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A excluso do benefcio previdencirio de valor mnimo para efeito de concesso de benefcio assistencial: Necessidade de exame do caso concreto e
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A excluso do benefcio previdencirio de valor mnimo para efeito de concesso de benefcio assistencial: Necessidade de exame do caso concreto em detrimento da aplicao analgica da regra constante no Estatuto do Idoso Fernando Tonding Etges Juiz Federal em Chapec (SC). Ps-Graduado em Direito Processual Civil. A premissa de afastar o valor do benefcio previdencirio do clculo da renda familiar a tpica hiptese de escolha poltica, em que se ponderam valores, princpios e, inclusive, recursos oramentrios. Resumo: A assistncia social ganhou fora com a atual Constituio Federal, figurando como um dos pilares da seguridade social. O art. 203, V, da CF/88 trata da concesso de benefcio assistencial ao deficiente e idoso que no tenham condies de se manter. A lei n. 8.742/93 prev que este benefcio demanda a comprovao de critrio objetivo de renda de do salrio-mnimo por pessoa, o qual tem sido objeto de discusses e debates. Ocorre que atualmente se discute a viabilidade da excluso do benefcio previdencirio de valor mnimo do clculo da renda per capita familiar para fins de concesso de benefcio assistencial a idoso, nos moldes da regra do art. 34, pargrafo nico, do Estatuto do Idoso. Esta interpretao da lei, embora ancorada em jurisprudncia dos TRFs, da TNU e do STJ, deve ser enfrentada, uma vez que, alm de no externar a inteno do legislador, implica risco isonomia, mormente pelas amplas diferenas que permeiam os benefcios previdencirios e assistenciais. Ademais, o julgador acaba agindo como legislador positivo, o que lhe vedado, sem contar que a tese desconsidera o incremento do salrio-mnimo nos ltimos anos, premissa incompatvel abstratamente com quadro de misria. Palavras-chave: benefcio assistencial; idoso; salrio-mnimo; benefcio previdencirio; analogia. Sumrio: Introduo. 1. Da assistncia social. 2. Do benefcio assistencial pessoa portadora de necessidades especiais e ao idoso. 2.1. Do critrio legal relativo renda familiar. 2.2. Da regra estampada no Estatuto do Idoso. INTRODUO A Justia Federal tem se deparado com um incremento considervel de aes que visam concesso de benefcio assistencial mediante a aplicao analgica da regra estampada no pargrafo nico do art. 34 do Estatuto do Idoso, que prev a desconsiderao, para o idoso, da renda equivalente ao salrio-mnimo porventura auferida por outro idoso do mesmo ncleo familiar, para efeito de clculo da renda per capita. O presente trabalho busca discutir tal critrio, erigindo elementos que permitam um exame acurado das premissas que legitimam a jurisprudncia atual. Alm dos pontos jurdicos imprescindveis ao deslinde da controvrsia, impende examinar o panorama social atual, mormente ante a evoluo do poder aquisitivo que alcanou o salrio-mnimo nos ltimos anos. Ademais, impe-se elucubrar acerca das circunstncias que permeiam o pblico alvo do benefcio em questo, pessoas com escasso poder aquisitivo que demandam acurada ateno do Poder Pblico atravs de medidas sociais direcionadas ao fim de mitigar as dificuldades enfrentadas no cotidiano de tal parcela da populao. Intenta-se, igualmente, debater sobre a necessidade de que o Poder Judicirio invada as nuances do caso concreto, examinando cada celeuma trazida no bojo do processo com a individualidade necessria aos ditames da justia. Tal cenrio, de conseguinte, leva a questionar-se, ao fim, os efeitos gerados pela criao jurisprudencial de uma nova regra, focada na analogia, que tenha efetiva influncia na anlise do caso concreto. Portanto, dentro do panorama externado, busca-se, em suma, deliberar sobre as razes do entendimento jurisprudencial exposto, analisando detidamente os fundamentos que legitimam ou no a indigitada tese jurisprudencial, bem como os efeitos dela advindos. 1. DA ASSISTNCIA SOCIAL A Constituio Federal de 1988, no intuito de albergar um ideal de Estado cada vez mais social e fraterno, trouxe uma srie de garantias e direitos que at ento no tinham respaldo constitucional to abrangente e especfico. Entre eles, encontra-se a ASSISTNCIA SOCIAL, na qualidade de um dos pilares da seguridade social, conceito, alis, novo dentro do ordenamento ptrio[1]. A assistncia social passou, portanto, a ser um dos sistemas de proteo, escorado na idia da dignidade da pessoa humana, com o intuito de auxiliar no alcance dos objetivos fundamentais explicitados no art. 3 da Constituio Federal, protegendo aqueles que se situam em posio de vulnerabilidade
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econmica. A importncia do tema previsto na atual Carta Constitucional ganha dinamismo, inclusive, porque uma inovao a anlise detalhada da matria pelo Poder Constituinte, havendo captulo especfico para o assunto. Aponte-se, a ttulo ilustrativo, que a Constituio de 1967, por exemplo, limitava-se a prever em seu ttulo IV (Da Famlia, da Educao e da Cultura), art. 167, pargrafo 4, que a lei instituir a assistncia maternidade, infncia e adolescncia. A Emenda Constitucional n. 01/69 acrescentou a proteo aos excepcionais (art. 175). Antes disso, a Constituio Federal de 1946, pioneira no tema, na esteira das transformaes sociais e econmicas mundiais da poca e, ainda, na busca de modificaes ps Estado Novo, mormente vista da maior ateno aos direitos humanos, estabelecera em seu art. 164 que obrigatria, em todo o territrio nacional, a assistncia maternidade, infncia e adolescncia. A lei instituir o amparo de famlias de prole numerosa. No entanto, todas as normas constitucionais fixavam no mais que preceitos genricos, sem especificao de precisa atuao do Poder Pblico na rea assistencial. Dizer-se que obrigatria a assistncia sem parmetros adequados implicava evidente descumprimento dos anseios da populao necessitada. A situao alterou-se, como dito, com a novel carta constitucional. Com efeito, a seguridade social teve particular ateno do legislador constituinte que separou captulo especfico, dentro do Ttulo referente Ordem Social, para tratar do tema, dando especial nfase questo da assistncia social, devidamente delimitada nos art. 203-204 da Carta Magna. Cumpre lembrar que o Estado Social resplandece ndole intervencionista, que demanda a presena ativa do Poder Pblico nas esferas sociais, envidando esforos no sentido de atender aos direitos consagrados aos cidados, sobretudo pela impossibilidade de certa parcela da populao de dar guarida s suas necessidades existenciais mnimas. Da emerge a singular importncia dos Direitos Sociais, conhecidos como de segunda gerao, que exigem atuao positiva do Estado e refletem o anseio da populao de alcanar mais do que os direitos individuais ofertados, figurando tambm como instrumento a fim de propiciar condies materiais que viabilizem o manejo dos direitos de primeira gerao. Pois bem. De incio, preciso pontuar que qualquer anlise que envolva assistncia social demanda sensibilidade e acurados cuidados no seu manejo. Isso porque, como pontua Jos Antnio da Silva[2], est-se diante do exame de premissas envolvendo os desvalidos em geral, ou seja, aqueles que mais necessitam de interferncia e ajuda do Poder Pblico, costumeiramente situados margem da sociedade. Diante disso, suas necessidades devem ser ponderadas e analisadas diante do contexto de hipossuficincia, sem, todavia, implicar uma apreciao emocional da controvrsia, afastando-se a racionalidade exigida. Embora seja intrincada qualquer tarefa de hierarquizar os direitos sociais, haja vista a importncia e abrangncia de todos aqueles proporcionados aos cidados (trabalho, sade, etc.), talvez a assistncia social reflita com maior escala e comprometimento os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3. da CF/88). O alcance de uma sociedade justa e solidria, focada na erradicao da pobreza e da marginalizao e na reduo das desigualdades sociais e regionais pressupe uma especial ateno queles que demandam cuidados peculiares, mormente por no lograrem auferir renda que proporcionem a dignidade nsita a todo o ser humano (um dos fundamentos da Repblica). No h parcela da sociedade que necessite mais dos direitos sociais viabilizados pelo Estado do que aquela composta pelos que vivem em condies de extrema vulnerabilidade. No h, em verdade, papel mais alentador ao Estado do que aquele de guarnecer as pessoas que no possuem condies mnimas de vida. No h, enfim, seara mais oportuna para deliberar sobre o princpio da dignidade da pessoa humana do que quando se cuida da assistncia social, notadamente por figurar, em apertada sntese, o referido princpio como o supremo critrio axiolgico a orientar a vida de cada um de ns[3]. Os riscos nas mais variadas rbitas nsitos ao estado de misria so bem pontuados por John Rawls na sua extensa obra que busca erigir uma teoria que resplandea com coerncia o ideal de justia (impugnando a tese utilitarista), referindo o autor que a incapacidade de beneficiar-se dos prprios direitos e das prprias oportunidades em conseqncia de pobreza e falta de recursos em geral s vezes se incluem entre as restries que so definidoras da liberdade[4]. Ocorre que sob este prisma que a assistncia social deve ser examinada, sobretudo quando se analisa os critrios de concesso do benefcio de prestao continuada, uma vez que sua finalidade no tem relao direta com o ideal de distribuio de renda, mas sim com a mitigao da misria. Busca-se, portanto, amparar aqueles que efetivamente demonstrem necessidade de auxlio do Poder Pblico, no sendo objetivo da assistncia social o incremento da renda daqueles que no se enquadram nos critrios estabelecidos. 