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Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1002598-76.2022.8.26.0053 e código 1BC9003F.
Recurso Extraordinário. ICMS DIFAL: necessidade de
lei complementar. LC 190/2022 – Anterioridade.
PROCESSO Nº 1002598-76.2022.8.26.0053
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
ao C. Supremo Tribunal Federal, com fundamento no artigo 102, inciso III, na alínea “a”, da
Constituição Federal (CF), bem como nos artigos 1.029 e seguintes da Lei 13.105/2015, conforme
as razões que seguem anexas, as quais requer sejam recebidas e devidamente processadas,
observadas as cautelas de estilo e de direito.
Termos em que, comprovando o recolhimento das custas de preparo recursal e estando isento
do porte de remessa e retorno dos autos, nos termos do artigo 1.007, do CPC/15 (Doc. 01), pede
deferimento.
DA #11960755 v1
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por MARCELO SALLES ANNUNZIATA e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, protocolado em 12/09/2022 às 12:35 , sob o número WPRO22010882245.
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Tribunal de Justiça de São Paulo
Ilustres Julgadores,
1. TEMPESTIVIDADE
Esse recurso é tempestivo. O prazo de 15 (quinze) dias úteis para interposição deste Recurso dar-
se-á no dia 24.08.2022 (quarta-feira), e se encerra no dia 14.09.2022 (quarta-feira)1, a teor do
quanto disposto no artigo 224, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.
Trata-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter decisão judicial que
resguarde o direito líquido e certo da ora RECORRENTE de recolher o ICMS-DIFAL instituído pela
LC 190/22 apenas a partir de 01.01.2023, em respeito ao princípio da anterioridade insculpido
no art. 150, inc. III, alíneas ‘b’ e ‘c’, da CF/88, uma vez que a referida Lei Complementar foi
somente promulgada e publicada em 05.01.2022.
Após o regular processamento do feito, foi proferida a r. sentença de fls. 370/377 que concedeu
a segurança, nos seguintes termos:
Veja-se, pois, que o entendimento defendido pela autoridade se revela contraditório tanto no
nível da incidência concreta do Princípio da Anterioridade, sujeitando à paralisação de eficácia
norma local cuja aplicabilidade já se encontra suspensa por inexistência da norma federal geral,
quanto no nível do próprio fundamento abstrato do Princípio da Anterioridade, enfraquecendo a
segurança jurídica ao possibilitar a tributação surpresa dos contribuintes no mesmo exercício
financeiro.
Nesses termos, a fim de garantir ampla efetividade à este basilar princípio do sistema tributário
nacional, nas hipóteses de tributos cuja cobrança se submeta à existência de normas gerais, mister
se faz interpretar a regra constitucional no sentido de que o prazo ânuo deve ser considerado
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apenas e tão somente a partir do momento em que a lei instituidora da exação adquira eficácia
plena.
In casu, considerando que referida circunstância restou configurada em 04 de janeiro de 2.022, com
o advento da Lei Complementar Federal nº 190, conclui-se que a cobrança do DIFAL somente
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poderá ocorrer a partir de 2.023, exercício financeiro seguinte, em estrita obediência ao artigo 150,
inciso III, alínea "b", da Constituição Federal.
Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para o fim de determinar que a autoridade coatora
se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do ICMS - DIFAL em operações interestaduais
de vendas a não contribuintes situados no Estado de São Paulo durante o exercício financeiro de
2.022.
Com isso, foi editada a Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, que modificou
algumas regras da Lei Complementar n.º 87/1996 e estabeleceu normas gerais acerca da
diferença de alíquotas de ICMS. No artigo 3.º, determinou expressamente que se observasse o
disposto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal (anterioridade
nonagesimal).
Esse novo regramento não se confunde com aquele que institui ou majora o tributo, este sim
submetidos ao princípio da anterioridade geral previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da
Lei Maior.
Nesse contexto, não é possível afirmar que a Lei Complementar n.º 190/2022, que apenas
regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no que tange aos contribuintes e ao sujeito ativo,
deva se submeter a tal princípio constitucional.
