Acórdão

fls.
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1011355-64.2019.8.26.0053 e código 10B2FB2B.
Registro: 2020.0000371450
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa

Necessária nº 1011355-64.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JOSE JARBAS DE AGUIAR GOMES, liberado nos autos em 27/05/2020 às 15:41 .
apelados W2G2 S/A (POUPAFARMA) e REDE NACIONAL DE DROGARIAS
S/A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de

Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram o reexame necessário e deram provimento ao recurso. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO

DIP (Presidente sem voto), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 27 de maio de 2020.
JARBAS GOMES
relator
Assinatura Eletrônica
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PODER JUDICIÁRIO
VOTO Nº 24.585/2020
11a Câmara de Direito Público
Apelação n° 1011355-64.2019.8.26.0053
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelados: W2G2 S.A e Rede Nacional de Drogarias S.A.
Interessado: Procurador Geral do Estado de São Paulo
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Adesão a
Programa Especial de Parcelamento. Objetivo de utilizar
créditos de precatório para quitação do acordo, valendo-se
da omissão legislativa do artigo 105, § 3º, do ADCT.
Impossibilidade. Artigo não autoaplicável, não podendo o
Poder Judiciário substituir a omissão legislativa.
Parcelamento que prevê o pagamento em dinheiro como
única forma de quitação. Compensação que, nos termos do
artigo 170, do CTN, exige expressa previsão legal.
Resolução PGE n. 5/2019 que não alterou situação das
impetrantes. Sentença concessiva da segurança. Reforma.
REEXAME NECESSÁRIO ACOLHIDO.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Trata-se de mandado de segurança impetrado

por W2G2 S.A e REDE NACIONAL DE DROGARIAS S.A. contra
ato do PROCURADOR GERAL DO ESTADO objetivando
assegurar direito líquido e certo à não se sujeitar aos efeitos do
artigo 7º da Resolução PGE-SP n. 12/2018, com redação dada
pela Resolução PGE-SP n. 05/2019.
A r. sentença de fls. 990-991, cujo relatório se
adota, concedeu a segurança. Anotou o reexame necessário.
Inconformada, apela a assistente litisconsorcial
Apelação / Remessa Necessária nº 1011355-64.2019.8.26.0053 - São Paulo

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PODER JUDICIÁRIO
da autoridade coatora pleiteando a reforma do julgado (fls.
993-1.015). Sustenta, em síntese, que inexiste ato jurídico perfeito
e direito líquido e certo no caso concreto.
O recurso foi processado, tendo sido
apresentadas as contrarrazões (fls. 1.024-1.036).
O Ministério Público do Estado de São Paulo
deixou de ofertar parecer nos autos, por tratar-se de direito
disponível envolvendo pessoas maiores e capazes (fls. 987-989).
É o breve relato.
Ao que se infere dos autos, a impetrante Rede

Nacional de Drogarias S.A possui quatro parcelamentos com o
Estado de São Paulo PEP n. 20040737-6, 20037142-8, 20039035-0
e 20040661-2 (fls. 50-73) e a impetrante W2G2 S.A., trinta e oito
PEP n. 20041837-8, 20041897-1, 20042018-6, 20042072-0,
20011080-2, 20040915-8, 20040964-6, 20041012-1, 20041076-8,
20041113-6, 20041156-0, 20041244-2, 20041294-9, 20041325-2,
20041384-8, 20041454-2, 20041535-2, 20041592-1, 20041644-8,
20041699-5, 20045261-4, 20041837-8, 20041897-1, 20042018-6,
20042072-0, 20042155-7, 20042178-6, 20042269-3, 20042315-0,
20042349-5, 20042422-0, 20042492-0, 20042565-0, 20042645-1,
20042764-4, 20042787-3, 20042867-5 e 20044959-1 (fls. 74-299)
todos firmados nos meses de abril e maio de 2013.
Sustentam que, com o advento da Emenda

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PODER JUDICIÁRIO
Constitucional n. 99/2017, o artigo 105 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias passou a vigorar acrescido dos
parágrafos 2º e 3º, com a seguinte redação:
“Art. 105. Enquanto viger o regime de pagamento de
precatórios previsto no art. 101 deste Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, é facultada aos credores de
precatórios, próprios ou de terceiros, a compensação com
débitos de natureza tributária ou de outra natureza que até 25
de março de 2015 tenham sido inscritos na dívida ativa dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, observados
os requisitos definidos em lei própria do ente federado
§ 1º Não se aplica às compensações referidas no caput
deste artigo qualquer tipo de vinculação, como as
transferências a outros entes e as destinadas à educação, à
saúde e a outras finalidades.
§ 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
regulamentarão nas respectivas leis o disposto no caput deste
artigo em até cento e vinte dias a partir de 1º de janeiro de
2018.
§ 3º Decorrido o prazo estabelecido no § 2º deste artigo
sem a regulamentação nele prevista, ficam os credores de
precatórios autorizados a exercer a faculdade a que se refere o
caput deste artigo."
Não tendo sido promulgada lei pelo Estado de

