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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Sexta Câmara Cível

MANDADO DE SEGURANÇA nº 0013607-12.2022.8.19.0000

Impetrante: PRATICAR ESPORTES COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS

LTDA.
Impetrado: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Relator: DESEMBARGADOR ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA

ACÓRDÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE

ALÍQUOTA DE ICMS DIFAL-ICMS. OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES
FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO, SITUADOS
NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRETENSÃO DE
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL DO
EXERCÍCIO DE 2022 E RESTITUIÇÃO DO QUE FOI
PAGO INDEVIDAMENTE. AFASTAMENTO DA
ALEGAÇÃO DE QUE O MANDADO DE SEGURANÇA FOI
IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE. LEI ESTADUAL
INSTITUIDORA (Lei n° 7.071/2015) QUE FOI
DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF A PARTIR
DO EXERCÍCIO DE 2022, EM RAZÃO DA INEXISTENCIA
DE LEI COMPLEMENTAR. HIPÓTESE QUE NÃO CUIDA
DE SUSPENSÃO DE LEI ESTADUAL, MAS DE SUA
RETIRADA DO MUNDO JURÍDICO, ENSEJANDO A
NULIDADE E INEFICÁCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS
QUE NÃO ALTERA A NECESSIDADE DE OBSERVANCIA
DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE, AINDA QUE
CONSIDERADA A TESE DE REPRESTINAÇÃO DA LEI
ESTADUAL. ILEGALIDADE DA EXAÇÃO NO EXERCÍCIO
DE 2022. CONCESSÃO DA SEGURANÇA QUE NÃO
PRODUZ EFEITOS PATRIMONIAIS EM RELAÇÃO AO
PERÍODO PRETÉRITO. ENUNCIADO N°. 271 DA
SÚMULA DO STF. CONCESSÃO PARCIAL DA
SEGURANÇA. Mandado de segurança preventivo, onde
existe justo receio de sofrer violação de direito líquido e
certo, de modo que não se exige ato concreto da
autoridade coatora, mas a sua possibilidade ante a
realização do fato descrito na lei. STF que, por meio do
julgamento do RE n°. 1.287.019/DF, firmou a Tese n°.
1.093, estabelecendo que “A cobrança do diferencial
alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela
Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei

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Assinado em 12/09/2022 10:46:34
ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA:13932 Local: GAB. DES ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA
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MANDADO DE SEGURANÇA nº 0013607-12.2022.8.19.0000

complementar veiculando normas gerais”. Modulação dos

efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Aplicação
da mesma solução em relação às respectivas leis dos
estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão
deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro
seguinte à conclusão daquele julgamento (2022).
Necessária lei complementar, cuja ausência restou sanada
com a edição da LC n°. 190/2022, que disciplinou a DIFAL.
Lei Estadual n°. 7.071/2015 que foi retirada do mundo
jurídico, por ser inconstitucional. Não cabimento da tese de
que lei estadual voltou a vigorar a partir do dia 01.01.20222.
Hipótese que, acaso admitida, cuidaria de repristinação e
não suspensão dos efeitos da lei estadual, ensejando a
observância do Princípio da Anualidade. Contribuinte que
não pode ser surpreendido com o retorno da vigência de lei
declarada inconstitucional, sob pena de malferimento do
referido princípio. Pedido de restituição do imposto
devidamente recolhido que deve ser reclamado
administrativamente ou pela via judicial própria, consoante
o disposto no Enunciado n°. 271 da Súmula do STF, eis
que a concessão do mandado de segurança não produz
efeitos patrimoniais em relação a período pretérito.
Conhecimento e concessão da segurança em parte,
para suspender a exigibilidade da cobrança da DIFAL.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de mandado de

segurança nº 0013607-12.2022.8.19.0000 em que é impetrante PRATICAR
ESPORTES COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA e impetrado
EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO.

ACORDAM os Desembargadores da 6ª Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em
CONCEDER EM PARTE A SEGURANÇA, na forma do voto do
Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 08 de setembro de 2022.

Rogerio de Oliveira Souza

Desembargador Relator

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Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por PRATICAR

ESPORTES COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA em face do Exmº.
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,
visando a concessão de segurança para suspender a exigibilidade do crédito
tributário relativo ao DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS), nas operações
realizadas no curso do ano calendário 2022, que tenham como destinatário final
não contribuinte do ICMS situado no Estado do Rio de Janeiro.

