Excelentíssimo Senhor Juiz DE Direito 18 Vara Cível DA Capital / Fazenda Estadual

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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por PEDRO JOSE COSTA MELO e www2.tjal.jus.br, protocolado em 08/07/2019 às 18:06 , sob o número WMAC19701474260
ESTADO DE ALAGOAS
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PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
PROCURADORIA JUDICIAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO 18ª VARA CÍVEL DA
CAPITAL / FAZENDA ESTADUAL
PROCESSO: 0707067-77.2019.8.02.0001
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
AUTOR: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
RÉU: ESTADO DE ALAGOAS E OUTRO.
O ESTADO DE ALAGOAS, pessoa jurídica de direito público interno

(CC, art. 41, II), com sede no Palácio República dos Palmares, s/n, Centro, nesta
capital, com representação em Juízo a cargo da Procuradoria Geral do Estado (CPC, art.
75, II), sediada na Av. Assis Chateaubriand, 2578, Prado, nesta cidade, onde receberá
comunicação dos atos processuais, vem à presença de Vossa Excelência, por seu
Procurador que esta subscreve, para apresentar
CONTESTAÇÃO
em conformidade com o que dispõe os arts. 335 e seguintes do Código de Processo
civil, com base nos motivos de fato e de direito que passa a aduzir.
1. TEMPESTIVIDADE
Como cediço, é, ordinariamente, de 15 (quinze) dias o prazo assinalado
em lei para a oferecimento de contestação (CPC, art. 335), sendo certo que o termo
inicial da contagem se encontra regulado no art. 231, do CPC/2015. Ademais, contando
a Fazenda Pública com a prerrogativa de prazo em dobro em todas as manifestações
processuais, por força do disposto no artigo 183 da lei adjetiva, o referido prazo resta
elevado para 30 (trinta) dias úteis (art. 219, do CPC).
O Estado de Alagoas foi regularmente citado por meio eletrônico em
20/05/2019 (segunda-feira), uma vez que embora o prazo para consulta ao ato
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processual tenha se expirado em 18/05/2019 (sábado), conforme certificado à fl. 132,
o próprio CPC prescreve, em seu art. 212, que os atos processuais serão praticados em
dias úteis. Dessa forma, verifica-se que o termo final para apresentação desta
modalidade de resposta do réu somente se findará, levando em conta a regra de
contagem de prazos prevista no CPC/2015 e os feriados forenses previstos entre os dias
20 a 30/06/2019, no dia 10/07/2019.
Assim, demonstrada a tempestividade da resposta, cumpre passar à
análise da matéria litigiosa.
2. SINOPSE PROCESSUAL
Trata-se de ação civil pública por meio do qual a Defensoria Pública
Estadual requer que Estado de Alagoas e a Universidade de Ciências da Saúde do
Estado de Alagoas convoquem, nomeiem e empossem todos os cinquenta (50)
candidatos aprovados, no concurso público realizado pela Uncisal através do Edital n.º
04/2014, para o cargo de MÉDICO, de acordo com a área apontada pela UNCISAL no
Edital do certame.
A parte autora alega que a Uncisal promoveu o referido concurso
público em inobservância à legislação de regência, isto é, o Decreto Estadual nº
2.190/2004, que “dispõe 700 cargos de médico sem indicar as áreas específicas
conforme fez o edital do referido concurso público”. (SIC)
Sustenta que a “UNICSAL vem seletivamente promovendo processos
seletivos simplificados para contratação de médicos, com os mesmos requisitos do
concurso público”, não obstante persistirem candidatos aprovados no certame
aguardando nomeação. Aduz que suas alegações seriam comprovadas por
documentação que acompanhou a exordial, dentre as quais informações retiradas do
Portal da Transparência e documentos expedidos pela própria UNCISAL, nos quais
haveria a referência à sigla PSS e contratação por empenho (indicando existirem oito
pessoas contratadas em contrato temporário no mês de janeiro e quarenta e duas pessoas
contratadas por empenho). Argumenta que existiriam cargos vagos a serem providos
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(uma vez que estariam ocupados por “apenas” duzentos e noventa e quatro servidores),
dos setecentos cargos previstos pelo referido Decreto. Por outro lado, afirma que a
existência de contratações precárias faria surgir o direito subjetivo à nomeação dos
demais candidatos aprovados.
Esses são, em resumo, os fatos que ensejaram a ação mandamental.
Cumpre demonstrar, pois, a total ausência do direito líquido e certo invocado nos autos.
3. PRELIMINARMENTE
3.1 – LITISPENDÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL COM IDÊNTICA CAUSA DE
PEDIR E PEDIDO. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA JÁ
REALIZADO.
É certo que a litispendência e a coisa julgada são pressupostos
processuais negativos que podem ser suscitados como preliminar na contestação.
Configuram-se hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do
art. 485, inciso V, do CPC.
Coube ao art. 337, §§2º e 3º, definir a litispendência, in verbis:
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
(...)
§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma
causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.
Tratando-se de ações coletivas, a análise da ocorrência da litispendência

