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13/11/2014
PLENRIO
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 7757346.
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ARE 709212 / DF
Reclamante como fundamento de sua pretenso e no
impugnado pelo Reclamado. Inclumes, pois, os artigos 444 e
818 da CLT e 333, I, do CPC.
Tambm, insubsistente a
alegao de contrariedade Smula 207 do TST, que dispe
sobre o princpio da "Lex loci executionis", por ausncia do
necessrio prequestionamento. Incidncia do bice reviso
contido na Smula 297, I, do TST. Recurso de Revista no
conhecido.
AUXLIO-ALUGUEL. O Regional, com apoio nas
peculiaridades fticas que lhe foram apresentadas, insuscetveis
de reviso nesta instncia recursal, nos termos da Smula 126
desta Corte, concluiu ser salarial a natureza da parcela auxlioaluguel/moradia, porque paga em valor fixo, de modo
permanente e sem qualquer exigncia de prestao de contas.
Art. 896, "c", da CLT e Smula 297 do TST. Recurso de Revista
no conhecido.
DIFERENAS DE FRIAS. O Regional manteve a
sentena que deferiu diferenas de frias Reclamante sob o
nico fundamento de que no houve defesa quanto assertiva
constante da inicial de que o Reclamado comprometeu-se a
pagar o tero das frias, presumindo-se, portanto, verdadeira
tal alegao, nos termos do art. 302 do CPC. Inclume, assim, os
artigos 444 e 818 da CLT e 333, I, do CPC. Por outro lado,
insubsistente a alegao de contrariedade Smula 207 do TST,
que dispe sobre o princpio da "Lex loci executionis", por
ausncia do necessrio prequestionamento. Smula 297, I, do
TST. Por fim, inservvel o aresto transcrito para demonstrao
de divergncia jurisprudencial, porque oriundo do Regional
prolator da deciso recorrida, rgo no autorizado nos termos
do art. 896, "a", da CLT. Recurso de Revista no conhecido.
DIFERENAS DA CONVERSO EM ESPCIE DE
LICENAS-PRMIO E ABONOS-ASSIDUIDADE. O Regional
limitou-se a consignar que uma vez utilizada base de clculo
fictcia para a converso em espcie de licenas-prmio e
abonos-assiduidade, faz jus a Reclamante s diferenas
pretendidas decorrentes do clculo a partir do salrio
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efetivamente percebido pela Reclamante no exterior.
Nesse contexto, no prospera a alegao de violao dos
artigos 444 e 818 da CLT, e 333, I, do CPC, e de contrariedade
Smula 207 do TST, por ausncia do necessrio
prequestionamento. Incidncia da Smula 297 do TST. Recurso
de Revista no conhecido.
GRATIFICAO SEMESTRAL. O Regional interpretando
as normas internas do Reclamado concluiu haver norma geral, a
qual no exclui os empregados que prestam servio no exterior,
que assegura o pagamento da gratificao semestral. Nesse
contexto, no prospera a alegao de violao direta e literal do
artigo 444 da CLT, que versa sobre a possibilidade de as partes
disporem livremente sobre suas relaes contratuais de
trabalho. Art. 896, "c", da CLT. Noutro sentido, no prospera a
alegao de contrariedade Smula 207 do TST, por ausncia
do necessrio prequestionamento. Incidncia da Smula 297 do
TST. Recurso de Revista no conhecido.
ADICIONAL DE TRANSFERNCIA. O Regional
analisando as peculiaridades fticas que lhe foram
apresentadas, inclusive norma interna do Reclamado,
insuscetveis de reviso nos termos da Smula 126 desta Corte,
verificou ser provisria a transferncia da Reclamante,
concluindo, assim, lhe ser devido o respectivo adicional. Desse
modo, constata-se que a deciso regional est em conformidade
com entendimento desta Corte sedimentado na Orientao
Jurisprudencial 113 da SBDI-1 do TST. Inclumes os artigos
apontados como violados e insubsistente a indicao de
contrariedade Smula 207 do TST, por falta de
prequestionamento. Incidncia da Smula 297 desta Corte.
Recurso de Revista no conhecido. (eDOC 2, p. 79-81) (grifei)
ARE 709212 / DF
(FGTS) trintenrio.
A questo constitucional versada nos autos reside em saber qual o
prazo prescricional aplicvel para cobrana de valores no depositados
no FGTS, se quinquenal ou trintenrio.
Inicialmente, o presente recurso no foi admitido pelo Tribunal de
origem (eDOC 2, p. 183-185). Dei provimento ao agravo para determinar
o processamento deste recurso extraordinrio (eDOC 5).
Em 24.5.2013, esta Corte reconheceu a repercusso geral da matria
debatida nos presentes autos (eDOC 6). Confira-se a ementa do julgado:
DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA
POR TEMPO DE SERVIO (FGTS). COBRANA DE VALORES
NO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 7, XXIX, DA
CONSTITUIO. RELEVNCIA SOCIAL, ECONMICA E
JURDICA
DA
MATRIA.
REPERCUSSO
GERAL
RECONHECIDA.
ARE 709212 / DF
de qualquer distino no prevista pela Carta Magna.
Assevera-se, ainda, que a interpretao adotada pelo TST viola os
princpios da igualdade, da segurana jurdica, da propriedade, da
razoabilidade, da proporcionalidade, da legalidade e do devido processo
legal.
Requer-se, assim, seja aplicado o prazo prescricional previsto no art.
7, XXIX, da Constituio Federal, para cobrana de valores no
depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS).
o relatrio.
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Enunciado 95, segundo o qual trintenria a prescrio do direito de
reclamar contra o no recolhimento da contribuio para o Fundo de Garantia do
Tempo de Servio.
Ressalte-se, pois, que o FGTS surge, aqui, como alternativa
estabilidade no emprego.
poca, ainda no havia sido solucionada antiga controvrsia
jurisprudencial e doutrinria acerca da natureza jurdica do FGTS,
questo prejudicial definio do prazo aplicvel cobrana dos valores
no vertidos, a tempo e modo, pelos empregadores e tomadores de
servio, ao Fundo.
Em virtude do disposto no art. 20 da Lei 5.107/1966, segundo o qual
a cobrana judicial e administrativa dos valores devidos ao FGTS deveria
ocorrer de modo anlogo cobrana das contribuies previdencirias e
com os mesmos privilgios, o Tribunal Superior do Trabalho inclinou-se
pela tese de que o FGTS teria natureza previdenciria e, portanto, a ele
seria aplicvel o disposto no art. 144 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960
(Lei Orgnica da Previdncia Social), que fixava o prazo de trinta anos
para a cobrana das contribuies previdencirias.
Aps a Constituio de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de
maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo
prescricional, o art. 23, 5, do novo diploma legal veicula a seguinte
disposio: o processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas
reger-se- pelo disposto no Ttulo VII da CLT, respeitado o privilgio do
FGTS prescrio trintenria.
O art. 55 do Decreto 99.684, de 8 de novembro de 1990, ato
normativo que regulamenta o FGTS, possui idntico teor.
Essa foi, portanto, a gnese da tese de que o prazo para a cobrana,
pelo empregado ou pelos rgos pblicos, das contribuies devidas ao
FGTS seria, anteriormente e mesmo aps a Constituio de 1988, de trinta
anos.
Ocorre que o art. 7, III, da nova Carta expressamente arrolou o
Fundo de Garantia do Tempo de Servio como um direito dos
trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender,
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celeuma doutrinria acerca de sua natureza jurdica.
Desde ento, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente
sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza hbrida, tributria,
previdenciria, de salrio diferido, de indenizao, etc.
Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (no s
dos empregados, portanto), consubstanciado na criao de um peclio
permanente, que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas
circunstncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995).
Consoante salientado por Jos Afonso da Silva, no se trata mais,
como em sua gnese, de uma alternativa estabilidade (para essa
finalidade, foi criado o seguro-desemprego), mas de um direito
autnomo (SILVA, Jos Afonso. Comentrio Contextual Constituio. 4 Ed.
So Paulo: Malheiros, 2007, p. 191).
De modo a ilustrar a trajetria histrica do FGTS, cumpre
transcrever as seguintes palavras de seu criador, o economista e exministro Roberto Campos:
No projeto social [do governo de Humberto de Alencar
Castello Branco] figurou o Fundo de Garantia do Tempo de
Servio (FGTS), libertando os trabalhadores da escravido a
uma empresa, na espera frustrada da estabilidade. Eu
costumava chamar a indenizao de despedida dos
empregados de prmio de desastre, enquanto que o FGTS
seria a criao de um peclio permanente. A criao do FGTS
foi uma das reformas sociais mais importantes, e mais
controvertidas, do governo Castello Branco. Havia o mito da
estabilidade, tido como a grande conquista social do governo
Vargas. Mito, porque a estabilidade, aps dez anos de servio
era em grande parte uma fico. Os empregados eram
demitidos antes de completado o perodo de carncia, pelo
receio dos empresrios de indisciplina e desdia funcional dos
trabalhadores, quando alcanavam a estabilidade. Os
trabalhadores, de seu lado, ficavam escravizados empresa,
sacrificando a oportunidade de emigrar para ocupaes mais
dinmicas e melhor remuneradas. Os empresrios perdiam o
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investimento no treinamento; as empresas mais antigas, que
tinham grupos maiores de empregados estveis, eram
literalmente incomprveis ou invendveis por causa do passivo
trabalhista. Muitas empresas no mantinham lquidos os
fundos de indenizao de despedida, ou se sequer os
formavam, criando-se interminveis conflitos na despedida de
empregados (Roberto Campos, Lanterna na Popa, Rio de
Janeiro: Topbooks, 1994, p. 713).
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forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador.
D-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuio pelo
empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo
da obrigao, de natureza trabalhista e social, que encontra, na
regra constitucional aludida, sua fonte. A atuao do Estado, ou
de rgo da Administrao Pblica, em prol do recolhimento
da contribuio do FGTS, no implica torn-lo titular de direito
contribuio, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo
Poder Pblico, de obrigao de fiscalizar e tutelar a garantia
assegurada ao empregado optante pelo FGTS. No exige o
Estado, quando aciona o empregador, valores a serem
recolhidos ao Errio, como receita pblica. No h, a,
contribuio de natureza fiscal ou parafiscal. Os depsitos de
FGTS pressupem vnculo jurdico, com disciplina de Direito
do Trabalho. No se aplica s contribuies do FGTS o disposto
nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinrio conhecido,
por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituio, e provido, para
afastar a prescrio qinqenal da ao.
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se depreende dos julgados do RE 134.328, Rel. Ilmar Galvo, Primeira
Turma, DJ 19.2.1993; do RE 116.761, Rel. Moreira Alves, Primeira Turma,
DJ 2.4.1993; e do RE 120.189, Rel. Marco Aurlio, Segunda Turma, DJ
19.2.1999, cujas ementas transcrevo, respectivamente:
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIO.
