Assinado eletronicamente por SIMONE DE OLIVEIRA FRAGA, em 14/06/2022 às 09:08:57, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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Poder Judiciário do Estado de Sergipe

3ª Vara Cível de Aracaju

Nº Processo 202210300936 - Número Único: 0026086-66.2022.8.25.0001

Autor: BIOSYSTEMS NE COMÉRCIO DE PRODUTOS LABORATORIAIS E HOSPITALARES LTDA
Réu: ESTADO DE SERGIPE E OUTROS

Movimento: Decisão >> Concessão >> Liminar

PROCESSO N°: 202210300936

IMPETRANTE:BIOSYSTEMS NE COMÉRCIO DE PRODUTOS LABORATORIAIS E

HOSPITALARES LTDA

IMPETRADO: GERENTE DA GERENCIA GERAL DE CONTROLE TRIBUTARIO DA

SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SERGIPE

DECISÃO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇAPREVENTIVO COM PEDIDO DE

CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARSimpetrado por BIOSYSTEMS
NE COMÉRCIO DE PRODUTOS LABORATORIAIS E HOSPITALARES LTDA contra ato a ser
praticado pelo GERENTE DA GERENCIA GERAL DE CONTROLE TRIBUTARIO DA
SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SERGIPE.

O impetrante neste mandado de segurança, questiona-se a cobrança (i) do Diferencial de

Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), exigido com base na Lei Complementar nº 190/2022, sobre as vendas de
mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados em Sergipe.

Narra que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vendem
mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS em diversos estados da federação,
incluindo o Estado de Sergipe.

Relata que, consoante o determinado pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do
Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, se faz necessária a edição de Lei Complementar para que haja
a cobrança do Diferencial de Alíquota referente ao ICMS.

Explicita ainda que o STF modulou os efeitos do acórdão para 01 de janeiro de 2022, e no dia
05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022 que instituiu e regulamentou o
DIFAL.

Aduz que a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, editada somente em 04/01
/2022, é que regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias
e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)
nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas
que somente poderá produzir seus efeitos em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal e a anual
previsto nas alíneas "b" e “c” do inciso III, do artigo 150, da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988.
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Por fim, requer a concessão de medida liminar para que seja suspensa a exigibilidade dos
débitos de DIFAL nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final localizado
neste Estado, de forma que sua exigência somente venha ocorrer com respeito ao Princípio da
Anterioridade Tributária Anual, ou seja, somente a partir de janeiro/2023. No mérito, pugna pela
confirmação da liminar, reconhecendo a inconstitucionalidade e ilegalidade da Lei n° 8.944/2021, que
institui acerca do ato ilegal do Estado IMPETRADO em realizar a cobrança imediata referente ao ICMS-
DIFAL, por ofensa aos preceitos constitucionais p. 26 e tributário da anterioridade (anual ou
nonagesimal) e o da segurança jurídica, bem como ao entendimento já pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal, sendo para tanto, restituído todo o valor pago indevidamente durante o exercício financeiro de
2022.

Subsidiariamente, caso não entenda pela concessão da anterioridade anual, sejaconcedidaa

anterioridade nonagesimal para que seja restituído todo o valor pago indevidamente durante o mesmo
exercício financeiro em que o ICMS-DIFAL fora instituído.

Juntou documentos, fls. 28/78.

É o breve relato.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, destaco que, a despeito do autor não juntar comprovante de pagamento das
custas iniciais, verifico que as mesmas foram adimplidas (https://www.tjse.jus.br/scdjinternet/consultas
/detalhesguia/detalhesguia.wsp?tmp_numGuia=202210041098&tmp_exibirvoltar=S)

A liminar, em sede de mandado de segurança, é a medida que visa à suspensão do ato de

coação que ensejou a impetração, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar
a ineficácia da medida, caso seja deferida.

Assim prescreve o art. 7º, III da Lei nº 12.016/09:

“Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

II –que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver

fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante
caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à
pessoa jurídica.”(destacamos)

A relevância do fundamento não se confunde com a fumaça do bom direito (fumus boni iuris)
. Esta é bem menos que aquela. O fundamento relevante é aquele fundamento plausível, verossímil e
suscetível de acolhimento na sentença mandamental.

A análise judicial do pedido de liminar em mandado de segurança deve firmar-se em prova

pré-constituída, e não em simples aparência do direito alegado, daí porque se exige para a concessão da
liminar a relevância do fundamento, não bastando o fumus boni iuris.

No caso dos autos, em sede de cognição sumária, vislumbro a relevância necessária no

fundamento apontado pela impetrante como suporte do seu pedido.
 Assinado eletronicamente por SIMONE DE OLIVEIRA FRAGA, em 14/06/2022 às 09:08:57, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
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Quanto ao pressuposto do fumus boni iuris, verifico que as impetrantes comprovaram a

realização de operações sujeitas à incidência do DIFAL, bem como o recolhimento do montante devido
ao Fisco Estadual.

Ocorre que tal obrigação tributária, que tinha por fundamento a nova redação dada pela EC nº
87/2015 ao artigo 155, § 2º, VII da Constituição Federal, com a regulamentação inserida noart. 3º, XVI e
§ 12 do RICMS e no Convênio CONFAZ nº 93/2015 ratificado pelo Decreto nº 3.867-R de 02/10/2015,
não pode subsistir no corrente ano.

