EXMO. SR. DR. JUIZ RELATOR DA D.

8ª TURMA EGRÉGIO TRIBUNAL

REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO – SÃO PAULO/SP.

Processo TRT/SP nº. 1000174-10.2021.5.02.0443

JOÃO NELSON DE OLIVEIRA MARÇAL,

por seu advogado que esta subscreve, ciente do V. Acórdão proferido por essa E. Turma
e, inconformado, vem, com fundamento no artigo 896 alínea "a", "b" e "c" da CLT,

interpor RECURSO DE REVISTA, conforme razões anexas, requerendo

sejam juntadas aos autos, para apreciação pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Nestes Termos,
E. Deferimento.
São Paulo, 14 de July de 2023.

ENZO SCIANNELLI TATIANA KISLAK JOSÉ ABÍLIO LOPES

OAB/SP 98.327 OAB/SP 175.682 OAB/SP 93.357
Processo TRT/SP nº. 1000174-10.2021.5.02.0443
8ª Turma – Rel. ROVIRSO APARECIDO BOLDO
Recorrente: JOÃO NELSON DE OLIVEIRA MARÇAL
Recorrida: LIBRA TERMINAL SANTOS S/A – EM RECUPERAÇÃO
JUDICIAL

RAZÕES DE RECURSO DE
REVISTA

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

JOÃO NELSON DE OLIVEIRA MARÇAL,

inconformado com o V. Acórdão prolatado pela 8ª Turma do Colendo Tribunal
Regional do Trabalho da 2ª Região, vem, através desta revista, recorrer da parte que não
lhe foi favorável, na forma assegurada pela Carta Maior e no Diploma Consolidado,
expondo suas razões conforme segue.

PRELIMINAR
 I.1. Do Cabimento do Recurso

O presente apelo encontra respaldo no artigo 896,

alíneas “a” e “c”, da Consolidação das Leis do Trabalho, em face de notória afronta ao
que preconiza o estatuto adjetivo em apreço.

Há que ressaltar que não se pretende a revisão de

provas posto que esta sede não se presta para se proceder ao reexame de matéria fato
probante.

Entretanto, em se tratando de matéria

exclusivamente de direito com base na exegese da legislação vigente, neste sentido o
processamento do presente recurso não há que encontrar óbice.

I.2. Pressupostos Extrínsecos de Admissibilidade

I.2.1. Regularidade de representação

A Recorrente está devidamente representada nos

autos, por seus procuradores regularmente constituídos através de procuração Id
2660ddd.

I.2.2. Tempestividade

O v. Acórdão recorrido foi disponibilizado em

24/09/2022, publicado em 27/09/2022, sendo certo que, o prazo para interposição do
Recurso de Revista se encerra em 07/10/2022, de forma que o presente recurso foi
interposto dentro do prazo de 08 (oito) dias úteis, a contar da publicação do r. Acórdão,
o que comprova que o presente recurso é plenamente tempestivo.

I.2.3. Preparo
 O reclamante reitera o pedido de isenção do
pagamento das custas processuais que fora formulado pelo recorrente desde a prefacial e
devidamente deferido ao mesmo em sentença monocrática.

II - Pressupostos intrínsecos de admissibilidade

O presente recurso merece ser conhecido, em face

do disposto na alínea “a” e “c” do art. 896 da CLT, por contrariedade ao entendimento
do TST, bem como por violação literal de disposição da Constituição Federal.

II. 1 - Ofensa literal da Constituição da República, de Leis Federais e

da Interpretação do TST

O RECURSO DE REVISTA VEM CALCADO EM VIOLAÇÃO:

DO ARTIGO 7º, INCISO XIV, XXII, XXIII E XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL;
DOS ARTIGOS 58, 71, 189, 192 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO
TRABALHO;
DA SÚMULA 437 DO TST

DA TRANSCENDÊNCIA

O art. 896-A da CLT estabelece que o TST

examinará previamente se a causa oferece transcendência.

No caso em apreço, destacamos que há

transcendência:

Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará

previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de
natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º. São indicadores de transcendência, entre outros:
 I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do
Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social
constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação
trabalhista.

No caso em apreço, se utilizando das palavras da

Ministra Kátia Magalhães Arruda, “deve ser reconhecida a transcendência na forma
autorizada pelo art. 896-A, §1º, caput, parte final, da CLT (critério “e outros”) quando
se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades
do caso concreto”.

A questão em debate oferece transcendência social

e jurídica.

A transcendência social vem em razão de afronta à

Constituição Federal, eis que o adicional de insalubridade e o adicional de
periculosidade são previstos constitucionalmente, eis que se tratam de matéria
pertinentes à saúde e a segurança do trabalhador.

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI

13.467/17 TRANSCENDÊNCIA SOCIAL. O apelo interposto busca a defesa de
direitos sociais dos trabalhadores afetos à redução dos riscos inerentes ao trabalho,
por meio de normas de saúde, higiene e segurança, que goza de tutela constitucional,
circunstância apta a configurar o indicador de transcendência social. AGRAVO DE
INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/17
DANO MORAL COLETIVO SEGURANÇA DO TRABALHO Confirmada a ordem
de obstaculização do recurso de revista, na medida em que o apelo não logrou
demonstrar a satisfação dos pressupostos de admissibilidade do art. 896 da CLT
Agravo de instrumento não provido (Processo nº AIRR 1713-72.2015.5.10.0004 - 6ª
Turma – Rel. Augusto César Leite de Carvalho - 10/05/2019).

A transcendência jurídica eis que existe

divergência entre as entre os Tribunais Regionais do Trabalho sobre o tema: adicional
de insalubridade – adicional de periculosidade – estivador vinculado, havendo, assim,
insegurança jurídica, eis que já existe decisão consolidada do Tribunal Superior do
Trabalho.