PRESCRIO. PRAZO TRINTENRIO. LEI ORGNICA DA
PREVIDNCIA SOCIAL, ART. 144. A natureza da contribuio
devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio foi definida
pelo Supremo Tribunal Federal no RE 100249- RTJ 136/681.
Nesse julgamento foi ressaltado seu fim estritamente social de
proteo ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto prescrio,
o prazo trintenrio resultante do art. 144 da Lei Orgnica da
Previdncia Social. Recurso extraordinrio conhecido e
provido.
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO.
PRESCRIO. PRAZO TRINTENARIO. LEI ORGNICA DA
PREVIDENCIA SOCIAL, ART. 144. A natureza da contribuio
devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio foi definida
pelo Supremo Tribunal Federal no RE 100249 - RTJ 136/681.
Nesse julgamento foi ressaltado seu fim estritamente social de
proteo ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto a prescrio,
o prazo trintenrio resultante do art. 144 da Lei Orgnica da
Previdncia Social. Recurso extraordinrio conhecido e
provido.
FGTS. NATUREZA. O Fundo de Garantia do Tempo de
Servio tem natureza trabalhista e social, no se lhe aplicando
as normas de prescrio e decadncia relativas aos tributos.
Precedente: Recurso Extraordinrio 100.249, julgado pelo Pleno,
conhecido e provido, por maioria, tendo sido Redator
designado o Ministro Nri da Silveira, com aresto veiculado no
Dirio da Justia de 1 de julho de 1988, pgina 16.903.
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jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal revela-se, de fato,
consentnea com o disposto na Constituio de 1988.
Contudo, conforme j explanado por mim no julgamento do RE
522.897, a jurisprudncia desta Corte no se apresentava concorde com a
ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional
trintenrio aplicvel aos casos de recolhimento e de no recolhimento do
FGTS.
Isso porque o art. 7, XXIX, da Constituio de 1988 contm
determinao expressa acerca do prazo prescricional aplicvel
propositura das aes atinentes a crditos resultantes das relaes de
trabalho.
Eis o teor do referido dispositivo constitucional:
Art. 7 (...)
XXIX ao, quanto aos crditos resultantes das relaes
de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps
a extino do contrato de trabalho. (redao determinada pela
Emenda Constitucional 28/2000).
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lei ordinria tratar o tema de forma diferente (MARTINS,
Srgio Pinto. Prescrio do FGTS para o empregado. In:
Repertrio IOB de Jurisprudncia. Trabalhista e Previdencirio.
13/99).
ARE 709212 / DF
Martins:
Quando a Constituio quis estabelecer direitos mnimos
foi clara no sentido de usar as expresses 'nunca inferior' (art.
7, VII), 'no mnimo' (art. 7, XVI e XXI), 'pelo menos' (art. 7,
XVII). No inciso XXIX do art. 7 no foram usadas tais
expresses. O constituinte foi preciso no sentido de fixar o
prazo, que, portanto, no pode ser modificado pela lei
ordinria. O FGTS um crdito resultante da relao de
trabalho. No pode a lei ordinria reduzir ou ampliar o prazo
de prescrio previsto na Constituio. Assim, por mais esse
ngulo, o pargrafo 5 do art. 23 da Lei 8.036 inconstitucional.
O mesmo ocorre com o art. 55 do Regulamento do FGTS,
determinado pelo Decreto 99.684/90.
ARE 709212 / DF
obrigados a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao
FGTS e repassar-lhes todas as informaes sobre suas contas vinculadas
recebidas da Caixa Econmica Federal ou dos bancos depositrios. Sabe-se,
ademais, que a Caixa Econmica Federal, na qualidade de agente
operador do Fundo, envia aos trabalhadores, a cada dois meses, extrato
atualizado dos depsitos.
Verifica-se, tambm, que o art. 25 do mencionado diploma legal
faculta no apenas ao prprio trabalhador, mas tambm ao sindicato a
que estiver vinculado, exigir judicialmente o depsito dos valores
relativos ao FGTS.
Por fim, cumpre registrar que o art. 1 da Lei 8.844, de 20 de janeiro
de 1994, atribui ao Ministrio do Trabalho a competncia para a
fiscalizao e a apurao das contribuies devidas ao FGTS. Em seu art.
2, o referido diploma legal afirma competir Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional a inscrio em Dvida Ativa dos dbitos para com o
FGTS e a representao judicial e extrajudicial do Fundo, para fins de
cobrana.
Desse modo, no apenas ao trabalhador e ao seu sindicato
atribuda a legitimidade para a cobrana judicial dos valores no
adimplidos pelos empregadores e tomadores de servio, mas tambm
Unio, por intermdio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
ampliando-se, dessa forma, a rede de proteo ao trabalhador.
Cumpre salientar, neste ponto, que, com tais referncias legislao
ordinria, no se est a defender a submisso do Supremo Tribunal
Federal interpretao conferida ao texto constitucional pela lei, mas
apenas a demonstrar que o FGTS garantia institucional e direito
fundamental de mbito de proteo marcadamente normativo possui
conformao legislativa apta a afastar toda e qualquer tentativa de se
atribuir ao art. 7, XXIX, da Constituio interpretao outra que no a
extrada de sua literalidade. Isto , a existncia desse arcabouo
normativo e institucional capaz de oferecer proteo eficaz aos
interesses dos trabalhadores, revelando-se inadequado e desnecessrio o
esforo hermenutico do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido da
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manuteno da prescrio trintenria do FGTS aps o advento da
Constituio de 1988.
Por essa razo, nos autos do RE 522.897, defendi a tese de
inconstitucionalidade dos artigos 23, 5, da Lei 8.036/1990 e 55 do
Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em
que ressalvam o privilgio do FGTS prescrio trintenria, haja vista
violarem o disposto no art. 7, XXIX, da Carta de 1988.
Pelas mesmas razes esposadas no referido recurso extraordinrio,
que considerei existente a repercusso geral do presente apelo, que
necessita de deciso definitiva desta Corte para sedimentar sua
orientao quanto ao tema luz da sistemtica da repercusso geral.
Conforme j dito, e por todas as razes j levantadas, entendo que
esta Corte deve, agora, revisar o seu posicionamento anterior para
consignar, luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do
art. 7 da CF, que o prazo prescricional aplicvel cobrana de valores
no depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS)
quinquenal.
No caso, verifica-se que o recorrido ajuizou, em 19.4.2007,
reclamao trabalhista contra Banco do Brasil S.A, a fim de compeli-lo ao
pagamento do FGTS relativo ao perodo de maio de 2001 a 31 de
dezembro de 2003.
Assim, no obstante a reclamao tenha sido ajuizada no binio
imediatamente posterior ao trmino da relao de emprego, ela somente
apta a alcanar os valores devidos e no adimplidos nos cinco anos que
antecederam o seu ajuizamento (19.4.2002 a 31.12.2003).
Por tudo isso, a princpio, inclinei-me no sentido de conhecer do
presente recurso extraordinrio e dar-lhe parcial provimento, para
reconhecer como no devidas as contribuies ao FGTS relativas ao
perodo anterior a 19.4.2002, em virtude da prescrio.
Contudo, no se pode olvidar que, por mais de vinte anos, tanto o
Supremo Tribunal Federal quanto o Tribunal Superior do Trabalho
mantiveram o entendimento segundo o qual o prazo prescricional
aplicvel ao FGTS seria o trintenrio, mesmo aps o advento da
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Constituio de 1988.
O que se prope, portanto, a reviso da jurisprudncia h muito
consolidada no mbito desta Corte.
2. A Necessidade De Modulao Dos Efeitos Da Deciso
Trago anlise, novamente, a discusso relativa aplicao de
efeitos meramente prospectivos deciso que for tomada por esta Corte
relativamente questo constitucional aqui apreciada.
Em casos como este, em que se altera jurisprudncia longamente
adotada pela Corte, a praxe tem sido no sentido de se modular os efeitos
da deciso, com base em razes de segurana jurdica.
Cito, a ttulo de exemplo, a deciso proferida na Questo de Ordem
no INQ 687 (DJ 9.11.2001), em que o Tribunal cancelou o enunciado da
Smula 394, ressalvando os atos praticados e as decises j proferidas que
nela se basearam.
No Conflito de Competncia 7.204, Rel. Min. Carlos Britto (julg. em
29.6.2005), fixou-se o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal,
guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve, em prol da segurana
jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a delimitao precisa
dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia
definidora de competncia ex ratione materiae. O escopo preservar os
jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal
do Magno Texto.
Tambm no julgamento do HC 82.959, em que declaramos, com
efeitos prospectivos, a inconstitucionalidade da vedao legal da
progresso de regime para os crimes hediondos (art. 2, 1, da Lei n
8.072/90, com radical modificao da antiga jurisprudncia do Tribunal.
Com efeito, talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da
moderna teoria constitucional seja aquele relativo evoluo
jurisprudencial e, especialmente, a possvel mutao constitucional. Se a
sua repercusso no plano material inegvel, so inmeros os desafios
no plano do processo em geral e, em especial, do processo constitucional.
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Nesse sentido, vale registrar a douta observao de Larenz:
De entre os factores que do motivo a uma reviso e, com
isso, freqentemente, a uma modificao da interpretao
anterior, cabe uma importncia proeminente alterao da
situao normativa. Trata-se a este propsito de que as relaes
fcticas ou usos que o legislador histrico tinha perante si e em
conformidade aos quais projectou a sua regulao, para os
quais a tinha pensado, variaram de tal modo que a norma dada
deixou de se ajustar s novas relaes. o factor temporal que
se faz notar aqui. Qualquer lei est, como facto histrico, em
relao actuante com o seu tempo. Mas o tempo tambm no
est em quietude; o que no momento da gnese da lei actuava
de modo determinado, desejado pelo legislador, pode
posteriormente actuar de um modo que nem sequer o
legislador previu, nem, se o pudesse ter previsto, estaria
disposto a aprovar. Mas, uma vez que a lei, dado que pretende
ter tambm validade para uma multiplicidade de casos futuros,
procura tambm garantir uma certa constncia nas relaes
inter-humanas, a qual , por seu lado, pressuposto de muitas
disposies orientadas para o futuro, nem toda a modificao de
relaes acarreta por si s, de imediato, uma alterao do
contedo da norma. Existe a princpio, ao invs, uma relao de
tenso que s impele a uma soluo - por via de uma
interpretao modificada ou de um desenvolvimento judicial
do Direito - quando a insuficincia do entendimento anterior da
lei passou a ser evidente. (Karl Larenz, Metodologia da Cincia
do Direito, 3a. Edio, Lisboa, 1997, p. 495).
