EXMO. SR. DR.

JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL

DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO – SÃO PAULO/SP.

Processo TRT/SP nº. 1000342-97.2021.5.02.0447

GILMAR ALMEIDA SANTOS, por seu

advogado que esta subscreve, ciente do V. Acórdão proferido por essa E. Turma e,
inconformado, vem, com fundamento no artigo 896 alínea "a", "b" e "c" da CLT,
interpor RECURSO DE REVISTA, conforme razões anexas, requerendo sejam
juntadas aos autos, para apreciação pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Nestes Termos,
E. Deferimento.
São Paulo, 14 de July de 2023.

ENZO SCIANNELLI TATIANA KISLAK JOSÉ ABÍLIO LOPES

OAB/SP 98.327 OAB/SP 175.682 OAB/SP 93.357
Processo TRT/SP nº. 1000342-97.2021.5.02.0447
18ª Turma – Rel. Renata de Paula Eduardo Beneti
Recorrente: GILMAR ALMEIDA SANTOS
Recorrida: ALPI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS
LTDA.
TNK SERVIÇOS DE LOGÍSTICA EIRELI

RAZÕES DE
RECURSO DE REVISTA

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

GILMAR ALMEIDA SANTOS, inconformado

com o V. Acórdão prolatado pela 18ª Turma do Colendo Tribunal Regional do Trabalho
da 2ª Região, vem, através desta revista, recorrer da parte que não lhe foi favorável, na
forma assegurada pela Carta Maior e no Diploma Consolidado, expondo suas razões
conforme segue.

PRELIMINAR
 I.1. Do Cabimento do Recurso

O presente apelo encontra respaldo no artigo 896,

alíneas “a” e “c”, da Consolidação das Leis do Trabalho, em face de notória afronta ao
que preconiza o estatuto adjetivo em apreço. Há que ressaltar que não se pretende a
revisão de provas posto que esta sede não se presta para se proceder ao reexame de
matéria fato probante.

Entretanto, em se tratando de matéria

exclusivamente de direito com base na exegese da legislação vigente, neste sentido o
processamento do presente recurso não há que encontrar óbice.

I.2. Pressupostos Extrínsecos de Admissibilidade

I.2.1. Regularidade de representação

A Recorrente está devidamente representada nos

autos, por seus procuradores regularmente constituídos através de procuração Id
c790d33.

I.2.2. Tempestividade

O v. Acórdão recorrido foi disponibilizado em

11/08/2022, publicado em 15/08/2022, sendo certo que, o prazo para interposição do
Recurso de Revista se encerra em 25/08/2022, de forma que o presente recurso foi
interposto dentro do prazo de 08 (oito) dias úteis, a contar da publicação do r. Acórdão,
o que comprova que o presente recurso é plenamente tempestivo.

I.2.3. Preparo
 O reclamante reitera o pedido de isenção do
pagamento das custas processuais que fora formulado pelo recorrente desde a prefacial e
reiterado dentro do prazo recursal, nos termos preconizados através da Orientação
Jurisprudencial nº 269, da SDI –1 do C. TST, e atende aos requisitos previstos nas Leis
nº 7.115/83 e nº 1.060/50, podendo o juiz a qualquer tempo deferi-lo, nos moldes do §
3º do artigo 790 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.537/02, pelo que não há
razão que impeça o conhecimento. Ressalta-se que, a sentença deferiu ao reclamante os
benefícios da gratuidade.

II - Pressupostos intrínsecos de admissibilidade

O presente recurso merece ser conhecido, em face

do disposto na alínea “a” e “c” do art. 896 da CLT, por contrariedade ao entendimento
do TST, bem como por violação literal de disposição da Constituição Federal.

II. 1 - Ofensa literal da Constituição da República, de Leis Federais e

da Interpretação do TST

O RECURSO DE REVISTA VEM CALCADO EM VIOLAÇÃO DO ART. 7º,

INCISOS XIII, XVI, XIV, XXVIII, E XXXIV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL;
DO ARTIGO 71 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO;
DOS ARTIGOS 186, 927, 932, INCISO III E 950 DO CÓDIGO CIVIL
DA SÚMULA 437 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

DA TRANSCENDÊNCIA

O art. 896-A da CLT estabelece que o TST

examinará previamente se a causa oferece transcendência.

A questão em debate oferece transcendência social

e jurídica.
 A transcendência social vem em razão de afronta à
Constituição Federal, eis que o intervalo intrajornada é previsto constitucionalmente, eis
que se trata de matéria pertinente à saúde do trabalhador.

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI

13.467/17 TRANSCENDÊNCIA SOCIAL. O apelo interposto busca a defesa de
direitos sociais dos trabalhadores afetos à redução dos riscos inerentes ao trabalho,
por meio de normas de saúde, higiene e segurança, que goza de tutela constitucional,
circunstância apta a configurar o indicador de transcendência social. AGRAVO DE
INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/17
DANO MORAL COLETIVO SEGURANÇA DO TRABALHO Confirmada a ordem
de obstaculização do recurso de revista, na medida em que o apelo não logrou
demonstrar a satisfação dos pressupostos de admissibilidade do art. 896 da CLT
Agravo de instrumento não provido (Processo nº AIRR 1713-72.2015.5.10.0004 - 6ª
Turma – Rel. Augusto César Leite de Carvalho - 10/05/2019).

A transcendência jurídica eis que existe

divergência entre as entre os Tribunais Regionais do Trabalho sobre o tema: horas
extras – intervalo intrajornada, havendo, assim, insegurança jurídica, eis que já existe
decisão consolidada do Tribunal Superior do Trabalho.

Da Determinação do Art. 896, §1º-A, incisos I a III

Do trecho da decisão que se pretende recorrer:

...
Quanto aos intervalos intrajornadas, há parcial pré-assinalação nos controles de
ponto.

Nessa linha, por restar incontroverso no processo que o reclamante realizava trabalho
externo (motorista), a fruição do intervalo intrajornada ocorria longe da fiscalização
patronal.

Nesse contexto a prestação de serviços externos faz presumir a ampla liberdade do

empregado para fruir do intervalo intrajornada de duas horas, razão pela qual a
condenação do empregador no pagamento de horas extras intervalares depende de
prova robusta acerca de conduta patronal voltada à supressão da pausa.
Desse encargo o reclamante não se desvencilhou. Os depoimentos das testemunhas
obreiras foram afastados e a testemunha da reclamada não presenciava o intervalo do
autor. Por consequência, não há que se falar em supressão parcial do intervalo
intrajornada. Eventual gozo em período inferior deu-se por livre escolha do
reclamante, não por imposição da empresa.

Assim, considero válidos os intervalos intrajornadas pré-assinalados e, em relação aos

demais, reconheço que foram usufruídos pelo autor as 2 horas descanso e refeição.

Dou provimento ao recurso da primeira ré para excluir da condenação o pagamento

de horas extras decorrentes do intervalo intrajornada, com seus reflexos.

Nego Provimento ao recurso do reclamante. Dou Parcial provimento ao recurso da

reclamada.

2.4 Do dano moral

Pugna o recorrente pela reforma da r. sentença para que seja reconhecido o dano
moral.

Ao reclamante competia comprovar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 818 da

CLT c/c 373, I, do CPC). Logo, incumbia-lhe evidenciar ser portador de doença
profissional, vale dizer, que a doença de que foi acometida guardou nexo causal com
as atividades que desenvolvia quando prestava serviços para a reclamada.

O perito do Juízo apresentou laudo, tendo destacado, no que tange ao nexo causal,
que:

Conclui-se por oportuno enfatizar que o reclamante encontra-se em

status pós-cirúrgico de hérnia umbilical.

A cirurgia apresentou bom resultado, tendo sido corrigido a hérnia.

Segundo a literatura médica, a hérnia umbilical é de origem endógena ou

constitucional , ou seja, decorre da má formação estrutural do tecido da
parede abdominal e não guarda relação de Nexo ou Concausa com a
atividade laboral.
 Nesse contexto, o laudo pericial tratou exaustivamente de todos os aspectos
apresentados de acordo com as informações do reclamante e dos documentos
carreados aos autos. Inclusive, sobre outras atividades do autor (levantar peso, por
exemplo), mas sempre remetendo o Sr. Perito as conclusões acima.

É certo que o Juízo não está adstrito ao laudo pericial para a formação de sua
convicção, nos termos do artigo 479 do CPC. Nada obstante, não há elementos de
prova nos autos capazes de elidir as conclusões expostas pelo Sr. Vistor.

Nota-se que a insurgência recursal evidencia o mero inconformismo do recorrente

com o resultado desfavorável da perícia, não tendo o condão de afastar, só por si, o
laudo elaborado pelo perito de confiança do Juízo. Não houve produção de
contraprova equivalente, ônus que incumbia ao autor (artigos 818 da CLT e 373, II,
do CPC).

Ademais, cumpre esclarecer que as razões recursais inovam ao invocarem argumentos

jurídicos não debatidos na instância originária (como, por exemplo, a inobservância
da NR-7), malferindo o princípio da ampla defesa, implicando o não conhecimento da
argumentação inovadora.

Assim, a pretensão do reclamante de caracterizar a moléstia adquirida como doença

profissional não encontra guarida nos elementos dos autos. Por conseguinte,
mantenho a improcedência do dano moral.

Nego provimento.
...

Decisão Paradigma - Decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região

sobre o intervalo intrajornada - motorista

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0011477-41.2015.5.01.0034 (RO)
RECORRENTE: FABIO WILIAN DA SILVA ROSA, TV OMEGA LTDA.
RECORRIDO: FABIO WILIAN DA SILVA ROSA, TV OMEGA LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR DO TRABALHO ENOQUE RIBEIRO DOS
SANTOS

...
MÉRITO

RECURSO DE AMBAS AS PARTES

JORNADA DE TRABALHO (HORAS EXTRAS E INTERVALO

INTRAJORNADA)

Assim decidiu o Juízo a quo acerca da questão:

"Pleiteia o reclamante a nulidade da pré-contratação das horas extras contratuais,

bem como o pagamento das horas extraordinárias a partir da 6ª hora diária, além de
1 hora extra decorrente do intervalo intrajornada, jamais usufruído em sua
integralidade. Informa que durante o período contratual, sua jornada era móvel, de
segunda-feira a sábado, com as seguintes jornadas: 12h às 19h, das 13h às 20h e das
14h às 21h, podendo tais horários ser em dias intercalados ou seguidos e que o
intervalo intrajornada em toda contratualidade foi desfrutado em média de
5min/20min diários. Caso não declarada a nulidade da pré contratação das horas
extras, requer, sucessivamente, seja a Reclamada condenada ao pagamento do
adicional convencional de 70% sobre os valores pagos sob a rubrica de horas extras
contratuais.

A ré contesta afirmando que o reclamante, quando da sua admissão em 01/11/2010,

exercia a função de Motorista e laborava de segunda-feira a sexta-feira, cumprindo
jornada diária de 8 (oito) horas, sempre com 1 (uma) hora de intervalo, não
extrapolando a referida jornada. Posteriormente, em 01/04/2011, quando passou a
receber o acúmulo de função, com a função de Auxiliar de Iluminação, a sua jornada
passou a ser de 6 horas, com 1 hora de intervalo, seis dias por semana. Ressalta que
em momento algum firmou contrato de prorrogação de jornada de trabalho com o
reclamante, sequer a título de horas extras contratuais, sendo certo que o reclamante
não acostou aos autos qualquer documento que comprove sua alegação.