São Paulo no prazo estipulado, as impetrantes requereram a
compensação do débito dos parcelamentos com precatórios pela
via administrativa.
Porém, em 26.02.2019, foi editada a Resolução
n. 5/2019 pela Procuradoria Geral do Estado que inviabilizaria
seu pedido de compensação, razão pela qual impetrou o presente
mandado de segurança para afastar a sua aplicação.

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PODER JUDICIÁRIO
Pois bem.
Como sabido, o mandado de segurança exige
comprovação inequívoca do alegado direito violado, através de
documentação, por ocasião da impetração, situação não
evidenciada nos autos.
Bem por isso, Diomar Ackel Filho em seu
“Writs Constitucionais”, Editora Saraiva, 2ª edição, 1991, São
Paulo, pág. 77, observa que “Não cabe mandado de segurança contra
fatos que exigem dilação probatória. Como já se viu, é ínsita à natureza
do writ a certeza do direito subjetivo que se pleiteia, o que se traduz por
fato incontroverso, bem demonstrado por prova pré-constituída, que faz
emergir, de plano, a justiça da pretensão.”
Milton Flaks nos dá preciosa lição em sua obra
“Mandado de Segurança - Pressupostos da Impetração”, edição
Forense, Rio, 1980, pág. 110/112, dizendo que os requisitos para a
impetração do “writ” são: a) direito subjetivo próprio; b) certeza
jurídica (apoio em norma expressa) e c) certeza material (suporte
fático indubitável, comprovado de plano, através de
documentos). (destaque nosso)
Celso Ribeiro Bastos, em sua monografia “Do
Mandado de Segurança”, Saraiva, São Paulo, 1982, pág. 11, afirma
que:
“A solução correta, sem dúvida, é a que faz residir o caráter

líquido e certo não na vontade normativa, mas nos fatos

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PODER JUDICIÁRIO
invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos
colimados. Mas precisamente ainda, na própria materialidade
ou existência fática da situação jurídica. Para que o juiz possa
superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado,
ele há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico
para o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em
que o autor funda a sua pretensão. Bem é de ver que a certeza
e a liquidez do direito não é condição para o deferimento ou
concessão da segurança, mas especificamente, para a
admissibilidade do seu conhecimento.”
Diante deste quadro, verifica-se que não há

elementos de prova, sequer indiciária, de ato ilícito cometido pela
Administração.
Isto porque a legislação que instituiu o
Programa Especial de Parcelamento - PEP do ICMS no Estado de
São Paulo somente previu o dinheiro como forma de pagamento
do acordo:
“Artigo 7° Para a liquidação do débito fiscal nos termos

do inciso II do artigo 1°, será exigido do beneficiário
autorização para débito automático do valor correspondente
às parcelas subsequentes à primeira em conta corrente
mantida em instituição bancária conveniada com a Secretaria
da Fazenda.
§1° - Em substituição ao disposto no "caput",
observadas as condições estabelecidas em ato conjunto do
Secretário da Fazenda e do Procurador Geral do Estado,
poderão ser utilizadas guias para recolhimento.”
E, como é sabido, a compensação tributária tem

lugar somente nas hipóteses expressamente previstas em lei,
conforme o disposto no artigo 170, caput, do Código Tributário

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PODER JUDICIÁRIO
Nacional. A respeito do tema, oportuno destacar o comentário de
Leandro Paulsen:
“Não autoaplicabilidade do art. 170 do CTN. Necessidade de