Da afirmar Larenz:
A alterao da situao normativa pode assim conduzir
modificao - restrio ou extenso - do significado da norma
at aqui prevalecente. De par com a alterao da situao
normativa, existem factos tais como, sobretudo, modificaes
na estrutura da ordem jurdica global, uma ntida tendncia da
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legislao mais recente, um novo entendimento da ratio legis ou
dos critrios teleolgico-objectivos, bem como a necessidade de
adequao do Direito pr-constitucional aos princpios
constitucionais, que podem provocar uma alterao de
interpretao. Disto falmos ns j. Os tribunais podem
abandonar a sua interpretao anterior porque se convenceram
que era incorrecta, que assentava em falsas suposies ou em
concluses no suficientemente seguras. Mas ao tomar em
considerao o factor temporal, pode tambm resultar que uma
interpretao que antes era correcta agora no o seja. (Larenz,
Metodologia, cit., p. 498-500) .
ARE 709212 / DF
somente no momento de sua aplicao aos casos ocorrentes que se
revelam o sentido e o alcance dos enunciados normativos. Com base em
Perez Luo e Reale, enfatiza-se que, em verdade, a norma jurdica no o
pressuposto, mas o resultado do processo interpretativo ou que a norma a
sua interpretao.
Essa colocao coincide, fundamentalmente, com a observao de
Hberle, segundo a qual no existe norma jurdica, seno norma jurdica
interpretada (Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte
Rechtsnormen), ressaltando-se que interpretar um ato normativo nada
mais do que coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica
(Einen Rechssatz auslegen bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die ffentliche
Wirklichkeit stellen um seiner Wirksamkeit willen). Por isso, Hberle
introduz o conceito de ps-compreenso (Nachverstndnis), entendido como
o conjunto de fatores temporalmente condicionados com base nos quais
se compreende supervenientemente uma dada norma. A pscompreenso nada mais seria, para Hberle, do que a pr-compreenso do
futuro, isto , o elemento dialtico correspondente da ideia de prcompreenso (Hberle, Peter. Zeit und Verfassung. in: Probleme der
Verfassungsinterpretation,org:Dreier,Ralf/Schwegmann,Friedrich,
Nomos,Baden-Baden, 1976, p.312-313).
Tal concepo permite a Hberle afirmar que, em sentido amplo,
toda lei interpretada no apenas as chamadas leis temporrias uma
lei com durao temporal limitada (In einem weiteren Sinne sind alle
interpretierten Gesetzen Zeitgesetze nicht nur die zeitlich befristeten). Em
outras palavras, o texto, confrontado com novas experincias, transformase necessariamente em um outro.
Essa reflexo e a ideia segundo a qual a atividade hermenutica
nada mais do que um procedimento historicamente situado autorizam
Hberle a realar que uma interpretao constitucional aberta prescinde
do conceito de mutao constitucional (Verfassungswandel) enquanto
categoria autnoma.
Nesses casos, fica evidente que o Tribunal no poder fingir que
sempre pensara dessa forma. Da a necessidade de, em tais casos, fazer-se
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ARE 709212 / DF
o ajuste do resultado, adotando-se tcnica de deciso que, tanto quanto
possvel, traduza a mudana de valorao. No plano constitucional, esses
casos de mudana na concepo jurdica podem produzir uma mutao
normativa ou a evoluo na interpretao, permitindo que venha a ser
reconhecida a inconstitucionalidade de situaes anteriormente
consideradas legtimas. A orientao doutrinria tradicional, marcada por
uma alternativa rigorosa entre atos legtimos ou ilegtimos (entweder als
rechtmssig oder als rechtswidrig), encontra dificuldade para identificar a
consolidao de um processo de inconstitucionalizao (Prozess des
Verfassungswidrigwerdens). Prefere-se admitir que, embora no tivesse sido
identificada, a ilegitimidade sempre existira.
Da afirmar Hberle:
O Direito Constitucional vive, prima facie, uma
problemtica temporal. De um lado, a dificuldade de alterao
e a conseqente durao e continuidade, confiabilidade e
segurana; de outro, o tempo envolve agora mesmo,
especificamente o Direito Constitucional. que o processo de
reforma constitucional dever ser feito de forma flexvel e a
partir de uma interpretao constitucional aberta. A
continuidade da Constituio somente ser possvel se passado e
futuro estiverem nela associados. (Hberle, Zeit und
Verfassung, cit., p. 295-296)
Hberle indaga:
O que significa tempo? Objetivamente, tempo a
possibilidade de se introduzir mudana, ainda que no haja a
necessidade de produzi-la. (Hberle, Zeit und Verfassung, cit.,
p. 300).
ARE 709212 / DF
muitos sujeitos. O tempo nada mais do que a dimenso na qual as
mudanas se tornam possveis e necessrias (...). (Hberle, Zeit und
Verfassung, cit., p. 300)
No raro que essas alteraes de concepes se verifiquem, dentre
outros campos, exatamente em matria de defesa dos direitos
fundamentais. Aqui talvez se mesclem as mais diversas concepes
existentes na prpria sociedade e o processo dialtico que as envolve. E os
diversos entendimentos de mundo convivem, sem que, muitas vezes, o
novo tenha condies de superar o velho.
natural tambm que esse tipo de situao se coloque de forma
bastante evidente no quadro de uma nova ordem constitucional. Aqui,
entendimentos na jurisprudncia, doutrina e legislao tornam, s vezes,
inevitvel, que a interpretao da Constituio se realize, em um primeiro
momento, com base na situao jurdica pr-existente. Assim, at mesmo
institutos novos podero ser interpretados segundo entendimento
consolidado na jurisprudncia e na legislao pr-constitucionais. Nesse
caso, , igualmente, compreensvel, que uma nova orientao
hermenutica reclame cuidados especiais.
Nesse sentido, refiro-me mais uma vez s lies de Larenz:
O que para os tribunais civis, quando muito, uma
excepo, adequa-se em muito maior medida a um Tribunal
Constitucional. Decerto que se poder, por exemplo, resolver
muitas vezes sobre recursos constitucionais de modo rotineiro,
com os meios normais da argumentao jurdica. Aqui topouco faltam casos comparveis. Mas nas resolues de grande
alcance poltico para o futuro da comunidade, estes meios no
so suficientes. Ao Tribunal Constitucional incumbe uma
responsabilidade poltica na manuteno da ordem jurdicoestadual e da sua capacidade de funcionamento. No pode
proceder segundo a mxima: fiat justitia, pereat res publica.
Nenhum juiz constitucional proceder assim na prtica. Aqui a
ponderao das consequncias , portanto, de todo
irrenuncivel, e neste ponto tem KRIELE razo. Certamente que
as conseqncias (mais remotas) to pouco so susceptveis de
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ARE 709212 / DF
ser entrevistas com segurana por um Tribunal Constitucional,
se bem que este disponha de possibilidades muito mais amplas
do que um simples juiz civil de conseguir uma imagem
daquelas. Mas isto tem que ser aceite. No que se refere
avaliao das conseqncias previsveis, esta avaliao s pode
estar orientada idia de bem comum, especialmente
manuteno ou aperfeioamento da capacidade funcional do
Estado de Direito. , neste sentido, uma avaliao poltica, mas
devendo exigir-se de cada juiz constitucional que se liberte,
tanto quanto lhe seja possvel - e este , seguramente, em larga
escala o caso - da sua orientao poltica subjectiva, de simpatia
para com determinados grupos polticos, ou de antipatia para
com outros, e procure uma resoluo despreconceituada,
racional. (Metodologia, cit., p. 517).
ARE 709212 / DF
que a regra de excluso (baseada na Quarta Emenda da Constituio),
que probe o uso de provas obtidas por meios ilegais nas Cortes federais,
deveria ser estendida tambm s Cortes estaduais. A deciso provocou
muita controvrsia, mas os proponentes da regra de excluso afirmavam
constituir esta a nica forma de assegurar que provas obtidas ilegalmente
no fossem utilizadas.
A deciso de Mapp v. Ohio superou o precedente Wolf v. Colorado, 338
U.S. 25 (1949), tornando a regra obrigatria aos Estados, e queles
acusados, cujas investigaes e processos no tinham atendido a estes
princpios, era conferido o direito de habeas corpus.
Em 1965 a Suprema Corte americana julgou o caso Linkletter v.
Walker, 381 U.S. 618, no qual um condenado por arrombamento na Corte
de Louisiana requereu o direito de habeas corpus, com fundamento na
deciso do caso Mapp v. Ohio.
A Suprema Corte decidiu contrariamente aplicao retroativa da
norma, naqueles casos que tiveram o julgamento final antes da deciso
proferida em Mapp. Essa mudana foi descrita por Christina Aires Lima
em sua dissertao de Mestrado:
Apesar do entendimento da Corte Federal do Distrito de
Lousiana e da Corte de Apelao do Estado, de que no caso
Linkletter as investigaes sobre a pessoa e bens do acusado
foram feitas de modo ilegal, tais Cortes decidiram que a regra
estabelecida no caso Mapp no poderia ser aplicada
retroativamente s condenaes das cortes estaduais, que se
tornaram finais antes do anncio da deciso do referido
precedente.
As decises dessas Cortes foram fundadas no
entendimento de que, conferir-se efeito retroativo aos casos que
tiveram julgamento final antes da deciso do caso Mapp,
causaria um enorme e preocupante problema para a
administrao da Justia.
A Suprema Corte americana admitiu o certiorari requerido
por Linkletter, restrito questo de saber se deveria, ou no,
aplicar efeito retroativo deciso proferida no caso Mapp.
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ARE 709212 / DF
(Lima, Christina Aires Corra. O Princpio da Nulidade das Leis
Inconstitucionais, UnB, 2000, p. 84)
ARE 709212 / DF
era considerada, inicialmente, compatvel com a Lei Fundamental. Na
espcie, cuidava-se de Verfassungsbeschwerde proposta por preso que
tivera carta dirigida a uma organizao de ajuda aos presidirios
interceptada, porque continha crticas direo do presdio. A deciso
respaldava-se em uma portaria do Ministrio da Justia do Estado.
A Corte Constitucional alem colocou em dvida esse entendimento
na deciso proferida sobre problemtica da execuo penal, como se logra
depreender da seguinte passagem do acrdo:
O constituinte contemplou, por ocasio da promulgao
da Lei Fundamental, a situao tradicional da execuo da
pena, tal como resulta dos artigos 2, pargrafo 2, 2 perodo, e
104, pargrafos 1 e 2 da Lei Fundamental, no existindo
qualquer sinal de que ele partira da premissa de que o
legislador haveria de editar uma lei imediatamente aps a
entrada em vigor da Lei Fundamental. Na apreciao da
questo sobre o decurso de prazo razovel para o legislador
disciplinar a matria e, por conseguinte, sobre a configurao
de ofensa Constituio, deve-se considerar tambm que, at
recentemente, admitia-se, com fundamento das relaes
peculiares de poder (besondere Gewaltverhltnisse), que os
direitos fundamentais do preso estavam submetidos a uma
restrio geral decorrente das condies de execuo da pena.