2. DO BENEFCIO ASSISTENCIAL PESSOA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS E AO IDOSO 2.1. DO CRITRIO LEGAL RELATIVO RENDA FAMILIAR Da leitura dos dispositivos constitucionais antes citados, colige-se que o primeiro ponto a nortear a assistncia social a desnecessidade de qualquer contribuio a fim de que o cidado faa jus proteo social. Demais disso, o campo de abrangncia da proteo direciona-se prioritariamente famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice (inciso I), sendo imperioso o amparo s crianas e adolescentes carentes (inciso II), bem como a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria (inciso IV). De qualquer sorte, o ponto nevrlgico do sistema de proteo assistencial, que gera o maior nmero de questionamentos e objeto deste estudo, centra-se na disposio constitucional no sentido de que garantido um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei (inciso V). Esta previso constitucional citada tem papel importante de garantir o mnimo existencial ao idoso ou pessoa portadora de necessidades especiais que no possua condies de se manter por meios prprios ou de sua famlia. Nota-se, alis, o papel preponderante atribudo famlia como primeira base de proteo dos necessitados. Somente a ausncia de proteo familiar adequada levaria imerso do Poder Pblico no caso concreto. Tal previso reflete a prpria posio do art. 226 da CF/88 que coloca a famlia como base da sociedade e o apontado, ainda, no art. 227[5]. Foi, portanto, a lei n. 8.742/93 que veio, na seara infraconstitucional, regular o tema. Posteriormente, a lei n. 12.435/11, baseada no Decreto n 6.949/09, que promulgou a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de maro de 2007, internalizada no pas como emenda constitucional, alterou algumas previses. No entanto, um dos pontos da controvrsia ora deduzida baliza para ulterior exame do efetivo objeto de estudo centra-se na previso consubstanciada no art. 20, pargrafo 3, que explicita o seguinte: 3 Considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa com deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo. Tal dispositivo legal j foi objeto de uma gama de controvrsias, descabendo maiores digresses no presente trabalho. digno de nota, entretanto, quanto ao requisito em exame que, embora aponte um vis objetivo, no se pode olvidar que o STJ, no julgamento do Resp n. 1.112.557/MG, de relatoria do Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, sob o plio dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou entendimento no sentido de que, a despeito da limitao legal de 1/4 do salrio-mnimo imposto para a concesso de benefcio assistencial, sua interpretao deve ser ultrapassada para incluir os segurados que comprovarem, por outros meios, a condio de
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hipossuficincia[6]. Esta interpretao tambm encontra assento perante a Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais, cuja smula n. 11 apresenta o seguinte enunciado: a renda mensal, per capita, familiar, superior a (um quarto) do salrio mnimo no impede a concesso do benefcio assistencial previsto no art. 20, 3 da Lei n. 8.742 de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante. O prprio STF guarda precedentes que acompanham em certo ponto tal tese (Rcl 4374 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 01/02/2007, publicado em DJ 06/02/2007 PP-00111; Rcl n 4.422/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.6.2006; Rcl n 4.133/RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 30.6.2006; Rcl n 4.366/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 1.6.2006). Embora atualmente o critrio de renda tenha sido ratificado pela Lei n. 12.435/11, em perodo pretrito muito se discutiu inclusive sobre a fixao da renda em salrio-mnimo per capita, e no . Tal entendimento partia da cognio de que leis posteriores fixavam critrios mais fiis condio de miserabilidade, fixando parmetros em patamares mais elevados de renda. Com efeito, a lei n. 9.533/97, por exemplo, que autorizava o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municpios que institurem programas de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas, previa no art. 5, I que os recursos federais seriam direcionados a famlias cuja renda per capita familiar no fosse inferior a meio salrio-mnimo. Tal critrio foi repetido tambm no art. 2, pargrafo 2 da Lei n 10.689/03, que tratou sobre o Programa Nacional de Acesso Alimentao e, ainda, entre outros, o Decreto n 4.102/02, que instituiu o programa auxliogs fixando a renda familiar per capita do beneficirio em meio salrio mnimo. Tais regramentos levaram a Turma Regional de Uniformizao de Jurisprudncia da 4 Regio a sumular (n 06) o ponto[7], fixando o novel parmetro para fins de julgamento, sob argumento de derrogao da norma originria prevista no art. 20, pargrafo 3 da lei n. 8.742/93. A TNU, em momento pretrito, chegou a acolher tal parmetro (PEDILEF 200360840024587), embora, como j ressaltado alhures, o critrio tenha perdido sentido atualmente pela ratificao legal. Em verdade, o critrio legal, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADIn n 1232-DF[8], a forma mais equnime e isonmica de avaliar o preenchimento ou no do requisito, muito embora o seu no cumprimento possa ser elidido em situaes excepcionais, cuja peculiaridade transcenda o usualmente inferido nas hipteses concretas. Atualmente, a jurisprudncia tem acolhido a possibilidade de que outros critrios sejam utilizados para aferio do requisito, posio que reflete bem a gama de situaes que podem colocar uma famlia em condies de vulnerabilidade social. bem verdade que tal tese abre brecha para o subjetivismo, mitigando a segurana jurdica exigida, sobretudo para este tipo de matria, uma vez que, repise-se, o fato de possuir ou no o cidado condies de prover sua prpria manuteno admite uma variada gama de concluses. De qualquer sorte, ainda que se tenha este critrio como excepcional, medida coerente com o direito social em jogo e com a ideia de que o magistrado exara sua concluso por meio de seu livre convencimento motivado, no se limitando o exame do caso concreto a um clculo aritmtico simples. As nuances e caractersticas da situao vivenciada pelo cidado devem servir como elementos para a concluso judicial[9], sendo cristalino que a norma legal no logra dar conta da realidade em sua integralidade. No razovel, em verdade, que direito to eminente seja equacionado com simples objetividade e impessoalidade. O Poder Judicirio, enfim, no pode permanecer passivo quando confrontado com eminente situao de flagelo. Portanto, o primeiro ponto a ser destacado que o critrio legal pode sim ser relevado ou mitigado, excepcionalmente, quando outros indicativos do caso concreto espelhem a necessidade de proteo assistencial. Todavia, no este o cerne do debate ora promovido. 2.2. DA REGRA ESTAMPADA NO ESTATUTO DO IDOSO A questo central escora-se na interpretao a ser dada ao dispositivo contido no art. 34 do Estatuto do Idoso, que prev o seguinte: Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que no possuam meios para prover sua subsistncia, nem de t-la provida por sua famlia, assegurado o benefcio mensal de 1 (um) salrio-mnimo, nos termos da Lei Orgnica da Assistncia Social Loas. Pargrafo nico. O benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos termos do caput no ser computado para os fins do clculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas. Atendendo previso do art. 203, V da CF/88, que preconiza que o benefcio assistencial ser concedido conforme dispuser a lei, o legislador, atentando-se para o carter personalssimo do benefcio assistencial, passou a prever que se um idoso recebe o benefcio em questo, tal concesso no pode ser obstculo para o deferimento a outro idoso integrante do mesmo ncleo familiar. A partir disso, emergiu uma enxurrada de aes judiciais que, em resumo, buscavam aplicar analogicamente o dispositivo para as famlias em que um dos integrantes idosos aufere benefcio previdencirio. Aps um incio titubeante, a jurisprudncia tem se guiado por acolher a tese ventilada pelos cidados. Com efeito, a Turma Nacional de Uniformizao da Jurisprudncia (PEDILEF n 2004.70.95.002805-4/PR, Rel. Juiz Fed. Renato Toniasso, DJ 19.12.2006; PEDILEF n 2005.43.00.902053-5/TO, Rel. Juiz Fed. Maria Divina Vitria, DJ 26.09.2007; PEDILEF n 2005.43.00.904018-4/TO, Rel. Juiz Fed. Alexandre Miguel, DJ 02.10.2007; PEDILEF n 2007.83.00.501082-8/PE, Rel. Juiz Fed. Sebastio Og Muniz, DJ 28.01.2009; PEDILEF n 2007.83.03.504325-3/PE, Rel. Juza Fed. Jacqueline Michels Bilhalva, DJ 16.03.2009; PEDILEF n 2007.72.64.000792-3/SC, Rel. Juza Fed. Rosana Noya A. W. Kaufmann, DJ 09.12.2009; PEDILEF n 2007.83.02.509253-0/PE, Rel. Juiz Fed. Derivaldo de F. B. Filho, DJ 05.03.2010, entre outros) vem acolhendo o anseio em testilha h algum tempo. Alis, a interpretao atual to extensiva, que o benefcio vem sendo concedido mesmo que no se trate de benefcio assistencial a ser auferido por idoso em valor mnimo, e sim deficiente (PEDILEF n 2008.70.95.003443-6/PR, Rel. Juiz Fed. Otvio Henrique Martins Port, DJ 13.11.2009; PEDILEF n 2007.70.95.014715-9/PR, Rel. Juiz Fed. Otvio Henrique Martins Port, DJ 13.10.2009; PEDILEF n 2007.70.53.001023-6/PR, Rel. Cludio Roberto Canata, DJ 13.11.2009; PEDILEF n 2008.70.95.002492-3/PR, Rel. Juza Fed. Jacqueline M. Bilhalva, DJ 11.06.2010). Por sinal, mesmo em caso de total ausncia de idosos no ncleo familiar, vem sendo acolhida a tese aplicada por analogia (PEDILEF n 2007.83.00.502381-1/PE, Rel. Juza Fed. Jacqueline Michels Bilhalva, DJ 19.08.2009). Tal posio levou a Turma Recursal de Santa Catarina a sumular a matria, emitindo enunciado cujo teor o seguinte: o benefcio previdencirio de valor mnimo percebido por idoso excludo da composio da renda familiar, apurada para o fim de concesso de benefcio assistencial (SUM N 20, Turmas Recursais Reunidas de SC, julgado em 14/08/2008). Os Tribunais Regionais Federal pactuam tambm do mesmo entendimento em apreo, conforme se colige dos precedentes que seguem: TRF1 - AC 0004635-22.2006.4.01.3501/GO, Rel. Desembargador Federal Francisco De Assis Betti, Conv. Juiz Federal Renato Martins Prates (conv.), Segunda Turma, e-DJF1 p.39 de 24/02/2012; TRF2 - APELREEX 480416/RJ - Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO rgo Julgador: SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data Deciso: 23/08/2010; TRF3, OITAVA TURMA, AC 0002466-11.2011.4.03.6127, Rel. JUIZA CONVOCADA RAQUEL PERRINI, julgado em 26/11/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 07/12/2012; TRF4, EINF 5002614-08.2010.404.7108, Terceira Seo, Relatora p/ Acrdo Vivian Josete Pantaleo Caminha, D.E. 12/02/2013); TRF5, APELREEX13151/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL EMILIANO ZAPATA LEITO (CONVOCADO), Terceira Turma, JULGAMENTO: 04/11/2010, PUBLICAO: DJE 12/11/2010 - Pgina 200. Conquanto as posies destoem minimamente na fundamentao exarada, o ponto marcante da tese sustentada nos Tribunais Regionais que no haveria razo plausvel a admitir o afastamento da renda de origem assistencial, e no aquela de origem previdenciria.
