EXMO. SR. DR.

JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA

DA CAPITAL

Processo nº 0848533-46.2023.8.19.0001

CLUBE DE REGATAS DO FLAMENGO e FLUMINENSE FOOTBALL CLUB,

nos autos do mandado de segurança em epígrafe, impetrado pelo VASCO DA GAMA
SOCIEDADE ANÔNIMA DE FUTEBOL contra a SECRETARIA DA CASA CIVIL DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO, vêm, por seus advogados abaixo assinados, regularmente
constituídos, com fundamento no art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, opor
embargos de declaração da r. decisão de ID 55187210, pelos seguintes motivos:

PRIMEIRA OMISSÃO:
EXTINÇÃO INTRANSPONÍVEL

1. A r. decisão aqui embargada, acolhendo a tese preliminar suscitada pelo Estado do

Rio de Janeiro, declinou da competência desse MM. Juízo “para uma das Câmaras de Direito
Público”, sob a justificativa de que “a parte impetrada deve ser a autoridade e não a Pessoa
Jurídica ou o órgão a que pertence” (cf. ID nº 55187210).

2. Conquanto anuam com o fundamento adotado por V.Exa., mas discordem da

correta autoridade indicada como coatora — como demonstrar-se-á no próximo capítulo —,
FLAMENGO e FLUMINENSE, vencendo constrangimentos, se veem obrigados a expor que a r.
decisão embargada incorreu em relevante omissão ao declinar de competência.
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3. Isso porque, a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça já consolidou o

entendimento de que “não é possível facultar a emenda da inicial para que a parte indique
corretamente a autoridade indicada como coatora quando tal modificação implicar alteração
da competência jurisdicional para processamento da impetração” (AgInt no RMS nº
35.432/RJ, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16.11.2020, DJe
19.11.2020 – destacou-se).

4. E nestas hipóteses, não há que se falar em aplicação da teoria da encampação, a

qual somente será cabível caso inexistisse modificação da competência, à luz do disposto na
Súmula nº 628 do e. Superior Tribunal de Justiça, inquestionavelmente incidente em writ que
verse sobre a Constituição Estadual (cf. Mandado de Segurança nº 0014014-81.2023.8.19.0000,
Rel. Des. BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO, 2ª Câmara de Direito Público, TJ/RJ,
julgado em 08.03.2023).

5. Justamente em razão dessas premissas é que a jurisprudência desse e. Tribunal de

Justiça do Estado do Rio de Janeiro pacificou o posicionamento de que, verificada a
incompetência para processamento e julgamento do mandado de segurança, tendo em vista a
errônea indicação da autoridade coatora, o writ deverá ser extinto, sem resolução do mérito, por
ilegitimidade passiva. É ler e conferir:

“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO

CONTRA SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA
SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL)
INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE VENDAS INTERESTADUAIS
DESTINADAS A NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO SITUADOS
NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRETENSÃO DE
RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. Sentença
de extinção do feito pelo indeferimento da petição inicial. Apelação
interposta pelo impetrante. Indicação do Superintendente de Fiscalização da
Secretaria do Estado de Fazenda Estado do Rio de Janeiro como autoridade
coatora. Art. 6º, §3º da lei n.º 12.016/09. Ilegitimidade. O STJ tem firme
jurisprudência no sentido de que o Secretário de Estado não possui
legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que
se discute a exigibilidade de tributo, como na espécie. Precedentes do STJ e
do TJRJ. Entendimento pacífico do STJ no sentido de não ser possível
autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada
como coatora nas hipóteses em que tal modificação implique em
alteração de competência jurisdicional, devendo o mandado de
segurança ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485,
VI, do CPC. Precedentes. Sentença de extinção mantida.
DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (Apelação Cível nº 0027435-
72.2022.8.19.0001, Rel. Des. SÔNIA DE FÁTIMA DIAS, 23ª CCTJ/RJ,
julgado em 07.02.2023 – grifou-se e destacou-se)

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“MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO

E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. DIFAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO
SECRETÁRIO DE FAZENDA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA
ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. EXTINÇÃO
DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
1. Trata-se de mandado de segurança preventivo e originário, cuja pretensão
da impetrante é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
correspondente ao DIFAL pelo Estado do Rio de Janeiro, nas operações
realizadas no curso do ano-calendário de 2022.
2. A impetrante aponta como autoridade responsável pela prática do ato
supostamente coator o Exmo. Sr. Secretário de Estado de Fazenda do Estado
do Rio de Janeiro.
3. Conforme entendimento sedimentado do STJ, o Secretário de Estado de
Fazenda não detém legitimidade para figurar como autoridade coatora no
mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a exigência de
tributos.
4. Impossibilidade de oportunizar ao impetrante/agravante a emenda à
inicial, pois a retificação do polo passivo acarretaria modificação da
competência jurisdicional para julgamento do writ. Precedentes
jurisprudenciais do STJ e do TJRJ.
5. Extinção sem resolução do mérito, com base no art. 6º, §5º, da Lei nº
12.016/2009 c/c art.485, VI, do CPC.” (Mandado de Segurança nº
0048041-27.2022.8.19.0000, Rel. Des. PAULO WUNDER DE ALENCAR,
5ª CCTJ/RJ, julgado em 15.08.2022 – grifou-se e destacou-se)

* * *

“MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. DIREITO

TRIBUTÁRIO. SECRETÁRIO DE FAZENDA APONTADO COMO
AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO
DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. DENEGAÇÃO
DA ORDEM.
1. Impetrante que pretende seja reconhecida a inexistência de relação
jurídico tributária, sendo afastada a exigência do DIFAL - diferencial de
alíquotas do ICMS incidente sobre as operações de venda interestadual para
pessoas jurídicas de mercadorias efetuadas pela impetrante a consumidores
finais não contribuintes do ICMS situado no Rio de Janeiro, não imputando
à autoridade coatora a prática de qualquer ato.
2. Ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda para figurar
como autoridade coatora em mandado de segurança no qual se discute a
incidência de tributo, ainda mais quando não lhe é imputada prática de ato
lesivo a direito líquido e certo da impetrante.
3. Teoria da encampação que é inaplicável, na medida em que resultaria
na alteração da competência para o julgamento da ação mandamental.
Precedentes do STJ e do TJRJ.
4. Extinção do processo sem apreciação do mérito. Denegação da
ordem.” (Mandado de Segurança nº 0022176-02.2022.8.19.0000, Rel. Des.
RICARDO ALBERTO PEREIRA, 20ª CCTJ/RJ, julgado em 03.08.2022 –
grifou-se e destacou-se)

6. Por essas insuperáveis razões, confiam FLAMENGO e FLUMINENSE em que V.Exa.

acolherá estes embargos de declaração, para, sanando-se o vício acima apontado, julgar extinto o
mandado de segurança, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso VI, do Código de
Processo Civil.
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SEGUNDA OMISSÃO:
LEGITIMIDADE DO GOVERNADOR

7. Na remota hipótese de V.Exa. entender que deverá ser mantido o declínio de

competência, FLAMENGO e FLUMINENSE chamam a atenção para o fato de que o SECRETÁRIO DA
CASA CIVIL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO é parte manifestamente ilegítima para figurar no polo
passivo deste mandado de segurança.

8. Afinal, a competência para assinatura do termo de permissão onerosa de uso de

bem público do COMPLEXO MARACANÃ (TPU) é exclusiva do GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO, na qualidade de chefe do Poder Executivo, responsável, inclusive, por subscrever os
instrumentos anteriores, celebrados com FLAMENGO e FLUMINENSE.

9. Registre-se, a esse respeito, que o art. 35 da Lei Complementar nº 8/1977

estabelece que “a permissão de uso, sempre mediante remuneração ou imposição de encargos,
terá caráter eminentemente precário, não induzindo posse, e poderá ser revogada a qualquer
tempo, POR DECISÃO DO GOVERNADOR, que será comunicada ao permissionário, para
que desocupe o imóvel no prazo assinado, mínimo de 30 (trinta) dias. A permissão de uso
poderá ser gratuita, a critério do Governador, se o permissionário for pessoa jurídica de direito
público interno, entidade componente de sua respectiva administração indireta ou fundação
instituída pelo Poder Público” (grifou-se e destacou-se).

