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17ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO Nº 0077156-

90.2022.8.19.0001
EMBARGANTE: PROGOODS SOLUÇÕES EM SAÚDE E COMÉRCIO LTDA.
EMBARGADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ORIGEM: 17ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL

Embargos de declaração com pretensão de efeitos

modificativos. Discussão sobre ICMS-DIFAL.
Inconformismo que se dirige ao mérito do decidido,
suscitando matéria que foi apreciada no acórdão
proferido. Ausentes os requisitos para concessão da
ordem no writ. Cobrança do DIFAL instituída no art.
3º, VI da Lei Estadual nº 2.657/96, tendo apenas a sua
eficácia condicionada à edição de Lei Complementar
(Tema 1094 do STF). Eficácia superveniente da norma.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

ACÓRDÃO

Examinados e discutidos estes autos, ACORDAM os

Desembargadores da 17ª Câmara de Direito Privado (antiga 26ª Câmara
Cível) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, POR
UNANIMIDADE, em NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração,
nos termos do voto da Relatora.

Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.

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Assinado em 09/03/2023 12:10:17

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NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONCALVES DE
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OLIVEIRA:15388
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Des. Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira – Relatora

RELATÓRIO.

Tratam-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão

desta Câmara, assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. PRETENSÃO

DE APLICAÇÃO DA REGRA CONSTITUCIONAL DA
ANTERIORIDADE NONAGESIMAL EM
DECORRÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº
190/2022. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO DE NOVO
IMPOSTO OU MAJORAÇÃO. DIFAL INSTITUÍDO
PELA EC Nº 87/2015. LEI ESTADUAL Nº 7071/2015
QUE REGULAMENTA A DIFAL. EFICÁCIA
SUPERVENIENTE. TEMA 1094 – STF.

Apelação em MS. Pretende a impetrante a aplicação

do princípio da anterioridade nonagesimal à Lei
Complementar nº 190/2022 referente a DIFAL
(Diferencial de Alíquota do ICMS) devidos ao
Estado do Rio de Janeiro, decorrentes das
operações de remessa de mercadorias a

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consumidor final não-contribuinte do imposto

domiciliado neste Estado.

STF através do Tema 1093 fixa a seguinte tese: “A

cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao
ICMS, conforme introduzido pela Emenda
Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei
complementar veiculando normas gerais”.

Lei complementar que foi editada - nº 190/2022.

Inexistência de instituição de novo imposto ou

majoração a fim de ser aplicada a regra da

anterioridade nonagesimal. Estado do Rio de
Janeiro que já regulamentava a DIFAL, através da
Lei Estadual nº 7071/2015 em decorrência da EC Nº
87/2015. Eficácia superveniente da norma. Tema
1094 do STF. Recurso desprovido.

A embargante afirma ocorrência de omissão no julgado quanto ao

entendimento firmado pelo STF no tema 1094 de repercussão geral, devendo
ser observado o princípio da anterioridade da lei complementar que conferiu a
validade da norma estadual editada após a EC 87/2015. Aduz ausência de
eficácia superveniente da lei estadual. Defende se tratar de precedentes cuja
observância é obrigatória. Apresenta prequestionamento. Requer o
“conhecimento e acolhimento dos presentes embargos de declaração, inclusive
com efeitos infringentes, para, sandando-se as omissões apontadas, inclusive
para fins de prequestionamento, afastar a cobrança do DIFAL, bem como do
respectivo adicional do ICMS para o FCP, pelo Estado do Rio de Janeiro nas
operações de vendas da Embargante a consumidores finais não contribuinte do
imposto situados neste Estado até o primeiro dia do exercício desse exercício
de 2023”.

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Manifestação do embargado, index 376, requer seja desprovido o

recurso.

É O RELATÓRIO.
VOTO.

Não ocorre omissão, contradição ou obscuridade no julgado.

O que se pretende é rediscutir matéria probatória em sede de

embargos eis que houve a detida análise quanto a manutenção do
indeferimento da inicial em sede de mandado de segurança cujo objetivo é a
suspensão da cobrança de ICMS- DIFAL, pela não observância dos princípios
constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

Com efeito, a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em

05/01/2022, que alterou a LC nº 2657/96, disciplina regras gerais para
cobrança do ICMS-DIFAL preenchendo a lacuna legislativa, no entanto, não se
trata de instituição de novo tributo, fato que restou devidamente esclarecido
pelo Órgão Colegiado, que examinou a questão à luz do tema 1094 do STF.