ganha algumas particularidades. É que para a identificação das partes, não basta
examinar a identidade entre as partes formais do processo, mas sim a titularidade do
direito coletivo afirmado em Juízo.
Postas trais premissas, observa-se que há litispendência entre a presente
ação e a ação civil pública nº 0700236-91.2011.8.02.0001, proposta pelo Ministério
Público Estadual, com contornos mais amplos do que a presente ação. É importante
destacar que com o advento do Concurso Público deflagrado pela UNCISAL em 2014,
aquela demanda ganhou novos contornos, tendo a 2ª Câmara Cível do Tribunal de
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Justiça Alagoano apreciado expressamente a questão relativa ao direito subjetivo
dos candidatos aprovados no concurso público, frente às supostas nomeações
precárias realizadas, concluindo neste sentido:
Diante de todo o exposto, voto em conhecer do presente recurso para, no
mérito, dar-lhe parcial provimento, a fim de determinar que a Universidade
Estadual de Ciências da Saúde de Alagoas – UNCISAL - proceda com a
nomeação dos candidatos aprovados no concurso público realizado a partir dos
Editais 01, 02, 03 e 04/2014, para as vagas e nas quantidades mencionadas no
bojo deste acórdão.
Ressalvado o desacerto da mencionada decisão, a leitura do Acórdão

revela que houve uma análise ampla da situação de todos os candidatos aprovados e
cargos disponibilizados pelo certame, englobando, inclusive, o(s) cargo(s) que
ensejaram a propositura da presente ação.
Isto significa que há tríplice identidade da demanda. Coincidem os
pedidos – nomeação dos candidatos aprovados no Concurso Público deflagrado pela
UNCISAL, a causa de pedir – ocorrência de contratações precárias, fazendo surgir o
direito subjetivo dos candidatos à nomeação -, bem como das partes – grupo de
candidatos que se submeteram ao certame.
Ora, não obstante o desacerto do mencionado julgado, conforme será
demonstrado adiante, é inafastável a conclusão de que a presente ação repete ação civil
pública já em curso. Configurando-se a litispendência.
Dessa forma, requer o Estado de Alagoas a extinção da presente ação
civil pública sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, inciso V, do CPC.
4. DO MÉRITO
4.1 – DA QUESTÃO PREJUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE
CONSIDERAR O QUANTITATIVO DE CARGOS PREVISTOS POR
DECRETO, SEM FUNDAMENTO EM LEI.
Ainda que superada a preliminar acima suscitada, o que se admite em

