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Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Pró-Reitoria de Educação Continuada


Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão
Reconhecida pelo Decreto-Lei nº 9632 em 22 de agosto de 1946.
Recredenciada pela Portaria do MEC nº 622 de 17 de maio de 2012, DOU de 18/05/2012.

Gabriela Duarte Macedo


RA: 00284663
Tema VIII – INDÉBITO TRIBUTÁRIO: REPETIÇÃO E COMPENSAÇÃO
Questões:

1. Defina e relacione os conceitos de repetição, restituição e compensação do indébito


tributário. É correta a afirmação de que a restituição é o gênero do qual a repetição e
a compensação são espécies? Restituição e ressarcimento perfazem conceitos
correlatos (vide art. 74 da Lei 9430/96)?

2. Quando nasce o direito subjetivo à compensação tributária: (a) na data em que se


tornar vigente a lei autorizadora da compensação; (b) no momento do nascimento do
crédito tributário; (c) quando surgir o indébito ou (d) no momento em que se realizam
essas três situações jurídicas? Determinada lei editada em momento posterior ao do
nascimento do direito subjetivo à compensação poderá limitar o exercício desse
direito, estipulando tetos máximos? (vide anexo I)

3. Qual o alcance do art. 170-A do CTN? A “contestação judicial”, a que se refere esse
artigo, é condição para a obtenção do direito à compensação? Pode lei exigir a
formalização de crédito do contribuinte, para fins de compensação, apenas em
decisão judicial? Analisar o artigo, ainda, levando em conta os primados do NCPC,
especialmente celeridade processual e importância de precedentes, repercussão geral
(STF) e recursos repetitivos (STJ), ainda não existentes in casu.

4. A regra do artigo 74, § 12, da lei 9.430/96 diz que a declaração de compensação é
considerada como inexistente nos casos que menciona. Neste contexto, pode-se dizer
que esta declaração constitui o crédito tributário?

5. Em 20/10/2009, a empresa Alfa formalizou um pedido de restituição de R$


280.000,00 perante a Secretaria da Receita Federal, que ainda aguarda análise. Em
15/02/2010, essa empresa deixou de recolher à SRF um débito de R$ 250.000,00,
que foi inscrito em dívida ativa somente em 15/04/2011. Pergunta-se:
a) Alfa poderia compensar esse débito com seu crédito, nos termos do art. 74, da
Lei nº 9.430/96? Há direito adquirido à compensação ou aplica-se, na hipótese,
o inciso III, do § 3º do art. 74 da Lei 9430/96?
b) A restrição trazida pelo art. 17, da Lei nº 10.833/2003, que inseriu o mencionado
inciso III, do § 3º do art. 74 da Lei 9430/96, tolhe apenas o direito do contribuinte
efetuar a compensação ou também impede que o Fisco, após julgar procedente
o pedido de restituição, proceda à compensação de ofício do débito inscrito em
dívida ativa, conforme previsto pelo art. 49, da Instrução Normativa nº
900/08600/05?

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6. É possível utilizar precatórios para compensação com tributos, conforme dito pelo
DCT 78, § 2º? Houve alguma alteração deste panorama com a EC 62 e seu
correspondente artigo 97 do ADCT? Haveria possibilidade de compensação sem lei
específica para tanto? São constitucionais as legislações que tratam sobre o assunto,
como, no Rio de Janeiro, as Leis nº 5.647/2010 e 6.136/11, e no Distrito Federal a
Lei nº 29.666/2008? Esta potencial compensação feriria a obrigatoriedade do
pagamento cronológico dos precatórios?

7. Dada a ementa do acórdão proferido pela 2ª T. do STJ no RESP 666.563-RJ, pergunta-


se:

a) Qual o sentido da expressão “ação declaratória pura”, usada na ementa do


precedente acima transcrito? Qual o fundamento jurídico positivo para
afirmação de que a referida ação é “imprescritível”?
b) É possível afirmar que a “repetição do indébito” e a “compensação” são espécies
do gênero “restituição do indébito”? Em decorrência, a ação que tenha por objeto
a “declaração do direito à compensação” pressupõe, implicitamente, a dedução
de pretensão condenatória (repetição do indébito)? Em que sentido? Responder
a questão à luz do que dispõem os artigos 20 e 515, inciso I, do CPC.
c) Poderíamos dizer que há interesse de agir na propositura de ação declaratória
“pura” após o decurso do prazo de prescrição para restituição de tributo
recolhido indevidamente? Há, no direito positivo, prazo para o exercício do
direito de compensar? Em caso positivo, indicar o dispositivo legal.

1. Defina e relacione os conceitos de repetição, restituição e compensação do


indébito tributário. É correta a afirmação de que a restituição é o gênero do qual a
repetição e a compensação são espécies? Restituição e ressarcimento perfazem conceitos
correlatos (vide art. 74 da Lei 9430/96)?