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No STJ houve uma recente mudana de posio. Originalmente, havia precedentes diversos que afastavam a possibilidade de aplicao analgica do dispositivo do Estatuto do Idoso, sob argumento da necessidade de uma interpretao restritiva da regra (AgRg no REsp 868.590/SP, Relator o Ministro Felix Fischer)[10]. Alis, o que estatui a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ASSISTNCIA SOCIAL. BENEFCIO DE PRESTAO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS. ART. 20, 3, DA LEI N 8.742/93. REEXAME DO CONJUNTO PROBATRIO. SMULA N 7 DO STJ. ART. 34, PARGRAFO NICO, DO ESTATUTO DO IDOSO. NO INCIDNCIA. ANLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. I - Se o v. acrdo hostilizado, com base no material cognitivo constante dos autos, consignou que a autora no faz jus ao benefcio assistencial pleiteado, rever tal deciso implicaria reexame de prova, o que no possvel na instncia incomum (Smula 7-STJ). II - O cnjuge da autora no recebe benefcio da assistncia social, no se aplicando o pargrafo nico do art. 34 do Estatuto do Idoso. III - No cabe o exame de matria constitucional em sede de recurso especial, conquanto se admite apenas a apreciao de questes referentes interpretao de normas infraconstitucionais. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Resp 868.590/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 5/2/2007). Ocorre que, com espeque no art. 14, pargrafo 4 da Lei n 10.259/01, que prev que quando a orientao acolhida pela Turma de Uniformizao, em questes de direito material, contrariar smula ou jurisprudncia dominante no Superior Tribunal de Justia-STJ, a parte interessada poder provocar a manifestao deste, que dirimir a divergncia, o tema foi novamente levado ao STJ no PET n 7.203/PE, tendo a ementa apresentado o seguinte teor: INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA. BENEFCIO ASSISTENCIAL. RENDA MENSAL PER CAPITA FAMILIAR. EXCLUSO DE BENEFCIO DE VALOR MNIMO PERCEBIDO POR MAIOR DE 65 ANOS. ART. 34, PARGRAFO NICO, LEI N 10.741/2003. APLICAO ANALGICA. 1. A finalidade da Lei n 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), ao excluir da renda do ncleo familiar o valor do benefcio assistencial percebido pelo idoso, foi proteg-lo, destinando essa verba exclusivamente sua subsistncia. 2. Nessa linha de raciocnio, tambm o benefcio previdencirio no valor de um salrio mnimo recebido por maior de 65 anos deve ser afastado para fins de apurao da renda mensal per capita objetivando a concesso de benefcio de prestao continuada. 3. O entendimento de que somente o benefcio assistencial no considerado no cmputo da renda mensal per capita desprestigia o segurado que contribuiu para a Previdncia Social e, por isso, faz jus a uma aposentadoria de valor mnimo, na medida em que este tem de compartilhar esse valor com seu grupo familiar. 4. Em respeito aos princpios da igualdade e da razoabilidade, deve ser excludo do clculo da renda familiar per capita qualquer benefcio de valor mnimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdencirio, aplicando-se, analogicamente, o disposto no pargrafo nico do art. 34 do Estatuto do Idoso. 5. Incidente de uniformizao a que se nega provimento. (Pet 7203/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEO, julgado em 10/08/2011, DJe 11/10/2011) Tal posio foi recentemente ratificada por aquela Corte: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL BENEFCIO ASSISTENCIAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.112.557/MG. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAO DA CONDIO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALRIO MNIMO. EXCLUSO DE BENEFCIO DE VALOR MNIMO PERCEBIDO POR MAIOR DE 65 ANOS. ART. 34, PARGRAFO NICO, LEI N 10.741/2003. APLICAO POR ANALOGIA. JURISPRUDNCIA FIRMADA. PET 7.203/PE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme entendimento firmado no julgamento do REsp n. 1.112.557/MG, de Relatoria do Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, o critrio previsto no artigo 20, 3., da Lei n. 8.742/1993, deve ser interpretado como limite mnimo, no sendo suficiente, desse modo, por si s, para impedir a concesso do benefcio assistencial. Permitese a concesso do benefcio aos requerentes que comprovem, a despeito da renda, outros meios caracterizados da condio de hipossuficincia. 2. O benefcio previdencirio de valor mnimo, recebido por pessoa acima de 65 anos, no deve ser considerado na composio na renda familiar, conforme preconiza o art. 34, pargrafo nico, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Precedente: Pet n. 7.203/PE, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1351525/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 12/12/2012) Houve, portanto, ntida reviso da matria por aquela corte. Todavia, a questo passa pela necessidade de um exame mais acurado acerca de todos os reflexos que so inerentes a tal deciso, at porque, no momento em que o Poder Judicirio cria uma regra (ainda que travestida numa ideia de analogia), ou seja, praticamente dirige uma poltica pblica, no se pode olvidar de todos os efeitos gerados a partir da interpretao emprestada. O primeiro ponto que induz inaplicabilidade do disposto no art. 34, pargrafo nico, do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/2003), passa pelo exame da literalidade da lei, premissa que seria suficiente para equacionar a controvrsia. Com efeito, a leitura do dispositivo no deixa margem para a interpretao de que o benefcio previdencirio tambm deveria ser desconsiderado. O segundo ponto exige que se avaliem os motivos de tal premissa legal. No caso, sua finalidade nitidamente evitar que uma determinada famlia em condio de miserabilidade no tenha obstada a percepo do benefcio assistencial em virtude de outra pessoa j fazer jus prestao, mormente vista do carter personalssimo da prestao. Portanto, uma regra que tem o condo nico de incluir na assistncia social pessoas maiores de 65 anos, pouco importando que haja cnjuge, descendente ou ascendente que tambm aufira a prestao. Ora, a finalidade do benefcio assistencial, diferentemente do benefcio previdencirio que tem um vis de proteo no s ao segurado, mas tambm ao ncleo familiar, tanto que prev prestaes como penso e auxlio-recluso, subsidiar um mnimo existencial especificamente a determinada pessoa que viva em extrema vulnerabilidade social e econmica, sendo lgico e
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A excluso do benefcio previdencirio de valor mnimo para efeito de concesso de benefcio assistencial: Necessidade de exame do caso concreto e