Cuidar-se-ia de limitao implcita, que no precisava estar
prevista expressamente em lei. Assinale-se, todavia, que,
segundo a orientao que se contrape corrente tradicional, a
Lei Fundamental, enquanto ordenao objetiva de valores com
ampla proteo dos direitos fundamentais, no pode admitir
uma restrio ipso jure da proteo dos direitos fundamentais
para determinados grupos de pessoas. Essa corrente somente
imps-se aps lento e gradual processo. (BVerfGE 33, 1 (12)
ARE 709212 / DF
emprestar nova disciplina matria, em consonncia com a orientao
agora dominante sobre os direitos fundamentais.
A evoluo do entendimento doutrinrio e jurisprudencial uma
autntica mutao constitucional passava a exigir, no entanto, que
qualquer restrio a esses direitos devesse ser estabelecida mediante
expressa autorizao legal.
Com essas consideraes, diante da mudana que se opera, neste
momento, em antiga jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, e com
base em razes de segurana jurdica, entendo que os efeitos desta
deciso devam ser modulados no tempo, a fim de que se concedam
apenas efeitos prospectivos deciso e mudana de orientao que ora
se prope.
Neste ponto, alis, o caso em tela em grande medida semelhante a
que enfrentamos no julgamento do RE 560.626 e do RE 556.664, de minha
relatoria, em que se discutia a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei
n. 8.212/91, que fixavam prazo prescricional para as contribuies
previdencirias. A tese acolhida, como se sabe, deu lugar Smula
Vinculante n. 8, assim redigida:
SO INCONSTITUCIONAIS O PARGRAFO NICO
DO ARTIGO 5 DO DECRETO-LEI N 1.569/1977 E OS
ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N 8.212/1991, QUE TRATAM DE
PRESCRIO E DECADNCIA DE CRDITO TRIBUTRIO.
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ARE 709212 / DF
quadro de modo a afastar a possibilidade de repetio de
indbito de valores recolhidos nestas condies, com exceo
das aes propostas antes da concluso do julgamento.
Nesse sentido, eu diria que o Fisco est impedido, fora dos
prazos de decadncia e prescrio previstos no CTN, de exigir
as contribuies da seguridade social. No entanto, os valores j
recolhidos nestas condies, seja administrativamente, seja por
execuo fiscal, no devem ser devolvidos ao contribuinte,
salvo se ajuizada a ao antes da concluso do presente
julgamento.
Em outras palavras, so legtimos os recolhimentos
efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 e no
impugnados antes da concluso deste julgamento.
Portanto, reitero o voto pelo desprovimento do recurso
extraordinrio, declarando a inconstitucionalidade do
pargrafo nico do art. 5 do Decreto-lei n 1.569 e dos arts. 45 e
46 da Lei n 8.212, porm, com a modulao dos efeitos, ex
nunc, apenas em relao s eventuais repeties de indbito
ajuizadas aps a presente data, a data do julgamento.
ARE 709212 / DF
base na jurisprudncia desta Corte at ento vigente. Por outro lado, se na
data desta deciso tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao
caso se aplicar o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente
julgamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, fixo a tese, luz da diretriz constitucional encartada
no inciso XXIX do art. 7 da CF, de que o prazo prescricional aplicvel
cobrana de valores no depositados no Fundo de Garantia por Tempo de
Servio (FGTS) quinquenal.
Por
conseguinte,
voto
no
sentido
de
reconhecer
a
inconstitucionalidade dos artigos 23, 5, da Lei 8.036/1990 e 55 do
Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em
que ressalvam o privilgio do FGTS prescrio trintenria, haja vista
violarem o disposto no art. 7, XXIX, da Carta de 1988
Dessarte, entendo que, no caso, o princpio da segurana jurdica
recomenda que seja mitigado o princpio da nulidade da lei
inconstitucional, com a consequente modulao dos efeitos da presente
deciso, de modo a resguardar as legtimas expectativas dos
trabalhadores brasileiros, as quais se pautavam em manifestaes, at
ento inequvocas, do Tribunal competente para dar a ltima palavra
sobre a interpretao da Constituio e da Corte responsvel pela
uniformizao da legislao trabalhista.
Acerca da aplicabilidade da limitao dos efeitos da deciso de
inconstitucionalidade ao controle difuso, reporto-me ao voto que proferi
no Recurso Extraordinrio 197.917, Rel. Maurcio Corra, DJ 7.5.2004.
Assim, com base nessas premissas e tendo em vista o disposto no
art. 27 da Lei 9.868/1999, proponho que os efeitos da presente deciso
sejam meramente prospectivos.
Ante o exposto, conheo do recurso, para, no mrito, negar-lhe
provimento.
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13/11/2014
PLENRIO
EXPLICAO
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Antes de discutir a modulao, vamos discutir a tese de
Sua Excelncia.
O Ministro Gilmar Mendes prope uma evoluo da jurisprudncia
da casa, que estabelecia o prazo prescricional de trinta anos para a
recuperao de valores no recolhidos ao FGTS. Sua Excelncia, ento,
entende que, com o advento da nova Constituio, tendo em que o art. 7,
III da Carta Magna estabelece que o fundo de garantia um direito do
trabalhador, conjugando este inciso III com o inciso XXIX do mesmo art.
7, em que se consigna que o prazo prescricional dos crditos relativos s
relaes de trabalho de 5 anos, tanto para os trabalhadores urbanos
como os rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de
trabalho, a tese que o Ministro-Relator prope, ento, que haja uma
alterao no entendimento da casa para que o prazo prescricional seja
agora quinquenal.
Ento, vou colher os votos com relao a essa tese.
Ministro Barroso?
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,
a minha bola de cristal revelou que o Ministro Teori Zavascki tem uma
posio divergente. Portanto, com o assentimento de Sua Excelncia,
gostaria de ouvir o voto que Sua Excelncia ir manifestar.
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ARE 709212 / DF
ARE 709212 / DF
relaes jurdicas distintas.
H uma relao jurdica que se estabelece entre o empregador e o
Fundo, cuja prestao uma contribuio mensal; essa uma relao
entre o empregador e o Fundo. O empregado pode at nem vir a ter o
direito movimentar o Fundo de Garantia. Assim, num primeiro
momento, essa relao no uma relao que envolve diretamente o
trabalhador. Ele pode ter uma expectativa de direito de vir a levantar o
Fundo.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Mas isso
no retira dele o direito propriedade.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - E h uma relao que
se estabelece entre o titular da conta vinculada e o Fundo. E ns temos
muitas hipteses de aes do empregado contra o Fundo.
Alis, a prpria Lei de Fundo de Garantia, no art. 29-C, dispe: "Nas
aes entre o FGTS e os titulares de contas (...), bem como naquelas em
que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais, no
haver condenao em honorrios (...)". Quer dizer, so relaes jurdicas
diferentes, onde se buscam prestaes diferentes.
Do ponto de vista do Fundo de Garantia como instituio, o
empregado no pode - o Ministro-Relator acabou de colocar -, o
empregado no tem legitimidade para acionar diretamente o
empregador, a fim de que ele promova a execuo em favor do Fundo,
porque o titular o Fundo.
De modo que eu, em princpio, no vejo nessa relao entre Fundo que, embora ele no tenha personalidade jurdica prpria, ele tem
personalidade processual, ele tem rgo gestor - que a Caixa Econmica
-, ele tem um rgo curador e ele tem um representante judicial - que
atualmente, salvo melhor juzo, a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, que faz a inscrio etc. -, eu no vejo como, nessa relao de
cobrana entre o Fundo, por seu representante, e o empregador que no
recolhe, aplicar o art. 29 e o inciso XXIX. Esse inciso, como disse, trata
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estritamente das aes movidas por empregados em relao a crditos
prprios.
A vem a pergunta - mas aqui ns estamos diante de uma hiptese
em que o empregador no recolheu, e o contrato de trabalho se extinguiu
-, a pergunta que eu fao justamente esta: mudou o prazo, nesse caso,
muda o prazo prescricional para a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional fazer a cobrana? Parece-me que no.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me
permite um aparte? Caberia questionar quem o titular do direito
substancial, ainda que pudssemos cogitar de legitimao concorrente, e
no cogito. Quando se diz que o Fundo fiscalizar, ele atuar em prol do
titular do direito substancial, que o empregado.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O meu raciocnio vai
por outro caminho. Eu penso que o titular natural da cobrana o Fundo
de Garantia.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Seno o sistema no
fecha.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O empregado nem
sempre tem o direito de levantar. Alis, h caso em que o empregado
sequer levanta Fundo de Garantia. Ele pode perder o direito ao depsito.
Ele pode nunca chegar a ter o crdito total.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO No, Ministro, perder,
no.
Estava conversando com a ministra Crmen Lcia justamente sobre
isso. Ela tem uma conta parada em decorrncia de vnculo empregatcio
professora com a PUC de Minas Gerais. Essa perda nunca ocorre,
porque h situaes jurdicas que vinculam o levantamento, e se no se
tem, fora daquelas situaes jurdicas, como levantar o saldo,
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evidentemente no corre prescrio para esse levantamento no momento
propcio.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O que acontece se o
empregado despedido com justa causa? Ele no perde o direito?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Teria que conferir,
porque j estou fora da Justia do Trabalho h vinte e quatro anos. No
tenho lidado com a matria legal. Teria que conferir na lei o que ocorre
em se tratando de despedimento com justa causa.
Mas, a partir do momento em que se faz opo pelo FGTS, h
abertura de conta vinculada, cujos depsitos so da titularidade do
empregado. Atrevo-me a dizer que mesmo a justa causa no afasta o
direito a esses depsitos, isso presumindo o que normalmente acontece,
ou seja, o bom senso que norteia o Direito.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ento, Vossa
Excelncia admite que o empregado pode, em qualquer situao, cobrar
do empregador a falta do depsito, mesmo na constncia da relao de
emprego?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Sim, porque essa
obrigatoriedade ocorre ms a ms.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Isso est
no meu voto.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois .
Essa a observao que eu gostaria de fazer, se o Ministro Teori me
permitir. Eu gostaria de destacar o seguinte: h Fundo de Garantia sem
existncia de relao de trabalho? No h. E o que estabelece a
Constituio?
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ARE 709212 / DF
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Tambm no h
Contribuio Previdenciria dos empregados.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - "As aes quanto aos crditos
resultantes das relaes de trabalho". Ento, o crdito do Fundo de
Garantia resultante de relao de trabalho. Isso uma coisa.