Da Determinação do Art. 896, §1º-A, incisos I a III

Do trecho da decisão que se pretende recorrer:

...
Horas extras - dobra da jornada em turnos ininterruptos e intervalo

O Juízo indeferiu horas extras relativas às dobras, uma vez que o reclamante não
teria demonstrado diferenças no demonstrativo de fl. 313.
Da análise dos cartões de ponto de fls. 183/193 permite-se aferir que o reclamante se
ativava na jornada diária de seis horas, com quinze minutos de intervalo. Havia
contraprestação de horas extras a 50% e 100% (por exemplo, contracheques de fls.
212/233).
Nas razões finais de fls. 313, o reclamante assim apontou valores remanescentes de
sobrelabor:
"O cartão de ponto de fls. 188 (id. f82760f), referente ao período de
16/05/2018 a 15/06/2018, demonstra que o reclamante efetuou 6:57 horas
extras. Já o recibo de pagamento do período de junho/2018, de fls. 221 (id.
36eb4d1 - pág. 11), demonstra o pagamento de 4:82 horas extras. Portanto,
restam diferenças ao reclamante".
Observa-se que tal menção genérica não se presta ao fim colimado, porque em
diversos dias foram computados no cartão de ponto como extraordinários minutos
inferiores a dez, contrariando o permissivo mínimo do art. 58, § 1º, da CLT.
Olvida o recorrente, outrossim, que a despeito do fechamento da folha ser efetivado
no dia 15, o pagamento de salários é efetuado até o quinto dia útil do mês seguinte ao
laborado (art. 459, § 1º, da CLT). O contracheque de julho de 2018 consigna
contraprestação de 8,98 horas extraordinárias a 50% (fl. 222). Não foram apontadas
diferenças válidas, portanto.
...
Ultrapassados dez minutos diários, faz jus o trabalhador à pausa de uma hora para
alimentação e descanso, com lastro no art. 71, § 4º, da CLT e no item IV, da Súmula
437, do TST.
Indevidos os reflexos, uma vez que não se constata a necessária habitualidade nesses
excedimentos. Ademais, após 11/11/2017, a redação do dispositivo celetista
 retromencionado foi alterada, com o reconhecimento da natureza indenizatória da
verba e pagamento apenas do lapso suprimido, ou seja, 45 minutos.
...
Reforma parcial.

Adicional de insalubridade ou periculosidade e reflexos

Sob a alegação de atuar como estivador e permanecer exposto aos isotanques e

contêineres de inflamáveis e produtos químicos e insalubre, busca o reclamante a
condenação empresarial. As atividades da função constam detalhadamente no
descritivo do PPP de fl. 208.
Diante da inatividade da reclamada, em recuperação judicial, e da impossibilidade de
realização de perícia in loco, conforme exigido pelo art. 195, § 2º, da CLT, o Juízo
autorizou a colação de provas emprestadas. Ambas as partes trouxeram laudos
periciais que entenderam pertinentes à defesa das suas pretensões.
A despeito de ter sido admitido em agosto de 2017 (CTPS de fl. 22), o reclamante
colacionou o laudo elaborado em 16 de maio de 2017 na RT 1001729-
32.2016.5.02.0445 com relação à função de estivador (fls. 328/333). Conforme bem
observado pelo julgador, as condições de trabalho avaliadas pelo perito em maio de
2017 não podem ser estendidas ao reclamante, contratado três meses depois. Deveria
haver concomitância de datas ou laudo posterior. O laudo de fls. 57/69 está datado de
08 de maio de 2019, dois dias depois da rescisão do contrato do reclamante. O perito
consignou que naquela data, as atividades já estavam desativadas e que o último navio
atracou em abril de 2019 (fl. 60). A função do paradigma era diversa daquela
desempenhada pelo recorrente.
O laudo extraído do processo n. 1000307-60.2018.5.02.0442, juntado às fls. 72/85 foi
realizado em 23 de julho de 2018, quando vigente o contrato de trabalho do
reclamante. A função analisada naquela oportunidade era a de assistente de operação
de pátio, cujas atividades descritas à fl. 76 não se coadunam com aquelas do PPP
pertinente ao reclamante (fl. 208). Além disso, o relatório de cargas inflamáveis
aferido naquela perícia dizia respeito aos volumes transportados entre 2012 e 2016
(narrativa pericial de fl. 77). O contrato do autor iniciou em agosto de 2017.
Nesse contexto fático, resta mantida a conclusão indeferitória.
...

Em acórdão proferido em razão de Embargos

Declaratórios, restou assim decidido:
 Intervalo intrajornada - cômputo na jornada de trabalho e habitualidade e reflexos

No acórdão embargado, o juízo turmário deferiu o seguinte quanto ao intervalo

intrajornada:

"Do confronto desses documentos com contracheques, conclui-se que

eventualmente eram laboradas mais do que seis horas diárias. Cita-se
como exemplo os dias 31/08/2017 e 02/09/2017 (fl. 183) e o dia 02/10/2017
(fl. 184), no qual o reclamante extrapolou a jornada em 14 minutos, limite
superior àquele previsto no art. 58, § 1º, da CLT. Ultrapassados dez
minutos diários, faz jus o trabalhador à pausa de uma hora para
alimentação e descanso, com lastro no art. 71, § 4º, da CLT e no item IV,
da Súmula 437, do TST. Indevidos os reflexos, uma vez que não se
constata a necessária habitualidade nesses excedimentos. Ademais, após
11/11/2017, a redação do dispositivo celetista retromencionado foi alterada,
com o reconhecimento da natureza indenizatória da verba e pagamento
apenas do lapso suprimido, ou seja, 45 minutos".