Segue argumentando que a sigla "HEC" contida nos recibos salariais e fichas
financeiras do autor, ao contrário do alegado, não se refere à horas extras contratuais,
tanto que os valores ali contidos não são fixos. Pondera que as horas extras que foram
quitadas ao autor referem-se aos elastecimentos que ocorreram em sua jornada, seja
além da 8ª (até 03/2011) ou da 6ª (a partir de 01/04/2011), não podendo ser
considerados como hora extra contratual, sequer na forma alegada na prefacial. Alega
que o autor pretende beneficiar-se da sigla contida em seus recibos salariais e ficha
financeira para receber, novamente, o pagamento de horas extras, como se fossem,
horas extras contratuais. Ressalta que na Justiça do Trabalho impera o princípio da
primazia da realidade, não podendo ser considerado o pleito do autor posto que
totalmente absurdo. E mesmo que assim não se entenda, apenas a título de
argumentação, alega que mesmo se fosse consideradas como horas extras contratuais,
estas não ocorreram com a sua admissão, não sendo o caso de nulidade, nos termos do
inciso I da Súmula nº 199 do C. TST, o que por si só descaracteriza a sua pretensão.
Salienta, ainda, que o autor exercia funções exclusivamente externas, não sendo,
assim, devido qualquer pagamento de hora extra, posto que não esteve sujeito a
qualquer controle de horário, nos moldes do artigo 62, inciso I da CLT (requerendo a
sua aplicação).

Por outro lado, conforme se verifica nas folhas de ponto anexo , o reclamante anotava
corretamente a sua jornada diária de trabalho e se eventualmente extrapolasse, o
eventual elastecimento também restou devidamente anotado e quitado, no percentual
de 70% e 100%, e/ou compensado, conforme comunicados de ocorrências, anexos.
Salienta, ainda, que a partir de 09/2011, houve a implantação do Registro Eletrônico
de Ponto-REP, nos moldes da Portaria nº 1.510, de 21.08.2009 (frisa que a
obrigatoriedade de sua utilização, de fato, ocorreu a partir de 01.01.2012, conforme
Portaria nº 1.979, de 30.09.2011). Que ao anotar o seu horário (seja ele de entrada e/ou
saída), referido REP, imprime, no mesmo momento, comprovante de horário para o
trabalhador. Ressalta que o sistema anteriormente utilizado pela reclamada (Ponto
Eletrônico, mediante a utilização do crachá funcional) era impresso mensalmente e
ficava em poder da reclamada. Logo, referido registro digital (REP) possibilita ao
empregado, o controle diário de sua jornada de trabalho, a cada marcação de horário.
Requer a improcedência do pleito.

Inicialmente, registre-se que o Art. 62, I da CLT não exclui da limitação da jornada
todos os empregados que prestam serviços externos, mas apenas e tão somente, os que
exercem atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho e
desde que tal condição esteja anotada na CTPS do empregado.

Além de não ter a referida anotação na CTPS do autor, a própria ré juntou aos autos
controles de frequência e horário(manual e eletrônico), o que afasta o enquadramento
do autor na exceção prevista noart.62, I da CLT.

Quanto à alegação de horas extras pré contratadas, o autor não logrou êxito em
comprovar suas alegações, tampouco ofereceu qualquer impugnação à justificativa da
ré no que se refere à rubrica HEC constante nos contracheques (Id fb04875 - Pág. 2).

Dessa forma, não há nulidade a ser declarada e muito menos razão para o
deferimento do pagamento do adicional convencional de 70% sobre os valores pagos
sob a rubrica de horas extras contratuais.

Procedem, todavia, as alegações do autor quanto ao intervalo intrajornada, uma vez

que a testemunha do autor declarou "que não gozavam intervalo para refeição; que
comprovam lanches e se alimentavam dentro do próprio carro, no percurso;."

Condeno, portanto, a reclamada a pagar ao autor horas extras que serão calculadas
com base nos seguintes parâmetros:

1) )01 hora extra por dia trabalhado, de segunda a sábadoreferente ao intervalo

intrajornada não usufruído em sua integralidade.

2) Deverá ser observada a variação salarial do autor, nos termos da Súmula 264 do
TST e o divisor 220 para o cálculo do salário hora.

3)As horas extras serão remuneradas com o adicional de 70%, conforme CCT (Id
422b0be - Pág. 5) 5)As horas extras refletem pelo valor devido mensalmente no RSR,
no termos do art. 7º, alínea 'a' da Lei 605/49 (na razão de 1/6), no FGTS e na
indenização compensatória de 40% do FGTS.

6)A média de horas extras reflete nas férias +1/3, 13º salário e aviso prévio,
observando-se a OJ 394 da SDI-1 do TST.

7) Não há dedução dos valores pagos aos mesmos títulos deferidos, uma vez que a
condenação se refere tão somente ao intervalo intrajornada, que nunca foi pago. Julgo
procedentes em parte os pedidos dos itens D, E e improcedentes os pedidos dos itens F,
G."

Irresignado, recorre o autor aduzindo, em síntese, o seguinte:

"Doutos Desembargadores, necessariamente a sentença deverá ser reformada para

julgar procedentes os pleitos autorais.
Excelências, o Recorrente foi obrigado a assinar um contrato de prorrogação de
jornada de trabalho para o exercício de horas extraordinárias diárias fixas habituais,
além daquelas que foram contratadas, o que é nulo de pleno direito.
O artigo 59 da CLT dispõe que tal modalidade, caso seja utilizada deve ser de forma
provisória e não habitual, como ocorria na Recorrida. Leciona a Mestre Vólia
Bomfim:
[...]
Assim, requer o conhecimento e o provimento do Recurso Ordinário interposto para
reformar a sentença para deferir o pleito autoral de declaração de nulidade do
contrato de prorrogação de jornada de trabalho."

A ré, por sua vez, assim alega:

"Deve ser reformada a r. sentença a quo, quanto a condenação ao pagamento de horas

extras, proveniente da alegada supressão de intervalo intrajornada, uma vez que o
recorrido usufruia corretamente seu intervalo para descanso e refeição.
Restou cabalmente comprovado nos autos, que o recorrido exercia as suas funções
eminentemente de forma externa, não havendo qualquer fiscalização por parte da
recorrente, ficando a seu critério o período e momento do gozo do período intervalar,
o qual nunca era inferior a 1 (uma) hora, não sendo devido qualquer pagamento de
hora extra, nos moldes do artigo 62, inciso I da CLT."

Decido.

(i) Alegações do Autor:

Sem razão.

A ré negou a existência do mencionado "acordo de prorrogação" (pré-contratação de

horas extras), não havendo prova nos autos da existência desse acordo, e, muito
menos, que tal acordo teria ocorrido no momento da contratação (Súmula 119, I, por
analogia). Inclusive, a testemunha ouvida a convite do autor silenciou sobre tal
questão. Portanto, como cabia ao reclamante fazer prova de suas alegações, nos exatos
termos do artigo 818 da CLT c/c 373, I do CPC, e como não se desincumbiu de tal
ônus, não há como prosperar sua pretensão.

(ii) Alegações da Ré:

Sem razão.

A testemunha ouvida a rogo do autor foi categórica no sentido de que ela e o autor
não usufruíam do intervalo intrajornada em sua integralidade (ID. cd00741 - Pág. 2),
razão pela qual, assim como na sentença, entendo que restou comprovada a violação
ao artigo 71, caput da CLT, sendo devidas, portanto, horas extras a esse título.

No que tange ao argumento de que a jornada do reclamante se inseria na exceção do

artigo 62, I da CLT, valho-me dos fundamentos utilizados pelo Juízo sentenciante no
sentido de que "além de não ter a referida anotação na CTPS do autor, a própria ré
juntou aos autos controles de frequência e horário(manual e eletrônico), o que afasta o
enquadramento do autor na exceção prevista no art.62, I da CLT." (grifo nosso)

Dessarte, NEGO PROVIMENTO a ambos os apelos, no particular.

RECURSO DO RECLAMANTE

ACÚMULO DE FUNÇÃO

...

DIVISOR 180

...

RECURSO DA RÉ

ADICIONAL PARA AS HORAS DE INTERVALO INTRAJORNADA

...

EXPEDIÇÃO DE OFICIO À DRT

...

DISPOSITIVO

Acordam os Desembargadores que compõem a Quinta Turma do Tribunal Regional

do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER de ambos os
recursos interpostos, e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, tudo nos termos
da fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator, que a este
dispositivo passa a integrar.

...

Rio de Janeiro, 31 de outubro de 2017.

Desembargador do Trabalho ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS

 Relator

(https://pje.trt1.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0011477-41.2015.5.01.0034/2 -
id. 2cbbfcb)

Decisão Paradigma - Decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

sobre o dano moral indenizável em caso de doença ocupacional

PROCESSO nº 0020898-62.2016.5.04.0252 (RO)

RECORRENTE: NERCI VALDEVINO PAULINO, ELETROFORJA INDUSTRIA
MECANICA S.A.
RECORRIDO: NERCI VALDEVINO PAULINO, ELETROFORJA INDUSTRIA
MECANICA S.A.
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA
DANOS MORAIS. Caso em que o conjunto probatório permite a conclusão de que os
fatores laborais contribuíram, ainda que em caráter temporário, para o agravamento
e/ou desencadeamento da moléstia diagnosticada (asma brônquica) fazendo jus o
autor tão-somente à indenização por danos morais. Não há limitação funcional e
incapacidade para o trabalho.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso
ordinário do reclamante para majorar a indenização por danos morais para R$
20.000,00, com atualização na forma da Súmula 439 do TST. Por unanimidade, negar
provimento ao recurso adesivo da reclamada. Valor da condenação arbitrado em R$
5.000,00, que se majora para R$ 20.000,00, com custas de R$ 400,00.
Intime-se.
Porto Alegre, 25 de setembro de 2019 (quarta-feira).

RELATÓRIO
Inconformadas com a decisão lançada no ID. fc6213b, as partes interpõem recursos.
O reclamante, no ID. 7ba42ff, postula o reconhecimento de ter sido acometido por
doença ocupacional, com o deferimento de indenização por danos materiais, garantia
provisória do emprego, diferenças de parcelas rescisórias, emissão da CAT e
majoração da indenização por danos morais.
A reclamada apresenta contrarrazões e recurso adesivo (ID. 25e9f35 e 40d90e5),
arguindo cerceamento de defesa (indeferimento de perícia), prescrição, bem como
busca ver-se absolvida da condenação ao pagamento de indenização por danos morais
e honorários de sucumbência.
Com contrarrazões do reclamante, ID. 8dd68af, os autos são remetidos a este
Tribunal.
Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINARMENTE.
CONHECIMENTO.
Tempestivos os recursos (ID. 598ea1d, 7ba42ff, d7c10e2 e 40d90e5), regulares as
representações (ID. 1a2c4f8 e f941dc9), e realizado preparo (ID. b43502a e a3cebd2),
encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal.