R: A relação entre os conceitos insurge da própria definição legal do art. 165, CTN
quando dispõe sobre a repetição do indébito tributário, figurando como cerne da
possibilidade do contribuinte reaver o valor pago diante do que dispõe o referido artigo.
Em que pese a discussão enfrentada pela doutrina, a profª Andrea Medrado
Darzé explicando que “a repetição do indébito tributário é gênero, tendo por
modalidades a (i) restituição e a (ii) compensação. Enquanto na restituição do indébito
tributário o particular vê-se ressarcido em pecúnia do seu crédito perante o Fisco, na
compensação a repetição opera-se quando presentes, simultaneamente, duas relações de

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mesma intensidade e direção, mas de sentidos opostos, a de (i) débito tributário e a de


(ii) crédito do contribuinte. Em qualquer das duas situações, tem-se, todavia, a satisfação
do crédito do administrado e a extinção do débito correlato da Fazenda Pública: quer
em dinheiro, mediante restituição, quer pelo encontro de contas, efetuado em
procedimento de compensação”1
Explica a professora, no sentido em que a significância no resultado da operação
de repetição do indébito tributário, a satisfação do crédito do administrado e a
consequente extinção do crédito em relação ao ente federativo.
Opera-se, portanto a questão no tocante ao resultado ou a forma como se
exteriorizam os dois institutos, sendo, portanto, correlacionados ou não a repetição de
indébito.
Deste pressuposto é que se explica que a fundamentação do art. 165 é apto para
remontar à estrutura da regra-matriz de incidência tributária como primazia do princípio
da legalidade que é desenvolvido através do enunciado do referido dispositivo. Sobre a
questão, explica Marcelo Fortes de Cerqueira que Assim, é o primado da estrita
legalidade tributária o fundamento remoto de validade do direito à repetição do indébito.
Já a regra-matriz da repetição, construída a partir dos enunciados prescritivos
constantes do art. 165 CTN, é o fundamento imediato do direito à devolução das quantias
indevidamente pagas. ”2
Contudo, é válido ressaltar que a restituição e repetição, inerentes ao dispositivo
supramencionado, desenvolve ótica difícil de dissociar, surgindo a compensação
tributária como forma de repetir o indébito tributário em situação que possibilite a
supressão do débito do administrado em relação à um crédito da Fazenda Pública.
É o que se extrai, inclusive, pela própria redação do art. 74 da lei 9.430/96 ao
dispor que o crédito apurado passível da restituição ou de ressarcimento pode ser utilizado
na compensação de débitos tributários relativos a qualquer tributo ou contribuições do
Órgão que o administrar.

1
Restituição do indébito tributário. Pág. 137
2
Extinção da obrigação tributária: compensação e repetição do indébito. In: Eurico Marcos Diniz de
Santi (coord.). Curso de Especialização em Direito Tributário – Homenagem a Paulo de Barros Carvalho.
Pág. 382.
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Entretanto, importante analisar as considerações diversas ao desenvolvido até


aqui. Neste sentido, explica Hugo de Brito Machado que “É importante ressaltar que o
direito de compensar é distinto do direito à restituição do que tenha sido pago
indevidamente. Nasce de suporte fático diverso, no qual, além da situação de credor de
tributo pago indevidamente, está o fato de ser devedor de tributo atual. Tratando-se de
direito diverso, a ele não se aplica a restrição do art. 166 CTN, até porque as normas
restritivas não podem ser interpretadas ampliativamente”3
Em que pese à afirmação, é possível conceber a ideia de que, de fato, as normas
não podem ser interpretadas ampliativamente. Contudo, o direito de compensar está
adstrito como possibilidade e prerrogativa legal em relação ao pagamento indevido,
conceituado como “realizado em desconformidade com o Sistema Tributário,
considerando-se, para tanto, não apenas o fundamento imediato de validade das regras
tributárias, como remoto. (...) Trata-se de acontecimento do mundo físico, realizado em
consonância com o antecedente da regra-matriz da repetição do indébito. É, em suma, o
acontecimento (ato de pagar) realizado com base em norma individual e concreta com
validez relativa”4
Nestes termos, entendo que a compensação e a restituição do pagamento indevido
são possibilidades oriundas do próprio sistema tributário nacional.
2. Quando nasce o direito subjetivo à compensação tributária: (a) na data em que se
tornar vigente a lei autorizadora da compensação; (b) no momento do nascimento do
crédito tributário; (c) quando surgir o indébito ou (d) no momento em que se realizam
essas três situações jurídicas? Determinada lei editada em momento posterior ao do
nascimento do direito subjetivo à compensação poderá limitar o exercício desse direito,
estipulando tetos máximos? (vide anexo I)

R: O direito subjetivo à compensação tributária surge em decorrência do pagamento


indevido sob a ótica do art. 165. CTN, ou seja, não se da em decorrência do fato jurídico
tributário ou da obrigação tributária. O direito subjetivo à compensação tributária se
relaciona com a caracterização do pagamento indevido diante da relação jurídica que está
o débito do fisco.

3
Curso de Direito Tributário. Pag. 209
4
Extinção da obrigação tributária: compensação e repetição do indébito. In: Eurico Marcos Diniz de Santi
(coord.). Curso de Especialização em Direito Tributário – Homenagem a Paulo de Barros Carvalho
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Entretanto, para que haja a referida relação, o pressuposto do sistema tributário


nacional é direcionado para a ocorrência das três situações jurídicas, qual seja: o fato
jurídico tributário, que perfaz a relação entre crédito e débito pelo fisco com a
consequente obrigação tributária admitida como nascedouro da exigência pelo fisco em
relação ao tributo e por fim, o pagamento indevido dessa relação que atine ao dispositivo
da compensação tributária como forma, inclusive, de compensação.
É neste sentido que o prof Paulo de Barros Carvalho explica que “A compensação
no direito tributário apresenta a particularidade de comportar o encontro de relações
obrigacionais em que uma delas, a que tem o sujeito passivo por credor, seja vincenda.
Em situações dessa natureza, segundo o parágrafo único do art. 170, a lei determinará
a apuração do montante, não podendo conceder desconto que ultrapasse a taxa de 1%
ao mês pelo tempo que decorrer entre a data da compensação e a do
vencimento”5.Destaca-se também, a necessidade de lei que autorize a compensação como
forma extintiva do crédito tributário, tal como dispõe o art. 74 da lei 9.439/96.
O limite do exercício da compensação, diante da disposição legal, decorre da
necessidade de operar a extinção do crédito tributário. Assim, entendo não ser possível
um exercício que seja ilimitado e irrestrito aos moldes dos acontecimentos que ensejam
a compensação tributária sob a ótica da lei, diante da segurança jurídica que prevalece na
relação entre o fisco e o contribuinte.
Assim, exige-se a aplicação ao momento pelo qual a ação foi ajuizada. Apesar de
pender controvérsia na jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça em oportunidade
similar, já decidiu de igual forma conforme trecho ementa colacionada abaixo:

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TERCEIRO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM


JULGADO. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. "MANIFESTAÇÃO DE
INCONFORMIDADE". APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE NO MOMENTO DO
ENCONTRO DE CONTAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. PRECEDENTES. 1. A
falta de prequestionamento do disposto no art. 2º da Lei 9.784/99 impede o conhecimento do apelo especial.
Incidência da Súmula 282/STF. 2. O processamento da compensação subordina-se à legislação vigente
no momento do encontro de contas, sendo vedada a apreciação de eventual "pedido de compensação"
ou "declaração de compensação" com fundamento em legislação superveniente. 3. Em consequência,
o marco a ser considerado na definição das normas aplicáveis na regência do "recurso de inconformidade"
é a data em que protocolizado o pedido de compensação de crédito com débito de terceiros que, na hipótese,
deu-se em 30 de dezembro 1998. 4. A manifestação de inconformidade foi prevista, pela primeira vez,

5
Curso de Direito Tributário. Pág. 455
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como meio impugnativo da decisão que não homologa a compensação, na Instrução Normativa SRF 210,
de 30 de setembro de 2002, passando a ser normatizada legalmente a partir da Lei 10.833/03 ? conversão
da MP 135/03 (cf. REsp 781.990/RJ, Rel. Min. Denise Arruda). 5. A eg. Primeira Seção, ao julgar o EREsp
850.332/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, definiu que as impugnações apresentadas pelo contribuinte na esfera
administrativa têm o "condão de impedir o pagamento do valor até que se resolva a questão em torno da
extinção do crédito tributário em razão da compensação", a teor do art. 151, III, do Código Tributário
Nacional, segundo o qual "[s]uspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III - as reclamações e os
recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo". 6. Recurso especial
provido. (REsp 1100483/AL, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
01/09/2009, DJe 14/04/2010)

Em suma, consigno com o entendimento mencionado que a legislação atinente


ao momento de encontro de contas, ou seja, das três situações jurídicas que culminaram
no direito subjetivo à compensação, sob a ótica da segurança jurídica, pauta o limite
para exercício do direito.

3. Qual o alcance do art. 170-A do CTN? A “contestação judicial”, a que se refere


esse artigo, é condição para a obtenção do direito à compensação? Pode lei exigir a
formalização de crédito do contribuinte, para fins de compensação, apenas em decisão
judicial? Analisar o artigo, ainda, levando em conta os primados do NCPC, especialmente
celeridade processual e importância de precedentes, repercussão geral (STF) e recursos
repetitivos (STJ), ainda não existentes in casu.

R: O Prof. Paulo de Barros Carvalho, em relação ao art. 170-A CTN, explica que
“Significativa alteração, promovida pela lei complementar n. 104 de janeiro de 2001,
dispôs que, no âmbito judicial, a compensação, mediante o aproveitamento de tributos
indevidamente recolhidos, somente será autorizada após o transito em julgado da
decisão”6
Em que pese a referida alteração na legislação tributária, Marcelo Fortes de
Cerqueira explicando sobre a restrição do instituto, ensina que “O legislador pátrio, de
fato, sempre restringiu as possibilidades de compensação, num primeiro momento,
apenas para créditos da mesma espécie (lei 8.383/91) e da mesma destinação
constitucional (lei nº 9.250/95), e em regra só os decorrentes de pagamento indevido. As
legislações seguintes abrandaram um pouco a sistemática, em especial a lei 9.430/96,

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Curso de Direito Tributário. Pág. 456
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que passou a admitir a compensação entre tributos de diferenças espécies e destinação


constitucional desde que administrados pela Secretaria da Receita Federal”7
Em que pese o excelente argumento utilizado pelos autores, na verdade, o
dispositivo inserido pela legislação complementar apenas ratificou um entendimento que
já vinha sido pronunciado pelos tribunais superiores. Apesar disso, coube ao legislador o
destaque em relação à impossibilidade de conceder a compensação, como instituto
pertinente à extinção de crédito tributário, em sede de concessão de medida liminar, que
tempos mais tarde foi solidificada com a edição da súmula 212 do STJ, in verbis, “A
compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar”
Contudo, frisa-se que, sob a ótica da ratificação da restrição já admitida nos
tribunais superiores, houve o entendimento de que o processamento da compensação
tributária em âmbito judicial está adstrita a necessidade de constituição do crédito
tributário através da decisão tomada com o trânsito em julgado, ao contrário, entretanto,
as compensações reconhecidas em seara administrativa, são conclusivamente dispensadas
do trânsito em julgado.
Versa, por fim, que as decisões judiciais com transito em julgado tem como
escopo, em âmbito judicial relacionada ao instituto da compensação tributária, em que
formalizar o crédito tributário, para que se opere como hipótese de exclusão do crédito
tributário.
No tocante à aplicação do Código de Processo Civil que, em seu bojo, procurou a
prevalência de decisões céleres e uniformes, ressalta-se que há uma incompatibilidade
com o dispositivo mencionada da legislação tributária. O art. 170-A em decorrência da
nova sistemática processualista, enfrentará, nos casos concretos, uma série de
dificuldades para sua implementação, inclusive pelo contraste entre o Código de Processo
Civil e a súmula 212 atinente à compensação tributária, além das decisões relacionadas
ao tema, entretanto, é de fundamentar que as decisões em caráter liminar ou sem carregar
o transito em julgado em seu bojo, ao meu ver, não possui o condão de constituir o crédito
tributário capaz de satisfazer a compensação tributária.