No âmbito do Estado de São Paulo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas deu-
se efetivamente com a edição da Lei Estadual n.º 17.470/2021, que alterou a Lei Estadual n.º
6.374/1989, a qual dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação ICMS.
(...)
Por conseguinte, é de rigor a reforma da sentença, a fim de se denegar a ordem mandamental.
A RECORRENTE informa, desde já, que na mesma data de interposição deste Recurso, também
interpôs Recurso Especial, com fundamento no art. 105, inc. III, alínea “a” da Constituição
Federal.
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3. CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
No caso dos autos, inexistem dúvidas quanto aos fatos retratados, mas sim quanto à norma
jurídica que deve ser a eles aplicada, de modo que não há acervo probatório a ser examinado. A
presente discussão se limita à requalificação jurídica dos fatos a que a exigência fiscal se reporta.
No contexto acima narrado, o cabimento deste Recurso Extraordinário com base no artigo 102,
inc. III, alínea “a”, da CF, decorre de o v. acórdão recorrido ter contrariado os seguintes
dispositivos constitucionais:
• Art. 146, inc. I e III, alínea “a”, da CF: estabelece que cabe à lei complementar
dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes
federados e estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente
sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos
fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
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• Art. 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF: estabelece a competência
legislativa dos Estados e do Distrito Federal, para legislar sobre as matérias lá
elencadas, cabendo à lei complementar definir contribuintes, local das
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operações e fixar base de cálculo; e
• Art. 150, inc. III, alíneas “b” e “c”, da CF: estabelece que é vedado a cobrança
de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que
os instituiu ou aumentou e, antes de decorridos noventa dias da data em que
haja sido publicada a referida lei.
2Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas
operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional
nº 87/2015.
3 Ações propostas pela
Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do
Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI
7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078).
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Complementar 87/1996 (Lei Kandir) para tratar da cobrança do ICMS nas operações
interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em vista do que foi
decido por este C. Supremo Tribunal Federal (“STF”) no julgamento da ADI 5469 e RE 1287019
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(Tema de Repercussão Geral n. 1.093), no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional
87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.
Assim, ainda que se trate, na hipótese, de processo judicial no qual se discute direito individual,
é certo que a apreciação, por este C. STF, da discussão em debate, terá grande repercussão em
outras demandas semelhantes (efeito multiplicador), na medida em que evidentemente servirá
de abalizado parâmetro para os julgamentos de primeira e segunda instâncias judiciais sobre
essas questões.
Ademais, a relevância do ponto de vista econômico e social - e até mesmo político - das questões
constitucionais discutidas nestes autos, também decorre do fato de serem inúmeros os processos
que versam sobre a impossibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL sem a existência de Lei
Complementar disciplinadora, conforme entendimento exarado no Tema 1093 de Repercussão
Geral (RE 1287019) e julgamento pendente das ADIs 7066, 7075 e 7078..
3.3 PREQUESTIONAMENTO
A par dos fundamentos acima, cumpre mencionar que a matéria aqui demonstrada foi
categoricamente enfrentada no v. Acórdão recorrido, bem como foi devidamente alegada pelo
RECORRENTE no deslinde processual, fato que demonstra o cumprimento do requisito de
prequestionamento.
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O v. acórdão recorrido enfrentou a questão constitucional ora em debate por meio dos seguintes
excertos:
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“Com isso, foi editada a Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, que modificou
algumas regras da Lei Complementar n.º 87/1996 e estabeleceu normas gerais acerca da diferença
de alíquotas de ICMS. No artigo 3.º, determinou expressamente que se observasse o disposto no
artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal).
Esse novo regramento não se confunde com aquele que institui ou majora o tributo, este sim
submetidos ao princípio da anterioridade geral previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Lei
Maior.
Nesse contexto, não é possível afirmar que a Lei Complementar n.º 190/2022, que apenas
regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no que tange aos contribuintes e ao sujeito ativo, deva se
submeter a tal princípio constitucional.
(...)