Foram consignados os poucos dias em que deixou de ser observado o intervalo, sendo
que a ausência de habitualidade afasta as integrações nas demais parcelas. Ademais,
como explicitado na decisão, após a reforma trabalhista, a verba passou a ostentar
natureza exclusivamente indenizatória, infensa a reflexos.

Decisões Paradigmas

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. A lei não exige que o

laudo pericial por meio do qual se constatou a insalubridade no trabalho do
reclamante seja elaborado exclusivamente para cada caso concreto. Com efeito, tanto
a doutrina quanto a jurisprudência têm se manifestado no sentido de ser admissível a
prova pericial emprestada, desde que caracterizada a identidade dos fatos. Esta é a
hipótese dos autos, consoante atestado pela Corte de origem. Não há falar, portanto,
em invalidade da prova emprestada. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR:
13088620125060122, Relator: Lelio Bentes Correa, Data de Julgamento: 12/03/2014, 1ª
Turma, Data de Publicação: 14/03/2014)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tst/928786482)

INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. HORAS EXTRAS.

HABITUALIDADE. REFLEXOS. A conduta do empregador que viola a fruição do
 intervalo intrajornada para repouso e alimentação do trabalhador, enseja a
condenação ao pagamento de horas extras, nos termos do enunciado da Súmula nº
437, do e. TST c/c art. 71, § 4º, da CLT. Nesse passo, verificada a presença do
elemento de habitualidade atrelado à transgressão do mencionado direito, faz-se
mister asseverar a caracterização de reflexos a serem reputados para fins de cálculo
nas demais parcelas de natureza salarial. (TRT-17 - RO: 00002519020175170012,
Relator: ALZENIR BOLLESI DE PLÁ LOEFFLER, Data de Julgamento:
01/04/2019, Data de Publicação: 02/05/2019)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-17/707140549)

RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. PLANTÕES EXTRAS. DOBRAS DE

PLANTÕES. COMPROVAÇÃO. HORAS EXTRAS DEVIDAS. Restando provado no
processo que o autor se ativava em plantões extras e em dobras de plantões, imperioso
se faz reconhecer o direito às horas extras, se evidenciado ficou que havia a
extrapolação da jornada ordinária do reclamante. Apelo obreiro parcialmente
provido. (Processo: ROT - 0000282-95.2021.5.06.0006, Redator: Virginia Malta
Canavarro, Data de julgamento: 24/03/2022, Terceira Turma, Data da assinatura:
25/03/2022)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-6/1435920286)

DO MÉRITO

Assim decidiu a 8ª Turma do TRT 2ª Região:

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO TRT/SP nº 1000174-10.2021.5.02.0443
Recurso Ordinário
Recorrente: João Nelson de Oliveira Marçal
Recorrido: Libra Terminal Santos S.A
Origem: 03ª Vara do Trabalho de Santos

Da sentença de fls. 402/411, complementada pela decisão de embargos de fl. 425/428,

recorre o reclamante, por meio das razões de fls. 433/440. Questiona o indeferimento
de horas extras decorrentes da dobra da jornada e da fruição irregular do intervalo
intrajornada, e requer o deferimento do adicional de insalubridade ou de
periculosidade e reflexos.
Advogado com poderes nos autos.

Contrarrazões da reclamada às fls. 443/450.

É o relatório.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade. Não se conhece de planilha de

diferenças de horas extras juntada ao apelo, em face da preclusão.

Horas extras - dobra da jornada em turnos ininterruptos e intervalo

O Juízo indeferiu horas extras relativas às dobras, uma vez que o reclamante não
teria demonstrado diferenças no demonstrativo de fl. 313.
Da análise dos cartões de ponto de fls. 183/193 permite-se aferir que o reclamante se
ativava na jornada diária de seis horas, com quinze minutos de intervalo. Havia
contraprestação de horas extras a 50% e 100% (por exemplo, contracheques de fls.
212/233).
Nas razões finais de fls. 313, o reclamante assim apontou valores remanescentes de
sobrelabor:
"O cartão de ponto de fls. 188 (id. f82760f), referente ao período de
16/05/2018 a 15/06/2018, demonstra que o reclamante efetuou 6:57 horas
extras. Já o recibo de pagamento do período de junho/2018, de fls. 221 (id.
36eb4d1 - pág. 11), demonstra o pagamento de 4:82 horas extras. Portanto,
restam diferenças ao reclamante".
Observa-se que tal menção genérica não se presta ao fim colimado, porque em
diversos dias foram computados no cartão de ponto como extraordinários minutos
inferiores a dez, contrariando o permissivo mínimo do art. 58, § 1º, da CLT.
Olvida o recorrente, outrossim, que a despeito do fechamento da folha ser efetivado
no dia 15, o pagamento de salários é efetuado até o quinto dia útil do mês seguinte ao
laborado (art. 459, § 1º, da CLT). O contracheque de julho de 2018 consigna
contraprestação de 8,98 horas extraordinárias a 50% (fl. 222). Não foram apontadas
diferenças válidas, portanto.
Quanto ao intervalo intrajornada, justificou o indeferimento na ausência de
credibilidade da prova testemunhal de fls. 350/351. Alexandre Ferreira Correia teria
narrado situação ainda mais prejudicial do que aquela descrita pelo próprio
reclamante, evidenciando interesse de falsear a realidade das pausas para alimentação
e descanso. Assim, prevalecem as anotações nos cartões de ponto de fls. 183/193.
Do confronto desses documentos com contracheques, conclui-se que eventualmente
eram laboradas mais do que seis horas diárias. Cita-se como exemplo os dias
31/08/2017 e 02/09/2017 (fl. 183) e o dia 02/10/2017 (fl. 184), no qual o reclamante
extrapolou a jornada em 14 minutos, limite superior àquele previsto no art. 58, § 1º,
da CLT. Ultrapassados dez minutos diários, faz jus o trabalhador à pausa de uma
hora para alimentação e descanso, com lastro no art. 71, § 4º, da CLT e no item IV, da
Súmula 437, do TST.
Indevidos os reflexos, uma vez que não se constata a necessária habitualidade nesses
excedimentos. Ademais, após 11/11/2017, a redação do dispositivo celetista
retromencionado foi alterada, com o reconhecimento da natureza indenizatória da
verba e pagamento apenas do lapso suprimido, ou seja, 45 minutos.
Deverá ser adotado o divisor 180; o adicional de 50% usualmente utilizado nos
contracheques; a globalidade salarial (Súmula 264, do TST) e observados os dias em
que efetivamente houve labor, descontadas férias, licenças, etc. Permitida a dedução
de valores pagos durante a contratualidade, já comprovados nos autos, a teor da OJ
415, da SDI-1, do TST.
Reforma parcial.