O segundo aspecto que eu observaria, tal como se colocou a questo
ontem: do que que se trata in casu inicial? Ao trabalhista. Na ao
trabalhista, a parte pede, dentre outras verbas, a parte relativa ao FGTS
que foi descontado e no foi repassado. E a a Justia Trabalhista condena
nessa verba. E h hoje um regramento maior que estabelece inclusive uma
multa de 10% sobre o montante do Fundo de Garantia nas despedidas
sem justa causa.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E j tenho a resposta:
a justa causa no implica a perda dos depsitos realizados; implica, sim, a
perda do acrscimo de 40% a que se soma o percentual de 10% para
efeito...
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - O Ministro Fux est trazendo uma ponderao
semelhante que foi feita ontem: ns estamos adstritos a um caso
concreto, que o caso de uma relao trabalhista, h uma ao que foi
promovida na Justia do Trabalho, e cinge-se aqui saber se o prazo
prescricional nesta situao de trinta anos ou de cinco anos.
Ministro Teori, louvando a argumentao de Vossa Excelncia, eu
acho que aqui ns no estamos cogitando, neste momento, pelo menos,
de uma ao da Fazenda, ou do Fundo de Garantia, ou de quem quer que
o represente, contra o empregador que deveria ter depositado - e no o
fez - os valores corretos do Fundo de Garantia.
Ento, a situao essa. Acho que podemos devolver a palavra ao
Ministro Barroso.
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ARE 709212 / DF
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Presidente, eu quero
terminar.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Perdo.
RICARDO
LEWANDOWSKI
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13/11/2014
PLENRIO
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13/11/2014
PLENRIO
ARE 709212 / DF
do trabalho informado por um princpio bsico, o da proteo do
trabalhador, que objetiva, pura e simplesmente, restabelecer o equilbrio
dos pratos da balana, para recorrer a imagem que costumamos usar na
Justia do Trabalho, tamanha a disparidade existente entre os sujeitos da
relao de emprego. Ento, diz-se: a lei compensa a inferioridade
econmica do trabalhador com uma superioridade jurdica, a reequilibrar
os pratos da balana. O princpio da proteo o grande informador do
direito do trabalho possui, como uma de suas derivaes, o princpio da
norma mais favorvel. Isso implica que, com relao hierarquia das
fontes formais no direito do trabalho, se diga que h uma inverso
automtica de tal maneira que o vrtice da pirmide trabalhista seja
sempre ocupado pela norma mais favorvel ao trabalhador. Com todo o
respeito a quem compreende de forma diversa, nada impede que a
Constituio tenha fixado prazo prescricional determinado e o fez no
art. 7, XXIX e que, em funo de normas coletivas ou de normas outras,
uma legislao infraconstitucional como a Lei n 8.036/1990
expressamente assegure a prescrio trintenria para o Fundo de
Garantia, por aplicao analgica e subsidiria, autorizada expressamente
pelo art. 8, pargrafo nico, da CLT:
Pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria
do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel
com os princpios fundamentais deste.
ARE 709212 / DF
do Ministro Gilmar no Enunciado n 362 do Tribunal Superior do
Trabalho justamente respeita os dois anos da extino do contrato de
trabalho. O que diz o inciso XXIX do art. 7 da Constituio?
XXIX Ao [considerada aqui como um direito
trabalhista], quanto aos crditos resultantes das relaes de
trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a
extino do contrato de trabalho.
ARE 709212 / DF
horas extras pleiteadas, a prescrio de cinco anos, hiptese em que os
depsitos do Fundo atuam como o acessrio e nessa medida seguem a
sorte do principal. Se pronunciada a prescrio quinquenal quanto s
horas extras trabalhadas, com o deferimento do pagamento das horas
extras relativas apenas aos ltimos cinco anos, os depsitos do FGTS
deferidos sero apenas tambm os dos ltimos cinco anos. Essas as
distines.
O Fundo de Garantia, com todo respeito, no apenas um direito
trabalhista. De fato, existe muita controvrsia na doutrina. Srgio Pinto
Martins magistrado do trabalho, paulista, e, a meu ver, uma voz quase
isolada no ponto de vista aqui destacado. No lembro de um doutrinador
que afirme a condio exclusiva de direito trabalhista do Fundo de
Garantia, inclusive devido, por exemplo, sobre os ganhos de diretores
no empregados. A legislao expressa a respeito. Leio o art. 7 do
Regulamento do FGTS.
Art. 7 O direito ao FGTS se estende aos diretores no
empregados de empresas pblicas e sociedades controladas
direta ou indiretamente pela Unio.
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ARE 709212 / DF
FGTS:
a) eventuais saldos apurados nos termos do art. 68;
b) dotaes oramentrias especficas;
c) resultados de aplicaes;
d) multas, correo monetria e juros moratrios
auferidos; e
e) outras receitas patrimoniais e financeiras.
Ento, com todo respeito, no que tange pelo menos a esse conjunto
de depsitos, ele constitui-se em fundo social de aplicao variada, no se
limita a direito trabalhista, tem natureza hbrida.
Quanto Constituio Federal, quando eu falo em involuo, veja
bem, Senhor Presidente, qual seria a garantia primeira do trabalhador no
Brasil?
I Relao de emprego protegida contra despedida
arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar,
que prever indenizao compensatria, dentre outros
direitos;
ARE 709212 / DF
meu juzo, o maior doutrinador trabalhista vivo, no sentido, justamente,
da harmonia do art. 23, 5, da Lei n 8.036 com o art. 7, XXIX, da
Constituio, com amparo no art. 8, pargrafo nico, da CLT e em toda
essa construo que acabo de lembrar.
Nessa linha, respeitosamente, nego provimento ao recurso, Senhor
Presidente.
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PLENRIO
ARE 709212 / DF
efetuarem e comprovarem os depsitos correspondentes e
cumprirem as demais determinaes legais, podendo, para
tanto, contar com o concurso de outros rgos do Governo
Federal, na forma que vier a ser regulamentada.
(...)
5 O processo de fiscalizao, de autuao e de
imposio de multas reger-se- pelo disposto no Ttulo VII da
CLT, respeitado o privilgio do FGTS prescrio trintenria.
()
Art. 25. Poder o prprio trabalhador, seus dependentes e
sucessores, ou ainda o Sindicato a que estiver vinculado,
acionar diretamente a empresa por intermdio da Justia do
Trabalho, para compeli-la a efetuar o depsito das importncias
devidas nos termos desta lei.
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ARE 709212 / DF
possibilidade de criao de outros direitos, expresso da
progressividade dos direitos sociais. No mesmo tom, agora no
nvel da lei, a Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art.
444, consagra a mais ampla possibilidade de livre estipulao
das condies de trabalho, a partir de um contedo mnimo de
tutela estatal e normativa.
Rememorando a lio de Octvio Bueno Magano, o
critrio da norma mnima significa que a hierarquicamente
superior no pode ser substituda pela inferior em prejuzo do
trabalhador; o da norma mais favorvel, quer dizer prevalncia
da norma mais favorvel, independentemente de sua
hierarquia (CAMINO, Carmen, Direito Individual do
trabalho, 4. Ed. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 120-1).
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ARE 709212 / DF
(...)
Contudo, justamente a aplicao do prprio princpio da
norma mais favorvel que torna questionvel o pressuposto e
que outorga ao Direito do Trabalho, sob este aspecto, carter
peculiar (PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de Direito
do Trabalho. So Paulo: LTr, 1993, p. 53)
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ARE 709212 / DF
no significa que no haja outros direitos fundamentais, at
mesmo pelo fato de que se deve levar a srio a j referida
clusula de abertura contida no art. 5, 2, da CF (e, para os
direitos dos trabalhadores, a clusula especial do art. 7, caput,
da CF), estabelecendo que, alm dos direitos expressamente
consagrados na Constituio, existem outros decorrentes do
regime e dos princpios, alm dos direitos tipificados nos
tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
A sustentao da fundamentalidade de todos os direitos
assim designados no texto constitucional (que alcana todo o
Ttulo II- Dos Direitos e Garantias Fundamentais- da CF, e,
portanto, os direitos sociais do art. 6 e os assim designados
direitos dos trabalhadores'), por sua vez, implica reconhecer
pelo menos a presuno em favor da fundamentalidade
tambm material desses direitos e garantias, ainda que se
possam colacionar, a depender da orientao ideolgica ou
concepo filosfica professada, boas razes para questionar tal
condio, consoante, alis, costuma ocorrer no caso de pelo
menos parte dos direitos dos trabalhadores, como, em carter
meramente ilustrativo, demonstram os exemplos do FGTS, do
aviso prvio proporcional, do tero sobre as frias, do dcimo
terceiro salrio, entre outros, onde a falta de conexo evidente
com a dignidade da pessoa humana (pelo menos no sentido de
que se trata de exigncias co gentes e universalizveis de tal
dignidade) e com o assim designado mnimo existencial acaba
municiando a tese de que no se cuida de direitos
"verdadeiramente" fundamentais (no sentido material).
Tambm a circunstncia de que parte dos direitos dos
trabalhadores arrolados dentre os direitos fundamentais pela
CF no encontra acolhida na maioria dos textos constitucionais
contemporneos, alguns sequer tendo sido consagrados no
plano do direito internacional dos direitos humanos (incluindose aqui as Convenes da OIT), pode servir de argumento para
os que refutam a condio de fundamentais e determinados
direitos dos trabalhadores na CF. De todo modo, tais linhas de
argumentao, que aqui no temos como aprofundar, no
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convencem e no podero prevalecer, pelo menos no no atual
quadro do direito constitucional positivo vigente no Brasil.
Com efeito, mesmo para os direitos do Titulo II (que,
reitere-se, no excluem outros, tanto fundamentais em sentido
formal e material quanto fundamentais em sentido apenas
material) a posio adotada no est dissociada de critrios de
ordem material, j que sem dvida se cuida de posies que
independentemente de outras razes que possam justificar a
fundamentalidade no plano material e axiolgico - j de partida
receberam, por ocasio do "pacto constitucional fundante", a
proteo reforada (aspecto que ser desenvolvido no capitulo
relativo ao regime jurdico-constitucional) peculiar dos direitos
fundamentais pela relevncia de tais bens jurdicos na
perspectiva dos "pais" da Constituio- o que, alis, aponta para
uma legitimao democrtica, procedimental e deliberativa,
mas tambm substancial! -,deciso esta que no pode pura e
simplesmente ser desconsiderada pelos que (na condio de
poderes constitudos!) devem, por estarem diretamente
vinculados ao pacto constituinte naquilo em que expressamente
enuncia direitos como fundamentais, assegurar a tais direitos
fundamentais a sua mxima eficcia e efetividade (Dilogos
entre o direito do trabalho e o direito constitucional: estudos em
homenagem a Rosa Maria Weber/ coordenadores: Ingo
Wolfgang Sarlet, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Ana de
Oliveira Frazo; Aldacy Rachid Coutinho ... [et al.]. So Paulo:
Saraiva, 2014, pp. 24-6).