MÉRITO.
RECURSO DA RECLAMADA.
1. CERCEAMENTO DE DEFESA.
A demandada sustenta que foi cerceado seu direito de defesa, pois indeferida perícia
médica por especialista em asma e bronquite, já que o designado pelo juízo é médico
especializado em cardiopneumologia. Além disso, também foi indeferido "teste de
provocação" acerca da moléstia alegada pelo demandante, bem como a oitiva do
perito José Antônio de Barros Piantá, com o que discorda, sob o argumento de que
seriam imprescindíveis à elucidação da controvérsia estabelecida entre as partes.
Requer o retorno dos autos à origem, para que sejam atendidos os requerimentos
formulados.
Em que pese no ID. 3a67a09, a reclamada tenha lançado protesto antipreclusivo na
audiência de encerramento da instrução (ID. d37faba), ato seguinte, realizado com a
presença das partes e procuradores, inclusive sendo colhido o depoimento do
reclamante, o protesto não foi renovado, configurando a preclusão.
Ainda que assim não fosse, a segunda perícia foi realizada por médico especializado
sim, como se constata nos laudos apresentados, por exemplo no ID. ccb4047 - Pág. 1
(Dr RUBEM B. WAZLAWOVSKY CRM 9071 Inscrição no MTb 0513 Graduado em
Medicina, Residência em Medicina Interna e em Pneumologia, com Pós-Graduação em
MEDICINA do TRABALHO pela UFRGS Título de Especialista em PNEUMOLOGIA
pela SBPT, PERITO MÉDICO DO TRABALHO).
De outro norte, os profissionais que constam do rol dos peritos da Vara do Trabalho,
são de inteira confiança do juízo bem como demonstram, mediante currículo, que têm
conhecimento e preparação técnica para responder aos questionamentos efetuados,
incumbindo ao julgador fazer a análise/valoração dos subsídios consignados no laudo
em conjunto com as demais provas dos autos. Assim, verifica-se que o profissional
designado para a perícia, especializado em pneumologia, tem capacitação para tal,
não sendo hipótese de deferimento de nova inspeção por outro profissional. Também
desnecessário "teste de provocação" e oitiva do primeiro perito (Dr. Piantá),
porquanto os elementos probatórios existentes nos autos são suficientemente
elucidativos acerca da controvérsia instalada entre os litigantes.
Nego provimento.
2. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.
Ao argumento de que a publicação da sentença ocorreu em data posterior à da
vigência da Lei nº 13.467 /2017, a ré entende aplicável o art. 791-A da CLT. Requer,
portanto, o deferimento de honorários de sucumbência.
Inviável a pretensão, porquanto, independentemente de a sentença ter sido proferida
em 2019, tanto o contrato de trabalho, quanto o ajuizamento da ação são de datas
anteriores à entrada em vigência da Lei nº 13.467/17.
Nego provimento.
RECURSO DO RECLAMANTE.
1. DOENÇA OCUPACIONAL. ASMA BRÔNQUICA. DANOS MATERIAIS.
O demandante não se conforma com o decidido na origem, que não reconheceu ter
sido acometido por doença ocupacional. Sustenta que a prova pericial foi-lhe
favorável, pois estabelecido nexo concausal entre as atividades laborativas e a moléstia
apresentada (crises de asma), e que houve redução de sua capacidade para o trabalho.
Acrescenta que houve recomendação de seu médico pneumologista para mudança de
setor, o que até ocorreu por um curto período, porém, logo após retornou para a
mesma função, na qual ficou por mais de dez anos. Requer, portanto, o deferimento
de indenização por danos materiais, conforme percentual reconhecido na prova
pericial, em parcela única, com redutor entre 15% e 20%.
Registra-se que a CTPS do autor, indica a existência de dois contratos com a ré: de
16.3.1998 a 10.9.2001, na função de serviços gerais, e de 10.6.2002 a 16.6.2016, como
operador de zincagem (ID. d90c396).
Com relação à alegada doença (asma brônquica), a prova pericial foi nos seguintes
termos (ID. f9cc0ae):
III - INFORMAÇÕES BÁSICAS DO PERICIADO:
Inicial: problemas pulmonares gravíssimos (cid 10 J44); (...)
Data de Nascimento: 25/04/1962;
Data de Admissão: 10/06/2002;
Data de Demissão: 16/06/2016;
Benefícios Previdenciários: Não consta;
CAT: Não foi emitida;
III - ANAMNESE (Histórico Laboral):
Iniciou suas atividades laborais com 14 anos de idade na agricultura, na qual
permaneceu até os 19 anos de idade. Após laborou em fábrica de vassouras por 4 anos e
meio. Depois em fábrica de armas por 16 meses. Em siderúrgica por 02 anos. Após
empresa de forja por 04 anos. Depois em usinagem por 03 anos e meio. Foi, então,
admitido na reclamada, Eletroforja, indústria mecânica, na qual exerceu atividades
laborais por 14 anos e 02 meses. Iniciou suas atividades laborais como operador de
zincagem em peças e componentes elétricos durante todo o seu contrato. Relatou que
haviam 03 tanques, dois de limpeza e preparação, um com ácido sulfúrico e outro com
cloreto de amônia e um terceiro só de água pura. Aquele que seria o 4º tanque era uma
panela com 2 metros de comprimento e 1 metro de largura, o qual continha zinco
líquido, que era mantido a uma temperatura de 634 graus centígrados para conservar
seu estado. Depois as peças banhadas eram secadas em cima de uma mesa com uma
chapa de aço aquecida por uma chama produzida, que depois seguiam para o banho de
zinco líquido. Voltavam para outro tanque, também com água, para resfriamento das
peças de onde seguiam para classificação, embalagem e expedição. As peças eram
aquecidas para a remoção dos resíduos de amônia e ácido sulfúrico simultaneamente ao
banho de zinco. A cuba de zinco estava situada em uma peça fechada, com ganchos de
aço onde as peças eram penduradas para a realização do banho de zinco. Havia bastante
poeira e fumaça nesse ambiente. Depois de um ano de atividades iniciou com falta de ar
e tosse seca. Nega ter tido problemas respiratórios anteriores. Nega tabagismo. Procurou
médico da US, que prescreveu nebulizações e medicação injetável. Depois de um mês
procurou pneumologista, que indicou afastamento do setor, o que ocorreu durante 45
dias, após os quais, por falta de funcionários, retornou aos banhos, nos quais
permaneceu até sua demissão. Usou broncodilatadores inaláveis orais, mas quando
tentava cessar o seu uso, notava que sua falta de ar e tosse seca reapareciam. Consultou,
então, com pneumologista do SUS que lhe prescreveu Miflasona e Salbutamol inaláveis.
Depois de sua demissão apresentou sintomas por não ter usado a medicação devido a
falta de condições pecuniárias. (...)
VI - ANÁLISE TÉCNICA:
O reclamante foi admitido na reclamada em 10/06/2002, com 40 anos de idade, na qual
exerceu atividades como operador de zincagem durante 14 anos até a sua demissão,
ocorrida em 16/06/2016. Não constam Benefícios Previdenciários. Não foi emitida CAT.
Sua função era controlar e operar o processo de zincagem nos tanques, um com ácido
sulfúrico, outro com cloreto de amônia e um outro tanque que continha zinco líquido,
mantido a uma temperatura de 634 graus centígrados onde eram banhadas as peças e os
componentes elétricos. Depois as peças banhadas eram secadas em cima de uma mesa
com uma chapa de aço aquecida antes de seguirem para o banho de zinco líquido, com
bastante poeira e fumaça nesse ambiente, segundo o que relatou o autor. Depois de um
ano de atividades iniciou com falta de ar e tosse seca. Negou ter tido problemas
respiratórios anteriores ou tabagismo. O exame físico do reclamante mostrou a presença
de estertores sibilantes em ambas as bases pulmonares, achado compatível com
obstrução brônquica, que deve ter sido causada, no presente caso, por asma brônquica
relacionada ao trabalho, já que ocorreu exposição a agentes inaláveis no ambiente
laboral, capazes de provocar obstrução crônica ao fluxo aéreo, a qual geralmente é
intermitente, com períodos de exacerbação alternados com fases assintomáticas ou com
alterações discretas. Não constam exames complementares de imagem ou outros nos
autos, O autor já foi periciado anteriormente, com o laudo médico anexado aos autos,
cujo perito médico concluiu pela ausência de nexo causal ou concausal entre a doença
pulmonar alegada e as atividades laborais do autor na reclamada. A partir de 2010 há o
registro de entrega de máscaras protetoras respiratórias, mas o uso de máscaras ou outro
método para reduzir a exposição não é efetivo para os pacientes com asma ocupacional
com período de latência, pois, estes indivíduos tendem a reagir frente a diminutas
quantidades do agente. (...)
VII - CONCLUSÃO:
Pelo exposto pode ser estabelecido nexo concausal entre a doença alegada, asma
relacionada ao trabalho, e as atividades laborais do Reclamante na Reclamada, já que a
exposição não necessita ser quantitativa e sim qualitativa, pois a simples presença,
mesmo em mínimas quantidades, pode desencadear ou agravar crises de asma. O autor
apresenta uma redução de sua capacidade laboral que pode ser considerada leve e
estimada em 25%, já que tem sua capacidade laboral reduzida, na medida em que, se for
exposto a agentes para os quais foi sensibilizado, poderá apresentar sintomas de asma, os
quais são intermitentes, com o período entre as crises variando em sua duração e
intensidade. Ressaltamos que o principal aspecto fisiológico da asma é a obstrução
episódica e reversível das vias aéreas, caracterizada pela limitação do volume de ar
expirado.
Em resposta a quesito complementar da ré, esclareceu o perito que (ID. 546a0b5):
1) Quesitos complementares:
1.1) se a atividade laboral executada na reclamada atuou como concausa para o
agravamento da moléstia do reclamante, explique o Sr. Perito de que forma o percentual
total de perda da capacidade laborativa experimentada pelo reclamante é atribuído a
reclamada? Como já foi relatado no Laudo Suplementar se houver prova de exposição a
agentes inaláveis, anteriormente ao período laboral na reclamada, suficientes para
provocar obstrução ao fluxo aéreo, destacando que a exposição não necessita
obrigatoriamente ser intensa ou frequente, já que ela necessita ser qualitativa,
poderíamos, então, imputar a outras empresas um percentual da redução considerada à
reclamada, no presente caso. Como o reclamante negou quaisquer sintomas
antecedentes e, como também não houve evidências que pudessem comprovar esses
sintomas antes do período laboral na reclamada, mantemos o percentual de 25%
imputado à reclamada.
Como bem consignado na origem,
a despeito de o Juízo não estar adstrito à prova pericial (pois pode formar a sua
convicção com base em outros elementos), não há dúvida de que somente ela, pelo
caráter técnico, científico e especializado, notadamente quando se trata de problemas de
saúde, com a devida explicitação dos métodos utilizados para sua confecção e conclusão
apresentada, é capaz de identificar a existência ou não do nexo de causalidade
/concausalidade entre a doença ocupacional e as atividades profissionais
desempenhadas, razão pela qual rejeito as constatações contidas no parecer do assistente
técnico da reclamada (id-a63f08a; id-3c0b1cb).
Ademais, o médico pneumologista, Dr. Paulo Roberto Goldendum, que acompanhou o
autor no período de 27-07-2004 a 10-05-2013, quando foram realizadas oito consultas,
confirmou a existência de quadro de dispneia, sibilos e tosse após contato com produtos