crvel que esta renda no interfira no clculo de um terceiro, o que nitidamente difere da seara previdenciria[11]. Quando se trata de benefcio previdencirio auferido por integrante do ncleo familiar, os pressupostos so outros. Para se fazer jus a um benefcio previdencirio, a pessoa no precisa nem ser portadora de necessidades especiais, nem ter menos de 65 anos de idade, bastando preencher um dos requisitos legais, de modo que no h uma presuno, como h no recebimento de benefcio assistencial, de que o integrante da famlia que recebe um salrio-mnimo no tem condies de laborar. O segurado do RGPS, por ter se inserido formalmente no mercado de trabalho, teve maiores oportunidades de dar condio de vida digna sua famlia,que muitas vezes se reflete no s na renda auferida, mas em patrimnio[12] constitudo, ao contrrio daquele que est margem do sistema de previdncia social e depende, fundamentalmente, da assistncia social para sobreviver. Mais que isso, o benefcio previdencirio reflexo do nvel econmico do trabalhador, visto que intimamente ligado ao valor auferido quando do labor, enquanto o benefcio assistencial no passa de valor padro para todos os beneficirios. Quando um casal de idosos, por exemplo, chega aos 65 anos de idade sem respaldo da Previdncia Social ou da famlia, presume-se estar diante de situao desoladora, que deve ser abolida do quadro atual da sociedade. Presume-se a ausncia de patrimnio, de oportunidades, de educao, ou seja, uma situao calamitosa de mnimo resqucio de amparo, em que cada um dos sujeitos deve ser avaliado em sua individualidade. O prprio captulo VIII[13] (Assistncia Social) do Estatuto do Idoso induz a crer que estas condies sugerem a permanncia do idoso em entidade protetiva (senilidade, acrescida de ausncia de amparo familiar e de renda), o que ganha ainda mais fora a necessidade de cmputo individual de renda do casal. Em contrapartida, estas mesmas premissas no se assentam na hiptese de casal pobre amparado pela Previdncia Social. Uma famlia de baixa renda em que um dos cnjuges teve condies de suprir as necessidades familiares ao longo de toda a vida no indica, por si s, uma situao calamitosa como a antes referida. A no incluso da renda do idoso advinda de benefcio assistencial emerge tambm da cognio de que este j tenha demonstrado a existncia de situao de miserabilidade. J o idoso que percebe benefcio previdencirio em valor mnimo pode ou no se encontrar em situao de miserabilidade, pois esta no uma das condies para a concesso de benefcios de carter previdencirio. O carter teleolgico do benefcio assistencial albergar aquelas pessoas miserveis que no encontram guarida no sistema previdencirio. Em casos de percepo de benefcio previdencirio, o ncleo familiar encontra amparo, no tendo sentido afastar tal abrigo para absorver a pessoa no campo assistencial. Ademais, o valor do salrio-mnimo de dez anos atrs no apresenta o mesmo poder aquisitivo que o atual. sabido que nos ltimos anos o salrio-mnimo teve um incremento substancial, de modo que o benefcio previdencirio de valor mnimo atual, abstratamente, no confere ao segurado a condio de miservel, sendo incongruente aplicar-se uma regra padro como se lei fosse para todos os casos, quando indicativos sociais do conta da mais variada gama de situaes relativas queles grupos familiares em que um dos integrantes aufere um salrio-mnimo. Em verdade, o salrio-mnimo, notadamente aps a forte evoluo que teve nos ltimos anos, no pode ser afastado (salvo se a lei expressamente aventar neste sentido) do clculo da renda mensal. Ou melhor, no h qualquer motivo plausvel que autorize sua desconsiderao. bom lembrar que em julho de 1994, o salrio-mnimo, pela primeira vez fixado de acordo com a moeda corrente, equivalia a R$ 64,79, de modo que (critrio legal para renda per capita) perfazia R$ 16,20. Em resumo, naquele momento, pouco tempo aps o advento da lei de assistncia social que, de forma constitucional (entendimento do STF), fixou balizas objetivas para que o cidado fizesse jus ao benefcio assistencial, deveria comprovar que cada integrante de seu ncleo familiar recebia, no mximo, R$ 16,20 por ms. Neste sentido, a fim de visualizar o efetivo incremento do salrio-mnimo nos ltimos anos e a sua importncia no contexto da renda familiar a inadmitir afastamento de qualquer espcie , constata-se que a atualizao do salrio-mnimo no perodo de julho de 1994 (R$ 64,79) at janeiro de 2013, utilizando, na ocasio, os ndices IPC-R (07/94 a 06/96), INPC (07/95-04/96), IGP-DI (05/96-12/03) e INPC (01/04 em diante), os quais so regularmente empregados nos clculos previdencirios de atualizao, implica que o montante alcance, em janeiro de 2013, valor de R$ 363,94[14], quando sabido que o salrio-mnimo, em virtude do Decreto n 7.872/12, alcana na mesma competncia o equivalente a R$ 678,00. O avano evidente, mormente quando se compara o fato de que do salrio-mnimo em 07/1994, devidamente atualizado at os dias atuais, seria R$ 90,98 (363,94/4), quando do salrio mnimo atual R$ 169,50. Pode-se, alis, concluir que o salrio-mnimo subiu prximo ao dobro da atualizao do perodo, razo pela qual, em linhas transversas, o critrio legal alcanou renda per capita de quase salrio-mnimo atualizado desde o incio do Plano Real. Nota-se, pois, que o poder aquisitivo do salrio-mnimo de outrora quase duplicou, situao que no pode ser olvidada no exame de casos como o ora debatido, em especial quando se busca manobra analgica no prevista em lei. Conquanto, como j dito, no seja objeto de exame no presente trabalho, o prprio critrio legal de do salrio-mnimo externa parmetro superior ao que usualmente utilizado pelo Banco Mundial para fixar a linha da pobreza. Apesar da efetiva anlise da condio socioeconmica de qualquer pessoa deva passar por exame minucioso de diversos parmetros, atravs de anlise multifatorial, tais como vulnerabilidade[15] (ateno especial a crianas, idosos, deficientes), acesso ao conhecimento (analfabetismo, qualificao laboral), possibilidade de ingresso no mercado de trabalho, escassez de recursos, entre outros, o que impede, muitas vezes, uma estatstica mundial adequada e confivel sobre nveis de misria, tem-se como premissa balizadora sujeita a crticas, em especial por legar questo monetria (desvalorizao da moeda) papel importante a percepo de U$ 1,25 por dia (algo prximo a R$ 75,00 por ms por pessoa), critrio, como visto, bem inferior ao adotado pelo legislador. Por sinal, mais de duas vezes inferior ao parmetro legal nos dias de hoje. Acrescente-se que, apesar da doutrina e jurisprudncia moderna, em medida correta e concordante com os princpios salutares que permeiam a Constituio Federal, venham aventando a plena possibilidade de exame pelo Poder Judicirio do atendimento dos direitos sociais elencados na Carta Magna, devendo ser, mesmo que com base unicamente principiolgica, erigidos a um plano superior o atendimento das medidas que norteiam a dignidade humana, no se pode olvidar nunca a inteno legislativa quando cria determinada norma, sobretudo na qualidade de poder autnomo incumbido de papel fundamental no Estado Democrtico de Direito. Neste panorama, caso a inteno do legislador fosse excluir do clculo do critrio econmico para fins de concesso de benefcios assistenciais todo e qualquer benefcio de valor mnimo, teria alterado neste sentido de maneira expressa a Lei 8.742/93. Atitude diversa induz cognio de que a excluso no alberga os benefcios previdencirios. Ademais, analogia aplica-se apenas em casos de omisso legal, conforme art. 4 da LICC. Paulo Nader estatui com preciso que a aplicao da analogia legal decorre necessariamente da existncia de lacunas na lei[16], o que nitidamente no o caso. Por coerncia ao debate e a fim de entender os pressupostos que norteiam o acolhimento dos pedidos judiciais, impende examinar o que preconizou a Ministra Maria Thereza de Assis Moura em seu voto como relatora do PET n. 7203/PE (STJ): Eis a controvrsia: saber se o benefcio previdencirio no valor de um salrio mnimo, percebido por membro do grupo familiar, deve ser excludo ou no do clculo da renda mensal per capita familiar, para fins de concesso de benefcio assistencial, uma vez que o pargrafo nico do art. 34 do Estatuto do Idoso se refere apenas ao benefcio de prestao continuada.