Adicional de insalubridade ou periculosidade e reflexos

Sob a alegação de atuar como estivador e permanecer exposto aos isotanques e

contêineres de inflamáveis e produtos químicos e insalubre, busca o reclamante a
condenação empresarial. As atividades da função constam detalhadamente no
descritivo do PPP de fl. 208.
Diante da inatividade da reclamada, em recuperação judicial, e da impossibilidade de
realização de perícia in loco, conforme exigido pelo art. 195, § 2º, da CLT, o Juízo
autorizou a colação de provas emprestadas. Ambas as partes trouxeram laudos
periciais que entenderam pertinentes à defesa das suas pretensões.
A despeito de ter sido admitido em agosto de 2017 (CTPS de fl. 22), o reclamante
colacionou o laudo elaborado em 16 de maio de 2017 na RT 1001729-
32.2016.5.02.0445 com relação à função de estivador (fls. 328/333). Conforme bem
observado pelo julgador, as condições de trabalho avaliadas pelo perito em maio de
2017 não podem ser estendidas ao reclamante, contratado três meses depois. Deveria
haver concomitância de datas ou laudo posterior. O laudo de fls. 57/69 está datado de
08 de maio de 2019, dois dias depois da rescisão do contrato do reclamante. O perito
consignou que naquela data, as atividades já estavam desativadas e que o último navio
atracou em abril de 2019 (fl. 60). A função do paradigma era diversa daquela
desempenhada pelo recorrente.
O laudo extraído do processo n. 1000307-60.2018.5.02.0442, juntado às fls. 72/85 foi
realizado em 23 de julho de 2018, quando vigente o contrato de trabalho do
 reclamante. A função analisada naquela oportunidade era a de assistente de operação
de pátio, cujas atividades descritas à fl. 76 não se coadunam com aquelas do PPP
pertinente ao reclamante (fl. 208). Além disso, o relatório de cargas inflamáveis
aferido naquela perícia dizia respeito aos volumes transportados entre 2012 e 2016
(narrativa pericial de fl. 77). O contrato do autor iniciou em agosto de 2017.
Nesse contexto fático, resta mantida a conclusão indeferitória.

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 8ª Turma do Tribunal Regional do

Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo do reclamante, para reconhecer que nos dias em que houve
excedimento da jornada diária superior a dez minutos, devida uma hora como se
extraordinária fosse, e, após 11/11/2017, apenas 45 minutos, não incidindo em
nenhuma hipótese os reflexos, diante da ausência de habitualidade, observados os
critérios de cálculo, divisor, globalidade salarial, percentual e deduções regrados na
fundamentação, e os parâmetros de liquidação já fixados na origem para as demais
verbas. Rearbitram a condenação e as custas respectivamente em R$8.000,00 e
R$150,00.
Presidiu o julgamento a Desembargadora Maria Cristina Xavier Ramos Di Lascio
Tomaram parte no julgamento os Magistrados: Rovirso A. Boldo (Relator), Silvane
Aparecida Bernardes (Revisora), Marcos Cesar Amador Alves (3ª votante).

ROVIRSO APARECIDO BOLDO

Relator

Em acórdão proferido em razão de Embargos

Declaratórios, restou assim decidido:

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

Processo TRT/SP nº 1000174-10.2021.5.02.0443
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EMBARGANTES: João Nelson de Oliveira Marçal
Libra Terminal Santos S/A
EMBARGADO: Acórdão da Oitava Turma do TRT da Segunda Região (fls.
451/455)

EMBARGOS pelo reclamante às fls. 458/462. Requer esclarecimento acerca da

habitualidade das horas extras intervalares e consequentes reflexos nas demais verbas
contratuais.
EMBARGOS pela reclamada às fls. 463/465. Alega omissão quanto à análise do
cabimento do art. 71, § 2º, da CLT, que versa sobre a não incidência do intervalo
intrajornada na jornada de trabalho.

Tempestivos. Advogados com poderes nos autos.

Manifestação das partes quanto aos embargos recíprocos às fls. 470/471 e fls. 472/474,
pela rejeição.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos embargos declaratórios das partes.

Diante da similitude de questionamento relativo ao intervalo intrajornada, haverá
apreciação conjunta.

