Airr-205-95 2013 5 05 0038

Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
PROCESSO Nº TST-AIRR-205-95.2013.5.05.0038
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A C Ó R D Ã O
4ª Turma
JOD/dl/jv
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
REVISTA. HORAS EXTRAS.
COMPENSAÇÃO DE JORNADA. VALE-
TRANSPORTE. ALIMENTAÇÃO.
OBRIGAÇÃO DE FAZER
1. Nega-se provimento ao agravo de
instrumento em recurso de revista
quando a parte não infirma os
fundamentos da decisão que denega
seguimento ao recurso interposto,
porquanto não atendidos os
pressupostos de admissibilidade
previstos no art. 896 da CLT.
2. Agravo de instrumento de que se
conhece e a que se nega
provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n°
TST-AIRR-205-95.2013.5.05.0038, em que é Agravante BOMPREÇO
BAHIA SUPERMERCADOS LTDA. e é Agravado ALBERTO CARLOS FRANÇA
MOURA.
Irresigna-se a parte agravante com a r. decisão
interlocutória proferida pela Presidência do Eg. Tribunal
Regional do Trabalho de origem que denegou seguimento ao
recurso de revista.
Aduz, em síntese, que o recurso de revista
merece seguimento, porquanto reúne os pressupostos de
admissibilidade previstos no art. 896 da CLT.
Ausente contraminuta.
Firmado por assinatura eletrônica em 03/11/2014 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior
do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.
Poder Judiciário
Tribunal Superior do Trabalho fls.2
Não houve remessa dos autos à d.
Procuradoria-Geral do Trabalho (art. 83 do RITST).
É o relatório.
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos de
admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2. MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
A Presidência do Eg. Tribunal Regional do
Trabalho de origem denegou seguimento ao recurso de revista,
consoante se depreende da seguinte decisão:
“PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 10/12/2013 - fl. 243;
protocolizado em 18/12/2013 - fl.- 244).
Regular a representação processual, fls. 249/250.
Satisfeito o preparo (fls. 220-v, 220 e 249).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DURAÇÃO DO TRABALHO/ HORAS EXTRAS.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E
BENEFÍCIOS/ VALE-TRANSPORTE.
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula 85/TST.
- contrariedade à OJ 233, SDI-I/TST.
- violação do art. 7º, XXVI da CF.
- divergência jurisprudencial.
Requer a reforma do julgado, a fim de que sejam indeferidos os
pleitos relativos ao suposto trabalho extraordinário e quanto aos
vales-transporte relativos a tal período.
Poder Judiciário
Consta do v. acórdão:
‘Por tais motivos, tem-se como acertada a decisão do Juízo
de primeiro grau, ao aplicar a confissão ficta à Reclamada,
nos termos da Súmula 338 do TST.
Em relação ao pleito de apuração da jornada pela média
das horas extras laboradas, também não assiste razão à
Reclamada, uma vez que nos termos da Súmula 338, item I
do TST, a não apresentação justificada dos cartões de ponto
gera presunção relativa de veracidade da jornada de
trabalho.
Sentença mantida, neste ponto.
b) Invalidade do acordo de compensação
No caso em comento, a forma de compensação de jornada
foi pactuada pelas partes por meio de convenção coletiva
(fls. 122/177), conforme se verifica da cláusula normativa a
seguir transcrita, presente em todas as normas coletivas do
período do vínculo empregatício:
...Com efeito, da análise dos cartões de ponto referentes ao
período de labor (fls.97/121), extrai-se que os limites
normativos de 02 (duas) horas extras diárias não eram
respeitados pela Reclamada (a exemplo do cartão de ponto
de fl.113).
E mais, a ausência de cartões de ponto impede este Juízo de
conferir a validade do acordo de compensação e do banco
de horas, permanecendo como verdadeira a jornada
declinada na inicial, não se aplicando as disposições
contidas na OJ 233 da SDI-I do TST.
Outrossim, o labor extraordinário habitual pode ser
facilmente detectado nos recibos de pagamento trazidos aos
autos que demonstram pagamento a tal título em quase
todos os meses do vínculo (fls.68/96).