7
Extinção da obrigação tributária: compensação e repetição do indébito. In: Eurico Marcos Diniz de Santi
(coord.). Curso de Especialização em Direito Tributário – Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Pág.
402.
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Conclui-se, nas palavras do Prof. Paulo de Barros Carvalho, que, para operar a
compensação tributária “Quatro requisitos são tidos como necessários à compensação:
a) reciprocidade das obrigações; b) liquidez das dívidas; c) exigibilidade das prestações;
e d) fungibilidade das coisas devidas”8Neste sentido, observa-se que a compensação
tributária exige tanto a reciprocidade das obrigações, sendo necessária a clareza quanto à
sua presunção de imutabilidade, bem como a liquides das dívidas e exigibilidade das
prestações, consoante ao entendimento de que a celeridade processual não estará imbuída
e capacitada em exercer os quatros requisitos necessários para prestação do instituto
tributário.

4. A regra do artigo 74, § 12, da lei 9.430/96 diz que a declaração de


compensação é considerada como inexistente nos casos que menciona. Neste
contexto, pode-se dizer que esta declaração constitui o crédito tributário?

R: Com a exegese extraída do texto do art. 74, §12 da lei 9.430/96, a não declaração
de compensação nas hipóteses versadas pelo dispositivo indica uma previsão que
restringe a disposição acerca da compensação tributária conceituada.
Em que pese à fundamentação incluída pela lei 11.051/04, todos os créditos que
estão ali são direcionados pela própria inteligência que concebesse os requisitos do
instituto de compensação.
Neste sentido, a declaração de não compensação não constitui o crédito tributário
justamente por não possuir o condão de instaurar, em linguagem jurídica, a relação
obrigacional oposta, tido como direito subjetivo no débito tributário, considerando que
para tanto, as hipóteses mencionadas ali ratificam a necessidade de estabelecer os liames
necessários para a compensação tributária.
Trata-se, portanto, de uma vedação ao instituto da compensação tributária,
elencado em lei nas hipóteses do art. 74, §12 da Lei 9.430/96, justamente pela falta de
caracterização dos requisitos atinentes ao instituto do direito tributário.
Ainda que prevista a possibilidade de manifestar a inconformidade em relação a
não declaração de homologação, é fato que a não declaração constitui o crédito tributário,

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Curso de Direito Tributário. Pág. 455
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justamente pelo conjunto probatório que lastreia o crédito em favor da Fazenda Pública.
Assim, suponhamos que determinada empresa apresenta a declaração de compensação
para balancear dívida tributária com créditos tributários da mesma origem, cujo crédito
advém de decisão judicial não transitada em julgada ou o aproveitamento é subjetivo de
terceiro. Neste sentido, entendo que a referida declaração demonstrando a dívida
tributária para ser compensada, é alcançada como confissão de dívida tributária.
Conforme ementa abaixo colacionada:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO INFORMADA EM DCTF"S. PRAZO PARA O FISCO


NÃO ACEITAR A COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE LANÇAR DE OFÍCIO AS DIFERENÇAS
DECORRENTES DA REJEIÇÃO DA COMPESAÇÃO OU APENAS INTIMAR O CONTRIBUINTE
DE QUE NÃO ACEITOU A COMPENSAÇÃO, CONFORME A ÉPOCA E A LEGISLAÇÃO EM
VIGOR. 1. Em se tratando de débito confessado pelo próprio contribuinte (declaração de rendimentos,
DCTF, GFIP), o prazo de que dispõe o Fisco para cobrar o valor devido conta-se da data da entrega da
declaração, oportunidade em que constituído definitivamente o crédito, pois é quando o contribuinte
aponta a matéria tributável e o montante do tributo devido. 2. Considerando que a compensação se
rege pela legislação vigente na data do encontro de contas, deve ser aplicada a legislação da época da
apresentação das DCTF's ou documento equivalente para efeito de compensação (DCOMP, PER-DCOMP,
etc.), conforme disposto na legislação em vigor. 3. Nos casos de compensação efetuada na sistemática
anterior (art. 66 da Lei nº 8.383/91 e art. 74 da Lei nº 9.430/96, redação originária) e informada em DCTF
ou documento equivalente, a jurisprudência se alinhou no sentido de que a compensação de tributos é válida
e eficaz enquanto a autoridade fiscal não se manifestar em sentido contrário. Nestes casos, constatando
irregularidades no procedimento compensatório efetuado pelo contribuinte, o Fisco tem o poder/dever de
lançar de ofício as diferenças apuradas, não podendo, enquanto isso, indeferir a expedição de certidão de
regularidade fiscal com base em tais débitos. 4. Com o advento do artigo 90 da MP nº 2.158-35/2001 a lei
passou a dispor da mesma forma que a jurisprudência já vinha entendendo, qual seja, passou a exigir
expressamente a necessidade do lançamento de ofício no caso de compensação indevida nas declarações
prestadas pelo sujeito passivo. 5. O artigo 18 da MP nº 135/2003 (DOU de 31.10.2003) derrogou o
supratrascrito artigo 90 da MP nº 2.158-35, determinando a aplicação do rito previsto nos §§ 6º a 11 do
artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com garantia de amplo contraditório nos casos em que a compensação não é
homologada. 6. Nos termos das disposições do art. 74 da Lei 9.430/96, a necessidade de lançamento de
ofício ficou restrita às hipóteses de imposição de multa isolada sobre os valores devidos em casos em que
o crédito não era passível de compensação tributária ou em que houve evidente intuito de fraudar o Fisco,
bastando, nos demais casos, a cientificação do sujeito passivo acerca da não homologação, intimando-o
para pagamento dos valores glosados ou interposição de manifestação de inconformidade, consistindo a
declaração em confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos
indevidamente compensados. 7. Nas hipóteses da compensação tributária ser tida como "não declarada" (§
12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96), o pedido de compensação é "analisado em caráter definitivo pela
autoridade administrativa", não cabendo recurso administrativo e, por esta razão, sendo desnecessária a
intimação do contribuinte desta decisão. 8. Registra-se que a hipótese da compensação ser considerada
como "não declarada" somente foi autorizada pela Lei nº 11.051, de 2004, não sendo este normativo
aplicável aos pedidos de compensação protocolados anteriormente à entrada em vigor desta legislação. 9.
Em conclusão, está prejudicada a pretensão de cobrança do Fisco (administrativa ou judicial) quando
decorridos mais de 5 (cinco) anos entre a data da entrega da DCTF ou documento equivalente e a da ciência
do contribuinte de que sua compensação (informada em DCTF ou documento equivalente) não foi aceita.
Conforme a época, seria exigido o "lançamento de ofício" ou a intimação acerca da recusa da compensação,
com exceção da compensação tida por "não declarada" (§ 12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96), a qual dispensa