Intervalo intrajornada - cômputo na jornada de trabalho e habitualidade e reflexos

No acórdão embargado, o juízo turmário deferiu o seguinte quanto ao intervalo

intrajornada:

"Do confronto desses documentos com contracheques, conclui-se que

eventualmente eram laboradas mais do que seis horas diárias. Cita-se
como exemplo os dias 31/08/2017 e 02/09/2017 (fl. 183) e o dia 02/10/2017
(fl. 184), no qual o reclamante extrapolou a jornada em 14 minutos, limite
superior àquele previsto no art. 58, § 1º, da CLT. Ultrapassados dez
minutos diários, faz jus o trabalhador à pausa de uma hora para
alimentação e descanso, com lastro no art. 71, § 4º, da CLT e no item IV,
da Súmula 437, do TST. Indevidos os reflexos, uma vez que não se
constata a necessária habitualidade nesses excedimentos. Ademais, após
11/11/2017, a redação do dispositivo celetista retromencionado foi alterada,
com o reconhecimento da natureza indenizatória da verba e pagamento
apenas do lapso suprimido, ou seja, 45 minutos".

Foram consignados os poucos dias em que deixou de ser observado o intervalo, sendo
que a ausência de habitualidade afasta as integrações nas demais parcelas. Ademais,
como explicitado na decisão, após a reforma trabalhista, a verba passou a ostentar
natureza exclusivamente indenizatória, infensa a reflexos.
 Quanto à impugnação da reclamada, de que os intervalos intrajornada não integram
a jornada de trabalho (art. 71, § 2º, da CLT), ressalte-se que a condenação decorreu
dos minutos remanescentes apontados nos cartões de ponto, com lastro no art. 58, § 1º,
da CLT. Não houve incorporação do intervalo para efeito dessa jornada.
Adotada tese explícita sobre o tema, dá-se por prequestionada a matéria, ex vida
Súmula 297, do TST.

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da Oitava Turma do Tribunal Regional

do Trabalho da Segunda Região em, por unanimidade de votos, ACOLHER
PARCIALMENTE os embargos das partes, apenas para efeitos de
prequestionamento, consoante a fundamentação do voto.
Presidiu o julgamento a Desembargadora Maria Cristina Xavier Ramos Di Lascio
Tomaram parte no julgamento os Magistrados: Rovirso A. Boldo (Relator), Silvane
Aparecida Bernardes (Revisora), Silvia Almeida Prado Andreoni (3ª votante).
ROVIRSO APARECIDO BOLDO
Relator

O v. Acórdão recorrido foi proferido em flagrante

afronta aos dispositivos legais, inclusive da nossa Carta Magna, e divergência
jurisprudencial, hipóteses que autorizam o cabimento da revista.

Mostra-se absolutamente cabível a Revista in casu,

pelo que se requer o reexame da matéria por esse C. TST, sendo oportuno ressaltar, a
título de extrema cautela, que o verdadeiro objetivo da peça recursal não se atém ao
reexame dos fatos.

A admissibilidade do apelo extremo, nessa

hipótese, tem sido reiteradamente proclamada, a exemplo do que se destaca:

“Para efeito do cabimento do recurso especial, é necessário discernir entre a

apreciação da prova e os critérios legais de sua valoração. No primeiro caso há pura
operação mental de conta, peso e medida, à qual é imune o recurso. O segundo
envolve a teoria do valor ou conhecimento, em operação em que apura se houve ou
não a infração de algum princípio probatório.” (RTJ - 56/67; RSTJ-11/341).

Desta forma, para melhor desenvolvimento da

exposição, oferece o recorrente suas razões de modo articulado, apontando em cada
tópico os fundamentos da revista, sendo certo que cada um deles basta, por si só, para o
seguimento da impugnação, nos exatos termos da Súmula 285, do Tribunal Superior do
Trabalho. É certo que a falta de regulamentação pelo C. TST, demonstra a
transcendência da presente revista, tendo em conta a sua evidente configuração nesse
caso, haja vista que a matéria discutida é a violação frontal do texto Constitucional e de
Lei Federal, bem como divergências jurisprudenciais, cuja uniformização é imperativo
de segurança jurídica, razão pela qual podemos apontar que a presente revista é
juridicamente transcendente.

Com efeito, persistindo a presente situação, a

insegurança do jurisdicionado será manifesta, uma vez que a duplicidade de
interpretações de casos idênticos gera desorientação e incertezas, atritando-se com a
função principal do direito que é eliminar as antinomias. Nesse sentido podemos
colacionar o seguinte entendimento:

“Há de se considerar que o Direito do Trabalho é fator de integração social e solução

dos conflitos. Mas o Direito deve ser justo, sem o que pode comprometer a sua função.
Logo, o justo não é um fim do Direito. É condição de legitimidade de todo
ordenamento jurídico para que tenha condições de cumprir suas formalidades. É a
legitimação do poder, fator indispensável para a manutenção do Direito como
mecanismo de controle social, entendendo-se por legitimação a existência de razões
para sustentar o poder em padrões aceitáveis de justiça e eqüidade, valores que são
suporte de apoio para a sua manutenção. O Direito é, portanto, instrumento de
controle dos conflitos sociais. Nesse sentido é que se fala em segurança jurídica como
função do Direito”.

DA MATÉRIA

Do Adicional de Insalubridade e/ou Do Adicional de Periculosidade ao Estivador

com vínculo empregatício – Da Prova Emprestada

Em que pese o saber jurídico da E. 8ª Turma do

TRT 2ª Região, o v. acórdão proferido não merece prosperar à toda evidência, devendo
ser anulada para melhor aplicação do Direito ao caso em tela, como se verá.
 É certo que, conforme os laudos carreados aos
autos, o reclamante trabalhava exposto a substâncias inflamáveis, de acordo com a
Norma Regulamentadora 16, aprovada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho
e Emprego.

Por cautela, o reclamante apresenta dois outros

laudos que comprovam que na área de trabalho do reclamante, o mesmo permanecia
exposto a inúmeras situações de risco à sua saúde e à sua integridade física.

Certo é que, como estivador, o reclamante

realizava suas tarefas indo a bordo de navios, deixando ferramentas a bordo dos navios,
deixando ferramentas e suprimentos necessários para o trabalho, realizando, também o
travamento e o destravamento dos containers do terminal da reclamada.