Portanto, a cobrança do DIFAL/ICMS pode se dar a partir de 2022, pois a anterioridade anual
prevista no mencionado artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal deve considerar
a lei que instituiu ou aumentou a DIFAL, ou seja, a Lei Estadual n.º 17.470/2021, e não a lei
complementar que estabeleceu regras gerais.”
4.1 VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, INC. I E III, E 155, § 2º, INC. XII, TODOS DA CF/88 E AO TEMA
1.093/STF
O v. Acórdão recorrido entendeu que “a cobrança do DIFAL/ICMS pode se dar a partir de 2022,
pois a anterioridade anual prevista no mencionado artigo 150, inciso III, alínea “b”, da
Constituição Federal deve considerar a lei que instituiu ou aumentou a DIFAL, ou seja, a Lei
Estadual n.º 17.470/2021, e não a lei complementar que estabeleceu regras gerais.”
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Demonstrando-se assim, a clara violação da Constituição Federal, quanto aos artigos 146, incisos
I e III, e 155, §2º, inciso XII, na medida em que esses dispositivos exigem que haja lei
complementar para definição dos aspectos essenciais da incidência do ICMS, o que não ocorreu
no caso do ICMS-DIFAL, exigido com base em meros convênios e leis estaduais.
Diante desse cenário, ainda que o Estado de São Paulo tenha publicado em 14.12.2021 a Lei
8.944/21, para alterar disposições da Lei 6.374/89, que dispõe sobre o ICMS, de forma a instituir
o ICMS-DIFAL, é certo que sem a edição de Lei Complementar Nacional anterior, a referida
legislação e suas disposições permanecem eivadas de inconstitucionalidade, como decidido pelo
STF para as regras fixadas no Convênio CONFAZ 93/15.
Em outras palavras, a edição da Lei 14.470/21 pelo Estado foi inócua e sem efeito jurídico para
fins de cobrança de ICMS-DIFAL, pois editada antes da publicação da Lei Complementar n.
190/2022, que somente ocorreu em 05 de janeiro de 2022.
Nesse ponto, ressalta-se que ainda restam pendentes de julgamento Ações Direta de
Inconstitucionalidade 4 (“ADIns”), nas quais se questiona a Lei Complementar 190/2022, no que
altera a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) para tratar da cobrança do ICMS nas operações
interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em vista do que foi
decido por este C. Supremo Tribunal Federal (“STF”) no julgamento da ADI 5469 e RE 1287019
(Tema de Repercussão Geral n. 1.093), no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional
87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.
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Ações propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo
Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos
Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078).
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firmado em sede de julgamento do Tema 1093/STF e (ii) ainda que superado tal ponto, mesmo
com a promulgação da Lei Complementar nº 190/22, a qual introduziu o ICMS-DIFAL no
Sistema Tributário Nacional, não há o que se falar em aplicabilidade no caso presente até
31.12.2022, eis que os efeitos da lei complementar deverá respeitar o princípio da
anterioridade nonagesimal.
4.2 VIOLAÇÃO AO ARTIGO 150, INC. III, ALÍNEAS “B” E “C”, DA CF/88
Ainda que superada à violação ao Tema 1.093, visto que a legislação do Estado de São Paulo em
discussão foi publicada em momento anterior a LC 190/2022, a aplicação da norma também não
tem guarida em razão violação ao princípio da anterioridade, conforme razões a seguir.
Na redação original da CF/88, o art. 155, § 2º, inc. VII, “a” e “b”, previa que, nas operações e
prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, se
aplicaria a: (i) alíquota interestadual, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto e (ii)
alíquota interna, quando o destinatário fosse não contribuinte
Contudo, com a EC 87/15, esse dispositivo passou a estabelecer que, nas operações e
prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto,
localizado em outro Estado, será aplicada a alíquota interestadual e caberá ao Estado de destino
o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a
alíquota interestadual.