químicos, pó, poeira e mudanças climáticas, a existência de tratamento com Clenil e
Aerolin spray e, também, a piora dos sintomas respiratórios no ambiente de trabalho em
razão do contrato com zinco (id-ef60b44).
Com efeito, acolho o laudo pericial por se tratar de prova legal elaborada por
profissional de confiança do Juízo, e que está em consonância com as provas constantes
nos autos. Conforme a conclusão pericial médica, trata-se de doença multifatorial, e as
atividades na reclamada atuaram como uma das concausa para o surgimento da
patologia que acometeu o autor, atraindo a aplicação do art. 21, caput e inciso I, da Lei
8.213/91:
"Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:
(...)
I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja
contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua
capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua
recuperação."
O caso dos autos trata-se de situação em que a atividade laboral, em razão da exposição
permanente a poeira e fumaça gerada por produtos químicos (ácido sulfúrico, cloreto de
amônia e zinco, que, inclusive, são apontados como agentes de risco nos atestados de
saúde ocupacional - p. exemplo, id-d0a5ab9, Pág. 12), é concausa da doença adquirida,
ou seja, conjugada com outras causas (pó e poeira comuns, além de mudanças
climáticas), concorre para o resultado. É reforço do processo causal, o que por si só gera
o dever de indenizar, não se exigindo nexo causal exclusivo na atividade laboral para
que o empregador seja responsabilizado.
Como responsável pela condução dos negócios e pela assunção dos riscos do
empreendimento, cabe ao empregador respeitar as normas de segurança do trabalho,
não apenas implementando mecanismos de proteção do trabalhador, como também
zelando para que todas as precauções sejam tomadas no momento da realização dos
serviços, a fim de impedir situações que atuem como concausa ao surgimento de
doenças. É o que se deduz, claramente, do disposto no artigo 157, incisos I e II, da CLT.
Nessa linha, frente ao aparecimento da patologia durante o transcurso do contrato,
devese concluir que o sistema de exaustores das máquinas, relatado pelo autor em
depoimento (id-d37faba, Pág. 1), não foi suficiente para impedir o contato com a poeira
e fumaça. Não bastante, consoante esclarecimento feito pelo Sr. Perito médico
(idf9cc0ae, Pág. 5), registro que o fornecimento de máscaras protetoras (ocorrido
somente a partir de 2010) sequer foi eficaz, porquanto pacientes com asma ocupacional
com período de latência tendem a reagir frente a diminutas quantidades do agente
irritante.
Conquanto a moléstia apresentada pelo autor possa ter outras causas, tendo o trabalho
propiciado o aparecimento - note-se que inexiste prova de que o autor tenha apresentado
sintomas antes do contrato e, também, deve ser salientado que a menção contida no
laudo do perito médico Piantá quanto à existência de quadro típico de asma desde a
infância (id-6d32002, Pág. 23) foi expressamente rechaçada pela parte na primeira
oportunidade que teve para se manifestar nos autos (id-66273b7, Pág. 9), situação que
acabou gerando a produção de nova perícia médica (id-07ed176) depois de comprovado
documentalmente o comparecimento à consulta com médico especialista em
pneumologia no curso do contrato (intervalo do id-8c34e2a ao id-1a82495) -, ainda que
considerado em percentual moderado, caracterizando-se como concausa, a reclamada
não se exime do dever de indenizar o prejuízo sofrido, ponderada a relevância do fator
trabalho para o adoecimento, bem como o grau de responsabilidade da empregadora.
Entretanto, não é cabível a indenização pretendida a título de danos materiais,
porquanto, ainda que acometido o reclamante por crises de asma, a incapacidade
laborativa era parcial e intermitente, sem previsão de frequência ou intensidade, sem
restrição ao trabalho. Ou seja, o autor, diante de ter desenvolvido a doença (asma),
certamente terá restrições a certas atividades, mas não significa que esteja
incapacitado para o trabalho, pois inúmeras atividades profissionais não estão
diretamente relacionadas a ambiente que contenha produtos prejudiciais a alérgicos e
asmáticos.
Acrescenta-se, ademais, que "Vários fatores ambientais e genéticos podem gerar ou
agravar a asma. Entre os aspectos ambientais estão a exposição à poeira e barata, aos
ácaros e fungos, às variações climáticas e infecções virais (especialmente o vírus
sincicial respiratório e rinovírus, principais agentes causadores de pneumonia e
resfriado, respectivamente). Para os fatores genéticos - característicos da própria
pessoa -, destacam-se o histórico familiar de asma ou rinite e obesidade, tendo em
vista que pessoas com sobrepeso têm mais facilidade de desencadear processos
inflamatórios, como a asma" (http://www.saude.gov.br/saude-de-a-z/asma).
Nessa linha, prevalece a conclusão de que não é devida a pensão vitalícia, pois não há
incapacidade laboral, e a perda funcional verificada tem apenas caráter temporário.
Ademais, sequer houve fruição de benefício previdenciário no curso do contrato, e não
há notícia de que após seu término tenha sido concedido tal benefício em razão da
doença. Então, não havendo limitação funcional objetiva para fins de DPVAT, rejeito a
pretensão de indenização por dano material (pensionamento) sob a forma de pensão em
parcela única (sentença - ID. fc6213b - Pág. 8).
Mantenho a decisão de primeiro grau, por seus próprios fundamentos.
Nego provimento.
2. GARANTIA PROVISÓRIA DO EMPREGO. EMISSÃO DA CAT.
O autor afirma que era detentor da garantia provisória do emprego, pois quando
despedido estava acometido por doença profissional ou equiparada. Invoca as
conclusões periciais que atestaram sua incapacidade laborativa quando da despedida.
Não procede a pretensão recursal, tendo em vista que, embora tenha apresentado
quadro de asma, moléstia que sem dúvida exigiu e vai exigir tratamento e cuidados
pessoais a fim de evitar e dirimir as consequências de quadro de crise, no decorrer do
pacto laboral, por mais de quatorze anos, não se afastou em benefício previdenciário,
por causa de tal doença, não estando presentes as hipóteses previstas no art. 118 da
Lei nº 8.213/91 e na Súmula 378 do TST.
A propósito do constante na parte final do item dois, da referida Súmula (salvo se
constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade
com a execução do contrato de emprego), o quadro de asma foi constatado, segundo a
perícia, desde os primeiros anos de trabalho, como afirmou o demandante ao perito.
Logo, tal moléstia não foi constatada após a ruptura contratual, não sendo caso de
adoção do entendimento jurisprudencial antes indicado.
Por fim, observa-se que o reclamante não postulou eventual nulidade da despedida
com reintegração, mas tão-somente a indenização correspondente à garantia
provisória do emprego, o que também não se coaduna com o dispositivo legal acima
citado, que assegura a manutenção do contrato de trabalho e não, indistintamente,
parcela indenizatória a tal título.
Também não há falar em emissão de CAT, pois não houve acidente de trabalho.
Nesse contexto, levando em consideração as particularidades do caso em análise,
impõe-se indeferir a indenização postulada.
Nego provimento.
ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS.
DANOS MORAIS E MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO.
A ré busca o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos
morais (R$5.000,00), sustentando que o primeiro laudo pericial, realizado pelo perito
José Antônio de Barros Piantá, foi conclusivo, no sentido que a moléstia apresentada
pelo autor não tem relação com as atividades laborativas. Enfatiza que a perícia foi
realizada por profissional designado pelo juízo, de sua confiança, havendo de ser
adotada, ainda que impugnada pela parte adversa.
O autor, a sua vez, requer majoração da indenização, pois entende desproporcional
aos danos sofridos.
Conforme exaustivamente analisado em item precedente, conclui-se provado que o
reclamante foi vítima de moléstia que, se não originada nas atividades laborativas, foi
agravada diante da realização de determinadas tarefas. Entretanto, repisa-se que tal
enfermidade tem caráter temporário, pois o quadro de eventuais crises de asma,
segundo a prova pericial, é dirimida e/ou afastada com cuidados pessoais e tratamento
medicamentoso.
Assim, em que pesem tais circunstâncias, a existência do dano é inequívoca, em face
do comprometimento da saúde do autor e a evidente perda de sua qualidade de vida,
incidindo à hipótese o artigo 927 do CC, o qual fixa a regra geral da responsabilidade
civil de indenizar: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
O dano moral, ordinariamente, dispensa prova sendo inerente à própria doença
constatada e ao seu agravamento e o pagamento de indenização é fundamental como
meio de amenizar o sofrimento moral.
Destaca-se que o dano moral é indenizável, não só por ofensa a direitos
personalíssimos, mas por violação a outros direitos de ordem pessoal, como é o caso da
integridade física, em face do comprometimento da saúde da parte demandante.
Outrossim, o dano moral - nos casos envolvendo doença ocupacional - configura-se
como in re ipsa, ou seja, é desnecessária a sua comprovação, sendo o sofrimento
presumido, em virtude da própria natureza do dano.
Portanto, não há como excluir a responsabilidade da empregadora, tendo em vista que
a existência do dano é inequívoca.
No que respeita à quantificação, é certo que o dano moral é de árdua mensuração,
exigindo do julgador uma atividade intelectiva de caráter subjetivo e a consideração
de uma série de circunstâncias que possa ser extraída da relação jurídica das partes.
A indenização, entretanto, deve ser fixada em termos que se mostrem razoáveis e
compatíveis com a realidade que cercou a relação das partes. Não há critério objetivo
positivado para quantificar a compensação do abalo moral, como pondera, por
exemplo, a professora Alice Monteiro de Barros (in Assédio Moral, Juris Síntese nº 52
- MAR/ABR de 2005).
Dessa forma, o valor da indenização deve levar em consideração a gravidade do dano,
o caráter pedagógico da medida, a capacidade econômica da empresa, bem como o
período de duração do pacto laboral (cerca de quinze anos).
Nesse contexto, atenta a critérios de razoabilidade e considerando as peculiaridades
do caso concreto, entendo em majorar a indenização arbitrada na origem para R$
20.000,00, a título de danos morais, com atualização na forma da Súmula 439 do TST.
PREQUESTIONAMENTO.
 Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumpre referir que a
matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas foi devidamente
apreciada na elaboração deste julgado. Sendo assim, tem-se por prequestionados os
dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais mencionados, na forma da
Súmula nº 297 do TST.
MARIA MADALENA TELESCA
Relator
VOTOS
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)
JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL
DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ

* Em destaque, os trechos que se mostram contrários ao acórdão proferido pelo E.

TRT 2ª Região *

(https://pje.trt4.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0020898-62.2016.5.04.0252/2)

DO MÉRITO

Assim decidiu a 18ª Turma do TRT 2ª Região:

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO nº 1000342-97.2021.5.02.0447 (ROT)
RECORRENTE: GILMAR ALMEIDA SANTOS, TNK SERVIÇOS DE LOGÍSTICA
EIRELI
RECORRIDO: GILMAR ALMEIDA SANTOS, TNK SERVIÇOS DE LOGÍSTICA
EIRELI
RELATORA: RENATA DE PAULA EDUARDO BENETI

EMENTA
RELATÓRIO
Da r. sentença de fls. 597/620, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a
reclamatória trabalhista, recorrem as partes
O reclamante pugnando pela reforma com relação à expedição de ofício ao Ministério
Público, acúmulo de funções, horas extras e intervalo e dano moral.
Por sua vez, a primeira reclamada requer a reforma quanto à formação de grupo
econômico, horas extras e intervalo.
Contrarrazões apresentadas nas fls. 687/703 e 704/725.
Preparo nas fls. 680/683.
Ação distribuída em 04/12/2020.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO
1. Admissibilidade. Atendidos os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço
dos recursos.

2. RECURSO DO RECLAMANTE

2.1. Do depoimento da testemunha

Pretende o reclamante a reforma da r. sentença para que seja afastado o depoimento
da testemunha Sr. Michel Brendon Cardoso, por conseguinte, expedido ofício ao
Ministério Público.
Ao exame.
Ao cotejar os depoimentos do Sr. Michel Brendon Cardoso no processo 1001058-
16.2019.5.02.0441 (fl. 596) e na presente demanda (fl. 553), nota-se que nesse o
depoente exercia a função de coordenador de logística, enquanto naquele, processo
1001058-16.2019.5.02.0441, atuava como auxiliar de expedição. Tal circunstância
altera o conhecimento e a percepção sobre os fatos, sendo razoável, a ausência de
simetria entre o número de entregas.
Não vislumbro razão para desconsiderar o depoimento da testemunha, tampouco
para expedição de ofício ao Parquet.
Afasto a preliminar.

2.2 Do acúmulo de função

Sob a alegação de acumular a função de ajudante com a de motorista, pugna o
recorrente pela reforma da r. decisão quanto ao acúmulo de funções desempenhadas
no curso da relação laboral.
Primeiramente, esclareça-se que o acúmulo de atribuições, regra geral, não assegura
ao empregado o direito a qualquer acréscimo pecuniário, a não ser que haja lei
específica ou norma contratual - individual ou coletiva - nesse sentido. Ao
empregador, no exercício do seu poder diretivo, cabe estabelecer as atribuições
inerentes a cada função, no pleno exercício do jus variandi. Incidem, na hipótese, os
arts. 444 e 456, parágrafo único da CLT.
Desse modo, para a caracterização do acúmulo de função, a prestação de serviços deve
ocorrer em mais de uma atividade efetivamente distinta, sem a correspondente
contratação, expressa ou tácita. A simples execução simultânea de outras tarefas
correlatas não gera o direito pleiteado, sendo necessária a prova de que tal situação
escapou do quanto previsto no contrato de trabalho. O acúmulo de atribuições deve
ser tal que permita concluir que esse acréscimo de serviços caracterizaria um fardo
excessivo ao empregado, ou um benefício exagerado à empregadora. Não é o caso dos
presentes autos.
As funções descritas na exordial (fl. 18) são atividades compatíveis com a função para
a qual o reclamante foi contratado, qual seja, motorista, além de condizente com sua
condição pessoal, não havendo falar em acúmulo/desvio de funções.
A prova oral decorrente da segunda testemunha não auxilia o autor (o depoimento da
primeira testemunha foi afastado em primeira instância em razão de divergência com
o exposto pelo autor, inclusive o autor anuiu com tal decisão em suas razões recursais
- fl. 640).
O depoimento da testemunha do autor, Elinaldo Florentino Santana, também não
pode prosperar O reclamante desde a inicial, ratificado em seu depoimento, deixou
claro que sempre exerceu a função de motorista com outras atribuições, portanto, não
prospera a afirmação que o depoente se ativou como motorista e o autor como seu
auxiliar.
Afasto a o depoimento.
Assim sendo, indevidas as pretendidas diferenças salariais pelo alegado acúmulo de
função, considerando-se que as atividades exercidas pelo reclamante têm relação com
a função para a qual foi contratado e a inexistência de previsão legal.
Mantenho.

2.3 Das horas extras e intervalos (matéria comum a ambos os recursos)

Insurge-se o reclamante em face da r. sentença que reconheceu em valores menores o
direito às horas extras decorrentes do intervalo intrajornada. Por sua vez, a
reclamada entende não serem devidas as horas extras.
De acordo com o parágrafo 2º, do artigo 74, da CLT, para os estabelecimentos de mais
de vinte trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em
registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo
Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.
No presente caso, a reclamada carreou aos autos os controles de frequência, sendo
cumprida, portanto, a determinação consagrada no artigo 74, § 3º da CLT.
O autor reconheceu como correto os horários de entrada e saída, somente se
insurgindo quanto ao intervalo intrajornada.
Quanto a jornada de trabalho, incumbia ao reclamante demonstrar a existência de
diferenças de valores, nos termos dos artigos 818, da CLT, e 373, inciso I, do CPC,
ônus do qual se desincumbiu ao demonstrar a invalidade do banco de horas.
Incontroverso nos autos que houve a adoção de banco de horas, conforme cláusula
vigésima quinta (fl. 202). Por sua vez, os controles de jornada trazem em seu bojo a
prestação de horas extras de maneira habitual (fls. 351 e ss), evidenciando que não
fora observado o limite máximo de dez horas fixado no artigo 59, § 2º, da CLT, ou
seja, regulamente extrapolado, fato não impugnado especificamente nas razões
recursais da reclamada.
Nesse sentido, mantenho a nulidade do banco de horas e a condenação em horas
extras.
A r. sentença autorizou a dedução, inexistindo, portanto interesse recursal.
Quanto aos intervalos intrajornadas, há parcial pré-assinalação nos controles de
ponto.
Nessa linha, por restar incontroverso no processo que o reclamante realizava trabalho
externo (motorista), a fruição do intervalo intrajornada ocorria longe da fiscalização
patronal.
Nesse contexto a prestação de serviços externos faz presumir a ampla liberdade do
empregado para fruir do intervalo intrajornada de duas horas, razão pela qual a
condenação do empregador no pagamento de horas extras intervalares depende de
prova robusta acerca de conduta patronal voltada à supressão da pausa.
Desse encargo o reclamante não se desvencilhou. Os depoimentos das testemunhas
obreiras foram afastados e a testemunha da reclamada não presenciava o intervalo do
autor. Por consequência, não há que se falar em supressão parcial do intervalo
intrajornada. Eventual gozo em período inferior deu-se por livre escolha do
reclamante, não por imposição da empresa.
Assim, considero válidos os intervalos intrajornadas pré-assinalados e, em relação aos
demais, reconheço que foram usufruídos pelo autor as 2 horas descanso e refeição.
Dou provimento ao recurso da primeira ré para excluir da condenação o pagamento
de horas extras decorrentes do intervalo intrajornada, com seus reflexos.
Nego Provimento ao recurso do reclamante. Dou Parcial provimento ao recurso da
reclamada.

2.4 Do dano moral

Pugna o recorrente pela reforma da r. sentença para que seja reconhecido o dano
moral.
Ao reclamante competia comprovar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 818 da
CLT c/c 373, I, do CPC). Logo, incumbia-lhe evidenciar ser portador de doença
profissional, vale dizer, que a doença de que foi acometida guardou nexo causal com
as atividades que desenvolvia quando prestava serviços para a reclamada.
O perito do Juízo apresentou laudo, tendo destacado, no que tange ao nexo causal,
que:

Conclui-se por oportuno enfatizar que o reclamante encontra-se em status pós-

cirúrgico de hérnia umbilical.
 A cirurgia apresentou bom resultado, tendo sido corrigido a hérnia.
Segundo a literatura médica, a hérnia umbilical é de origem endógena ou
constitucional , ou seja, decorre da má formação estrutural do tecido da parede
abdominal e não guarda relação de Nexo ou Concausa com a atividade laboral.

Nesse contexto, o laudo pericial tratou exaustivamente de todos os aspectos

apresentados de acordo com as informações do reclamante e dos documentos
carreados aos autos. Inclusive, sobre outras atividades do autor (levantar peso, por
exemplo), mas sempre remetendo o Sr. Perito as conclusões acima.
É certo que o Juízo não está adstrito ao laudo pericial para a formação de sua
convicção, nos termos do artigo 479 do CPC. Nada obstante, não há elementos de
prova nos autos capazes de elidir as conclusões expostas pelo Sr. Vistor.
Nota-se que a insurgência recursal evidencia o mero inconformismo do recorrente
com o resultado desfavorável da perícia, não tendo o condão de afastar, só por si, o
laudo elaborado pelo perito de confiança do Juízo. Não houve produção de
contraprova equivalente, ônus que incumbia ao autor (artigos 818 da CLT e 373, II,
do CPC).
Ademais, cumpre esclarecer que as razões recursais inovam ao invocarem argumentos
jurídicos não debatidos na instância originária (como, por exemplo, a inobservância
da NR-7), malferindo o princípio da ampla defesa, implicando o não conhecimento da
argumentação inovadora.
Assim, a pretensão do reclamante de caracterizar a moléstia adquirida como doença
profissional não encontra guarida nos elementos dos autos. Por conseguinte,
mantenho a improcedência do dano moral.
Nego provimento.

3 RECURSO DA RECLAMADA

3.1 Do grupo econômico.

Pretende a reclamada a reforma do julgado para afastar o reconhecimento do grupo
econômico.
Ao exame.
A r. sentença recorrida reconheceu a existência de grupo econômico entre as
reclamadas, em face da congregação de interesses entre elas, diante da existência de
grupo familiar que emerge da prova dos autos.
Analisando-se as fichas cadastrais juntadas, verifica-se que a 1ª reclamada, TNK
SERVICOS DE LOGISTICA EIRELI, possui como sócia MICHELLE CRISTINE
GIAXA TANAKA (fl. 121), com o endereço da sede alterado para avenida Sargento
Raul Fernandes Neves nº 280, pontal de santa mar, Caraguatatuba - sp, em
04/03/2020.
Por sua vez, a 2ª reclamada, ALPI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS
ALIMENTICIOS LTDA, promoveu a abertura de filial Avenida Sargento Raul
Fernandes Neves nº 280, pontal de Santa Mar, Caraguatatuba - sp, em 30/08/2019, ou
seja, no mesmo endereço da primeira reclamada.
Nota-se, ainda, que o sobrenome Tanaka aparece no registro da segunda reclamada
com a inclusão do sócio WILSON ALEXANDRE TANAKA (14/05/2014) e respectiva
distribuição de capital (03/09/2015, 28/12/2015, 09/03/2017).
O objeto social da 1ª reclamada consiste nas atividades de transporte. Por sua vez, o
objeto social da 2ª reclamada se destina a atividade atacadista.
Nesse sentido, nota-se que as atividades das reclamadas são complementares.
Inclusive, os contratos celebrados entre as partes nas fls. 269 e 275, ratificam o
exposto.
Consoante doutrina e jurisprudência majoritárias, no âmbito do Direito do Trabalho,
o grupo econômico dispensa formalização, sendo sua noção mais abrangente que nos
demais ramos jurídicos. Basta o controle, direção e/ou administração entre os
empreendedores na forma do previsto no § 2º do art. 2º da CLT para a configuração
do grupo.
Não se exige que o reclamante tenha prestado serviços a todas as empresas do grupo
econômico ou mesmo que as atividades por ele exercidas guardem relação com o
objeto social de cada uma das reclamadas, bastando que os entes tenham sido
favorecidos direta ou indiretamente do labor prestado.
Para que se reconheça o grupo econômico também não se exige prova de efetiva
direção e controle de uma empresa sobre a outra, numa composição hierárquica
rígida, como preconiza o §2º do art. 2º do Texto Consolidado, ao contrário do alegado
em recurso. Na hipótese dos autos, não vislumbro a formação de grupo econômico
familiar, sendo o sobrenome insuficiente para a caracterização.
Por outro lado, a existência de filial da segunda reclamada no mesmo endereço da
primeira e, a atuação conjunta de ambas de maneira a complementarem o objeto
social de cada uma, evidencia a comunhão de interesses.
Destarte, correta a r. sentença de origem que reconheceu a existência de grupo
econômico, declarando a responsabilidade solidária.
Mantenho.