Diversamente do quanto sustenta a Reclamada, as
disposições contidas na Súmula 85/TST não se aplicam ao
regime de compensação de jornada na modalidade banco de
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horas. Tal é o entendimento consubstanciado no item V da
referida jurisprudência.
(...)
Nestes termos, conclui-se que o empregador somente se
desonera do seu dever legal de fornecer vale transporte,
caso forneça os meios de deslocamento do empregado no
trajeto residência-trabalho-residência (art.4º,
Dec.95.247/87) ou comprove a existência de fato extintivo,
impeditivo ou modificativo do direito do empregado de
usufruir do benefício.
Ademais, tendo sido reconhecido labor em alguns domingos
sem folga compensatória, e não havendo prova do
fornecimento do benefício, mantém-se a condenação em vale
transporte, nos exatos termos da sentença recorrida.’
O acórdão regional, lastreado nas Súmulas 85, V, e 338, I, ambas
do TST, encontra-se em perfeita sintonia com a sua jurisprudência
notória, iterativa e atual. Aspecto que obsta o seguimento do apelo
sob quaisquer alegações, inclusive por indicada divergência
jurisprudencial , consoante a regra insculpida no § 4º do art. 896
da CLT e tratado na Súmula nº 333, também daquela Corte.
Também, inclusive quanto à pretensão relativa ao transporte,
conclui-se que o entendimento da Turma Regional não traduz
qualquer violação de texto constitucional ou legal, inviabilizando
a admissibilidade do recurso de revista.
De outro modo, a revisão da matéria em comento exigiria a
incursão no contexto fático-probante dos autos, aspecto
incompatível com a natureza extraordinária do recurso, segundo a
Súmula nº 126 da Superior Corte Trabalhista.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E
BENEFÍCIOS/ AJUDA/ TÍQUETE ALIMENTAÇÃO.
Alegação(ões):
- violação do art. 5º, II da CF.
- divergência jurisprudencial.
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Sustenta o recorrente que a conversão da obrigação de dar o
lanche em pagar indenização carece de amparo legal, devendo ser
excluída da condenação.
Consta do v. acórdão:
‘Em sua defesa, a Reclamada afirmou que todas as vezes que
houve extrapolação da jornada, forneceu o lanche ao
Reclamante. Entretanto, não fez prova de suas alegações,
ônus que lhe competia, nos termos dos arts. 818 da CLT e
333, II do CPC, por trazer fato extintivo do direito autoral.
O Reclamante, por outro lado, através da prova
testemunhal, logrou demonstrar que não era fornecido o
lanche quando da extrapolação da jornada (fl.191)
Assim, a omissão do empregador em fornecer alimentação,
conforme previsto em instrumento normativo gera direito à
indenização correspondente, nos termos do art. 186 do atual
Código Civil, indenização esta que decorre do dano causado
à saúde do trabalhador quando extrapola sua jornada sem
que obtenha aquela alimentação cuja finalidade é suprir o
desgaste físico, já que não é mais possível a reconstituição
da situação jurídica anterior.
Portanto, faz jus o Reclamante ao pagamento de
indenização substitutiva relativa ao não fornecimento do
lanche correspondente aos dias em que houve labor
extraordinário conforme mediante disposição na cláusula
7ª, alínea c das convenções coletivas acostadas.’
Observa-se que o entendimento da Turma Regional não traduz
qualquer violação de texto constitucional, inviabilizando a
admissibilidade do recurso de revista.
Quanto à alegação de violação ao princípio da legalidade (art. 5º,
II, da CF), registra-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal,
por diversas vezes, já assentou ‘que o procedimento hermenêutico
do Tribunal inferior - quando examina o quadro normativo
positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos
diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e
do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários
à exata composição da lide - não transgride, diretamente, o
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princípio da legalidade’. (Ag. Reg. no AI-855.738-RS. Rel. Min.
Celso de Mello. Publicado no DJE de 24/08/2012).