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compensatria, se esteia na responsabilidade objetiva do
empregador por denunciar o contrato de trabalho
arbitrariamente ou sem justa causa.
Os depsitos do Fundo, a cargo do empregador, em
conta vinculada do empregado, correspondem a 8% da
remunerao a este paga ou devida no ms anterior (art. 15
da Lei 8.036, de 1990).
Preceitua o art. 10, n. I, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias que, at que vigore a lei
complementar aludida no inciso I do art. 7 da Lei
Fundamental, a indenizao compensatria de que cogita esse
inciso corresponder a 40% do total dos depsitos
acumulados e capitalizados do FGTS 1 atinentes conta
nominal vinculada do empregado e dos que no chegaram a
ser efetuados pelo empregador ou se tornaram devidos com a
despedida. Esclarea-se que s os empregados optantes pelo
regime do FGTS possuam essa conta individualizada; mas,
agora, com a promulgao da nova Constituio, todos os
empregados
sero
alcanados
pelo regime
do Fundo,
independentemente de opo (Sssekind, Arnaldo. Direito
constitucional do trabalho .4.ed. (ampl. e atual.) , Rio de Janeiro:
Renovar, 2010, pp. 160-2).
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saneamento bsico e de infraestrutura urbana, imprime
significao a esses fundos privados, dos trabalhadores - os
economistas governamentais renitem no erro crasso de tratlos como recursos do Estado. Essa aplicao vinculada, em
conjugao harmnica com uma poltica pblica de emprego,
contribui decisivamente para a alavancagem do nvel de
emprego. A construo civil um setor de mo de obra
intensiva, mo de obra no qualificada, exatamente a que
necessita de maiores atenes, numa poca em que a
qualificao profissional requisito bsico para acesso a um
bem cada vez mais escasso: o emprego.
Por isso, o descumprimento da obrigao de recolher os
depsitos para o FGTS no pode ser encarado apenas como
uma transgresso a direito individual do trabalhador- por si
s, suficientemente grave. Essa conduta sonegadora tambm
frustra, abstratamente, a expectativa de todo aquele que busca
uma ocupao (Instituies de direito d o trabalho, volume I /
Arnaldo Sssekind ... [et al].- 21. ed. atual. por Arnaldo
Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho.- So Paulo: LTr, 2003,
p. 654).
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ARE 709212 / DF
D-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuio pelo
empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo
da obrigao, de natureza trabalhista e social, que encontra, na
regra constitucional aludida, sua fonte. A atuao do Estado, ou
de rgo da Administrao Pblica, em prol do recolhimento
da contribuio do FGTS, no implica torn-lo titular de direito
contribuio, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo
Poder Pblico, de obrigao de fiscalizar e tutelar a garantia
assegurada ao empregado optante pelo FGTS. No exige o
Estado, quando aciona o empregador, valores a serem
recolhidos ao Errio, como receita pblica. No h, a,
contribuio de natureza fiscal ou parafiscal. Os depsitos de
FGTS pressupem vnculo jurdico, com disciplina de Direito
do Trabalho. No se aplica s contribuies do FGTS o disposto
nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinrio conhecido,
por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituio, e provido, para
afastar a prescrio quinquenal da ao (DJ 01.7.1988).
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trabalhador. No se cuida a de crdito tributrio, nem
previdencirio, este a semelhana das contribuies para
atender aos encargos previstos no art. 165, XVI, da Constituio.
No caso, se se quisesse encurtar o prazo para exigir o
recolhimento das contribuies para o FGT, o que, em
realidade, se estaria atingindo era o direito do trabalhador, cujo
depsito de que titular, assim, resultaria desfalcado.
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DECLARAO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO
DE INSTRUMENTO. FGTS. PRESCRIO TRINTENRIA.
PRECEDENTES. Esta Corte firmou orientao no sentido de ser
trintenrio o prazo prescricional do FGTS. Precedentes.
Embargos de declarao acolhidos to-somente para prestar
esclarecimentos, sem, contudo, alterar o julgado (AI 782236
AgR-ED/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Dje
08.02.2011).
EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO
AGRAVO
REGIMENTAL.
FGTS.
PRESCRIO
TRINTENRIA. assente a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que a prescrio para a
propositura de ao relativa a FGTS de trinta anos (art. 7,
XXIX, a, da Constituio, na redao anterior Emenda
Constitucional 28/2000). Precedentes. Agravo a que se nega
provimento (AI 357580 ED/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJ 03.02.2006).
Nesse contexto, entendo que o tema deve ser pautado tambm pelo
princpio da proibio do retrocesso princpio minuciosamente
retratado em precedente da Segunda Turma desta Casa, em feito de
relatoria do eminente Ministro Celso de Mello:
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ARE 709212 / DF
ARE 709212 / DF
propositura da demanda. Assim, se, aps a extino contratual, o
ajuizamento da demanda demorar a) um ano, em tese, no mximo,
apenas os direitos dos ltimos quatro anos de emprego lhe sero
alcanados, b) mais de dois anos, nada mais conseguir obter em relao
ao contrato extinto.
Saliento que o prazo prescricional bienal aps a ruptura do vnculo
tem sido aplicado, na Justia do Trabalho, tambm para os depsitos do
FGTS, consoante diretriz sedimentada na j referida Smula 362/TST.
Registro, aqui, os protestos por parte de abalizada doutrina trabalhista
que sustenta apenas a aplicao do prazo trintenrio, considerado,
inclusive, o posicionamento insculpido na Smula 210 do STJ -A ao de
cobrana das contribuies para o FGTS prescreve em trinta (30) anos :
Notrio que o governo federal no tem possibilidade de
exercer a fiscalizao que a L. 8.036/90 lhe imps no art. 23 e ao
levantamento de dbitos inadimplidos. Disso resulta que
existem milhares de empresas (particulares e pblicas) que no
depositam a contribuio, espera, justamente, da prescrio. E
muitas delas com sucesso (OLIVEIRA. Francisco Antnio de.
Prescrio FGTS O Enunciado n 362/TST e a Smula n
210/STJ Conflito. In Sntese Trabalhista. Porto Alegre/RS:
Sntese, Ano X, n 126, dez/1999, p. 125-7).
ARE 709212 / DF
patrimnio jurdico da classe trabalhadora com direitos, individuais ou
sociais, que melhorem a sua condio de vida comando que estampa a
adoo do princpio da norma mais favorvel.
Nesse contexto, no vejo como conferir ao art. 7, caput, III e XXIX,
da Constituio da Repblica interpretao restritiva.
Acreso, demasia, que, na espcie, a autora postula diferenas de
FGTS decorrentes do recolhimento a menor por parte do Banco do Brasil,
que desconsiderou o salrio efetivamente percebido pela reclamante, em
perodo no qual estava a servio no exterior. No se trata de FGTS
oriundo de parcelas pleiteadas em demanda trabalhista.
Voto pela manuteno da jurisprudncia da Corte, no sentido da
constitucionalidade do prazo prescricional trintenrio, previsto no 5 do
art. 23 da Lei 8.036/90, e nego provimento ao recurso do Banco do Brasil.
como voto.
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quase que imprescritvel, submetido a um prazo de trinta anos? Tributos
no sofrem a incidncia desse prazo. O prprio direito de receber o
salrio de cinco anos. E nada justificaria que essa verba acessria
prescrevesse muito depois da prpria verba principal, porque o acessrio
que segue o principal, e no o principal que fica dependendo do
acessrio.
Por outro lado, Senhor Presidente, ontem aqui nessa discusso da
imprescritibilidade, deixou-se de trazer a lume, ou se trouxe a lume,
alguns dos Colegas suscitou um novo posicionamento do professor Celso
Antnio Bandeira de Mello, onde ele, num entendimento interdisciplinar,
numa posio interdisciplinar, assenta que esses prazos muito longos no
se coadunam com a natureza humana, que no vai guardar documento
durante trinta anos para cobrar. Isso o primeiro aspecto.
O segundo aspecto: para que serve o Fundo de Garantia? O Fundo
de Garantia serve para fazer face antiga estabilidade que impedia a
despedida do empregado depois de um certo prazo. Ento, o Fundo de
Garantia, ele fazia esse contraponto. Ento, o empregado despedido e
levanta o Fundo de Garantia, e que sai essa verba de 40% - que eu
imaginei que fosse 10%.
Senhor Presidente, o Direito vive para o homem, no o homem para
o Direito. Ser que a gente pode imaginar que uma pessoa vai viver de
Fundo de Garantia trinta anos? No vai viver de Fundo de Garantia trinta
anos. Vai mandado embora, levanta o Fundo e vai arranjar outro
emprego. Mas suponhamos uma tragdia maior: no arranja um outro
emprego. A, sim, poder-se-ia, ad argumentandum, falar em princpio da
vedao ao retrocesso. Bom, o sujeito foi embora; o Fundo de Garantia,
ele pode cobrar durante trinta anos. Ele vai se aguentando at que, no
ltimo ano desses trinta anos, ele quer levantar o Fundo. Mas no isso
que acontece. S h vedao ao retrocesso quando no existem
mecanismos de compensao. E hoje, Senhor Presidente, tem todos os
mecanismos de compensao: tem seguro desemprego, tem bolsa famlia,
tem minha casa e minha vida, tem tudo o que uma pessoa desempregada
no faz fora para ter e tem.
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De sorte que no retrocesso nenhum ns entendermos que o Fundo
de Garantia e a ao que o veicula uma ao decorrente de acidente de
trabalho. E o constituinte sabia disso e disps taxativamente, como o
Ministro Gilmar Mendes destacou como ncleo central do seu voto, o art.
7, inciso XXIX, que assegura a prescrio quinquenal nas aes
decorrentes das relaes de trabalho.
Por outro lado, Senhor Presidente, a soluo proposta pelo Ministro
Gilmar Mendes acompanha uma ltima deciso do Supremo, que est na
vanguarda da tcnica processual que dar a modulao, a modificao
da jurisprudncia, que o prospective overruling, porque a jurisprudncia,
como aqui se disse, e verdade, transmite uma segurana jurdica,
transmite previsibilidade, e ningum vive sem a previsibilidade. Ento,
est todo mundo at hoje entendendo que este prazo, muito embora
desconfortvel admitir isso, para a cobrana do FGTS era de trinta anos.
nico prazo anmalo existente no sistema jurdico, fora a
imprescritibilidade das aes de dano ao errio, que no foi discutida
ontem. Pois bem. Essa tcnica, que recentemente foi chancelada pela
Suprema Corte, uma tcnica que preserva a segurana jurdica. Se a
jurisprudncia era assim at agora e vai mudar a partir de agora, ela tem
eficcia ex nunc. Isso o que h de mais moderno.
Ento, o voto do eminente Relator, no meu modo de ver, um voto
que perpassa pelo teste da razoabilidade legal e judicial, sem prejuzo de
ser extremamente justo e conferidor de segurana jurdica com essa
modulao que foi engendrada por Sua Excelncia.