ACORDAM os Magistrados da 18ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da

Segunda Região em: CONHECER dos recursos interpostos, e, no mérito, NEGAR
PROVIMENTO ao apelo do reclamante e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo
da reclamada para expungir da condenação as horas extras decorrentes do intervalo
intrajornada, na forma da fundamentação do voto da Relatora.

Votação: unânime.
 Presidiu a sessão a Exma. Desembargadora Lilian Gonçalves.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Magistrados Renata de Paula Eduardo

Beneti (Relatora), Waldir dos Santos Ferro e Lilian Gonçalves.

Presente o I. Representante do Ministério Público do Trabalho.

RENATA DE PAULA EDUARDO BENETI

Juíza Relatora

O v. Acórdão recorrido foi proferido em flagrante

afronta aos dispositivos legais, inclusive da nossa Carta Magna, e divergência
jurisprudencial, hipóteses que autorizam o cabimento da revista.

Mostra-se absolutamente cabível a Revista in casu,

pelo que se requer o reexame da matéria por esse C. TST, sendo oportuno ressaltar, a
título de extrema cautela, que o verdadeiro objetivo da peça recursal não se atém ao
reexame dos fatos.

A admissibilidade do apelo extremo, nessa

hipótese, tem sido reiteradamente proclamada, a exemplo do que se destaca:

“Para efeito do cabimento do recurso especial, é necessário discernir entre a

apreciação da prova e os critérios legais de sua valoração. No primeiro caso há pura
operação mental de conta, peso e medida, à qual é imune o recurso. O segundo
envolve a teoria do valor ou conhecimento, em operação em que apura se houve ou
não a infração de algum princípio probatório.” (RTJ - 56/67; RSTJ-11/341).

Desta forma, para melhor desenvolvimento da

exposição, oferece o recorrente suas razões de modo articulado, apontando em cada
tópico os fundamentos da revista, sendo certo que cada um deles basta, por si só, para o
seguimento da impugnação, nos exatos termos da Súmula 285, do Tribunal Superior do
Trabalho. É certo que a falta de regulamentação pelo C. TST, demonstra a
transcendência da presente revista, tendo em conta a sua evidente configuração nesse
caso, haja vista que a matéria discutida é a violação frontal do texto Constitucional e de
Lei Federal, bem como divergências jurisprudenciais, cuja uniformização é imperativo
de segurança jurídica, razão pela qual podemos apontar que a presente revista é
juridicamente transcendente.

Com efeito, persistindo a presente situação, a

insegurança do jurisdicionado será manifesta, uma vez que a duplicidade de
interpretações de casos idênticos gera desorientação e incertezas, atritando-se com a
função principal do direito que é eliminar as antinomias. Nesse sentido podemos
colacionar o seguinte entendimento:

“Há de se considerar que o Direito do Trabalho é fator de integração social e solução

dos conflitos. Mas o Direito deve ser justo, sem o que pode comprometer a sua função.
Logo, o justo não é um fim do Direito. É condição de legitimidade de todo
ordenamento jurídico para que tenha condições de cumprir suas formalidades. É a
legitimação do poder, fator indispensável para a manutenção do Direito como
mecanismo de controle social, entendendo-se por legitimação a existência de razões
para sustentar o poder em padrões aceitáveis de justiça e eqüidade, valores que são
suporte de apoio para a sua manutenção. O Direito é, portanto, instrumento de
controle dos conflitos sociais. Nesse sentido é que se fala em segurança jurídica como
função do Direito”.

DA MATÉRIA

Motorista Entregador de Mercadorias. Intervalo Intrajornada.

A Constituição Federal, numa das suas vertentes

voltadas para a defesa da cidadania, estabeleceu que o valor Trabalho Humano é
Princípio Fundamental da República Federativa do Brasil (CF, artigo 1º, inciso IV).

No mundo em que o trabalho é cada vez mais tenso

e intenso, é dever de todos evitar desgaste excessivo e danos psicossomáticos a
empregados que têm a tarefa de conduzir caminhões de mercadorias perecíveis pelas
vias da cidade ou pelas estradas do Estado de São Paulo (Litoral Norte e Sul).
 O intervalo intrajornada previsto no art. 71, da
CLT, é norma que visa a proteção da saúde do trabalhador, direito assegurado no art. 7º,
XXII, da CF a todos os trabalhadores, inclusive aos trabalhadores portuários avulsos (na
esteira do que foi decidido nos tópicos anteriores), portanto não pode ser interpretada de
forma restritiva.

A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não

depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de
controle de horário pelo empregador.

No caso, dos autos, os veículos eram carregados

com volume incompatível com a jornada legal (tanto o é que o reclamante sempre
laborava em horas extras) e observadas as distâncias percorridas, locais das entregas,
demonstrando, assim, muito embora neguem a existência de roteiro pré-programado,
que sempre possuíram elementos de informação aptos a estabelecer o controle da
jornada dos funcionários envolvidos na entrega de mercadoria.

As normas legais que versam sobre a limitação da

duração do trabalho são de ordem pública, imperativas e irrenunciáveis. Excessivas
jornadas de trabalho têm contribuído para ocorrência de acidentes e doenças. SAAD
(1999, p 75) ao comentar os preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho sobre a
duração do trabalho assevera:

“a fisiologia já demonstrou, exaustivamente, que o organismo humano, quando em

atividade, queima energias acumuladas. Se não tiver oportunidade de restaurá-las, é
ele acometido pela fadiga. É esta o resultado da perda de oxigênio no sangue, da
elevação da taxa de hidrogênio e de outros elementos. Submetido a uma atividade
ininterrupta, o organismo é dominado pela fadiga crônica que, por sua vez, se
transforma em causa de acidentes de trabalho, do enfraquecimento orgânico e
abertura para doenças insidiosas, como a turberculose. Tais descobertas levaram o
legislador a tomar providências tendentes a proteger o trabalhador contra os efeitos
de longas jornadas de trabalho”.

Neste sentido, GOMES e GOTTSCHALK (1995, p

299) ensinam:
 “a duração do trabalho é regulamentada com vistas à tutela da saúde, da vida moral e
social do indivíduo, da economia em geral, e, ainda, da liberdade individual... É
limitada em três sentidos diferentes: a) a jornada de trabalho, envolvendo o problema
das pausas intermediárias; b) o trabalho semanal, implicando a questão do repouso
hebdomadário, e em dias festivos; c) o trabalho anual, compreendendo o sistema de
férias remuneradas”.

Indubitável, portanto, que o empregador exercia o

controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Dos autos, temos que a
reclamada, além do controle de ponto que possuía na empresa, também tinha o controle
de entrada e saída dos hotéis em que os motoristas pernoitavam.

Em igual sentido, trazemos outras decisões que

demonstram a divergência jurisprudencial:

NULIDADE DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A RITO PROCESSUAL.

PRECLUSÃO. Não se declara nulidade no processo do trabalho sem o concurso de
dois requisitos essenciais: a) do ato inquinado resulte manifesto prejuízo à parte; e b)
registro do inconformismo da parte afetada na primeira oportunidade em que lhe
couber se manifestar nos autos - arts. 794 e 795 da CLT. Preliminar a que se rejeita.
MOTORISTA PROFISSIONAL. HORAS EXTRAS. RASTREAMENTO VIA
SATÉLITE. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. A regra excludente
do item I do art. 62 da CLT incide tão somente nas hipóteses em que comprovada a
absoluta impossibilidade de controle direto ou indireto da jornada de trabalho do
motorista. Ocorre que o rastreamento via satélite, diferentemente do tacógrafo, é meio
idôneo de supervisão da jornada de trabalho do empregado motorista, porquanto
permite a transmissão de dados em tempo real como a localização exata do veículo,
tempo de direção e de estacionamento, bem como a velocidade em que trafega e outras
informações de interesse. Precedentes do TST e dessa Segunda Turma do TRT 10.
Recurso a que se nega provimento. (TRT-10 00007286520195100812 DF, Data de
Julgamento: 21/10/2020, Data de Publicação: 28/10/2020)
(https://trt-10.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1137238682/7286520195100812-df/inteiro-teor-1137238723)

MOTORISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONTROLE DA FRUIÇÃO.

POSSIBILIDADE. A definição da rota, itinerário e medida de produção possibilitam
a mensuração da demanda de tarefas adequada a não prejudicar o período de
repouso. Se a quantidade de entrega de mercadorias e a distância entre os clientes
impedem a integral fruição do intervalo de 1h em alguns dias, a irregularidade não
decorre da autonomia do motorista, mas da imposição de roteiros desarrazoados pela
reclamada. (TRT-3 - RO: 00105489220175030030 0010548-92.2017.5.03.0030, Relator:
Convocado Cleber Lucio de Almeida, Setima Turma)
(https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/769727892/recurso-ordinario-trabalhista-ro-
105489220175030030-0010548-9220175030030)

INTERVALO INTRAJORNADA. MOTORISTA. POSSIBILIDADE DE

CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. Considerando a possibilidade de
controle da jornada do empregado motorista, bem como a prova testemunhal
produzida, demonstrando que o reclamante não usufruía do intervalo mínimo de uma
hora para refeição e descanso, impõe-se a manutenção da sentença que condenou a
reclamada ao pagamento do período suprimido, nos limites do pedido. Recurso
patronal não provido. (TRT-24 00013370420125240004, Relator: RICARDO G. M.
ZANDONA, 2ª TURMA, Data de Publicação: 09/12/2013)
(https://trt-24.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/382277417/13370420125240004)

HORAS EXTRAS. MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE E

FISCALIZAÇÃO DE JORNADA. ESTATUTO DO MOTORISTA - LEI 12619/12.
DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA E
INTERJORNADA. 1. A Lei 12619/12, em seu art. 2º, V, instituiu o controle
obrigatório de jornada e do tempo de direção para a categoria dos motoristas, pelo
empregador, a ser feito prioritariamente por tacógrafo ou outro meio eletrônico
idôneo (rastreamento satelital), na forma do art. 105, II, do CTB. 2. O art. 67-E do
CTB confirma que deve haver registrador instantâneo do tempo de direção. Esses
controles, de acordo com o art. 105, II, do CTB, e do art. 2º da Resolução 405 do
CONTRAN, deverão ser feitos prioritariamente por tacógrafo ou congênere
(equipamento registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, como
rastreamento satelital), a cargo do empregador, e, na sua impossibilidade, por
papeleta, diário de bordo ou ficha externa, a cargo do motorista, com a fiscalização do
empregador. 3. Analisados os registros e discos de tacógrafo presentes nos autos, resta
evidenciada a existência de diferenças no pagamento das horas extras, bem como a
não fruição ou fruição parcial dos intervalos intrajornada e interjornadas, são devidas
as diferenças postuladas. (TRT-4 - ROT: 00205617220155040781, 2ª Turma, Data de
Publicação: 01/07/2016)
(https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1105002238/recurso-ordinario-trabalhista-rot-
205617220155040781)
 "(...) HORAS EXTRAS - MOTORISTA DE CAMINHÃO - ATIVIDADE EXTERNA
- RASTREADOR VIA SATÉLITE - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA
JORNADA. A existência de rastreador via satélite para controle da carga se apresenta
como possibilidade de o empregador poder acompanhar todo o trajeto do caminhão,
bem como os horários de parada do motorista, situação que se afigura como
possibilidade de controle da jornada. Assim, restando demonstrada a existência de
rastreamento via satélite do veículo com possibilidade de controle de jornada, não há
que se falar em aplicação do artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho.
(...)"( RR-1237-93.2010.5.15.0093, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda
Paiva, DEJT 07/08/2020).