A análise das questões discutidas neste tópico enseja a revisão de
matéria fática e probatória, inviável em sede extraordinária, nos
termos da Súmula nº 126 do TST.
Destaque-se que arestos provenientes de Turma do TST, deste
Tribunal ou de órgão não elencado na alínea "a", do art. 896, da
CLT, são inservíveis ao confronto de teses - CLT, art. 896 e
Orientação Jurisprudencial 111, SDI-I, TST.
Desatendidos os requisitos de admissibilidade do recurso de
revista interposto, inviável o seu seguimento nos termos do art.
896 da CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.”
Nas razões do agravo de instrumento, a parte
postula o destrancamento do recurso de revista interposto.
Não lhe assiste razão.
Da detida apreciação da r. decisão denegatória
conclui-se que, de fato, a parte agravante não logrou
demonstrar o preenchimento de qualquer das hipóteses de
admissibilidade do recurso de revista, nos termos do art. 896
da CLT.
A meu juízo, os argumentos apresentados no
agravo de instrumento não conseguem infirmar a decisão que
denegou seguimento ao recurso de revista.
Ressalte-se, ainda, que esta Eg. Quarta Turma,
ao adotar integralmente as razões de decidir expostas na r.
decisão denegatória de seguimento de recurso de revista,
transcrevendo-as, vale-se, legitimamente, da técnica da
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motivação per relationem, largamente aceita e adotada no
âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, consoante
demonstra o seguinte julgado:
“[...] Valho-me, para tanto, da técnica da motivação ‘per
relationem’, o que basta para afastar eventual alegação de que
este ato decisório apresentar-se-ia destituído de fundamentação.
Não se desconhece, na linha de diversos precedentes que esta
Suprema Corte estabeleceu a propósito da motivação por
referência ou por remissão (RTJ 173/805-810, 808/809, Rel. Min.
CELSO DE MELLO - RTJ 195/183-184, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.), que se revela legítima, para
efeito do que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da
República, a motivação ‘per relationem’, desde que os
fundamentos existentes ‘aliunde’, a que se haja explicitamente
reportado a decisão questionada, atendam às exigências
estabelecidas pela jurisprudência constitucional do Supremo
Tribunal Federal. É que a remissão feita pelo magistrado,
referindo-se, expressamente, aos fundamentos que deram suporte
ao ato impugnado ou a anterior decisão (ou a pareceres do
Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão
apontado como coator, p. ex.), constitui meio apto a promover a
formal incorporação, ao novo ato decisório, da motivação a que
este último se reportou como razão de decidir: ‘Acórdão. Está
fundamentado quando se reporta aos fundamentos do parecer do
SubProcurador-Geral, adotando-os; e, assim, não é nulo.’ (RE
37.879/MG, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI - grifei) ‘Nulidade de
acórdão. Não existe, por falta de fundamentação, se ele se
reportou ao parecer do Procurador-Geral do Estado,
adotando-lhe os fundamentos.’ (RE 49.074/MA, Rel. Min. LUIZ
GALLOTTI - grifei) ‘Habeas corpus. Fundamentação da decisão
condenatória. Não há ausência de fundamentação, quando, ao
dar provimento à apelação interposta contra a sentença
absolutória, a maioria da Turma julgadora acompanha o voto
divergente, que, para condenar o réu, se reporta expressamente
ao parecer da Procuradoria-Geral da Justiça, onde, em síntese,
estão expostos os motivos pelos quais esta opina pelo provimento
do recurso. Habeas corpus indeferido.’ (HC 54.513/DF, Rel.
Min. MOREIRA ALVES - grifei) ‘- O Supremo Tribunal Federal
Poder Judiciário
tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da
motivação per relationem, que inocorre ausência de
fundamentação, quando o ato decisório - o acórdão, inclusive -
reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças
processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério
Público, desde que nestas se achem expostos os motivos, de fato
ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida.