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lançamento de ofício e intimação a seu respeito. (TRF4, AC 5039929-69.2011.4.04.7000, SEGUNDA


TURMA, Relatora CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 26/10/2016)

Assim, entendo que da mesma forma como vem se posicionando a jurisprudência,


a não homologação da compensação constituí o crédito tributário em razão de torna-lo
exigível pela demonstração da matéria tributária o montante a ser recolhido. Contudo, é
necessário apontar a ressalva de que em caso de não homologação parcial, entendo que é
possível ao contribuinte apresentar manifestação de inconformidade em relação a todo o
valor, não somente ao valor não homologado.

5. Em 20/10/2009, a empresa Alfa formalizou um pedido de restituição de R$


280.000,00 perante a Secretaria da Receita Federal, que ainda aguarda análise. Em
15/02/2010, essa empresa deixou de recolher à SRF um débito de R$ 250.000,00,
que foi inscrito em dívida ativa somente em 15/04/2011. Pergunta-se:
a) Alfa poderia compensar esse débito com seu crédito, nos termos do art. 74, da
Lei nº 9.430/96? Há direito adquirido à compensação ou aplica-se, na hipótese,
o inciso III, do § 3º do art. 74 da Lei 9430/96?
R: A referida aplicabilidade da compensação obtém nuances próprias pela
necessidade de lei para perfazer o direito subjetivo. Ocorre que, nesta linha de análise
seria possivelmente acertada a formalização do pedido de restituição afastar a
aplicabilidade do art. 3º, III do art. 74 da lei 9.430/96.

Em linha de raciocínio semelhante ao desenvolvimento no tocante a


superveniência de legislação atinente a compensação, ainda que benéfica ao contribuinte,
não deve ser aplicada quando já proposta a compensação tributária, o entendimento tem
a mesma roupagem no tocante ao pedido de restituição perante a Secretaria da Receita
Federal.

Neste caso específico, entendo pela aquisição de um direito segundo o qual a


não homologação não deve ser aplicada, corroborando inclusive, a impetração do
Mandado de Segurança repressivo.

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Nos moldes do art. 24, da lei 11.457/07, in verbis, “É obrigatório que seja
proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a
contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte”9.

Observa-se, nesta análise, que a morosidade das decisões administrativas incorre


em situação que a inscrição em dívida ativa apenas deveria ocorrer em caso de
improcedência da manifestação de inconformidade caso não houve a homologação da
compensação suscitada.

A jurisprudência é dominante em versar sobre a inscrição da dívida ativa como


forma de obstar a compensação tributária. Contudo, são vastas as decisões no sentido de
que a compensação não deve ocorrer ao momento posterior à inscrição de dívida ativa,
sendo certo de que, antes desse período, o pedido de restituição deve obstar a consagração
da inscrição em dívida ativa referente aos débitos suscetíveis de compensação tributária.

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - COMPENSAÇÃO - APÓS A INSCRIÇÃO DO


CRÉDITO EM DÍVIDA ATIVA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 74, § 3º, III, DA LEI 9.430/96 - CDA-
PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. 1 - A compensação no âmbito da administração pública
constitui meio excepcional de extinção de obrigação, admissível apenas e nos moldes legalmente fixados.
O cuidado é necessário para a valorização do princípio da indisponibilidade do interesse público. 2 - Esta
modalidade de extinção do crédito tributário se sujeita ao princípio da legalidade e deve ser
exercitada dentro dos exatos termos e limites do ordenamento jurídico. 3- No caso vertente, a
declaração que objetiva a compensação para extinção do crédito cobrado foi apresentada perante a
autoridade fiscal após a inscrição em dívida pública. 4- Vedada a realização de compensação de crédito
já enviado para inscrição em dívida ativa, art. 74, § 3º, III, Lei 9.430/96. 5- CDA formalmente correta
e devidamente fundamentada, contendo os requisitos do art. 2º, §§ 5º e 6º da Lei n.º 6.830/80, não havendo
omissões que possam prejudicar a defesa do executado. 6- Apelação improvida. (TRF 3ª Região,
TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2053289 - 0003674-96.2011.4.03.6105, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 20/02/2019, e-DJF3 Judicial 1
DATA:27/02/2019 )
Ressalta-se, por fim, que os casos em que já foram enviados para inscrição em
dívida pública são incapazes de produzir efeitos em relação à compensação tributária,
sendo ao certo de que, de forma contrária, o pedido de restituição obsta a inscrição em
dívida ativa, no caso concreto.