"(...) HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE EXTERNA.

CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO 1. Consoante o art. 62, I, da CLT, a
não sujeição do empregado às normas jurídicas que disciplinam a duração da jornada
de trabalho exige demonstração de atividade externa incompatível com a fixação de
horário. 2. Caso em que o Tribunal Regional do Trabalho reconhece o direito a hora
extras, tendo em vista a sujeição do empregado, motorista de caminhão, a controle de
horário, viabilizado mediante rastreamento via satélite em tempo real. (...)"( Ag-
AIRR-854-09.2013.5.15.0062, 4ª Turma, Relator Ministro Joao Oreste Dalazen, DEJT
25/08/2017).

Da Doença do Reclamante

O respeito à dignidade da pessoa humana,

fundamento basilar do Estado Democrático de Direito, sobrepõe-se à própria existência
de dispositivo legal que assegure ao trabalhador, a estabilidade no emprego. A
sobrevivência do empregado nesse estado precário de vida, que sem emprego, sem
salário, sem convívio social, sem condições de pagar tratamentos, o que lhe retiraria
também o direito à dignidade humana, impõe que lhe seja assegurada a proteção contra
o desemprego.

As alegações fornecidas pelo Sr. Perito, acerca da

atividade laboral do reclamante, geram dúvidas quanto as condições de trabalho a que
estava exposto o obreiro.
 Do laudo apresentado pelo Sr. Perito às fls.,
verifica-se que o mesmo deixou de observar o ambiente e as condições de trabalho do
reclamante à época dos fatos, ou seja, desde quando o reclamante foi acometido pela
doença e seu afastamento da empresa. Assim, temos que a moléstia adquirida pelo
reclamante pode ser associada ao trabalho por ele realizado (ou pela carga de trabalho
diária ao que o mesmo era exposto). Portanto, não há como o reclamante concordar com
o laudo pericial apresentado.

Os documentos juntados pela ré, ao contrário de

infirmar a pretensão, na verdade constituem forte libelo em desfavor da empresa, isto
porque, de todos os documentos juntados, nenhum comprova que a ré propiciava
ambiente seguro e adequado de trabalho, orientando seus empregados adequadamente,
acarretando uma situação que prova incisivamente sua culpa in negligendo, ou seja, não
poderia a empresa descurar de suas obrigações à proteção coletiva, de ordem geral, do
ambiente de trabalho, sendo suplementar as de caráter individual, tal como o
fornecimento dos equipamentos adequados à redução dos níveis de ruído.

Já os documentos juntados pelo reclamante com a

exordial, com a manifestação e com o Recurso Ordinário, bem como o documento
apresentado no momento da perícia médica, demonstram os problemas clínicos do
reclamante.

Mais uma vez, reprisamos que, o fato de o

reclamante apresentar o quadro clínico de hérnia umbilical é de um sofrimento intenso,
o que dificulta e, até mesmo impede, as Atividades da Vida Diária do mesmo.

Apesar de o Reclamante ter sido contratado para

exercer a função principal de motorista, o mesmo efetuava diversas outras funções. Ora,
a atividade desenvolvida pelo autor exigia dele carga excessiva de peso, além de esforço
físico acentuado, caracterizando risco ergonômico desencadeador da hérnia umbilical,
ao contrário do afirmado pelo Sr. Perito.

Dentre essas outras funções, laborou habitualmente

efetuando levantamento de pesos, muitas vezes excessivos, e sem os devidos
equipamentos de proteção, por exemplo, carregando geladeiras e freezers, fazendo a
instalação dos mesmos nas lojas compradoras, além de realizar a carga e descarga das
mercadorias que estavam em seu caminhão.

Consequentemente, acabou desencadeando hérnia

umbilical em razão do esforço físico acentuado, o qual foi comprovado com os
documentos juntados a inicial, bem como os depoimentos das testemunhas do
Reclamante.

No mesmo sentido, o laudo pericial apresentado

informa que um dos motivos que causam a hérnia umbilical na fase adulta é o
carregamento excessivo de peso. Nem sequer houve análise das condições ergonômicas
de acordo com as atividades desenvolvidas, o tempo gasto o esforço produzido em cada
ação.

Ademais, o fato de a hérnia umbilical ocorrer

principalmente em razão de má formação estrutural do tecido da parede abdominal, não
quer dizer que não existam outros motivos, inclusive, há outros motivos, conforme
demonstrado pelo próprio Sr. Perito no laudo pericial.

Cabe frisar que a Reclamada não possui qualquer

tipo de programa orientação, procedimentos, normas ou equipamentos ergonômicos e
EPI’s para proteção individual e/ou coletiva dos seus empregados, bem como jamais
forneceu ordem de serviço quanto às precauções da atividade imposta, assim,
ocasionando a hérnia umbilical do Reclamante.

Trabalho braçal que force a região onde a doença

se aloca também pode ser um aliado para o desenvolvimento da doença. Neste caso,
muitas vezes, pode haver a necessidade de mudança na rotina do paciente,
principalmente se esse for o trabalho do dia a dia do paciente, neste caso é importante
procurar um médico, que possa orientar exercícios que posições que o paciente possa
alterar, para não desenvolver a doença. No caso dos autos, o autor fora submetido a uma
cirurgia e, ao retornar à reclamada, fora mantido nas mesmas funções, realizando as
mesmas atividades.

As principais atividades que causam danos ao

problema são levantamento de peso e exercícios que envolvam a região abdominal.
Como no caso do reclamante, que carregava “geladeiras” da empresa representada pelas
reclamadas.

Como exposto na exordial, o reclamante carregava

peso, quer das “geladeiras expositoras”, quer das caixas de produtos que entregava nos
clientes das reclamadas (vide doc. Id. 163cc99 – pág. 3; id. 8e4888f – pág. 2/3).
Destacamos que tais documentos não foram objetos da contestação da 1ª reclamada.

Também destacamos o fato de que, como

motorista, o reclamante permanecia por longos períodos em uma única posição -
sentado, pressionando a parte inferior do abdômen.

A doença profissional, assim entendida a produzida

ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade, constante
da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego e da
Previdência Social.

A herniação pode resultar de forças excessivas,

esforços repetitivos. Podem também ser encontrados os seguintes fatores ou a
combinação deles: esforço anormal sobre mecanismo normal, esforço normal sobre
mecanismo anormal, esforço normal sobre um mecanismo normal quando está
despreparado para aceitar o esforço.

O paciente só poderá retornar às atividades quando

estiver totalmente assintomático.
 No mais, destacamos que, dos documentos
juntados aos autos, em momento algum fora apresentado pela reclamada o ASO
Demissional.

Ora, quando da dispensa é necessário submeter o

trabalhador a exame demissional válido, atendendo-se às exigências e condições
estabelecidas pelo art. 168 da CLT, bem como da Norma Regulamentadora nº. 7
Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (Portaria nº 8, de 08.05.1996).

Nos termos do art. 168 da CLT, será obrigatório

exame médico, por conta do empregador, nas condições no mesmo artigo e nas
instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho: na
admissão, na demissão e periodicamente outros exames complementares, a critério do
médico, para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a
função que deva exercer.

A NR7, no subitem 7.4.4.3 exige a observância dos

seguintes requisitos: identificação do trabalhador e do médico encarregado, dos riscos
ocupacionais específicos existentes, indicação dos procedimentos médicos aos quais foi
submetido o trabalhador, incluindo os exames complementares, definição de apto ou
inapto para a função específica que o trabalhador vai exercer ou exerceu.

Para o exame demissional válido não basta o de

acordo do médico da empresa, sendo necessário que esteja de acordo com a proteção
exigida pelas normas de proteção à Segurança e Medicina do Trabalho, com o máximo
de zelo e capacidade profissional.

Da mesma forma, não consta do referido trabalho

técnico, a análise do ritmo de trabalho por ele exercido como horas extras realizadas e
rotatividade de mão de obra.
 Diante de tudo o acima exposto, entendemos não
ser possível não existir o nexo entre o problema narrado pelo reclamante e atividade por
ele desenvolvida.

Assim, não há como o reclamante concordar com o

laudo pericial apresentado, devendo o mesmo ser afastado pelos motivos já amplamente
expostos ao longo dos autos, bem como, do presente recurso.

Os autos revelam que o caso do reclamante não é

de doença profissional, no entanto, mesmo não que ele não seja vítima deste tipo de
moléstia, chama a atenção a existência de documentos, comprovando que a reclamada
tinha conhecimento da realização de vários exames médicos feitos pelo plano de saúde
oferecido a seus funcionários, e da necessidade de afastamento do empregado para
tratamento de sua saúde.

Como se observa neste caso específico, a empresa

não mostrou qualquer preocupação com a saúde do trabalhador quando o demitiu.

Ao demitir empregado nessas condições, a empresa

cometeu ato ilícito, pois exerceu direito que excedeu os limites da boa fé, que norteia a
celebração dos contratos em geral, inclusive os de trabalho, consoante estipula do
Código Civil. É certo que o empregador tem o direito de rescindir o contrato de trabalho
de seus empregados. E a base desse direito potestativo é o direito de propriedade, já que
os meios de produção a ele pertencem. Só que esse direito do empregador não é
absoluto.

A Carta Magna, ao mesmo tempo em que garante o

direito à propriedade (artigo 5º, XXII, da CF), também deixa claro que ela deverá
atender à sua função social. E não há como vislumbrar essa observância dos fins sociais,
se o direito é utilizado de forma discriminatória, em detrimento da dignidade da pessoa
humana. São práticas discriminatórias bastante comuns, de acordo com a doutrina:

a) Falta de emissão de CAT;

b) Tratar o doente sem afastamento;
c) Não aceitar e/ou dificultar a troca de função, agravando o dano;
d) Demissão de empregados em tratamento;
e) Dispensa imotivada. Tais práticas são mais observadas em face de trabalhadores
adoentados sem relação (nexo causal) com o trabalho.