Precedentes. Doutrina.’ (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE
MELLO) ‘- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
orienta-se no sentido de reconhecer a plena validade
constitucional da motivação per relationem. Em conseqüência, o
acórdão do Tribunal, ao adotar os fundamentos de ordem
fático-jurídica mencionados nas contra-razões recursais da
Promotoria de Justiça - e ao invocá-los como expressa razão de
decidir - revela-se fiel à exigência jurídico-constitucional de
motivação que se impõe ao Poder Judiciário na formulação de
seus atos decisórios. Precedentes.’ (STF, HC 72.009/RS, Rel.
Min. CELSO DE MELLO)” (MS-27350/DF, Relator
Min. CELSO DE MELLO, DJe 4/6/2008)
De sorte que, seguindo a trilha da
jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, a conduta
ora adotada objetiva atender ao princípio da celeridade
processual e, em última análise, outorgar a devida prestação
jurisdicional.
Assim, endosso integralmente a decisão
agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos, que adoto
como razões de decidir.
Ademais, quanto ao tema de horas extras, assim
decidiu o v. acórdão, in verbis:
“HORAS EXTRAS
A Reclamada requer a reforma da decisão que aplicou lhe a pena
de confissão quanto ao período em que os espelhos de ponto não
foram colacionados nos autos. Assevera que do confronto com as
demais provas, especialmente os espelhos de ponto e a fichas
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financeiras/contracheques, extrai-se que todas as horas extras
realizadas, foram pagas ou compensadas.
Aduz ser válido o acordo de compensação, pois pactuado entre o
sindicato obreiro e patronal, em consonância com o disposto na
Constituição Federal, pugnando pela aplicação da Súmula 85 do
TST e da OJ 233 da SDI-I do TST, para que nos períodos em que
os cartões de ponto não foram apresentados, seja considerada a
média das demais jornadas praticadas.
Sustenta que a jornada declinada na inicial é "absurda" e
totalmente distinta da realidade.
A decisão não merece reforma.
a) Cartões de ponto não apresentados
Quanto ao fato de os cartões de ponto não cobrirem a totalidade
do período do vínculo empregatício, observa-se, de início, que,
considerando o lapso temporal da relação de emprego havida
entre as partes, tal período estende-se de 16/07/2007 a
07/08/2012, correspondendo, aproximadamente, a 05 anos e 1
mês, ou 61 meses.
Analisando-se os documentos apresentados pela Reclamada
(cartões de ponto, fls. 97/121), constata-se que a Reclamada
apenas apresentou os cartões correspondentes a 25 meses,
portanto, menos da metade do período laborado.
A não-apresentação dos cartões de ponto de todo o vínculo, sem
justificativa plausível e comprovada, deve ser vista com extrema
cautela para que não se permita a escamoteação da verdade. Na
hipótese dos autos, a comparação entre o período coberto pelos
cartões de ponto e o período não coberto é amplamente
desfavorável ao primeiro período, pois, de um total de 61 meses,
há documentos apenas em relação a 25 meses.
Por tais motivos, tem-se como acertada a decisão do Juízo de
primeiro grau, ao aplicar a confissão ficta à Reclamada, nos
termos da Súmula 338 do TST.
Em relação ao pleito de apuração da jornada pela média das horas
extras laboradas, também não assiste razão à Reclamada, uma vez
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que nos termos da Súmula 338, item I do TST, a não apresentação
justificada dos cartões de ponto gera presunção relativa de
veracidade da jornada de trabalho.
Sentença mantida, neste ponto.
b) Invalidade do acordo de compensação
No caso em comento, a forma de compensação de jornada foi
pactuada pelas partes por meio de convenção coletiva (fls.
122/177), conforme se verifica da cláusula normativa a seguir
transcrita, presente em todas as normas coletivas do período do
vínculo empregatício:
‘CLÁUSULA OITAVA – ADEQUAÇÃO DA JORNADA
– COMPENSAÇÃO.
Convencionam as partes, que as horas excedentes da jornada
de trabalho diário poderão ser compensadas, mediante
concessão de folgas observando o disposto abaixo:
1) A carga máxima de horas excedentes de trabalho, serão de
duas horas diárias e 30 (trinta) horas mensais.