Assim, laborava transitando nas áreas internas dos

navios e no terminal da reclamada.

Certo é que, as atividades do reclamante o

obrigavam a trabalhar a bordo de navios, onde eram movimentados e armazenados em
grande quantidade containers contendo líquido inflamável e outras substâncias
químicas.

Também é certo, e importante destacar, que o

reclamante, como estivador, trabalhava no convés e no porão dos navios, os quais
possuem apenas uma entrada e uma saída, logo, se ativava em um recinto fechado,
sendo, dessa forma, todo o seu local de trabalho é de risco.

Conforme os diversos laudos juntados aos autos, o

reclamante, no desempenho de suas funções, exercia suas atividades em um terminal
localizado na margem direita do porto de Santos, formado pelos armazéns 33, 34, 35,
36, 37 (internos) e XXXV e XXXVI (externo), com área total aproximada de 250.000
m2, destinado à carga e descarga de navios e a movimentação e armazenamento
provisório de mercadorias acondicionadas em contêineres de 20 e 40 pés.

Os contêineres eram descarregados dos navios no

cais dos armazéns 35, 36 e 37 através de equipamentos denominados Portêineres. Eram
colocados sobre carretas e seguiam direto para o proprietário ou eram transportados e
armazenados no pátio dos armazéns por empilhadeiras de grande porte.

Podiam permanecer fechados ou abertos e as

mercadorias (carga geral e produtos químicos perigosos) removidas através de
empilhadeiras de pequeno porte para os armazéns, sendo despachados depois de
liberados pela Receita Federal. Em sentido inverso os contêineres eram carregados e
embarcados pelos Portêineres nos navios ou seguiam direto para os importadores.

No interior dos contêineres eram acondicionados

diversos tipos de mercadorias como carga seca em geral ou produtos perigosos (líquidos
inflamáveis, tóxicos, corrosivos, etc). Estas mercadorias encontravam-se embaladas em
caixas, sacos, pallets, engradados, tambores ou em outras embalagens quando assim
exigirem os produtos.

No desempenho de suas funções, o reclamante suas

tarefas indo a bordo dos navios para deixar as ferramentas e suprimentos necessários
para o trabalho, além de realizar o travamento ou destravamento (peação e desapeação)
de cada contêiner que seria movimentado naquele terminal.

Nestas ocasiões, o Reclamante tinha que percorrer

as áreas internas do navio e passadiços de acesso aos contêineres, de modo a poder
realizar o travamento ou destravamento dos mesmos.

Com isso, cabia ao Reclamante transitar pelas áreas

internas do navio, áreas estas em que eram dispostos os contêineres que eram
movimentados tanto no terminal da Ré, como em outros portos do mundo.
 Os contêineres com cargas químicas inflamáveis
onde o Estivador retira e instala os "varões" geram uma área de risco de três metros em
torno de suas faces laterais.

Neste caso, o Reclamante se expôs tanto nos

instantes em que realizava o travamento/destravamento dos contêineres com cargas
inflamáveis, como no trânsito pelos passadiços que davam acesso aos contêineres.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CARACTERIZAÇÃO - PROVA

EMPRESTADA - IDENTIDADE DE FUNÇÕES RETRATADA PELA PROVA
ORAL PRODUZIDA. Evidenciado por meio da prova oral produzida nos autos que o
reclamante desempenhava função idêntica à apurada em laudo pericial utilizado como
prova emprestada, cujo contato com agentes químicos sem a devida proteção
caracterizaria insalubridade em grau máximo, impõe-se o pagamento do adicional e
grau correspondentes, não alterando o rumo da lide o fato de a prova emprestada
apurar as condições de trabalho de empregado da reclamada que teria exercido
alguns cargos distintos daqueles exercidos pelo autor, prevalecendo no caso vertente o
princípio da primazia da realidade, norteador do Direito do Trabalho, quanto à
realidade fática vivenciada pelo autor em seu ambiente laboral. (TRT-3 - RO:
00106067120185030059 0010606-71.2018.5.03.0059, Relator: Sebastiao Geraldo de
Oliveira, Segunda Turma)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-3/692582034)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE.

DEVIDO. Na forma prevista no art. 369, do CPC, a prova emprestada é admitida no
processo, não excepcionada a prova técnica exigida pelo art. 195, da CLT, para o caso
de verificação da condição de insalubridade, sendo devido o adicional caso seja ela
constatada por meio da prova emprestada. (TRT-1 - RO: 00017038720135010282,
Relator: Rogerio Lucas Martins, Data de Julgamento: 03/05/2017, Sétima Turma,
Data de Publicação: 10/05/2017)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-1/457760874)

E M E N T A ... ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA JUDICIAL QUE

CONSTATA AMBIENTE INSALUBRE. PROVA EMPRESTADA.
ADMISSIBILIDADE. ADICIONAL DEVIDO. 1) Insalubres são as atividades que,
por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a
 agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza
e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, nos termos do art.
189 da CLT. No caso, o laudo pericial constante dos autos como prova emprestada,
em caso idêntico a este, concluiu que as atribuições exercidas pela parte reclamante a
conduz ao contato com agentes biológicos, que a expõem a riscos de doenças infecto-
contagiosas e condições insalubres de grau máximo, fazendo jus, portanto, ao
adicional de insalubridade de 40%, com os respectivos reflexos legais. Embora o juízo
não esteja adstrito à prova pericial, neste caso sob exame, após exame minucioso da
lide, acolho a conclusão do Perito, em prova emprestada de caso idêntico ao presente,
vez que constato que a atividade desenvolvida pela parte autora se encontra inserida
na NR - 15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214 do MTE. 2) Quanto à admissibilidade da
prova emprestada no caso sob exame, considerando a similitude dos ambientes de
trabalho; bem como das funções exercidas pelos trabalhadores em ambos os casos,
que são iguais (Motorista de ambulância), entendo que é legal, segura, confiável e
razoável a utilização da prova emprestada. Recurso ordinário parcialmente conhecido
e desprovido. (TRT-22 - RO: 000023874020175220103, Relator: Francisco Meton
Marques De Lima, Data de Julgamento: 10/12/2018, PRIMEIRA TURMA)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-22/661441147)