Assim, a EC 87/15 unificou as regras nas operações interestaduais realizadas com consumidor
final, contribuinte ou não do ICMS, de modo que o ICMS-DIFAL passou a ser devido em ambas
as situações. Ou seja, quando o destinatário é contribuinte, como no caso da RECORRENTE e,
também, quando não é contribuinte do imposto.
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Todavia, a disposição trazida pela Emenda Constitucional, que até muito recentemente não havia
sido regulamentada por Lei Complementar – o que foi trazido apenas com a promulgação da Lei
Complementar nº 190/2022 -, sendo tratada apenas no âmbito das legislações estaduais por
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meio de leis ou decretos, o que evidencia a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em
qualquer situação, seja na venda para consumidores finais contribuintes do imposto, seja para
consumidores finais não contribuintes.
Lembremos foi antes do advento da mencionada LC 190/2022 que, no julgamento da ADI 5.469,
esta Suprema Corte definiu que a cobrança de ICMS-DIFAL depende de prévia Lei
Complementar, em consonância com o art. 146 da CF/88.
Nesse diapasão, o v. acórdão está contrariando a tese fixada por este C. STF em repercussão
geral, pois a tese fixada pela Suprema foi de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo
ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei
complementar veiculando normas gerais.”
Destaca-se novamente que no caso do Estado de São Paulo, em 14/12/2021, foi publicada a Lei
Estadual nº 14.470/21, que modificou diversos dispositivos da Lei Estadual nº 6.374/89, para
regulamentar a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a
consumidor final.
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Nesse sentido, a própria LC 190/22 previu no seu art. 3º que a sua produção de efeitos está
condicionada às regras previstas no citado art. 150, inc. III, alíneas ‘b’ e ‘c’, da CF/88, eis que ao
citar a alínea ‘c’, esta faz referência expressa em sua redação à alínea ‘b’, do texto constitucional.
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Ou seja, para exigência e cobrança do ICMS-DIFAL com base na LC 190/22, o Estado de São Paulo
deverá editar nova lei estadual, em observância às regras estabelecidas na referida Lei
Complementar, não podendo pretender a cobrança do diferencial com base na sua legislação
anterior à Lei Complementar.
Nesse ponto, voltando ao tópico anterior - anterioridade -, se a LC 190/22 foi publicada apenas
em 05.01.2022 e o Estado, para cobrança do ICMS-DIFAL deverá editar uma nova Lei em
consonância às regras estabelecidas na referida Lei Complementar, a publicação dessa nova Lei
somente no ano de 2022, confirmará a impossibilidade de exigência do diferencial até
31.12.2022.
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Ações propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do
Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI
7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078).
6 http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6333675
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Desse modo, inafastável que, por contrariar a orientação desta E. Corte no Tema 1.093, o v.
acórdão regional violou frontalmente a Constituição Federal, sendo de rigor sua reforma, com a
consequente concessão da segurança.
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5. DO PEDIDO
Sendo assim, a RECORRENTE pleiteia que este C. Supremo Tribunal Federal conheça e dê
provimento ao presente Recurso para reconhecer evidente violação a dispositivos da
Constituição Federal, reformando-se o acórdão regional, de modo que seja reconhecida a
impossibilidade de a RECORRENTE ser compelida ao pagamento do ICMS-DIFAL até que haja lei
complementar válida e em vigor, ou seja, até 31.12.2022, em respeito ao princípio da
anterioridade insculpido no art. 150, inc. III, alíneas ‘b’ e ‘c’ da CF/88.
Requer também que todas as publicações e intimações relativas ao presente feito sejam
realizadas exclusivamente em nome dos advogados MARCELO SALLES ANNUNZIATA, inscrito
na OAB/SP nº 130.599 e PRISCILA FARICELLI DE MENDONÇA, inscrita na OAB/SP 234.846,
ambos com escritório na Av. Pedroso de Moraes, nº 1.201, Pinheiros, São Paulo/SP, CEP 05419-
001, tel. (11) 3356-2054, sob pena de nulidade, nos termos do art. 272, § 2º, do CPC, bem como
que eventuais futuras comunicações eletrônicas se deem por meio do endereço:
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