b) A restrição trazida pelo art. 17, da Lei nº 10.833/2003, que inseriu o mencionado
inciso III, do § 3º do art. 74 da Lei 9430/96, tolhe apenas o direito do contribuinte
efetuar a compensação ou também impede que o Fisco, após julgar procedente
o pedido de restituição, proceda à compensação de ofício do débito inscrito em

9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11457.htm
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dívida ativa, conforme previsto pelo art. 49, da Instrução Normativa nº


900/08600/05?
R: A compensação tributária insurge como direito subjetivo correlacionada a
obrigações recíprocas de crédito e débito em relação ao contribuinte e fisco. No tocante
à compensação de ofício, é importante ressaltar a aplicabilidade das legislações atinentes
ao tema.
Desenvolve a instrução normativa 1717/2017, que revogou a instrução normativa
1300, que por sua vez revogou a instrução normativa 900, em seu art. 61 destacado
abaixo:
Art. 89. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela RFB
ou a restituição de pagamentos efetuados mediante Darf ou GPS cuja
receita não seja administrada pela RFB será efetuada depois de verificada
a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda
Nacional.
§ 1º Existindo débito, ainda que consolidado em qualquer modalidade de
parcelamento, inclusive de débito já encaminhado para inscrição em Dívida
Ativa da União, de natureza tributária ou não, o valor da restituição ou do
ressarcimento deverá ser utilizado para quitá-lo, mediante compensação em
procedimento de ofício.

Neste sentido, é possível falar na aplicabilidade do procedimento de ofício de


compensação quando julgado procedente pela Secretária da Receita Federal. Argumenta-
se que o pedido de restituição formalizada, enseja à Receita Federal a possibilidade de
alcançar a compensação tributária no que diz respeito à divida tributária que insurge, em
tese, como mais penosa ao contribuinte por estar inscrita em dívida ativa.
Apesar disso, o art. 74 da lei 9.430/96 desenvolve o conceito de “sujeito ativo que
apura crédito”, ou seja, sendo ele o direcionador do tributo em que se quer compensar,
ratificado pela própria aplicabilidade da lei que, em seu art. 74, §3º, III com a redação:
“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com
trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela
Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento,
poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer
tributos e contribuições administrados por aquele Órgão (...) § 3o Além das
hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não
poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pela sujeito passivo,
da declaração referida no § 1o (...)III - os débitos relativos a tributos e

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contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já


tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para
inscrição em Dívida Ativa da União (...)”10

Destaca-se pela impossibilidade, no meu entendimento, requerer a compensação


em dívidas inscritas pela União, em primazia do princípio da legalidade que insurge como
direcionador da questão e desenvolve, na complexidade da compensação tributária, a
estrutura lógica de que a compensação é efetuada pela entrega, do sujeito passivo, de
declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados aos respectivos
débitos compensados.

6. É possível utilizar precatórios para compensação com tributos, conforme dito


pelo DCT 78, § 2º? Houve alguma alteração deste panorama com a EC 62 e seu
correspondente artigo 97 do ADCT? Haveria possibilidade de compensação sem lei
específica para tanto? São constitucionais as legislações que tratam sobre o assunto,
como, no Rio de Janeiro, as Leis nº 5.647/2010 e 6.136/11, e no Distrito Federal a Lei
nº 29.666/2008? Esta potencial compensação feriria a obrigatoriedade do pagamento
cronológico dos precatórios?
R: A utilização do precatório como pagamento e extinção de crédito tributário, é
válido como compensação em razão do encontro de contas e pela determinação e
autorização legal. Isto porque, com a redação do art. 105 da ADCT, dada pela EC 94/16,
dispõe que:
Art. 105. Enquanto viger o regime de pagamento de precatórios previsto no
art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é facultada
aos credores de precatórios, próprios ou de terceiros, a compensação com
débitos de natureza tributária ou de outra natureza que até 25 de março de
2015 tenham sido inscritos na dívida ativa dos Estados, do Distrito Federal
ou dos Municípios, observados os requisitos definidos em lei própria do
ente federado."
Através dessa autorização expressa é claramente possível em falar sobre a
compensação através do precatório. Contudo, sob o prisma da ótica constitucional e seu
conteúdo, inerente à proteção jurídica dos direitos fundamentais, faz-se necessário
pontuar críticas acerca da modalidade permitida pelo legislador.

10
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9430.htm
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Recredenciada pela Portaria do MEC nº 622 de 17 de maio de 2012, DOU de 18/05/2012.