Do Intervalo Intrajornada – Da Habitualidade

A legislação consagra a jornada de 8 horas, tendo o

empregado um intervalo mínimo de 01 hora que não será computado dentro daquelas
oito horas (CLT, 71, § 2). O intervalo é obrigatório para quem trabalha acima de 6
horas. O intervalo para refeição caracteriza tempo de repouso, sem remuneração
( art.71, § 2ª, da CLT). Frustrado o repouso e implementada a prestação de trabalho
neste período, impõe-se a obrigação de pagar pelo trabalho realizado e, pelas
circunstâncias em que prestado, o pagamento deve ser feito como horas extras.

Ademais, a Súmula 437 do C.TST, determina que é

devida integralmente como extra a hora de intervalo suprimida, ainda que parcialmente.

Neste sentido:

S. 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.

APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão parcial do
 intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e
rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele
suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora
normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de
labor para efeito de remuneração.
II ‐ É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a
supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de
higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (art.
71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação
introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou
reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e
alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo
do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar
o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do
respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT.

A edição da Súmula 437 vem, na verdade, apenas

ratificar entendimentos que já vinham sendo aplicados pelos tribunais trabalhistas, como
é o caso da OJ 307 da SDI-1 do TST, que agora é convertida em súmula.

Nesta linha também vem decidindo outros

tribunais, a exemplo o TRT1:

JORNADA DE TRABALHO DE 6 (SEIS) HORAS. HORAS EXTRAS HABITUAIS.

INTERVALO INTRAJORNADA DE NO MÍNIMO 1 (UMA) HORA. Nos casos em
que a jornada de trabalho de 6 (seis) horas é habitualmente extrapolada, o
trabalhador passa a ter direito ao intervalo intrajornada de 1 (uma) hora, segundo o
entendimento cristalizado na Súmula 437, IV, do C.TST. (TRT-1 - RO:
00008966420145010401 RJ, Relator: Marcos Cavalcante, Data de Julgamento:
18/11/2015, Sexta Turma, Data de Publicação: 02/12/2015)

Em linhas gerais, é sabido que o pagamento de

horas extras corresponde à contraprestação pelo efetivo labor prestado pelo obreiro. Se
habitualmente prestadas, integra a remuneração para todos os efeitos legais (Súmula
376/TST), refletindo inclusive no cálculo do descanso semanal remunerado (art. 7º, a,
da Lei 605/49 e Súmula 172/TST), bem como em férias com 1/3 (art. 142, § 5º da
CLT), gratificação natalina (Lei 4.090/62; art. 2º Dec. nº 57.155/65; e Súmula 45 do
TST) e FGTS com indenização compensatória de 40% (art. 17, Lei 8.036/90), uma vez
que tais parcelas são calculadas com base na remuneração do trabalhador.

A legislação trabalhista não define, tampouco

delimita o que seja habitual em relação à prestação de serviços extraordinários para fins
de integração nas demais verbas contratuais e rescisórias. A jurisprudência trabalhista
considera como habitual aquilo que se repete em número razoável de vezes, conforme
se vê do seguinte julgado oriundo do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais,
in verbis:

HORAS EXTRAS. CONCEITO DE HABITUALIDADE. Cumpre não confundir

trabalho extraordinário diário, com pagamento do número de horas extras mensais.
Não se faz necessário o trabalho diário. Basta que o trabalho em sobrejornada se faça
como uma rotina. De forma repetitiva no tempo, Habitual é aquilo "que se
transformou em hábito; usual, costumeiro, rotineiro; que é constante ou muito
freqüente; comum". Assim sendo, não se faz necessário que as horas extras sejam
prestadas diariamente. Basta que seja freqüente o trabalho nessas circunstâncias para
justificar a sua integração ao salário de forma produzir as diferenças salariais reflexas
delas decorrentes. (TRT 3ª R; RO 01108-2006-097-03-00-7; Sexta Turma; Rel. Juiz
Hegel de Brito Boson; Julg. 30/07/2007; DJMG 09/08/2007) (Publicado no DVD
Magister nº 17 - Repositório Autorizado do TST nº 31/2007)

Registra-se que, em se tratando de horas extras, a

habitualidade não está ligada ao número de horas trabalhadas, mas ao número de meses
em que se realizou o trabalho extraordinário, no período que servirá de base para a
tomada das horas extras que entrarão no cálculo. De acordo com José Serson, temos
como período base de apuração, verbis:

"a) para o repouso semanal e o feriado: as horas extras feitas durante a semana; b)
para o 13º, as horas extras feitas de janeiro a dezembro, inclusive; c) para a
indenização por tempo de serviço: as horas extras feitas no últimos 12 meses
anteriores ao desligamento; idem quanto ao aviso prévio indenizado; d) para as férias:
as horas extras feitas no período aquisitivo; e) para o salário-maternidade: as horas
extras feitas nos 6 meses anteriores ao início do afastamento" (José Serson.Curso de
 Rotinas Trabalhistas. 33ª ed. São Paulo: RT, p. 345).

Com efeito, um dos critérios utilizados pela

doutrina trabalhista para caracterizar a habitualidade do trabalho extraordinário é
baseado no teor da Súmula nº 291, do e. TST, que trata do pagamento de indenização
pela supressão do serviço suplementar prestado com habitualidade.