Ento, por todos esses fundamentos, Senhor Presidente, eu, pedindo
vnia divergncia, acompanho o Relator.
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ARE 709212 / DF
tomando j nos votos.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A modulao ficou
para a segunda parte.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - O Ministro-relator j iniciou o voto dele e j se
pronunciou sobre a modulao.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ento, por isso, j
estamos nos manifestando.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Est bem.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Ento, para ganharmos tempo, j estou colhendo os
votos sobre a modulao.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Portanto, Presidente,
exatamente no sentido do voto do Ministro...
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Pois no. Todos que se manifestaram de forma
coincidente com o relator j acompanharam tambm na modulao.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Manifesto-me
tambm no sentido de negar provimento, mas com a modulao dos
efeitos na forma proposta, Presidente.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Pois no.
RICARDO
LEWANDOWSKI
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ARE 709212 / DF
conta, considerado o saldo desta mesma conta "importncia
igual a quarenta por cento (...)".
ARE 709212 / DF
ao nasce a partir do momento em que se tem conhecimento de que um
direito foi espezinhado , no se pode cogitar do curso de qualquer
desses prazos.
O argumento temporal, quanto ao fato de se ter deixado de ajuizar a
ao e se ter deixado de recolher os depsitos ms a ms durante lapso de
tempo maior, um argumento metajurdico, no um argumento
jurdico, muito menos para colocar em segundo plano a Constituio
Federal.
O ministro Lus Roberto Barroso fez uma garimpagem e trouxe
diversos prazos prescricionais quanto a direitos diversos. Mencionou Sua
Excelncia o prazo maior no havendo previso legal , versado no
Cdigo Civil de 2002, de dez anos. Tivemos, em prol da segurana
jurdica que est proclamada nos artigos 5 e 6 da Constituio Federal,
com o Cdigo de 2002, a reduo dos prazos. Verificamos que, at mesmo
no tocante ao para se buscar a condenao de obrigao de dar,
presente prestao alimentcia, o prazo de dois anos, no que previsto no
2 do artigo 206 do Cdigo Civil.
Presidente, no tenho como placitar, em detrimento da Carta
Federal, as leis citadas pelo Relator, ou seja, a Lei n 8.036/90 5 do
artigo 23 e o Decreto que a regulamentou, n 99.684/90. Diria que
legislador, quanto a esses dois diplomas posteriores e, ao que tudo
indica, no se tem, nas Casas Legislativas, Comisso de Constituio e
Justia , foi honesto, porque retratou que o prazo de trinta anos estaria a
revelar um privilgio, e todo privilgio odioso.
preciso interpretar o contexto normativo, principalmente a partir
da norma primria, que a revelada no artigo 7, inciso XXIX, da
Constituio Federal , considerado o sistema, considerado o todo.
No tenho a menor dvida de que prevalece o prazo decadencial de
dois anos e, uma vez observado, ajuizando-se a ao nos dois anos
seguintes ruptura do vnculo, pode recuperar o autor as prestaes dos
ltimos cinco anos. Aplico-os, tambm no tocante ao Fundo de Garantia
por Tempo de Servio, que um acessrio, considerado o principal e o
acessrio segue a sorte do principal, no podendo dizer que, para as
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parcelas trabalhistas em geral, o trabalhador esteja sujeito a esses dois
prazos de dois e cinco anos, e, no tocante ao Fundo de Garantia por
Tempo de Servio, o prazo seja de trinta anos. Observo os prazos. A
prescrio trabalhista, at 1988, esteve regida na Consolidao das Leis do
Trabalho, no artigo 11. Mas, no intuito de constitucionalizar-se o tema,
vivenciando-se ares apontados como democrticos, inseriu-se na Carta
muita coisa que passou a ter envergadura constitucional apenas sob o
ngulo formal, no material, como a prescrio trabalhista.
Surge o problema da modulao. Na ao trabalhista, o Banco
sempre resistiu. Tanto resistiu e vem resistindo que interps, por ltimo,
o recurso extraordinrio que est em mesa para julgamento.
Digo que o trabalhador no tem flego para deixar transcorrer
perodo maior visando ajuizar ao trabalhista. Ajuza de imediato, e
ressaltou o ministro Gilmar Mendes que ns recebo at hoje
recebemos, como titulares de conta do Fundo de Garantia, extrato da
Caixa Econmica sobre os depsitos efetuados. Ento, ou bem constata
que no houve o depsito, principalmente cessado o vnculo
empregatcio e ajuza a ao, ou no a ajuza, tendo os depsitos como
feitos.
Entender-se caber a modulao, a essa altura, implicar celeuma
incrvel. Implicar ensejar que aqueles que, at hoje, no entraram com a
ao trabalhista possam entrar com essa mesma ao, em que pese o
decurso dos dois anos a partir da cessao do contrato de trabalho, e
tambm o decurso dos cinco anos. Em vez de estar-se solucionando uma
problemtica social, estar-se- criando, sobrecarregando ainda mais a
mquina judiciria, problema de estatura maior.
Por isso, Presidente, no chego modulao e no chego, at mesmo,
porque tenho uma profisso de f: ou bem a lei editada pelo legislador se
mostra afinada com a Constituio Federal, ou no se mostra. No posso,
simplesmente, concluir que a eficcia da Carta Federal esteve at aqui
latente, passados cerca de vinte e cinco anos da promulgao.
Por isso, sou contra a modulao, mesmo porque, toda vez que o
Supremo modula uma deciso, estimula a edio de leis margem da Lei
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Maior, que a Constituio Federal: surge o famoso jeitinho perdoemme, no estou atribuindo a Vossas Excelncias esse ato, porque sei que
esto preocupados com a questo social. Salva-se, em detrimento do
preceito constitucional, a Lei que com ele se mostrou conflitante. Sigo a
linha de Rui Barbosa: a lei editada margem da Constituio Federal
natimorta, rrita, no produzindo efeitos.
Provejo o recurso do Banco do Brasil, assentando e o provimento
seria parcial tambm, Ministro, porque h parcelas no prescritas a
prescrio quanto s parcelas anteriores ao quinqunio que antecedeu ao
ajuizamento da ao, se que esse ajuizamento ocorreu dentro dos dois
anos, considerado o prazo decadencial, da cessao do vnculo
empregatcio.
como voto.
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13/11/2014
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peo vnia para
acompanhar o voto do eminente Ministro Relator, que, ao propor a
superao da diretriz jurisprudencial anterior concernente prescrio
trintenria, firma a tese de que quinquenal o lapso prescricional referente
pretenso de cobrana das contribuies (no recolhidas ou
insuficientemente depositadas) devidas ao FGTS.
Ao assim decidir, tambm procedo declarao incidental de
inconstitucionalidade do art. 23, 5, da Lei n 8.036/90 e do art. 55 do
Regulamento do Fundo de Garantia do Tempo de Servio
(Decreto n 99.684/90), que conferem suporte normativo prescrio
trintenria e que se acham em conflito direto com o que dispe o art. 7,
inciso XXIX, da Constituio da Repblica.
Desse modo, tenho para mim que no mais deve subsistir o
entendimento consagrado no Enunciado n 362 do E. Tribunal Superior do
Trabalho.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E do 210 do Superior
Tribunal de Justia.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Tambm no mais
deve subsistir a Smula 210/STJ, cujo enunciado dispe que A ao de
cobrana das contribuies para o FGTS prescreve em 30 anos.
Por igual razo, a jurisprudncia firmada por esta Corte Suprema na
matria tambm no mais deve prevalecer, desde que se observe, no entanto,
por ocorrer drstica ruptura de paradigma motivada, no caso, por reviso
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jurisprudencial, a proposta de modulao temporal formulada pelo
eminente Relator.
Cabe relembrar, por oportuno, que esta Suprema Corte, tendo em
vista as mltiplas funes inerentes jurisprudncia tais como a de conferir
previsibilidade s futuras decises judiciais nas matrias por elas
abrangidas, a de atribuir estabilidade s relaes jurdicas constitudas sob a
sua gide, a de gerar certeza quanto validade dos efeitos decorrentes de
atos praticados de acordo com esses mesmos precedentes e a de preservar,
assim, em respeito tica do Direito, a confiana dos cidados nas aes
do Estado , tem reconhecido a possibilidade, mesmo em temas de
ndole constitucional (RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA), de
determinar, nas hipteses de reviso substancial da jurisprudncia
derivada da ruptura de paradigma, a no incidncia, sobre situaes
previamente consolidadas, dos novos critrios que venham a ser consagrados
pelo Supremo Tribunal Federal.
Esse entendimento no estranho experincia jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, que j fez incidir o postulado da segurana
jurdica em questes vrias, inclusive naquelas envolvendo relaes de
direito pblico (MS 24.268/MG, Red. p/ o acrdo Min. GILMAR
MENDES MS 24.927/RO, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.) e, tambm, de
carter poltico (RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA), cabendo
mencionar deciso do Plenrio que se acha consubstanciada, no ponto,
em acrdo assim ementado:
REVISO JURISPRUDENCIAL E SEGURANA
JURDICA: A INDICAO DE MARCO TEMPORAL
DEFINIDOR DO MOMENTO INICIAL DE EFICCIA DA
NOVA ORIENTAO PRETORIANA.
Os precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal
desempenham mltiplas e relevantes funes no sistema jurdico,
pois lhes cabe conferir previsibilidade s futuras decises judiciais
nas matrias por eles abrangidas, atribuir estabilidade s relaes
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ARE 709212 / DF
jurdicas constitudas sob a sua gide e em decorrncia deles, gerar
certeza quanto validade dos efeitos decorrentes de atos praticados
de acordo com esses mesmos precedentes e preservar, assim, em
respeito tica do Direito, a confiana dos cidados nas aes do
Estado.
Os postulados da segurana jurdica e da proteo da
confiana, enquanto expresses do Estado Democrtico de Direito,
mostram-se impregnados de elevado contedo tico, social e
jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, inclusive as de
direito pblico, sempre que se registre alterao substancial de
diretrizes hermenuticas, impondo-se observncia de qualquer dos
Poderes do Estado e, desse modo, permitindo preservar situaes j
consolidadas no passado e anteriores aos marcos temporais
definidos pelo prprio Tribunal. Doutrina. Precedentes.
A ruptura de paradigma resultante de substancial reviso
de padres jurisprudenciais, com o reconhecimento do carter
partidrio do mandato eletivo proporcional, impe, em respeito
exigncia de segurana jurdica e ao princpio da proteo da
confiana dos cidados, que se defina o momento a partir do qual
ter aplicabilidade a nova diretriz hermenutica.
Marco temporal que o Supremo Tribunal Federal definiu na
matria ora em julgamento: data em que o Tribunal Superior
Eleitoral apreciou a Consulta n 1.398/DF (27/03/2007) e, nela,
respondeu, em tese, indagao que lhe foi submetida.