O impetrante sustenta que está situada no Estado do Paraná e que

se dedica ao comércio varejista de artigos esportivos; que realiza a venda de
mercadorias à consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no
Estado de Rio de Janeiro, se submetendo ao recolhimento do ICMS-DIFAL; que
o fundamento constitucional para a exigência do DIFAL é a Emenda
Constitucional nº 87/2015 que, ao dar nova redação aos incisos VII e VIII do
artigo 145 da CRFB/88, passou a prever que, nas operações interestaduais
destinadas a consumidor final não contribuinte, competiria ao Estado de origem
a alíquota interestadual do ICMS e ao Estado de destino a diferença entre a
alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS; que após a publicação da
referida Emenda Constitucional, o CONFAZ publicou o Convênio ICMS nº
93/2015 para instituir e estabelecer as regras gerais para os Estados de destino
exigirem o DIFAL; que o Estado do Rio de Janeiro passou a cobrar o
DIFAL/ICMS, instituído pela EC 87/2015, com base no Convênio ICMS nº
93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz); que a cobrança
só poderia ser efetivada após a edição de Lei Complementar, o que viola o
Princípio da Legalidade; que o STF, no julgamento do REsp nº 1.287.019/DF,
submetido à repercussão geral da matéria, adotou a tese de que “A cobrança do
diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda
Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando
normas gerais”; que o o STF modulou os efeitos do julgamento para o dia
01.01.2022; que somente em 05.01.2022 foi publicada a Lei Complementar nº
190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, de modo que somente poderá
ser exigido em 01.01.2023.

Deferimento da liminar para suspender a exigibilidade dos créditos

tributários até o julgamento do recurso (000067).

Agravo interno interposto pelo Estado no index 00074, sustentando

que a presente ação não foi albergada pelos efeitos da decisão que reconheceu
a necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL, não
havendo óbice, portanto, à cobrança do imposto do exercício de 2022; que não
se aplica o Princípio da Anterioridade na hipótese.

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Impugnação do Estado (000101) sustentando que não cabe

mandado de segurança contra lei em tese; que o impetrante não indica o ato
administrativo praticado pela autoridade coatora; que foi publicada em
05.01.2022 a Lei Complementar nº 190, regularizando a cobrança do DIFAL
introduzido pela EC 87/2015, exatamente nos moldes exigidos pelo STF, em
julgamento da ADI nº 5.469/DF e do RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093); que
cabe a aplicação do Princípio da Anterioridade na hipótese; que a exigibilidade
do DIFAL no exercício em que foi editada a LC n°. 190/2022, não acarreta
vulneração da garantia constitucional da anterioridade; que a competência para
a instituição do imposto é dos Estados e Distrito Federal; que a Lei Estadual nº
7.071, que dispõe sobre o recolhimento do "DIFAL novo" no Estado do Rio de
Janeiro, foi editada em 2015, já tendo se esgotado qualquer prazo de
anterioridade eventualmente aplicável, não havendo surpresa ao contribuinte
instado a pagar o tributo em 2022; que a referida lei estadual jamais foi julgada
inconstitucional e está em vigência; que não merece acolhimento o pleito
compensação/restituição dos valores eventualmente recolhidos, porquanto o
DIFAL foi e está sendo exigido de forma constitucional e inexiste comprovação
de pagamento; que o art. 170 do CTN prevê que o direito de compensação
depende de autorização legal, a qual não existe na legislação fluminense; que o ,
o verbete nº 271 da Súmula do STF determina que a “concessão de mandado
de
segurança não produz efeitos patrimoniais em relação à período pretérito. Pugna
pela denegação da segurança.

Manifestação do Ministério Público pela concessão da segurança

(000123).

De início, cumpre afastar a alegação de que o mandado de

segurança foi impetrado contra lei em tese, eis que se trata de mandado de
segurança preventivo, onde existe justo receio de sofrer violação de direito
líquido e certo.

Desse modo, não se exige ato concreto da autoridade coatora, mas

a sua possibilidade ante a realização do fato descrito na lei.

No mérito, a controvérsia cinge-se em saber se a pretensão de

suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL (Diferencial de
Alíquota do ICMS), nas operações realizadas no curso do ano calendário 2022,
foi albergada pelos efeitos da decisão do STF, que reconheceu a necessidade
de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL.