10. Bem analisados os fatos, nos termos da referida legislação, que regula o regime
jurídico dos bens imóveis do Estado do Rio de Janeiro, cabe ao GOVERNADOR decidir, com base
na sua legítima e exclusiva discricionariedade, quanto à escolha da pessoa física ou jurídica que
celebrará o termo de permissão de uso do COMPLEXO MARACANÃ.

11. Por conseguinte, demonstrada a legitimidade do GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO

DE JANEIRO, salta aos olhos a incompetência das Câmaras de Direito Público para processar
e julgar o presente mandado de segurança, o qual deveria ser impetrado perante o Órgão
Especial do e. Tribunal de Justiça, à luz do disposto no art. 3º, inciso I, alínea “e”, do
Regimento Interno1. Cite-se, a propósito, o seguinte aresto:

1 “Art. 3º - Compete ao Órgão Especial:

I - Processar e julgar, originariamente: (…)
e) os mandados de segurança e habeas data, quando impetrados contra atos do Governador, da Assembleia
Legislativa, sua Mesa e seu Presidente, do próprio Tribunal ou de seu Presidente e Vice Presidentes, do
Corregedor-Geral da Justiça, dos Grupos de Câmaras Criminais, do Conselho da Magistratura, do Tribunal
de Contas e do Conselho de Contas dos Municípios, e os mandados de segurança contra os atos das Câmaras
Cíveis, bem como dos respectivos Presidentes ou Desembargadores.”
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“Agravo de Instrumento em Mandado de Segurança. Decisão agravada que

deferiu o pedido de liminar, para autorizar o depósito judicial dos valores
correspondentes aos créditos tributários de ICMS relativos à majoração da
alíquota pelo Decreto n° 45.607/2016. Preliminar de ilegitimidade passiva
suscitada pelo Estado do Rio de Janeiro, ora agravante. O ato impugnado
foi editado pelo Governador do Estado, atraindo a incidência do
disposto no artigo 3º, inciso I, alínea ‘e’ do Regimento Interno desta
Corte, que dispõe ser competência do Órgão Especial deste Tribunal o
julgamento de Mandado de Segurança quando impetrado contra atos do
Governador. Extinção do Mandado de Segurança sem resolução do
mérito, em vista do reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam
da autoridade apontada como coatora, na forma do artigo 485, inciso VI
do Código de Processo Civil e artigo 10º da Lei nº 12.016/2009.
Prejudicado o Agravo de Instrumento.” (Agravo de Instrumento nº 0042417-
65.2020.8.19.0000, Rel. Des. CAMILO RIBEIRO RULIERE, 1ª CCTJ/RJ,
julgado em 17.12.2020 – grifou-se e destacou-se)

12. Reforça a necessidade de o mandado de segurança ser impetrado contra ato do

GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO a circunstância de que, por não figurar no polo
passivo desta demanda, eventual decisão judicial não lhe será oponível, nos termos do art. 506 do
Código de Processo Civil. Ou seja, a pretensão do VASCO DA GAMA seria, no limite,
manifestamente inócua e ineficaz.

CONCLUSÃO

13. Diante de todo o exposto, confiam FLAMENGO e FLUMINENSE em que V.Exa.

acolherá estes embargos de declaração, para, sanando-se o vício acima apontado, julgar extinto o
mandado de segurança, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de
Processo Civil.

14. Caso assim não se entenda, o que se admite por extremo apego ao princípio da
eventualidade, confiam os embargantes em que V.Exa., reconhecendo a legitimidade passiva do
GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, remeterá os autos ao e. Órgão Especial, na forma
do art. 3º, inciso I, alínea “e”, do Regimento Interno.

Nestes termos,
P. deferimento.
Rio de Janeiro, 24 de abril de 2023.

José Roberto de Albuquerque Sampaio João Gabriel Maffei

OAB/RJ 69.747 OAB/RJ 172.751

Rodrigo Fux Mateus Carvalho

OAB/RJ 154.760 OAB/RJ 177.479