Apesar de não haver previsão em lei ou

instrumento normativo que garanta a estabilidade no emprego ao reclamante enquanto
portador de problemas de saúde, esse argumento deve ser, sem sombra de dúvidas,
muito bem analisado, mas não no sentido de fazer desmerecer a estabilidade, e sim
inovando, tentando fazer com que também passem a merecer essa estabilidade. Admite-
se que o entendimento mais humano, e ao mesmo tempo mais corajoso nessa situação é
o de garantir a estabilidade ao empregado doente pois eles necessitam de proteção
contra o desemprego diante da situação que são coagidos a enfrentar todos os dias.

Em que pese os argumentos de que o tipo de

doença acometida pelo obreiro não pode ser equiparada à doença ocupacional, e, que
não houve prova da dispensa discriminatória, por si só, não são suficientes a demonstrar
a inexistência do direito, pois, o "bem da vida" trazido a juízo diz respeito à nulidade da
dispensa ocorrida quando a empregada se submetia ao tratamento de saúde.

Não há lei que regulamente ou garanta aos

portadores de doenças graves a estabilidade no emprego, tratando-se de uma construção
feita pelos Tribunais do Trabalho brasileiros.

Tal entendimento apoiou-se nos Princípios

constantes da Constituição Federal e da Consolidação das Leis do Trabalho abordados
em tópico anterior, diante do fato de que o caso concreto conta com previsão expressa
em Lei, frisando-se que sequer existe um projeto da Lei Complementar prevista no art.
7º, I da Constituição, que deverá ter por escopo a proteção do empregado contra
dispensa arbitrária.
 Segundo o Ministro da 1ª Turma do Superior
Tribunal do Trabalho, Vieira de Mello Filho, que, em recente decisão, determinou a
reintegração de empregado portador de cardiopatia, a reintegração dos portadores de
doenças graves vem justamente em resposta à dispensa arbitrária e discriminatória.

Ainda em seu voto, destacou o Ministro que o

direito de demissão por parte do empregador não é absoluto e encontra limite nos
princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, previstos na
Constituição.

Considerando o estado de saúde do reclamante

quando da dispensa, há que se ponderar que recebem tutela especial do nosso
ordenamento jurídico, tanto os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa, quanto a
dignidade da pessoa humana, princípios fundamentais da República, consignados no art.
1º da Constituição Federal.

Ora, se para qualquer trabalhador a perda do

emprego significa imediatamente um sem-fim de privações, conduz à depressão, ao
isolamento, ao distanciamento do convívio social, para o reclamante, que já sente
distúrbios graves, a disputa por uma vaga no mercado de trabalho, naturalmente
ferrenha, torna-se praticamente impossível para um pretendente que se encontra
desempregado e acometido desse tipo de moléstia.

No mesmo sentido decidiu a Desembargadora Jane

Granzoto Torres da Silva em acórdão unânime da 9ª Turma do TRT da 2ª Região:

Dispensa de trabalhadora portadora de neoplasia após 30 (trinta) anos de dedicação à

empresa. Negação do direito à vida e à saúde. Inexistência de norma legal prevendo a
estabilidade do trabalhador portador de câncer. Observância aos princípios da
dignidade da pessoa humana do trabalhador e da função social do contrato de
trabalho. Ordem de reintegração que ora se mantém. O poder de resilição do pacto
laboral encontra limitações nas garantias de emprego, assim como no respeito aos
princípios que informam todo o ordenamento jurídico, em especial o princípio da
dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna.
Com a adoção do aludido princípio, a Constituição Federal de 1988 implantou no
 sistema jurídico brasileiro uma nova concepção acerca das relações contratuais, pela
qual as partes devem pautar suas condutas dentro da legalidade, da confiança mútua
e da boa fé. Tais premissas refletem o princípio da função social do contrato (artigos
421, Código Civil, e 8º, da CLT), o qual traduz genuína expressividade do princípio da
função social da propriedade privada, consagrado nos artigos 5°, inciso XXIII, e 170,
inciso III, da Constituição Federal, ou seja, o contorno é constitucional e se sobreleva
à imediatidade da rescisão contratual decorrentes dos interesses meramente
empresariais. A dispensa de trabalhadora portadora de neoplasia após trinta anos de
dedicação à empresa a toda evidência importa verdadeira negação do direito à vida e
à saúde, porquanto, dentro outros dissabores, conduz à depressão, ao distanciamento
do convívio social e, consoante demonstram as regras de experiência, em sua maioria,
ao desemprego. A despeito da inexistência de norma legal prevendo a estabilidade do
portador de câncer, até porque em determinadas fases da doença o paciente pode
desenvolver normalmente suas atividades laborativas, imperiosa a solução
controvérsia sob o prisma dos princípios da dignidade da pessoa humana do
trabalhador e da função social do contrato. Ordem de reintegração ao emprego que
ora se mantém.

Como se não bastasse, a dispensa sem justa causa

de empregado em tratamento de saúde constitui ato de ofensa moral.

A ofensa moral decorre da própria situação de fato

(doença e perda do emprego), sendo desnecessária a prova de eventual vexame ou
humilhação pública para o juiz fixar a indenização nos termos do art. 5º, inciso X, da
CF.

Devido ao grave quadro clínico apresentado pelo

reclamante, quando do seu desligamento da reclamada, o cancelamento do plano de
saúde causou imenso prejuízo, haja vista que não possuía recursos financeiros
necessários para arcar com o custo do tratamento em rede particular, sendo certo que
devido à natureza da doença que o acomete não era aceito em Convênio Médico para a
realização do tratamento que vem fazendo através do Plano de Saúde da empresa.

Ensina Sérgio Torres Teixeira que o direito de

despedir, mesmo sendo um legítimo direito do empregador, somente mantém tal status
no plano empírico quando legitimamente exercido. Direito potestativo não equivale a
direito absoluto. Mesmo um direito como o de despedir, cuja prática pelo empregador
independe da vontade do empregado, exige, para o seu válido exercício, a observância
das diretrizes estabelecidas pelo ordenamento jurídico, de acordo com a sua função
social, sob pena de ser enquadrado como abuso do direito.

Cabe responsabilizar o empregador pelo dano

provocado pela dispensa abusiva do empregado ainda em tratamento de saúde,
conforme comprova o relatório médico à época da dispensa.

Para embasar o pedido, juntamos:

RESCISÃO CONTRATUAL DURANTE TRATAMENTO DE SAÚDE. Dano Moral -

Dispensa no curso de tratamento de saúde - Conseqüências jurídicas do ato -
Desnecessidade de prova. A dispensa sem justa causa de empregado em tratamento de
saúde constitui ato de ofensa moral, a qual fica agravada quando o empregador deixa
de emitir a comunicação ao órgão previdenciário, em razão de acidente de trabalho
típico ou de doença ocupacional equiparada ao acidente. A ofensa moral decorre da
própria situação de fato (doença e perda do emprego), sendo desnecessária a prova de
eventual vexame ou humilhação pública para o Juiz fixar a indenização nos termos do
art. 5º, inciso X, da CF. (TRT-2ª Região - 6ª T.; RO nº 02478200500 202009-SP; Ac nº
20090816743; Rel. Des. Federal do Trabalho Luiz Edgar Ferraz de Oliveira; j.
22/9/2009; v.u.)

Não é possível demitir empregado doente, sob pena

de configurar demissão arbitrária. Configurado o dano, o arbitramento da sua
indenização deve ser feito com moderação e razoabilidade, objetivando compensar a
vítima e desestimular que a reclamada.

Nesse sentido:

ACIDENTE DO TRABALHO - DOENÇA OCUPACIONAL - CONCAUSA -

EMPREGADO COM LIMITAÇÕES DE SAÚDE PARA PROSSEGUIR NO
EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE MOTORISTA - REINTEGRAÇÃO EM FUNÇÃO
DIVERSA - NULIDADE DA DISPENSA. O trabalhador acometido de doença não
pode ser dispensado, razão pela qual se declara a nulidade da dispensa e a
consequente reintegração ao emprego em função diversa daquela de motorista de
ônibus, uma vez que ainda se encontra incapacitado temporariamente, fazendo jus à
remuneração que percebia, com os reajustes concedidos aos demais trabalhadores da
sua categoria profissional, bem como aos salários não percebidos durante o período
em que esteve desligado unilateralmente pela empresa, inclusive com indenização por
dano moral sofrido com a dispensa discriminatória, deduzindo-se as verbas
resilitórias recebidas. Recurso obreiro provido parcialmente. (TRT-20
00001578320205200003, Relator: JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO, Data
de Publicação: 27/10/2021)
(https://trt-20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1306320255/1578320205200003)

MOTORISTA DE ÔNIBUS. ACIDENTE DE TRABALHO EQUIPARADO COM

DOENÇA OCUPACIONAL. DANO MORAL. DANO MATERIAL. Mesmo que o
laudo pericial médico afirme inexistir nexo de causalidade entre a atividade de
motorista e hérnia discal lombar, é inafastável a conclusão pela efetiva influência da
atividade de motorista desempenhada pelo Reclamante com o quadro de colunopatia
lombo-sacra, já que o exercício da função de motorista expõe o trabalhador a
vibrações, bem como a esforços repetitivos posição inadequada e bancos
ergonomicamente deficientes, que servem, pela concausa, ao desencadeamento e/ou
agravamento destas doenças. (TRT-4 - RO: 00008193720125040241 RS 0000819-
37.2012.5.04.0241, Relator: BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI,
Data de Julgamento: 15/05/2014, Vara do Trabalho de Alvorada)
(https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/129130017/recurso-ordinario-ro-8193720125040241-rs-0000819-
3720125040241)

MOTORISTA. DOENÇA DEGENERATIVA. AGRAVAMENTO PELO

EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. CONCAUSA. RESPONSABILIDADE DO
EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DAS NORMAS DE
SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO. Ainda que existam diversas causas
para o desencadeamento da doença apresentada pelo Reclamante, dúvida não resta de
que o exercício da função de motorista contribuiu para seu agravamento, havendo,
portanto, o denominado nexo concausal. (TRT-17 - RO: 00001193920175170010,
Relator: JAILSON PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 10/06/2019, Data de
Publicação: 27/06/2019)
(https://trt-17.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/729307904/recurso-ordinario-trabalhista-ro-
1193920175170010)

DOENÇA OCUPACIONAL. MOTORISTA ENTREGADOR. DANOS MATERIAIS.

DANOS MORAIS. O fato de o autor exercer trabalho externo não retira da
reclamada a responsabilidade de fiscalização das condições e da jornada em que a
atividade era exercida. Pois é dever do empregador zelar, a todo momento, por um
 ambiente seguro de trabalho. (TRT-10 00013575220135100811 DF, Data de
Julgamento: 27/02/2019, Data de Publicação: 29/03/2019)
(https://trt-10.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1138331838/13575220135100811-df)

Por todo o exposto, o recorrente espera que sejam

acolhidas e providas as presentes Razões da Revista para que, ao final, seja reformada o
V. Acórdão, na forma da fundamentação, como medida da mais pura J U S T I Ç
A!!!

Nestes termos.
E. deferimento.
São Paulo, 14 de July de 2023.

ENZO SCIANNELLI TATIANA KISLAK JOSÉ ABÍLIO LOPES

OAB/SP 98.327 OAB/SP 175.682 OAB/SP 93.357