(MS 26.603/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
ARE 709212 / DF
temporais, considerando-se determinadas premissas e com apoio na
tcnica do prospective overruling, a inaplicabilidade do novo precedente
a situaes j consolidadas no passado, cabendo relembrar, dentre vrios
julgados, os seguintes: Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U.S. 97, 1971;
Hanover Shoe v. United Shoe Mach. Corp., 392 U.S. 481, 1968; Simpson
v. Union Oil Co., 377 U.S. 13, 1964; England v. State Bd. of Medical
Examiners, 375 U.S. 411, 1964; City of Phoenix v. Kolodziejski, 399
U.S. 204, 1970; Cipriano v. City of Houma, 395 U.S. 701, 1969; Allen
v. State Bd. of Educ., 393 U.S. 544, 1969, v.g..
Em uma palavra: os postulados da segurana jurdica, da boa-f objetiva e
da proteo da confiana, enquanto expresses do Estado Democrtico de
Direito, mostram-se impregnados de elevado contedo tico, social e jurdico,
projetando-se sobre as relaes jurdicas, mesmo as de direito pblico
(RTJ 191/922), em ordem a viabilizar a incidncia desses mesmos
princpios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou rgos do
Estado, para que se preservem, desse modo, situaes j consolidadas no
passado.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me
permite, ministro Celso de Mello, sem interromper o raciocnio
brilhantemente desenvolvido por Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Com prazer...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A primeira deciso
sobre a matria prescricional, quando assentado o prazo de trinta anos, o
relator ficou vencido, ministro Oscar Corra, do Plenrio, anterior
Carta de 1988. Seguiu-se outra da Turma, mencionada pelo ministro
Gilmar Mendes, da lavra do ministro Sydney Sanches, e mais uma, j sob
a gide da Constituio Federal atual, da Primeira Turma. A partir desse
momento, passou-se simplesmente a julgar agravos regimentais. Por
ltimo, a ministra Ellen Gracie, na Segunda Turma, tambm em agravo
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ARE 709212 / DF
regimental, assentou que incidiria o inciso XXIX do artigo 7 do Diploma
Maior, e que o prazo, portanto, no seria trintenrio. O ministro Gilmar
Mendes veio a julgar de idntica forma na Segunda Turma, considerado o
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 788.059.
Ento, tem-se uma premissa: o Pleno, propriamente dito, no chegou
a enfrentar a matria, sob o ngulo da Constituio Federal de 1988.
Houve o incio do julgamento do Recurso Extraordinrio n 522.897, sob a
relatoria do ministro Gilmar Mendes, mas ocorreu um pedido de vista,
que lamentavelmente se tornou um perdido de vista, e no o conclumos.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: As decises
existentes sobre a matria promanaram das Turmas do Supremo Tribunal
Federal, sendo certo, ainda, que esse tema constituiu objeto do
RE 522.897/RN, com julgamento plenrio suspenso, no entanto, em razo
de pedido de vista.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E o colega que pediu
vista, no vou nominar, j se aposentou.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O que se mostra
importante que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal est a
reexaminar essa mesma controvrsia constitucional.
Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo, consideradas
as razes que venho de expor, peo vnia para acompanhar, em sua
integralidade, o excelente voto proferido pelo eminente Ministro GILMAR
MENDES.
o meu voto.
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PLENRIO
VOTO
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Eu queria dizer que, inicialmente, vi-me tomado por
uma certa perplexidade com relao natureza jurdica do Fundo de
Garantia do Tempo de Servio, notadamente aps a interveno do
Ministro Teori Zavascki, depois secundada pelas brilhantes observaes
da Ministra Rosa Weber.
E, realmente, observando o que diz a Lei de regncia, a Lei 8.036,
verifica-se que o fundo constitudo no apenas daquelas parcelas que
so devidas pelo empregador e pelo empregado, mas o artigo 2, como
bem ressaltou a Ministra Rosa Weber, mostra que existem vrias outras
verbas que compem o Fundo de Garantia, como, por exemplo, dotaes
oramentrias, resultado das aplicaes dos recursos do Fundo, multas,
correo monetria, juros moratrios e demais receitas patrimoniais e
financeiras.
Outro aspecto que me impressionou muito - enfim uma reflexo
ntima que fiz - que esse Fundo de natureza eminentemente social, hoje
todos ns sabemos, destina-se fundamentalmente a financiar o Sistema
Financeiro de Habitao. Portanto, na verdade, um fundo que
transcende um simples direito do trabalhador. Isto impressiona, a meu
ver.
Mas tambm, de outro lado, sensibilizado pelas palavras do Ministro
Luiz Fux, eu penso que a Suprema Corte no pode se debater em dvidas
e perplexidades, e ns temos que tomar uma diretriz com relao a esse
prazo prescricional.
E analisando, enfim, essas questes todas e a controvrsia que existe
na doutrina e na jurisprudncia sobre a natureza jurdica do Fundo, lendo
o artigo 7, III, da Constituio, eu entendo que predomina a natureza
trabalhista do Fundo de Garantia. Em sendo assim, aplica-se, como
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ARE 709212 / DF
assentou o eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes, o prazo
prescricional do inciso XXIX do mesmo artigo 7.
De outra parte tambm, evoco agora uma ponderao do Ministro
Barroso no sentido de que absolutamente irrazovel o prazo de trinta
anos, comparando-se com outros prazos prescricionais.
E ainda ontem, quando ns discutamos a questo da prescrio
num caso determinado, ns chegamos concluso de que hoje a Fazenda
Pblica est devidamente aparelhada em todo o territrio nacional para
agir rapidamente, cobrar os seus direitos, e, portanto, esse prazo de cinco
anos, o prazo quinquenal, que corresponde prescrio administrativa e
prescrio tributria, mais do que suficiente para que eventuais
recursos do Fundo sejam recuperados. No h razo para estender esse
prazo de recuperao de verbas, mesmo em se tratando dessas verbas de
que trata o artigo 2 da Lei 8.036.
De outra parte tambm, como temos feito quando se trata de
alteraes jurisprudenciais de longa data consolidas, eu acho, com a
devida vnia do Ministro Marco Aurlio, que o caso de se modular
realmente os efeitos da deciso.
Em concluso, eu acompanho o Ministro Gilmar Mendes, Relator,
para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 23, 5, da Lei 8.036/90 e
55 do Decreto 99.684, com efeitos ex nunc, na forma ento preconizada
pelo Relator.
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13/11/2014
PLENRIO
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O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No est na
discusso, no ?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Mas,
era inseparvel.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu imagino que seja
assim.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Era
inseparvel, tanto que era uma pergunta que eu tinha que me fazer, e a
pergunta que eu me fiz
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, porque esse prazo est
previsto no prprio artigo.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Exatamente, e eu respondi afirmativamente, entendendo que
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ento o que fica, o
que fica ...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Agora
claro que se amanh houver uma conformao legislativa, como admitiu
o Ministro Barroso, essa uma questo que ser analisada.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Esse detalhe
importante, porque se o prazo do inciso XXIX se aplica tambm s aes
de cobrana promovidas pelo prprio Fundo, a margem de conformao
legislativa fica ...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - No,
mas, em princpio, ns precisamos dar essa indicao, at porque eles
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ARE 709212 / DF
atuam como substitutos isso foi at foi lembrado pelo Ministro Marco
Aurlio do prprio trabalhador
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, mas nesse caso,
no possvel ampliar esse prazo, ento, no h possibilidade de
conformao legislativa.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - No,
aqui h uma peculiaridade, por exemplo, na Lei que Vossa Excelncia
at lembrava , por exemplo, ela no vem sendo cumprida, porque a
Procuradoria da Fazenda no exerce esse papel, ela delega para a Caixa
Econmica, entende que no uma tarefa... Mas ela tem uma previso de
fazer a inscrio em dvida ativa.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Exatamente.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - O que
uma singularidade, tendo em vista esse carter multifacetrio.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Eu penso, Ministro Teori, que, embora talvez no seja
ideal essa soluo, o Supremo tem que dar uma diretriz bem clara,
inequvoca.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu concordo, essa foi
a orientao majoritria, apenas tem que ficar
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Porque se ns dissermos que, para as demais verbas
que compem o Fundo, e que so cobradas pelo prprio Fundo, por meio
de seus prepostos, seus gerentes, seus gestores outro prazo, a ns
deixamos uma perplexidade.
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O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - a mesma
situao de ontem: no foi debatido e nem refletido. Ento...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO a modulao.
Apenas para afastar uma dvida: a modulao alcana aes no
ajuizadas. No, s as ajuizadas?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Tambm as no ajuizadas.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ocorre que aqui estse declarando a inconstitucionalidade do art. 23, 5, da Lei do FGTS, que
trata das aes promovidas pelo prprio Fundo.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Do
trintenrio.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Vossa Excelncia, ento acompanha...
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Para aes movidas
para o prprio Fundo.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - inconstitucional para um,
inconstitucional para todo mundo.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No, no as
movidas pelo prprio Fundo, ns no estamos falando; ns estamos
falando
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas o que diz a lei,
cuja inconstitucionalidade est sendo declarada.
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O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Esse o problema...
RICARDO
LEWANDOWSKI
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decidido que, toda vez que o Estado instado a cobrar uma determinada
verba que lhe devida, o prazo quinquenal. Ns temos reduzido
sistematicamente os prazos.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A Lei n 9.494 ela veio
estabelecer, esclarecer essa dvida: ela estabelece hoje o prazo de cinco
anos para a Fazenda promover a ao de reparao.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Bem, Ministro Teori... quer esclarecer, no ?
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu no estou aqui
querendo contestar o que a maioria decidiu.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) Isso.
RICARDO
LEWANDOWSKI
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PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.212
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
RECTE.(S) : BANCO DO BRASIL S/A
ADV.(A/S) : JAIRO WAISROS E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES
ADV.(A/S) : JOS EYMARD LOGUERCIO E OUTRO(A/S)
Deciso: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercusso
Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o
Ministro Marco Aurlio que o provia parcialmente. Tambm por
maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, 5, da Lei
n 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto n 99.684/1990, na parte em
que ressalvam o privilgio do FGTS prescrio trintenria,
haja vista violarem o disposto no art. 7, XXIX, da Carta de 1988,
vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a
jurisprudncia da Corte. Quanto modulao, o Tribunal, por
maioria, atribuiu deciso efeitos ex nunc, vencido o Ministro
Marco Aurlio, que no modulava os efeitos. Tudo nos termos do
voto do Relator. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo
Lewandowski. Plenrio, 13.11.2014.
Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio,
Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber,
Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Vice-Procuradora-Geral da Repblica, Dra. Ela Wiecko Volkmer
de Castilho.
p/ Maria Slvia Marques dos Santos
Assessora-Chefe Substituta do Plenrio
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