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A meu ver, a finalidade da legislao, ao excluir da renda do ncleo familiar o valor do benefcio assistencial percebido pelo idoso, foi proteg-lo, destinando essa verba exclusivamente sua subsistncia. Nessa linha de raciocnio, tambm o benefcio previdencirio no valor de um salrio mnimo recebido por maior de 65 anos deve ser afastado para fins de apurao da renda mensal per capita objetivando a concesso de benefcio de prestao continuada. Entendimento contrrio, vale dizer, no sentido de que somente o benefcio assistencial no considerado no cmputo da renda mensal per capita, na esteira dos precedentes desta Corte colacionados pelo INSS, desprestigiaria o segurado que contribuiu para a Previdncia Social e, por isso, faz jus a uma aposentadoria de valor mnimo, na medida em que este tem de compartilhar esse valor com seu grupo familiar. Assim, revendo meu posicionamento, entendo que, em respeito aos princpios da igualdade e da razoabilidade, deve ser excludo do clculo da renda familiar per capita qualquer benefcio de valor mnimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdencirio, aplicando-se, analogicamente, o disposto no pargrafo nico do art. 34 do Estatuto do Idoso. Basicamente, portanto, o fundamento da aplicao analgica origina-se do fato de que se busca no prejudicar o segurado que contribuiu a vida inteira e foi aposentado (isonomia). Nos dizeres da ministra, o fato de ter que compartilhar sua renda com a famlia implicaria desarrazoada distino. Todavia, no bastassem os argumentos expostos anteriormente, creio que tal premissa no se sustenta. Primeiro, porque o fato de uma pessoa compartilhar seus ganhos com sua famlia no configura motivo de desprestgio, em especial porque a proteo previdenciria tem este vis entre as vertentes de seu carter teleolgico. Pelo contrrio, ser sempre sinal de que seu trabalho pode proporcionar bemestar s pessoas que compem seu ncleo familiar. Segundo, pensemos na seguinte hiptese: de um lado h um casal que laborou durante toda a sua vida, abrindo sempre mo de parte da sua renda para fins de lograr no futuro receber a proteo previdenciria. Aps rduos anos de labuta, logra o casal aposentar-se, passando a auferir, cada um, um salrio-mnimo. Por outro lado, h um casal, no qual somente um deles labora. O outro ou exerceu atividades espordicas ou nunca teve interesse em incluir-se no mercado de trabalho uma dona de casa, quem sabe . Quando atingido o momento da jubilao, um dos componentes do casal aposenta-se. Ou seja, a equidade se fez presente em cada um dos lares mencionados, sendo que no primeiro a renda ser de dois salrios-mnimos e, no segundo de um salrio-mnimo, montantes que, frise-se, foram os que guarneceram os casais ao longo de toda a vida. Com a aplicao analgica do dispositivo da Lei do Idoso, haver alguma isonomia no trato da questo? O casal que laborou e contribuiu a vida toda ter a mesma renda, por intermdio de aplicao analgica de dispositivo legal, que aquele em que somente um deles laborou. Mais que isso. Imaginemos o caso de duas famlias em que ambos os integrantes do casal trabalhem. De todos eles, trs contribuem religiosamente todo ms para a Previdncia Social e o quarto, embora labore, no promove o competente recolhimento das contribuies sociais que lhe so exigidas (uma faxineira diarista, p.e.)[17]. Quando alcanarem a idade de todos se aposentarem, equnime e isonmico que ambas as famlias aufiram exatamente a mesma renda? A resposta certamente negativa. Alis, tal regra consubstanciase, sem sombra de dvida, num inegvel incentivo em prejuzo Previdncia Social. Diferente do narrado pela Ministra, tal analogia gera patente falta de isonomia entre os segurados da Previdncia Social, sendo oportuno lembrar que o princpio da igualdade ganha respaldo quando se coteja hipteses estribadas em pressupostos similares (dois beneficirios do RGPS, p.e.), e no quando se alcana mundos distintos, como o caso da Previdncia Social em relao Assistncia Social. A anlise da isonomia, em suma, pressupe mesma base de comparao. Como aventa Alexy, se no houver uma razo suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, ento, o tratamento igual obrigatrio[18]. No caso em questo, como visto, h sim razo suficiente para a distino promovida na lei, no havendo falar em arbitrariedade legal. Com efeito, quando se trata de benefcio assistencial, o casal que passar a receber o benefcio j foi alocado como em eminente vulnerabilidade social, o que necessariamente no atinge os outros casais que sempre, pelo menos um dos componentes, lograram auferir rendimentos para uma vida digna. No h, portanto, como tratar com os mesmos reclames famlias que sempre estiveram inseridas na Previdncia Social e aquelas que sempre viveram margem da sociedade, vindo a receber uma prestao mensal apenas aos 65 anos de idade. No mesmo julgamento do STJ, o Desembargador convocado do TJ/RJ Adilson Vieira Macabu proferiu o seguinte voto: Qual foi a ratio dessa norma? O motivo de sua existncia? Exatamente o que disse o Sr. Ministro Og Fernandes. Foi a sensibilidade s questes de direitos humanos e, tambm, ao princpio constitucional da razoabilidade. Ns, julgadores e o Sr. Ministro Gilson Dipp enfatizou muito bem o trabalho que vem sendo realizado pelas Turmas -, no podemos ser insensveis a uma realidade social, diante de tantos descalabros, omisses e problemas existentes na prpria Administrao Pblica. Da porque seria inadmissvel deixar de reconhecer uma situao real, que est a exigir, portanto, um tratamento especial, que no se constitui numa benesse, vez que h previso constitucional dando oportunidade aludida interpretao. Sem adentrar no mrito relativo s mazelas da Administrao Pblica para fundamentar a aplicao em comento, pois so situaes distintas que demandam medidas diversas, creio que as sbias palavras do ministro muito bem podem fundamentar, por exemplo, a questo do afastamento do critrio objetivo da renda para efeito de aferio da concesso ou no do benefcio assistencial. No entanto, no teriam o condo de criar uma regra padro de afastamento do salrio-mnimo para todas as hipteses, sem atentar para o caso concreto. Ora, caso se constate que uma famlia vive em condies miserveis, mesmo que a renda per capita supere do salrio mnimo, que seja concedido o benefcio, cumprindo-se o papel social a ele nsito. Mas, por outro lado, criar-se uma regra que abarque situaes dos mais variados tipos, sem exame minucioso do caso concreto, acaba por inverter a lgica do benefcio assistencial, benesse criada com ntida ndole de exceo. Vejamos, outrossim, o fundamento ventilado na TNU para acolhimento do pedido: Em verdade, intuitivo que assim seja, na medida em que o desiderato da legislao especial do idoso o de lhe assegurar uma renda mnima que lhe propicie a existncia com dignidade. Sabe-se, inclusive, que a maior parte de suas despesas gasta com medicamentos, de modo que buscou a lei garantir a reserva de um mnimo de recursos para tal fim. n 2008.70.51.002814-8/PR, Rel. Juiz Fed. Ronivon de Arago, DJ 25.05.2010. Eis, assim como j referido em relao deciso do STJ, fundamento que pode sim nortear a anlise da renda per capita de forma subjetiva, mas no tem o condo de justificar o afastamento do salrio-mnimo advindo de benefcio previdencirio. Ora, o segurado pode receber um salrio-mnimo e lograr receber do Poder Pblico todos os medicamentos que necessita, ou nem mesmo precisar de remdios. Por outro lado, pode haver o caso do segurado que recebe um salrio-mnimo e necessita gastar metade do valor somente com medicamento especial no disponibilizado pelo SUS. Tais circunstncias podem, eventualmente, ser ponderadas no exame do caso concreto, todavia, no sustentam o critrio de aplicao analgica do dispositivo do Estatuto do Idoso. Em outro julgado da TNU restou consignado o seguinte:
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Dentre as peculiaridades do caso concreto, a deciso recorrida deixou de sopesar que, no caso do idoso, ante a disposio contida no pargrafo nico, do art. 34, da Lei n 10.741/03, necessrio excluir da renda familiar, para efeito de aferio da renda per capita, aquela proveniente do membro da famlia que, contando com mais de 65 anos de idade, receba benefcio de valor mnimo, seja ele de natureza previdenciria ou assistencial. Importante salientar, neste particular, que embora a norma em referncia faa meno apenas hiptese do benefcio referido em seu caput (assistencial), evidencia-se que, em ateno ao princpio da isonomia, deve a mesma ser observada nos casos de qualquer benefcio de valor mnimo, atendido, sempre, o requisito etrio do respectivo beneficirio. PEDILEF n 2004.70.95.002805-4/PR, Rel. Juiz Fed. Renato Toniasso, DJ 19.12.2006. Repise-se a concluso de que a aplicao em comento no respeita a isonomia. Pelo contrrio, refuta-a por criar regra que no atenta para o caso concreto. Com efeito, as incongruncias que a aplicao analgica da norma cria no param por a. Imaginemos o exemplo em que h dois casais de idosos: um deles aufere uma renda total, advinda de um nico benefcio previdencirio, equivalente a R$ 1.100,00; o outro aufere renda de R$ 678,00, ou seja, um salrio-mnimo. A aplicao analgica da regra em questo ensejar, indiscutivelmente, que a famlia que sempre contribuiu mais para a Previdncia Social, mantenha-se auferindo a renda de R$ 1.100,00. J a outra famlia, que sempre teve um padro de vida mais baixo, passar a receber R$ 1.356,00, decorrente do benefcio no valor mnimo acrescido de benefcio assistencial concedido em virtude do afastamento da renda oriunda do benefcio previdencirio. H alguma lgica e isonomia neste quadro, mormente quando se colige que a primeira famlia, se tivesse contribudo menos, passaria a ter uma renda maior, pois poderia acrescer ao seu benefcio previdencirio o valor de um benefcio assistencial? No h matriz lgica que legitime esta medida. Est-se diante de evidente contrassenso que preconiza o desalento s bases da Previdncia Social. O ato de contribuir em valores