Neste sentido, explica Edvaldo Brito, que “O legislador da emenda constitucional


exerce competência e, por isso, as suas funções têm os limites impostos pelo ente que tem
potência o qual, no brasileiro, estabelece vedação à ofensa a direitos e garantias
individuais. Um desses direitos é o de propriedade, que é um princípio, está frontalmente
atingido pela Emenda 62”11
Nota-se que a aplicabilidade da nova ordem constitucional desenvolvida traduz
em uma insegurança jurídica, sob o norte da consagração do direito individual, inclusive,
pela proteção do pacto federativo.
Continua a explicação Edvaldo Brito, sob a ótica de que “e defeso mexer na parte
dogmática da Constituição e, pior ainda, no Ato das disposições transitórias, tal como
se tem feito e se fez acrescentando-lhe esse art. 97 estatuindo o regime especial
atentatório ao princípio federativo (...) A Matéria precatório constitui um direito
individual do tipo subjetivo público, porque atina com a propriedade protegida,
constitucionalmente, como direito fundamental. Assim é infensa às alterações
constitucionais que foi submetida”12
Retirando do mérito em relação à forma de alternância da ordem constitucional,
importa notar que a dogmática positivada na Constituição dispensa o requisito de lei para
auferir o modo como será exercida a compensação tributária.
Neste sentido, os requisitos de compensação tributária são exercidos sob a ótica
da legalidade, que instaura, como a lei 9.430/96, a modalidade, a forma, os créditos
suscetíveis de compensação.
Destarte, ressalta que a legislação atinente à ordem cronológica dos precatórios,
esculpido no art. 100 da CF/88, não é afastada. Como explica Maurício Cezar Araújo
Fortes que “ preciso lembrar que a compensação tributária é uma maneira de receber
antecipadamente o indébito tributário: o contribuinte que realiza compensação recebe,
sem se submeter à fila de precatórios, um crédito. O procedimento perante a RFB é de
“habilitação de crédito”, ao invés de pedido de pagamento. A diferença é que este crédito

11
Compensação e sua adaptação aos Princípios de Direito Tributário. In: Priscila de Souza (coord.). VIII
Congresso Nacional de Estudos Tributários: Derivação e positivação no direito tributário. Pág. 393
12
Compensação e sua adaptação aos Princípios de Direito Tributário. In: Priscila de Souza (coord.). VIII
Congresso Nacional de Estudos Tributários: Derivação e positivação no direito tributário. Pág. 393
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Recredenciada pela Portaria do MEC nº 622 de 17 de maio de 2012, DOU de 18/05/2012.

só poderá ser utilizado para pagar tributos. Do ponto de vista da receita, no entanto,
ocorre uma perda do mesmo jeito: não há um desembolso, mas deixa-se de receber
valores”13
Do ponto de vista jurisprudência, apesar da ressalva aqui elaborada, é aplicável a
súmula 461 STJ que dispõe, in verbis. “O contribuinte pode optar por receber, por meio
de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença
declaratória”.14

7.. Dada a ementa do acórdão proferido pela 2ª T. do STJ no RESP 666.563-RJ, pergunta-
se:

a. Qual o sentido da expressão “ação declaratória pura”, usada na ementa do


precedente acima transcrito? Qual o fundamento jurídico positivo para afirmação de que
a referida ação é “imprescritível”?

R: A questão ventila sobre a utilização da norma secundária como


instrumentalização do direito material decorrente de suas especificidades. Importa refletir
que a ação declaratória pura trata de mera instrumentalização do direito material, ainda
que não haja supedâneo que infringe consequências no mundo físico.

O suporte identificador da ação declaratória, hoje esculpido pelo art. 19, I


do CPC reflete a mera inexistência ou existência da relação jurídica alicerçada sobre os
elementos probatórios incidentes sobre o direito material. Aí porque é possível identificar
o direito processual, como mero instrumento para o direito material, contendo seus
reflexos para emergir o direito.

Contudo, é importante considerar que o Resp 666.563-RJ trazia outra


sistemática processual. A inteligência jurídica que fundamenta a imprescritibilidade está
no cerne da interpretação sistemática da Ação Declaratória, considerada pura.

13
https://www.conjur.com.br/2018-jun-04/mauricio-fortes-fisco-nao-negar-restituicao-valor-reconhecido.
Acesso em 28/05/2019.
14
https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2017_42_capSumula461-
465.pdf
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Recredenciada pela Portaria do MEC nº 622 de 17 de maio de 2012, DOU de 18/05/2012.

Isto porque, em primeira análise, não observará o conteúdo cristalizado pela


norma jurídica processual atual. Entretanto, a observância da prática do mundo jurídico
realça suas considerações na medida em que a declaração de inexistência ou existência
de relação jurídica, por si só, não consegue ser o suporte determinante que é atingido pela
prescrição, ao revés, o direito material prescrito não atinge o mundo físico.

Puxando os ensinamentos do célebre processualista Arruda Alvim “pela


ação e sentença declaratória, o que se objetiva é, exclusivamente, a declaração do
direito, sendo que a sentença declaratória vale como autentico preceito, disciplinador
das relações jurídicas (ou relação jurídica) das partes, ou o conflito de interesses
retratado na lide e nas questões a ela agregada”15

É exatamente nesse sentido que a ação declaratória, puramente considerada,


não tem o condão de desconstituir ou constituir débito tributário, quando debruçado sob
o âmbito tributário, desde que, como mencionada na própria ementa do Resp que não haja
pretensão condenatória, restituição do indevido, que neste caso, seria apto ao fenômeno
da prescrição, diante do marco temporal estatuído pelo legislador.

b. É possível afirmar que a “repetição do indébito” e a “compensação” são


espécies do gênero “restituição do indébito”? Em decorrência, a ação que tenha por objeto
a “declaração do direito à compensação” pressupõe, implicitamente, a dedução de
pretensão condenatória (repetição do indébito)? Em que sentido? Responder a questão à
luz do que dispõem os artigos 20 e 515, I, do CPC.