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O STF, por meio do julgamento do RE n°. 1.287.019/DF, firmou a

Tese n°. 1.093, estabelecendo que “A cobrança do diferencial alíquota alusivo ao
ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe
edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Assim, para a cobrança da exação seria necessária a edição de lei

complementar, cuja ausência restou sanada com a edição da LC n°. 190/2022,
que alterou e Lei Kandir e disciplinou a DIFAL.

No entanto, por maioria, o aquela Corte modulou os efeitos da

declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais que instituíram o DIFAL a
partir de 2022.

Confira-se a ementa do referido julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito

tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS.
Operações e prestações em que haja a destinação de bens
e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS
localizado em estado distinto daquele do remetente.
Inovação constitucional. Matéria reservada a lei
complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a,
b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira
e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a
microempresas e empresas de pequeno porte. Simples
Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146,
III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do
Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº
87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o
remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de
destino nas operações com bens e serviços destinados a
consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto
incidente nessas operações e prestações, que antes era
devido totalmente ao estado de origem, passou a ser
dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de
origem o ICMS calculado com base na alíquota
interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a
alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio
interestadual não pode suprir a ausência de lei
complementar dispondo sobre obrigação tributária,
contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de

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ICMS nas operações ou prestações interestaduais com

consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram
as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do
Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio
ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da
EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra
no campo material de incidência da LC nº 123/06, que
estabelece normas gerais relativas ao tratamento
diferenciado e favorecido a ser dispensado às
microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do
art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição
Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança
do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme
introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas
gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a
invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS,
na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual
envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não
contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda,
terceira, sexta e nona do convênio questionado, de
modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula
nona, desde a data da concessão da medida cautelar
nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas
primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício
financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022), aplicando-se a mesma solução em relação às
respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para
as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do
exercício financeiro seguinte à conclusão deste
julgamento (2022), exceto no que diz respeito às
normas legais que versarem sobre a cláusula nona do
Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir
à data da concessão da medida cautelar nos autos da
ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as
ações judiciais em curso. STF - RE: 1287019 DF, Relator:
MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021,
Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) (grifo
nosso).

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Desse modo, para a cobrança da exação é necessária, não só a

edição de lei complementar, mas também, a edição de lei estadual, visto que o
STF empregou a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e
do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do
exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento.

No entanto, o Estado sustenta que a Lei Estadual é aquela editada

sob o n° 7.071/2015, cuja eficácia estaria suspensa e, ao ser editada a Lei
Complementar, voltaria a ter eficácia plena.

Contudo, como bem afirmou o Ministério Público ao modular os

efeitos da inconstitucionalidade a partir de 2022, a Lei Estadual n°. 7.071/2015
foi retirada do mundo jurídico em 01.01.2022, por ser inconstitucional.

A declaração de inconstitucionalidade acarreta a nulidade da lei e a

destitui de qualquer eficácia, de modo que a Lei Estadual nº. 7.071/2015 é nula e
ineficaz a partir daquele termo, o que ocorreu naquela data apenas porque o
STF pode modular os efeitos desta nulidade, pois do contrário ela seria ineficaz
ab initio.

Embora não seja a hipótese, outra não seria a solução acaso

adotada a tese do impetrado, de que a referida lei estadual voltou a vigorar a
partir da mencionada data, isto porque no caso, estaríamos diante de uma
repristinação e não de suspensão, como alegado.

Diz-se repristinação, porquanto a lei é retirada do mundo jurídico e

volta a vigorar, o que não ocorre na hipótese de suspensão, onde a lei se
mantém, mas apenas são suspensos os seus efeitos.

Repristinada a lei estadual em 01.01.2022, ela necessariamente

deverá se submeter ao Princípio da Anterioridade, de modo que sua eficácia
somente incidiria no exercício de 2023.

Em outras palavras, não cabe ao contribuinte a ciência de que a

norma declarada inconstitucional, voltará a vigorar e, muito menos, a incidir
imediatamente, sem observância do Princípio da Anterioridade.

Assim, deve ser concedida a ordem para que não seja exigido da
impetrante o DIFAL-ICMS no exercício de 2022.

Contudo, não assiste razão à impetrante quanto ao pedido de

restituição do imposto indevidamente recolhido, eis que a “Concessão de

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mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período

pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial
própria”, consoante o disposto no Enunciado n°. 271 da Súmula do STF.

Do exposto, o voto é no sentido de conceder em parte a

segurança para suspender a exigibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS do
exercício de 2022 relativamente ao impetrante.

Rio de Janeiro, 08 de setembro de 2022.

Rogerio de Oliveira Souza

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