superiores e por mais tempo pode impingir uma condio surreal do ncleo familiar possuir ganhos inferiores em relao a outra famlia cuja contribuio ao sistema previdencirio era bem inferior. Em resumo, o tpico fato concreto que, no obstante o poder de persuaso do intrprete, no possui meios de ser justificado. Outra situao: um casal de idosos no qual apenas um deles recebe benefcio previdencirio. O benefcio, em meados de 2009 de, por exemplo, R$ 490,00, poca em que o salrio-mnimo era de R$ 465,00. O cnjuge que no aufere renda, diante deste quadro, promove ao judicial almejando benefcio assistencial na qualidade de idoso. Por no haver falar em benefcio de valor mnimo, o magistrado indefere o benefcio, aventando ser invivel a aplicao analgica do art. 34 do Estatuto do Idoso. Ocorre que o incremento do salriomnimo nos anos seguintes induz ao fato de que o segurado passe a receber um salrio-mnimo de benefcio previdencirio, mais precisamente R$ 678,00. Note-se que, no obstante a famlia tenha um incremento de renda de cerca de 40% em menos de quatro anos, tal fato ensejar, caso se aplique a previso do Estatuto do Idoso, de forma analgica, que se passe a admitir a percepo do benefcio assistencial. Ou seja, a alterao ftica em proveito da famlia levaria a admitir a concesso de benefcio assistencial, deflagrando uma cognio de vulnerabilidade social que, supostamente, inexistia anos antes, quando a renda era bem inferior. Tais incongruncias no parecem ter sido examinadas quando assentado este entendimento na jurisprudncia ptria. De qualquer sorte, o tema ser finalmente debatido pela Corte Constitucional. Com efeito, no STF a questo teve repercusso geral reconhecida no RE 580.963, nos termos do art. 543-B do CPC, estando, todavia, pendente de julgamento definitivo desde 2008. O feito tomado como parmetro advm de processo julgado da Subseo Judiciria de Apucarana-PR, com deciso da Turma Recursal do Paran (processo n 2007.70.95.0011651-0) acolhendo a sentena por seus prprios fundamentos. O recurso interposto de titularidade do INSS. Conquanto no tenha a referida Corte se pronunciado em definitivo sobre o tema, havendo apenas um voto[19], impe transcrever trecho extrado do Informativo de Jurisprudncia n 669 do STF, que relata o voto proferido pelo Ministro Marco Aurlio no RE 567.985/MT[20]: Alm disso, a superao de regra legal deveria ser feita com parcimnia. Assim, os juzes haveriam de apreciar, de boa-f, conforme a prova produzida, o estado de misria. Acrescentou que o critrio de renda atualmente estabelecido estaria alm dos padres para fixao da linha de pobreza internacionalmente adotados. Dessa maneira, a superao da regra seria excepcional. Ademais, o oramento no possuiria valor absoluto. Sua natureza multifria abriria espao para encampar atividade assistencial, de importncia superlativa no contexto da CF/88. Frise-se que o benefcio assistencial uma benesse de exceo, ou seja, o cidado somente contemplado com ele quando no se afigure agasalhado pela proteo familiar ou previdenciria, sendo a excluso social fator indireto ensejador da proteo pecuniria. Ademais, sonha-se em ser uma benesse temporria, pois focada numa situao de desamparo que, com o passar dos anos e o incremento das polticas pblicas, se busca abolir da sociedade ptria. No se pode ver o benefcio assistencial, de conseguinte, como uma opo do cidado dentre de uma gama de alternativas cabveis, mas sim a derradeira proteo direcionada quele que no possui outros meios de prover seu sustento. No h um maniquesmo entre assistncia social e previdncia social, cabendo ao cidado escolher a opo que melhor lhe agrade, e sim h uma linha de proteo traada pelo Poder Pblico que elenca parmetros e graus de cobertura, visando a agasalhar a todos, num evidente mtodo de organizao social. Dados colhidos juntos ao Ministrio do Desenvolvimento Social[21] do conta de que em dezembro de 1996 havia 304.227 pessoas no Brasil recebendo BPC em decorrncia da situao de incapacidade e 41.992 em virtude da situao etria (idoso). Ou seja, naquele momento, havia 346.619 pessoas gozando de benefcio assistencial no Brasil. Em dezembro de 2001, o benefcio para portadores de deficincia atingiu o nmero de 870.072 e para idoso o total de 469.047, alcanando uma soma de 1.339.119. Portanto, num perodo de cinco anos, houve um salto no total de benefcios de 386%. Ocorre que o salto ganhou contornos ainda maiores. Com efeito, em dezembro de 2011, o Brasil atingiu a marca de 1.907.511 de pessoas auferindo o benefcio de prestao continuada em virtude de deficincia. Quanto aos idosos, h um total de 1.687.826 pessoas recebendo benefcio assistencial, o que atinge uma marca de 3.595.337 pessoas no Brasil todo auferindo a benesse, o que denota um aumento de 1037% no nmero de casos. Por outro lado, dados do IBGE[22] mostram que de 2000 a 2010 a populao nacional saltou de 169.799.170 para 190.732.694, ou seja, aumento de 12%. Portanto, nos dias atuais, 1,88% da populao recebe benefcio assistencial. Mais que isso, estudos apontam que os gastos com assistncia social subiram de 1,5 bilhes de reais em 1995 (0,08% do PIB) para R$ 44,2 bilhes de reais em 2010 (1,07% do PIB). Dentro do GSF - Gasto Social Federal (composto por sade, assistncia social, previdncia, educao, cultura, saneamento, etc.), a assistncia social a que teve maior crescimento percentual no aporte de recursos[23]. Mais precisamente, colhe-se que no ano de 2010 os gastos com o benefcio de prestao continuada alcanaram R$ 20,4 bilhes, direcionados a 3,6 milhes de pessoas. J os gastos com o bolsa-famlia atingiram R$ 13,5 bilhes, respaldando surpreendentes 51 milhes de pessoas[24]. Por sinal, segundo dados do INSS[25], o acolhimento da tese que ora se debate geraria custos aproximados de R$ 25 bilhes, gerando extremas dificuldades para o manejo do sistema assistencial ptrio nas suas mais variadas rbitas, visto que outros projetos, como de amparo criana, ficariam hoje comprometidos. Tais nmeros representam algumas situaes: aumento da preocupao governamental com a mitigao da misria, viabilizada por uma melhoria do panorama econmico; maior acesso ao benefcio por aquelas pessoas que efetivamente dele necessitam e que se enquadram nos critrios legais, seja pelo incremento da informao, seja pelo maior acesso ao Poder Judicirio; e
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o inegvel alargamento da interpretao legal, passando a ser albergada uma gama de pessoas que no fariam jus ao benefcio pelo critrio legal. Infelizmente, no obstante todas as melhorias que nortearam a evoluo nacional nos ltimos anos, ainda vivemos em um pas pobre, fato que deve ser ponderado quando se criam preceitos analgicos com elevada abrangncia e efeitos na seara nacional. Tal fato pode ser exemplificado pela informao de que a renda mdiado trabalhador brasileiro no alcana trs salrios-mnimos (R$ 1.612,90 em julho de 2011 - Fonte IBGE). Conquanto numa sociedade ideal almejem-se condies mais salutares de vida a todos os cidados, sem pobreza e com respeito a todos os direitos consagrados, boa renda, plenas condies de sade e educao, entre outros, no se pode olvidar que estamos diante de um oramento com limites inegveis, mormente porque os recursos do Estado so extremamente limitados. O simples fato de que a renda mdia do trabalhador brasileiro, que usualmente necessita sustentar outros integrantes do mesmo ncleo (famlias costumeiramente compostas pelo casal e dois filhos), inferior a trs salrios-mnimos j denota a inconsistncia de incluir no campo assistencial casal que recebe um salrio-mnimo e, pela regra, passar a auferir dois. Em resumo, incongruente que uma famlia brasileira aufira, na mdia, pouco mais do que um determinado ncleo familiar receber por intermdio de assistncia social. O panorama social hoje existente, muito embora evidencie agradvel evoluo frente ao que se constatava dcadas atrs, no permite esquecer que ainda estamos diante de um pas cuja renda mdia se encontra distante de parmetros ideais, aferidos em pases desenvolvidos. Esta concluso demonstra que, no obstante a luta contra a erradicao da misria seja basilar, no se pode adotar parmetros irreais para o contexto atual. Afastar a renda de um salrio-mnimo que, em 2010[26], expressava o valor auferido por mais de 15 milhes de beneficirios da Previdncia Social equivale a fechar os olhos para o padro financeiro ainda hoje encontrado na sociedade. Alis, no ano de 2009, a renda mdia dos benefcios previdencirios era de R$ 726,31, o que bem reflete que a macia parcela de beneficirios da Previdncia Social guarnecida com benefcio deste valor, situao que tende s a aumentar com o passar dos anos ante a ateno especial direcionada ao salrio-mnimo. Demarcar o parmetro de miserabilidade em meio salrio-mnimo reflexo da tese jurisprudencial questionada que afasta o salrio-mnimo auferido usualmente pelo outro cnjuge resplandece a inteno de utilizar padro nrdico de miserabilidade no Brasil. Neste panorama deve-se privilegiar na esfera assistencial a realidade concreta, erigindo a proteo queles que mais necessitam, ou seja, os que no possuem sequer o considerado mnimo existencial, da porque da razo de critrio legal to restritivo. Assim, o benefcio assistencial em questo no direcionado s famlias pobres, que alcanam mais do que da populao nacional, e sim quelas que vivem abaixo da linha da pobreza, em evidente vulnerabilidade social, circunstncia que deve ser aferida no caso concreto, e no por meio de regra analgica padro. H, entretanto, outro ponto que leva ainda rejeio da tese ventilada. Com efeito, a criao de novo parmetro objetivo para aferio da renda per capita exara evidente hiptese de atuao do julgador como legislador positivo. Isso porque, examinar o caso concreto a partir de um olhar atento efetiva condio cultural, social e financeira vivida pelo cidado resplandece o que se busca do Poder Judicirio, que no deve ficar vinculado a critrios objetivos. Todavia, utilizar-se uma analogia que explicita uma inteno travestida de legislador, no obstante o