R: Explica a profª Andrea Medrado Darzé que “a repetição do indébito tributário


é gênero, tendo por modalidades a (i) restituição e a (ii) compensação. Enquanto na
restituição do indébito tributário o particular vê-se ressarcido em pecúnia do seu crédito
perante o Fisco, na compensação a repetição opera-se quando presentes,
simultaneamente, duas relações de mesma intensidade e direção, mas de sentidos
opostos, a de (i) débito tributário e a de (ii) crédito do contribuinte. Em qualquer das
duas situações, tem-se, todavia, a satisfação do crédito do administrado e a extinção do

15
Manual de Direito Processual Civil. Pág.
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débito correlato da Fazenda Pública: quer em dinheiro, mediante restituição, quer pelo
encontro de contas, efetuado em procedimento de compensação”16

Neste sentido, consigno com a assertiva de que, na repetição de indébito, é


possível estabelecer a restituição e a compensação, de acordo com os termos que reflete
na possibilidade de insurgir com ação com o fito de reaver valores pagos nos moldes da
legislação tributária e compensa-los com um confronte de contas de débito e crédito em
relação à Fazenda Pública.

Desta forma, é possível identificar um dos elementos da Declaratória que


retiram sua característica pura de apenas dispor sobre a relação jurídica existente ou
inexistes que afirma o art. 19 e 20 CPC.17

A expressão de admissibilidade da ação ainda que tenha ocorrido a violação do


direito dispõe sobre a técnica de verificar o conteúdo condenatório que é prolatada na
decisão que recai sobre a declaração e condena ou constitui um determinado crédito
tributário.

c. Poderíamos dizer que há interesse de agir na propositura de ação


declaratória “pura” após o decurso do prazo de prescrição para restituição de tributo
recolhido indevidamente? Há, no direito positivo, prazo para o exercício do direito de
compensar? Em caso positivo, indicar o dispositivo legal.

R: O interesse de agir é condição de eficácia que na norma instrumental processual


é verificada através de um reflexo do direito material. Neste sentido, a declaração de
inexistência da relação jurídica, ou até mesmo sua existência, não reflete na capacidade
auferida pelo direito material.

Vertida na linguagem jurídica que operacionaliza a prescrição, observa-se que


a fundamentação que dispõe sobre a inexistência de relação jurídica será desajeitada para

16
Restituição do indébito tributário. Pág. 137
17
Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência, da inexistência ou do modo
de ser de uma relação jurídica; II - da autenticidade ou da falsidade de documento. Art. 20. É admissível a
ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.
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consequência no mundo físico e neste sentido é que vai inexistir a condição de eficácia
necessária para instrumentalizar o direito material de restituição do tributo recolhido
indevidamente.

Em que pese a disposição do art. 74, §5º da lei 9.430/96, não existe a
possibilidade de exigir um direito de compensar, considerando que há necessidade de
débito para que seja fundamentada a compensação.

É importante frisar que o princípio da legalidade insurge como condição para


assegurar a regularidade e segurança jurídica nas decisões tomadas, tanto pelo fisco
quanto pelo contribuinte.

Neste sentido o prazo de compensação de 5 anos que não foram homologados


não faz sentido algum para determinação de legalidade, tratando-se de uma das formas
de extinção do crédito tributário,

Em análise administrativa, o CARF decidiu através do acórdão 3302006.585


que é impossível estipular determinado prazo sem que, no caso concreto, haja crédito a
ser compensado e o contribuinte seja compelido a compensar.
Ementa(s) Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 28/02/1989 a 30/09/1995
DIREITO A COMPENSAÇÃO OBSTADO PELA INEXISTÊNCIA DE TRIBUTO A EXTIGUIR
Iniciado o procedimento compensatório pela entrega da declaração de compensação no prazo
prescricional, mas inexistindo débito a ser extinto, ao contribuinte não pode ser estipulado prazo para
utilizar o seu crédito, sob pena de ser-lhe exigida conduta impossível

Anexo I

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.402.876 - GO (2011⁄0032130-3)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS


AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE JATAÍ
PROCURADOR : MARCOS PEREIRA PIMENTA ROCHA E OUTRO(S)
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

EMENTA

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TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO. ART. 89, § 3º, DA


LEI N. 8.212⁄91. LIMITAÇÕES INSTITUÍDAS PELAS LEIS N. 9.032⁄95 E 9.129⁄95.
POSSIBILIDADE. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA
DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE.
1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 796.064⁄RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe
10.11.08), alterou a jurisprudência quanto aos limites impostos pelas Leis n. 9.032⁄95 e 9.129⁄95,
passando a entender pela sua incidência, ainda que o indébito tributário objeto da compensação
seja decorrente da declaração de inconstitucionalidade do tributo.
2. A lei aplicável na compensação é aquela vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo
a causa ser julgada à luz do direito superveniente, já que os novos preceitos
normativos condicionam sua aplicação ao atendimento de requisitos outros que não constaram da
causa de pedir nem foram objeto de exame nas instâncias ordinárias.
3. Hipótese em que a ação foi proposta em 27.6.2008, quando ainda encontrava-se em vigor a
redação atribuída ao § 3º do art. 89 da Lei n. 8.212⁄91 pela Lei 9.129⁄95, prevendo
que "a compensação não poderá ser superior a trinta por cento do valor a ser recolhido em cada
competência".
Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros
da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque." Os
Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha
e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 22 de novembro de 2011(Data do Julgamento)


MINISTRO HUMBERTO MARTINS

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