Digo isto, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE

1.287.019, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, o qual fixou a seguinte tese:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão

geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade"
da cobrança, em operaçãointerestadual envolvendo mercadoria destinada a
consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na
forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei", vencidos os Ministros Nunes
Marques, complementar disciplinadora Alexandre de Moraes, Ricardo
Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por
maioria, foi fixada a seguinte tese:" A cobrança do diferencial de alíquota
alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87
/2015, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do
exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-
se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito
Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício
financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz
respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio
ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida
cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de
modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro
Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o
Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.
Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão
realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF, destaque não
original)".

Como se vê, o Pretório Excelso assentou a invalidade da cobrança do DIFAL sem a edição
em lei complementar, modulando os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das
normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base
de cálculo do tributo, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, justamente o
do corrente ano.

Nesse sentido, ainda que os efeitos do novo Convênio CONFAZ n.º 236/2021 pudessem
retroagir ao dia 01/01/2022, como previsto em sua cláusula décima primeira, o diploma não tem o condão
de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, pois, repita-se, imperiosa a edição de Lei Complementar
para tanto.

Friso que tal Lei Complementar até foi editada sob o n.º 190/2022, acrescendo o § 2º e
incisos ao art. 4º da Emenda Constitucional n.º87/2015, in verbis:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com

habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de
circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior.
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(...)

§ 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem

mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido
em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de
destino e a alíquota interestadual:

I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do

imposto;

II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de

o destinatário não ser contribuinte do imposto.

Ocorre que, inobstante o teor dos dispositivos supramencionados, certo é que a produção de
seus efeitos não pode se dá antes de noventa dias da publicação da lei, tampouco no mesmo exercício
financeiro desta, qual seja, o do ano de 2022, nos termos da própria Lei Complementar, senão vejamos:

LC n.º 190/2022.

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação,

observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do
caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ainda que a mencionada lei complementar se refira apenas à anterioridade nonagesimal,

entendo que deve ser observada da mesma forma a anterioridade anual, uma vez que a forma de cálculo
do ICMS nas operações interestaduais quando da remessa ao não contribuinte do imposto equivale a
aumento do tributo.

Explico.

Com a edição da EC 87/2015, possibilitou-se a cobrança do DIFAL nas operações entre o

remetente do produto e o estado de destino das operações sujeitas ao ICMS quando adquiridos por
consumidor final não contribuinte do imposto.

Ocorre que a EC 87/2015 não possui efeitos automáticos, impondo-se sua regulamentação
por lei complementar. E essa regulamentação ocorreu apenas com a LC 190/2022, uma vez que o
Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/15.

Assim, apenas com a edição da Lei Complementar 190/2022 é que o diferencial de alíquotas
pôde ser, constitucionalmente, exigido. E não há dúvida de que para aquele contribuinte que, antes dessa
lei complementar, recolhia apenas o tributo em seu estado de origem, a obrigação de recolher a diferença
para o estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele, implica efetiva majoração do
imposto.

Para além disso, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4º, § 2º, da
LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que para essa nova
categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente
exigível, além de aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica a criação de um novo
tributo.

E as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo também estão
presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quando definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso
IX e X e §§ 3º, 6º e 7º (definição da base de cálculo).

Ressalte-se, por fim, que a própria alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF/88 exige a
observância ao disposto na alínea “b”, referindo-se à anterioridade anual, vejamos:
 Assinado eletronicamente por SIMONE DE OLIVEIRA FRAGA, em 14/06/2022 às 09:08:57, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
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Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que

os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os

instituiu ou

aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;(grifo nosso)

Dessa forma, imperioso o respeito da LC nº 190/2022 não só à anterioridade nonagesimal

como também em relação à anterioridade anual, dispostas no art. 150, inciso III, alíneas “b” e "c" da CF
/88.

Diante do exposto, o requerimento liminar de que seja suspensa a exigibilidade do crédito

tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Sergipe nas operações que tenham como
destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, até o ano de 2023 é medida que se impõe.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONCEDO a medida liminar requerida para determinar a suspensão da

exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado de Sergipe nas
operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, até o ano de 2023,
afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos
em razão do não recolhimento

Notifique-se a Autoridade Coatorapara prestar as informações no prazo de 10(dez) dias, com

respaldo noinciso I do art. 7º da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Ademais,cientifique-se o representante judicial da pessoa jurídica interessada sobre a

presente Segurança, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito,
com respaldo no inciso II do art. 7º da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Intimem-se.

Após o transcurso, com ou sem informações, vistas ao Representante do Ministério Público.

Cumpra-se.

Aracaju/SE, 14 de junho de 2022.

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Conferência e acesso ao(s) anexo(s) deste documento em www.tjse.jus.br/autenticador. Número de Consulta: 2022001287010-50. fl: 6/6

Documento assinado eletronicamente por SIMONE DE OLIVEIRA FRAGA, Juiz(a)

de 3ª Vara Cível de Aracaju, em 14/06/2022, às 09:08:57, conforme art. 1º, III, "b", da
Lei 11.419/2006.

O acesso aos documentos anexados bem como à conferência de autenticidade do

documento estão disponíveis no endereço www.tjse.jus.br/autenticador, mediante
preenchimento do número de consulta pública 2022001287010-50.