Sérgio Pinto Martins, Desembargador do Trabalho

do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, também considera como habitual o
trabalho extraordinário realizado por seis meses no ano ou então na maior parte do ano
ou do contrato de trabalho, in verbis:

"A lei não define o que é habitualidade para efeito do pagamento de horas extras.
Podem ser consideradas habituais as horas prestadas na maior parte do ano, como de
mais de seis meses no ano ou então na maior parte do contrato de trabalho, se ele, por
exemplo, durou menos de um ano. Assim, se o empregado trabalhou três meses e as
horas extras foram prestadas em dois, elas são habituais" (MARTINS, Sérgio Pinto.
Comentários às Súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2005, p. 29)

O reclamante prestou serviços pela reclamada por

21 meses (01/08/2017 a 06/05/2019), e, portanto, havia habitualidade na prorrogação de
jornada, sendo, desta forma, devidos os reflexos pleiteados.

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS - HABITUALIDADE. Ainda que o reclamante

só tenha prestado uma hora extra por semana, tal se deu ao longo de toda a prestação
laboral, o que lhes confere caráter de habitualidade e autoriza que se defiram, além
dos reflexos sobre FGTS mais 40% (objeto da condenação imposta em primeiro grau),
as correspondentes repercussões sobre RSR, férias mais 1/3, 13º salário e aviso prévio
indenizado. (TRT-3 - AP: 00100620420155030087 MG 0010062-04.2015.5.03.0087,
Relator: Joao Bosco de Barcelos Coura, Data de Julgamento: 31/01/2018, Quinta
Turma, Data de Publicação: 01/02/2018.)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-3/1110452291)

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NAS FÉRIAS E NOS DÉCIMOS TERCEIROS

SALÁRIOS. HABITUALIDADE. A habitualidade deve ser verificada diante do caso
concreto, não existindo uma forma exata para defini-la. O hábito não é matemático ou
 rígido, mas sim algo que se faz com frequência às vezes maior ou menor. Ainda que a
lacuna legal exista, não cabe ao empregador definir unilateralmente, por norma
interna, a incidência da habitualidade com rigorosa limitação mínima de meses
consecutivos ou alternados nos quais ocorre a sobrejornada. O que se faz
habitualmente deve ser verificado caso a caso e não diante de critério puramente
objetivo de tempo. (TRT-1 - RO: 01011355620165010482 RJ, Relator: JORGE
ORLANDO SERENO RAMOS, Data de Julgamento: 03/05/2017, Segunda Turma,
Data de Publicação: 13/05/2017)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-1/1111180412)

Das Horas Extras – Das Dobras

Em face de, por diversas vezes, exceder às 06

(seis), horas estabelecidos na Carta Maior, é credor, por horas excedentes a 6, hora/dia
efetivo de trabalho, com os índices legais, eis que a Reclamada não respeitou a jornada
estabelecida na Carta Magna, por ocasião das dobras, que lhe eram frequentes, face à
inobservância do preceito legal consolidado, conforme restará comprovado em
audiência de instrução.

O elastecimento da jornada diária para além das

seis horas de trabalho, ainda que consideradas as peculiaridades afetas aos trabalhadores
portuários, torna necessária a observância das normas de ordem pública inerentes à
saúde e higiene do trabalhador, preceitos que não podem ser suprimidos por meio de
normas coletivas, razão pela qual é devido, não apenas o pagamento como extras das
horas excedentes à 6.ª hora diária mas, também, as destinadas ao intervalo intrajornada,
se suprimido ou concedido parcialmente.

Assim, perfazendo jornada diária de 12 horas,

ocorrida por dobra do turno de seis horas, bem como a ausência de intervalo neste
período trabalhado, é credor o reclamante por horas extras excedentes da oitava com as
devidas integrações.

Destacamos, por oportuno, que a reclamada não

efetuou qualquer prova quanto a jornada de trabalho.
 Neste sentido é pacífica a jurisprudência:

EMENTA: HORAS EXTRAS. DOBRAS DE JORNADA. Hipótese em que restou

demonstrada a invalidade dos cartões de ponto como meio de prova, já que a
reclamada pagava algumas horas extras ao autor de forma aleatória, sem a
correspondente anotação nos registros de ponto. Além disso, a prova testemunhal
confirmou que o reclamante realizava as dobras de jornada, fazendo jus ao
pagamento das horas extras pleiteadas. INTERVALO INTRAJORNADA. A teor da
Súmula nº 437, I, do Colendo TST, a concessão parcial do intervalo intrajornada
mínimo, para repouso e alimentação, implica no pagamento total do período
correspondente. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL. O
entendimento desta Eg. Turma é no sentido de que a fixação dos honorários
sucumbenciais nesta instância revisora se faça, em regra, no percentual de 10%,
importe já arbitrado na origem e que, na hipótese, revela-se apto a atender aos
indicativos contidos no § 2º do art. 791-A da CLT. Recurso parcialmente conhecido e
não provido. (TRT-10 - RO: 00005950520185100021 DF, Data de Julgamento:
16/09/2020, Data de Publicação: 25/09/2020)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-10/1137192387)

Por todo o exposto, o recorrente espera que sejam

acolhidas e providas as presentes Razões da Revista para que, ao final, seja reformada o
V. Acórdão, na forma da fundamentação, como medida da mais pura J U S T I Ç
A!!!

Nestes termos.
E. deferimento.
São Paulo, 14 de July de 2023.

ENZO SCIANNELLI TATIANA KISLAK JOSÉ ABÍLIO LOPES

OAB/SP 98.327 OAB/SP 175.682 OAB/SP 93.357