Confira-se:

A sentença indeferiu a inicial ao argumento de ausência

de instituição de novo tributo a fim de atrair o princípio da
anterioridade, além do art. 10 da Lei 12.016/2009.
A questão foi submetida para apreciação pelo Tribunal.
Com efeito, o STF no julgamento do RE/1287019 sob o
tema 1093 fixou a seguinte tese a respeito da
necessidade de lei complementar para cobrança do

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diferencial de alíquota referente ao ICMS, introduzido pela

Emenda Constitucional nº 87/2015, com modulação de
efeitos:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito
tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS.
Operações e prestações em que haja a destinação de
bens e serviços a consumidor final não contribuinte do
ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.
Inovação constitucional. Matéria reservada a lei
complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII,
a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda,
terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e
favorecido destinado a microempresas e empresas de
pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei
complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da
CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.
Inconstitucionalidade.
1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária
entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o
estado de destino nas operações com bens e serviços
destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.
O imposto incidente nessas operações e prestações, que
antes era devido totalmente ao estado de origem, passou
a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao
estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota
interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a
alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de

lei complementar dispondo sobre obrigação tributária,

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contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de

ICMS nas operações ou prestações interestaduais com
consumidor final não contribuinte do imposto, como
fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta
do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao

determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015
aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo
material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece
normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e
favorecido a ser dispensado às microempresas e às
empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d,
e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do

diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme
introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando
normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a

invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do
ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação
interestadual envolvendo mercadoria destinada a
consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de

inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda,
terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo
que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona,
desde a data da concessão da medida cautelar nos autos
da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira,

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segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro

seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-
se a mesma solução em relação às respectivas leis dos
estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão
deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro
seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no
que diz respeito às normas legais que versarem sobre a
cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos
deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar
nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da
modulação as ações judiciais em curso. Publicação do
julgamento em 25.05.2021. (g.n)
Identifica-se que a Lei Complementar nº 90/2022,
publicada em 05/01/2022, que alterou a LC nº 87/96,
disciplina regras gerais para cobrança do ICMS-DIFAL
preenchendo a lacuna legislativa, no entanto, não se trata
de instituição de novo tributo.

Com efeito, o STF reconhece que a edição da EC nº

87/15 cria nova relação jurídico-tributária entre o
contribuinte e o estado de destino nessas operações que
envolvem bens e serviços direcionados a não
contribuintes do ICMS.

O Estado do Rio de Janeiro já editou lei que regula o

DIFAL em decorrência da EC nº 87/15:

Lei Nº 7071 DE 05/10/2015

Promove alterações na Lei nº 2.657/1996, que dispõe

sobre o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços, em decorrência da promulgação da Emenda
Constitucional nº 87/2015.

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A sentença inclusive fundamenta o tema 1094 do STF

sobre a possibilidade de eficácia superveniente da lei
estadual após a EC nº 87/15 mesmo sem a edição de lei
complementar:

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já se

posicionou sobre hipótese similar, admitindo a
eficácia SUPERVENIENTE das leis estaduais editadas
após Emenda Constitucional, porém pendentes de
edição de Lei Complementar, quando do julgamento
do Tema 1094 da Repercussão Geral (RE
1.221.330/SP), verbis:

Tema 1094. Tese de julgamento:

"I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é

constitucional a incidência de ICMS sobre operações
de importação efetuadas por pessoa, física ou
jurídica, que não se dedica habitualmente ao
comércio ou à prestação de serviços, devendo tal
tributação estar prevista em lei complementar federal.
II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e
antes da entrada em vigor da Lei Complementar
114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a
referida operação, são válidas, mas produzem efeitos
somente a partir da vigência da LC 114/2002"

No mesmo sentido é o parecer do Ministério Público:

A norma local que previa o diferencial de alíquotas já vigia

antes do exercício de 2022. Havendo necessidade de
suplementação da legislação local com normas nacionais,
o art. 24, §4º da Constituição deixa claro que não há

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comprometimento da norma estadual no plano da

validade, mas apenas no da eficácia.

Assim sendo, já havendo norma válida estadual prevendo

o diferencial de alíquotas antes do exercício de 2022,
inclusive produzindo efeitos por força da modulação, a
ausência de norma geral nacional apenas impedia a
cobrança do DIFAL no interregno entre 1º e 5/1/22. Não
foi demonstrada a prática de operações, pelo Apelante, no
período referido.

Indene de dúvidas que não sendo instituído novo imposto

ou majoração não se aplica a regra constitucional da
anterioridade nonagesimal como alegado.

Inexiste, pois, qualquer omissão ou obscuridade a ser sanada, eis que

as matérias foram enfrentadas, de forma devidamente fundamentada.

O que pretende a embargante é rediscutir o mérito da decisão, o que

não é cabível na estreita via dos embargos.

Tendo as teses jurídicas sido apreciadas, não há omissão, visto adotar

o direito nacional a teoria da substanciação, aplicando-se, ainda, o disposto no
art. 1025 do CPC/15.

Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO aos embargos.

Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.

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Des. Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira - Relatora

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