caso concreto, acaba por homiziar a inteno clara do Poder Judicirio de prestigiar os direitos fundamentais dos cidados. A premissa de afastar o valor do benefcio previdencirio do clculo da renda familiar a tpica hiptese de escolha poltica, em que se ponderam valores, princpios e, inclusive, recursos oramentrios. Evidencia-se, no caso, premissa em que se leva em conta a vontade do povo, notadamente ante o preceito constitucional antes examinado que remete as solues do benefcio em questo ao Poder Legislativo. No cabe ao Poder Judicirio produzir normas jurdicas que inovem em seara reservada atuao dos demais Poderes. Como pontua Fernando Scarff[27], o Poder Legislativo que detm a chave do cofre pblico para a realizao dos gastos. E a ele que a sociedade confere poderes para a realizao dessas escolhas trgicas[28]. No se pode admitir a prevalncia das prprias convices polticas em prejuzo s escolhas feitas pela sociedade por intermdio de seus representantes[29]. Anote-se, ainda, que a Constituio Federal imputou, dentre tantas outras, a obrigao do Poder Pblico no art. 194, pargrafo nico, de organizar a seguridade social, com base na universalidade de atendimento e, mais que isso, na seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios. Ora, soa incongruente que o Poder Judicirio imiscua-se no projeto poltico de tal seara, criando requisitos e premissas no previstas em lei. Isso fica claro quando se examina o teor do art. 204 do CF[30]. No h dvida, pois, diante do dispositivo, que a assistncia social permeada pela (a) descentralizao poltico-administrativa e, sobretudo, pela (b) participao da populao, o que deixa ainda mais clara a imprpria intromisso do Poder Judicirio na alterao de requisitos legais. Lembre-se que criar uma regra padro para todos os casos, escorada na suposta premissa de analogia, no condiz com interpretar a lei. o Poder Legislativo que tem a incumbncia de inovar inauguralmente a ordem jurdica. No do Poder Judicirio o papel de produzir normas gerais e abstratas, sob pena, inclusive, de prejuzo aos pilares da democracia representativa. Lnio Streck bem examina o tema[31]: Numa palavra quase final: queremos, todos, uma sociedade democrtica. E, fundamentalmente, Instituies democrticas. Um judicirio democrtico. Um Ministrio Pblico democrtico. Que as decises de ambos no sejam fruto de opinies pessoais. Que as decises no sejam fruto do subjetivismo ou voluntarismo. Ningum neutro. A neutralidade uma fraude. No disso que se trata. J escrevi muito sobre isso. Decidir no o mesmo que escolher. Por isso, a necessidade de cobrarmos a responsabilidade poltica das decises (cf. Verdade e Consenso, posfcio, 4 Ed., Saraiva, 2011). o que chamo de accountability hermenutica. O STF possui, igualmente, diversos precedentes que abominam a hiptese da condio de legislador positivo do Poder Judicirio[32]. Assim, as polticas pblicas, sobretudo quando intentam atacar problemas to graves da sociedade, devem ser norteadas pelo exame global do contexto enfrentado, mormente em um pas de territrio continental, em que as distncias fsicas talvez sejam menores que as distncias sociais visualizadas entre regies. No o Poder Judicirio, sem estudos tcnicos apropriados e focado num conceito individual de miserabilidade, que deve instituir parmetros de aferio de vulnerabilidade. Por mais que possa, em casos peculiares e excepcionais, ponderar os limites da lei, cotejando-os com os direitos constitucionais (fora normativa da Constituio) a fim de conceder o benefcio assistencial a pessoa integrante de ncleo familiar cuja renda per capita supere do salrio-mnimo, no lhe concedida a prerrogativa de criar um novo parmetro, um padro geral e abstrato de aferio de miserabilidade. No h, em resumo, como o Poder Pblico manejar uma poltica pblica to abrangente e fundamental se suas bases no respeitarem a lei. Concluso O Estado contemporneo demanda acurada ateno aos direitos sociais estampados na Carta Constitucional. Neste panorama, incumbe ao Poder Judicirio dar guarida queles que tm seus direitos desrespeitados na esfera social, no recebendo a proteo que incumbe ao Estado proporcionar. Neste sentido, no obstante a herclea tarefa de questionar posio jurisprudencial assentada nos Tribunais Regionais Federais, na Turma Nacional de Uniformizao da Jurisprudncia e no Superior Tribunal de Justia, sobretudo quando envolve assistncia social, ou seja, aqueles que mais necessitam de amparo do Poder Pblico, h de se notar que a utilizao de padres objetivos de anlise, usados
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A excluso do benefcio previdencirio de valor mnimo para efeito de concesso de benefcio assistencial: Necessidade de exame do caso concreto e

por analogia, acaba por no dar guarida ao caso concreto, estabelecendo regras que extrapolam o aventado pelo poder legiferante, sem adentrar na situao ftica trazida baila nos autos. As milhes de famlias geridas e custeadas por renda equivalente a um salrio-mnimo apresentam a mais variada gama de diferenas e peculiaridades que devem ser ponderadas quando do exame da vulnerabilidade social, sobretudo quando tal anlise ultrapassa o parmetro da previso legal (1/4 do salrio mnimo). Do contrrio, a tentativa de proporcionar direitos sociais acaba por gerar inegvel ausncia de isonomia entre os ncleos familiares beneficirios da Previdncia Social, desprestigiando as polticas pblicas que tm demonstrado importante papel na mitigao da misria. Neste prisma, no h elementos razoveis que induzam cognio de que as vertentes isonmicas abranjam beneficirios da Previdncia Social e da Assistncia Social, em especial pela gama de diferenas que envolvem os conceitos. assente que a vulnerabilidade presente nesta no necessariamente encontra assento naquela. A fixao de novos parmetros legais pelo Poder Judicirio, enfim, escorado em suposta razoabilidade da analogia ao caso, no passou infelizmente pelo exame das consequncias de tal escolha, tanto no aspecto oramentrio, como no isonmico, sem contar a imerso do julgador nas vestes de legislador. Tais efeitos no podem ser olvidados, mormente quando geram desestmulo insero de novos trabalhadores na Previdncia Social, no atentam para o incremento do poder aquisitivo do salrio-mnimo e desgarram-se de parmetros adequados do que se infere, mundialmente, para o conceito de misria. Diante de tudo isso, h necessidade de que a anlise judicial seja permeada pelo exame minucioso do caso concreto, mesmo que isso, excepcionalmente, redunde na concesso de benefcio a cidado integrante de ncleo familiar com renda superior quela legalmente prevista, no sendo plausvel, em contrapartida, a instituio de preceito analgico independente do quadro social constatado. O direito social em jogo demanda anlise detalhada do estado de vulnerabilidade do grupo familiar integrado por idoso ou deficiente, e no o foco numa interpretao que no leva em conta o caso concreto e as conseqncias da advindas. Referncias bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2012. ANSILIERO, Graziela. Regras de Indexao dos Benefcios Previdencirios: Evoluo Recente e Implicaes para o Regime Geral de Previdncia Social. Informe da Previdncia Social. Braslia, Junho/10, Volume 22, Nmero 06. Disponvel em <http://www.mps.gov.br/ arquivos/office/3_100917-174822-012.pdf>. Acesso em 24 fev. 2013. CASTRO, Jorge Abraho de e Outros. Gasto Social Federal: prioridade macroeconmica no perodo 1995-2010. Nota Tcnica n. 09, IPEA, Braslia, 12 set. 2012. Disponvel em: < http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=15354>. Acesso em 02 maro. 2013. COMPARATO, Fbio Konder. tica. 2. edio. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpios. 2. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. RAWLS, John. Uma teoria da Justia. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel pressupe escolhas trgicas. Revista Eletrnica Consultor Jurdico, So Paulo, 26 fev. 2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-fev-26/contas-vista-reserva-possivel-pressupoe-escolhas-tragicas>. Acesso em 27 fev. 2013. SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. STRECK, Lnio Luis. Como se prova qualquer teoria no direito. Revista Eletrnica Consultor Jurdico, So Paulo, 26 de abril 2012. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-26/senso-incomum-prova-qualquer-tese-direito>. Acesso em: 28 fev. 2013. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. VASCONCELOS, Lia. Sociedade As dimenses da pobreza. Revista Desafios do Desenvolvimento. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_ content&view=article&id=1132:reportagens-materias&Itemid=39>. Acesso em: 24 fev. 2013. Notas [1] Conforme Andr Ramos Tavares (Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 841), foi a Alemanha o pas no qual se desenvolveu, inicialmente, a ideia de prestar assistncia (seguridade social), muito embora, pela doutrina, tenha sido em 1942, na Inglaterra, o marco a partir do qual se consolida a seguridade social (Plano Beveridge). [2] Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 311. [3] COMPARATO, Fbio Konder. tica. 2. edio. So Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 481. [4] Uma teoria da Justia. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, fl. 250. [5] Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. [6] No voto, o Relator do acrdo, Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, sustenta que: Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere garantia das condies bsicas de subsistncia fsica, entendo que esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidado social e economicamente vulnervel. Dessa forma, a limitao do valor da renda per capita familiar no deve ser considerada a nica forma de se comprovar que a pessoa no possui outros meios para prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, pois apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo. [7] A smula encontra-se cancelada h anos. Ver deciso no IUJEF n 2004.70.95.000790-7, sesso de 07-07-2006, DJ 14/09/2006, p. 260.