lei ordinária de cada ente político. A extinção das obrigações
constitui matéria de normas gerais de direito tributário e,
portanto, sob reserva de lei complementar (art. 146, III, da
CF). As peculiaridades estabelecidas pelo art. 170 do CTN,
pois, devem ser observadas. A compensação, no direito
tributário, depende de lei específica que a autorize, podendo
esta inclusive estabelecer condições e limites ao seu exercício.
Não há, pois, como aplicar-se a compensação automática
decorrente dos dispositivos do Código Civil. O STJ tem
afirmado: '4. A compensação tributária deve ser feita de
acordo com as regras específicas estabelecidas para regular tal
forma de extinção do débito. Não-aplicabilidade do sistema
adotado pelo Código Civil'. (STJ, 1ª T., REsp 921.611/RS,
Rel. Ministro José Delgado, abr/08) Note-se que o art. 374 do
Código Civil, que pretendia aplicar à compensação em
matéria tributária o regime geral de compensação estabelecido
nos arts. 368/380 do mesmo Código, era inconstitucional e,
antes mesmo da sua vigência, acabou expressamente revogado
pela MP 104/03, convertida na Lei 10.677/03.
- O art. 170, por si só, não gera direito subjetivo à
compensação. O Código Tributário simplesmente autoriza o
legislador ordinário de cada ente político (União, Estados e
Municípios), a autorizar, por lei própria, compensações entre
créditos tributários da Fazenda Pública e do sujeito passivo
contra ela”.
(Direito Tributário Constituição e Código Tributário à
luz da doutrina e da jurisprudência, 13.ed., 2011,
Editora Livraria do Advogado, p. 1215/1216).
Ademais, o artigo 105 do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias não é autoaplicável e a ausência de
regulamentação pelo Estado de São Paulo não autoriza que o
Poder Judiciário substitua a omissão legislativa. Nesse sentido:

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PODER JUDICIÁRIO
“APELAÇÃO CÍVEL ICMS COMPENSAÇÃO COM
PRECATÓRIOS - Crédito de precatório judicial de
natureza alimentar adquirido por escritura de cessão
de direitos creditórios Compensação em escrita fiscal
- Impossibilidade Crédito de natureza alimentar -
Impossibilidade de compensação, por força do artigo
78, § 2º do ADCT Ausência de lei estadual
autorizando a compensação Compensação de débitos
inscritos em dívida ativa até 25/03/2015
Impossibilidade - Art. 105, caput, do ADCT e art. 170
do CTN que demandam a edição de lei pelo ente
federado para autorizar e regulamentar a compensação
de crédito tributário - Omissão legislativa que não
pode ser suprimida neste instrumento Sentença
mantida Recurso improvido.”
(Apelação n. 1022263-35.2019.8.26.0554, rel. Des. Maria
Laura Tavares, j. em 28.04.2020)
Ressalte-se, ainda, que a Resolução PGE n.

5/2019 limitou-se a expressamente vedar a compensação de
precatórios com “débitos inscritos em dívida ativa que tenham sido
selecionados para pagamento em parcelamento incentivado”, ou seja,
inexistia previsão legal para o pedido de compensação e,
posteriormente, passou a ter expressa vedação.
Assim, a situação das impetrantes em nada se
alterou, já que nunca tiveram o direito de compensação.
Deve ser levado em consideração, por fim, que
sequer restou comprovado que as impetrantes requereram a
compensação dos precatórios justamente com os débitos dos
parcelamentos, inexistindo ato jurídico perfeito a ser tutelado.

fls. 1051
PODER JUDICIÁRIO
Deve ser, pois, reformada a sentença para
denegar a segurança.
Isto posto, acolhe-se o reexame necessário e dá-
se provimento ao recurso voluntário.
Eventual insurgência apresentada em face
deste acórdão estará sujeita a julgamento virtual, nos termos da
Resolução nº 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça, ressaltando-se que as partes poderão, no
momento da apresentação do recurso, opor-se à forma do
julgamento ou manifestar interesse no preparo de memoriais. No
silêncio, privilegiando-se o princípio da celeridade processual,
prosseguir-se-á com o julgamento virtual, na forma dos §§ 1º a 3º
do artigo 1º da referida Resolução.
José Jarbas de Aguiar Gomes

Relator

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO

São Paulo, 27 de maio de 2020.

Trata-se de mandado de segurança impetrado

Apelação / Remessa Necessária nº 1011355-64.2019.8.26.0053 - São Paulo

Ao que se infere dos autos, a impetrante Rede

Apelação / Remessa Necessária nº 1011355-64.2019.8.26.0053 - São Paulo

“Art. 105. Enquanto viger o regime de pagamento de

Não tendo sido promulgada lei pelo Estado de

Apelação / Remessa Necessária nº 1011355-64.2019.8.26.0053 - São Paulo

“A solução correta, sem dúvida, é a que faz residir o caráter

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Diante deste quadro, verifica-se que não há

“Artigo 7° Para a liquidação do débito fiscal nos termos

E, como é sabido, a compensação tributária tem

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“Não autoaplicabilidade do art. 170 do CTN. Necessidade de

Ademais, o artigo 105 do Ato das Disposições

Apelação / Remessa Necessária nº 1011355-64.2019.8.26.0053 - São Paulo

Ressalte-se, ainda, que a Resolução PGE n.

Apelação / Remessa Necessária nº 1011355-64.2019.8.26.0053 - São Paulo

José Jarbas de Aguiar Gomes

Apelação / Remessa Necessária nº 1011355-64.2019.8.26.0053 - São Paulo

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