2) As horas excedentes serão compensadas mediante
concessão de folgas que serão dadas obrigatoriamente no
prazo máximo de 60 dias, zerando assim todas as horas
extras com o número equivalente de folgas.
3) A concessão de folgas aqui acordadas não impede a
obrigatoriedade da folga semanal prevista em lei.
4) A compensação decorrente das horas não trabalhadas
excedentes da jornada diária, até o limite de duas horas,
dar-se-ão com base na correlação, considerando para cada
hora de excesso, uma hora de folga.
5) Sempre que solicitado pelo empregado, deverão as
empresas fornecer cópia de “espelho de ponto”, na forma
requerida.
6) As empresas ficam proibidas de dar folga ao funcionário
no dia em que estiver escalado para o trabalho, salvo se
requisitado pelo próprio funcionário e de comum acordo
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com a empresa.
7) Na hipótese de impossibilidade das empresas cumprirem
o acordado no prazo fixado, ficam obrigadas ao pagamento
das horas excedentes trabalhadas e não compensadas,
acrescidas do percentual constante nesta convenção coletiva,
estabelecida para adicional de horas extraordinárias,
devendo o pagamento ser realizado obrigatoriamente nos 30
dias seguintes ao previsto no item 2 desta cláusula, fechando
o sistema a cada 60 (sessenta) dias, como aqui previsto, em
caso do pagamento não ser realizado no mês seguinte ao
período de compensação, as horas extras serão pagas com o
adicional de 100% (cem por cento).’
Com efeito, da análise dos cartões de ponto referentes ao período
de labor (fls. 97/121), extrai-se que os limites normativos de 02
(duas) horas extras diárias não eram respeitados pela
Reclamada (a exemplo do cartão de ponto de fl. 113).
E mais, a ausência de cartões de ponto impede este Juízo de
conferir a validade do acordo de compensação e do banco de
horas, permanecendo como verdadeira a jornada declinada na
inicial, não se aplicando as disposições contidas na OJ 233 da
SDI-I do TST.
Outrossim, o labor extraordinário habitual pode ser
facilmente detectado nos recibos de pagamento trazidos aos
autos que demonstram pagamento a tal título em quase todos
os meses do vínculo (fls. 68/96).
Diversamente do quanto sustenta a Reclamada, as disposições
contidas na Súmula 85/TST não se aplicam ao regime de
compensação de jornada na modalidade “banco de horas”. Tal é o
entendimento consubstanciado no item V da referida
jurisprudência.
Todavia, considerando que o Reclamante não se insurgiu em face
da decisão de primeiro grau que aplicou a Súmula 85, item IV do
TST, mantenho a decisão de primeiro grau, em relação a este
ponto. Pensamento contrário implicaria em reformatio in pejus
Sentença mantida.” (fls. 476/479 da numeração
eletrônica)
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Constata-se, pois, consoante registrado pelo
Eg. TRT, que a Reclamada trouxe aos autos, injustificadamente,
menos da metade dos cartões de ponto do Reclamante e que não
houve o cumprimento das regras estabelecidas pelos
instrumentos coletivos de trabalho relativas à compensação de
horas, que impunham limites à jornada diária.
No aspecto, somente mediante o revolvimento de
fatos e provas poder-se-ia chegar a conclusão diversa,
procedimento vedado no âmbito restrito do recurso de revista
(Súmula nº 126 do TST).
Diante de tal contexto, a decisão encontra-se
em harmonia com a diretriz da Súmula nº 338, I, do TST.
Não se divisa, também, ofensa ao art. 7º, XXVI,
da Constituição Federal, uma vez que não foi declarada a
invalidade da norma autonomamente instituída, mas tão somente
que, em razão de seu próprio conteúdo, a Reclamada não a
cumpriu.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de
instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do
Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar
provimento ao agravo de instrumento.
Brasília, 22 de outubro de 2014.
Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
Poder Judiciário
JOÃO ORESTE DALAZEN
Ministro Relator

Airr-205-95 2013 5 05 0038

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Brasília, 22 de outubro de 2014.

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