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[8] CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITRIO PARA RECEBER O BENEFCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIO ALEGADA EM FACE AO PRPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA LEI PARA FIXAR OS CRITRIOS DE GARANTIA DO BENEFCIO DE SALRIO MNIMO PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA FSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPTESE OBJETIVA DE PRESTAO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AO JULGADA IMPROCEDENTE.(ADI 1232, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998, DJ 01-06-2001 PP-00075 EMENT VOL-02033-01 PP-00095) [9] O manejo, todavia, desta anlise subjetiva deveras intrincado. Na seara judicial deparo-me constantemente com hipteses em que o laudo socioeconmico produzido (seja por assistente social, seja por oficial de justia) exara indicativos ou no sentido de que as condies sociais da famlia so muito superiores renda declarada, ou o contrrio, em que as condies inferidas pelo assistente do Juzo refletem nefasta precariedade, muito embora a renda declarada no reflita esta condio. H casos em que dois ncleos familiares distintos possuem idntica renda, mas, em contrapartida, as condies sociais so extremamente diversas, no havendo elementos que permitam entender os motivos para tal discrepncia. O exame subjetivo, neste ponto, infelizmente, pode induzir a injustias. Imaginemos uma famlia de duas pessoas (jovem casal, em que um deles deficiente) que viva com renda de um salrio-mnimo (superior, portanto, ao requisito legal). Esta famlia, na hiptese, embora passe por dificuldades, consegue com muito suor e talvez com algum grau de educao financeira, suprir suas necessidades mais bsicas, vivendo, por exemplo, em local em regulares condies, com saneamento bsico, gua potvel, etc. Por outro lado, h outro casal, com mesma renda, mas que o laudo socioeconmico explicita extrema miserabilidade (ausncia de saneamento bsico, alimentao insuficiente, residncia inabitvel), seja pelo total descontrole (ou desconhecimento) com a renda auferida, seja por vcios existentes que geram custos (bebida, cigarro) ou por qualquer outro elemento importante. Indago: a soluo a concesso do benefcio assistencial a este ltimo casal? Um acrscimo financeiro sem adequada educao e ateno prxima do Poder Pblico equaciona o problema? [10] O STJ javia refutado a indigitada pretenso, inclusive, em sede de ao coletiva movida pelo MPF, conforme d conta o REsp 1182279/RS. No indigitado feito, por sinal, havia senten de procedncia matinda pelo TRF4. [11] So tantas as diferenas havidas entre os benefcios previdencirios e assistencial que sequer descabe elenc-las. O importante, no entanto, pontuar que o benefcio assistencial de ndole eminentemente precria, podendo ser concedido e cancelado quantas vezes houver alterao do padro ftico. O benefcio previdencirio, por outro lado, no permeado por esta mesma precariedade, sendo certa sua manuteno. O BPC concedido pode ser cancelado com simplria alterao da renda familiar. A penso por morte a cnjuge, por exemplo, em contrapartida, perdurar at o bito do dependente, o que permite maior certeza e garantia no gozo. [12] H hipteses cotidianamente vistas na esfera judicial de profissionais liberais que promovem recolhimentos previdencirios, ao longo da vida, em valor sempre prximo ao salrio-mnimo, o que os leva a jubilar-se com benefcio neste mesmo valor, mas j guarnecidos por patrimnio suficiente para estribar seus custos posteriores. [13] Art. 35. Todas as entidades de longa permanncia, ou casa-lar, so obrigadas a firmar contrato de prestao de servios com a pessoa idosa abrigada. 1 No caso de entidades filantrpicas, ou casa-lar, facultada a cobrana de participao do idoso no custeio da entidade. 2 O Conselho Municipal do Idoso ou o Conselho Municipal da Assistncia Social estabelecer a forma de participao prevista no 1, que no poder exceder a 70% (setenta por cento) de qualquer benefcio previdencirio ou de assistncia social percebido pelo idoso. 3 Se a pessoa idosa for incapaz, caber a seu representante legal firmar o contrato a que se refere o caput deste artigo. [14] Caso de utilize a contar de 07/2009 a Taxa Referencial, critrio usado para atualizar os dbitos havidos contra a Fazenda Pblica (Lei n. 11.960/09), o valor final alcana incrveis R$ 305,52, ou seja, 45,06% do salrio-mnimo atual. [15] VASCONCELOS, Lia. Sociedade. As dimenses da pobreza. Revista Desafios do Desenvolvimento. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&id=1132: reportagens-materias&Itemid=39>. Acesso em: 24 fev. 2013. [16] Introduo ao estudo do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 188. [17] Lembre-se que dados estatsticos do conta de que apenas 45,8% da populao economicamente ativa contribui para a Previdncia Social, conforme Anexo Estatstico do Boletim Polticas Sociais: acompanhamento e anlise, n. 19. Disponvel no stio do IPEA. [18] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2012, fl. 408. [19] O Ministro Gilmar Mendes, conforme o informativo citado, defende que no merece guarida a pretenso do INSS. Defende sua tese, basicamente, (1) na possibilidade de inconstitucionalizao do art. 20, 3, da Lei 8.742/93, (2) no fato de que poderia gerar grave embarao do ponto de vista da isonomia e (3) que a Constituio Federal conferiu ao legislador no um poder discricionrio, mas arbitrrio. Sem entrar muito no mrito dos argumentos ventilados, nota-se que o reconhecimento da inconstitucionalizao demandaria uma piora do quadro outrora inferido, quando, como visto, o panorama atual indica um efetivo incremento do poder aquisitivo de um salrio-mnimo. Quanto isonomia, tambm como visto, no parece ocorrer. Pelo contrrio, a regra estabelecida gera ntida ausncia de isonomia dentro da seara previdenciria, privilegiando aqueles que contribuem em valor equivalente a um salrio-mnimo em detrimento dos demais. Por fim, no que tange a ter se guiado o Poder Legislativo por discricionariedade ou arbitrariedade, creio justificada a escolha feita no art. 34, pargrafo nico do estatuto do Idoso, de modo que no consigo vislumbrar arbitrariedade na conduo da poltica pblica de enfrentamento da misria, em especial por ser amplamente diferente a condio de beneficirio do RGPS e do BPC. [20] Em seu voto, consoante possvel inferir do udio do julgamento (disponvel no endereo eletrnico do STF www.stf.jus.br), o Ministro consigna a forte evoluo do salrio-mnimo nos ltimos anos, o que implica que o parmetro legal muito superior quele firmado pelo Banco Mundial. Sugere, inclusive, que a condio de miserabilidade inferida h anos atrs (no caso concreto posto em julgamento) provavelmente no se faria presente nos dias atuais. [21] http://www.mds.gov.br/relcrys/bpc/download_beneficiarios_bpc.htm [22] http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1766 [23] CASTRO, Jorge Abraho de e Outros. Gasto Social Federal: prioridade macroeconmica no perodo 1995-2010. Nota Tcnica n. 09, IPEA, Braslia, 12 set. 2012. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/portal /index.php?option=com_content&view=article&id= 15354>. Acesso em 02 maro. 2013. [24] Comunicado IPEA n. 108, de 25/08/2011. Gasto Social Federal: uma anlise da execuo oramentria de 2010. Disponvel em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/110825_comunicadoipea 108.pdf. Acesso em 02 maro. 2013
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[25] Informados em sustentao oral promovida pelo INSS no julgamento do STF no RE 580.963 e RE 567.985, acessvel junto ao endereo eletrnico do STF. [26] ANSILIERO, Graziela. Regras de Indexao dos Benefcios Previdencirios: Evoluo Recente e Implicaes para o Regime Geral de Previdncia Social. Informe da Previdncia Social. Braslia, Junho de 2010, Volume 22, Nmero 06. Disponvel em <http://www.mps.gov.br/arquivos/office/3_100917-174822-012.pdf>. Acesso em 24 fev 2013. [27] SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel pressupe escolhas trgicas. Revista Eletrnica Consultor Jurdico, So Paulo, 26 fev. 2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/ 2013-fev-26/contas-vista-reserva-possivel-pressupoe-escolhas-tragicas>. Acesso em 27 fev. 2013. [28] Termo criado por Calabresi e Bobbit, que detalha as escolhas da sociedade e suas conseqncias. [29] Ronald Dworkin, no artigo intitulado Os Juzes polticos e o Estado de Direito (DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpios. 2. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 03-41), faz um contraponto sobre a questo, defendendo, ainda que com limites, a premissa. No ponto, ele elucubra sobre se as decises judiciais devem ou no ser estribadas em fundamentos polticos, dividindo, inicialmente, o tema entre (a) argumentos de principio poltico e (b) argumentos de procedimento poltico. Pontua o autor que o Estado de direito pode ser dividido em duas concepes, uma escorada no texto legal e outra nos direitos (princpios), aventando que os juzes podem tomar decises polticas quando assentadas em interpretao geral da cultura jurdica e poltica da comunidade. [30] Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos programas s esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social; II - participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis. [31] STRECK, Lnio Luis. Como se prova qualquer teoria no direito. Revista Eletrnica Consultor Jurdico, So Paulo, 26 de abril 2012. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-26/senso-incomum-prova-qualquer-tese-direito>. Acesso em: 28 fev. 2013. [32] RE 631641 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-028 DIVULG 08-02-2013 PUBLIC 13-02-2013. A hiptese do precedente cuida de benefcios fiscais, tema que, embora possua peculiaridades prprias, exara semelhanas com a matria ora discutida. Com efeito, se h uma poltica pblica fornecendo incentivos fiscais a parcela da sociedade, descabe ao Poder Judicirio imiscuir-se na questo a fim de estender os supostos benefcios a outras reas. No h, de fato, como entende o STF, qualquer ferimento isonomia.

Referncia deste artigo ETGES, Fernando Tonding. A excluso do benefcio previdencirio de valor mnimo para efeito de concesso de benefcio assistencial: Necessidade de exame do caso concreto em detrimento da aplicao analgica da regra constante no Estatuto do Idoso. Ieprev, Belo Horizonte, ano 07, n. 270, 22 jul. 2013 . Disponvel em: < >. Acesso em: .

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