homenagem ao princípio da eventualidade, a análise do meritum causae pressupõe que
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fique clara uma questão jurídica prejudicial, essencial à correta resolução da causa.
Uma leitura da exordial revela que a Defensoria Pública Estadual entende
haver tantos cargos vagos quanto aqueles previstos no Decreto Estadual nº 2.190/2004.
Ao nos debruçarmos sobre o referido decreto, verifica-se que este apenas aprovou a
tabela de lotação genérica dos cargos efetivos da UNCISAL, fazendo referência aos
cargos integrantes das carreiras profissionais de que tratam as Leis nº 5.464/93 e
5.599/94, bem como das leis 6.251, 6252 e 6.253 de 2001. O que há de comum a todos
estes diplomas legais é que nenhum deles estabeleceu o quantitativo de cargos que
foram distribuídos pelo Decreto em comento.
De tais fatos chega-se à conclusão de que o Decreto nº 2.190/2004, ao
pretexto de realizar a distribuição da lotação genérica dos cargos efetivos da UNCISAL,
acabou por criar cargos públicos por meio de ato infralegal. Afinal, inexiste qualquer
diploma legal no âmbito do Estado de Alagoas definindo o quantitativo dos cargos de
médico e suas especialidades, por exemplo.
Esta esdrúxula situação revela o verdadeiro caos administrativo no âmbito
da Administração Pública Estadual, uma vez que nunca se atentou que inexiste
regulação legal do tamanho da máquina administrativa. Sabemos qual o tamanho da
máquina atual e é possível estimar as atuais necessidades. Contudo, ninguém pode
prever o limite máximo de cargos nela existente, simplesmente porque,
excepcionando-se carreiras específicas, inexiste lei estadual fixando os quantitativos de
cargos da maioria das carreiras do serviço público estadual.
E nem se argumente que tais cargos teriam sido criados pelo Decreto nº
2.190/2004. Isto porque vigora na Ordem Constitucional brasileira o princípio da
reserva legal para a criação de cargos públicos, conforme se extrai do art. 48, X, da
CF/1988, in verbis:
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da
República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor
sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
(...)
X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções
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públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;
No mesmo sentido prescrevem os arts. 61 e 84 da Carta Magna, que assim

dispõem:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer
membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do
Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal,
aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na
forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
(...)
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e
autárquica ou aumento de sua remuneração;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos
públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Como se observa do referido arcabouço normativo, somente lei de iniciativa

privativa do Chefe do Executivo, devidamente aprovada pelo Legislativo, pode dispor
sobre a criação de cargos públicos. Em complemento, os Decretos Autônomos previstos
pelo art. 84, VI, somente podem dispor sobre a extinção de cargos públicos, sendo
vedada a criação de cargos por meio de decreto sem suporte em lei.
É importante destacar que a jurisprudência do STF é uníssona neste sentido,
havendo inclusive precedente formado em regime de repercussão geral:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE
AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não
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oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar
cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida
a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do
DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso
Extraordinário desprovido.
(RE 577025, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,

julgado em 11/12/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-043
DIVULG 05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009 EMENT VOL-02351-08 PP-01507
RTJ VOL-00209-01 PP-00430)
Diante deste quadro, nota-se que a impossibilidade de o Decreto Estadual nº

2.190/2004 criar cargos para a UNCISAL foi constatada recentemente pela
Procuradoria-Geral do Estado, que tem recomendado que, até que sobrevenha a
necessária e urgente legislação definindo os quantitativos de cargos existentes naquela
Autarquia, as nomeações devem se limitar a atender as reposições de aposentadorias e
exonerações, observando as balizas impostas pelo Edital do certame, que refletia a
necessidade da Autarquia para a não interrupção dos serviços essenciais por ela
prestados1. Portanto, o tratamento legal neste sentido é imprescindível até mesmo para
convalidar a irregular situação dos servidores atualmente lotados na UNCISAL.
Ainda assim, não é dado ao Poder Judiciário ignorar a inconstitucionalidade
do Decreto Estadual nº 2.190/2004, notadamente pela impossibilidade de que venha a
criar cargos por meio de ato infralegal. Os quantitativos nele indicados são encontram
suporte em atos legais, devendo, portanto, ser desconsiderados.
Dessa forma, desde já o Estado de Alagoas suscita a inconstitucionalidade
do Decreto Estadual nº 2.190/2004, e, consequentemente, que sejam desconsiderados os
quantitativos de cargos supostamente vagos indicados pela Pare Autora, uma vez que
elaborado unicamente com base em tal Diploma infralegal.
Dessa forma, observa-se que o quantitativo vagas para o cargo de Médico
indicado na exordial deve ser simplesmente desconsiderado, uma vez que não encontra
1 Considerando-se tal critério, hoje seriam apenas 13 (treze) os cargos ofertados pelo Concurso – mesmo
sem previsão legal – não ocupados, em razão de exonerações e candidatos que não tomaram posse,
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respaldo em qualquer ato legal, sob pena de violação ao princípio da reserva legal,
particularmente, o art. 48, X, da CF/1988, que fica desde já suscitado para fins de
prequestionamento.
Firmada tal premissa, será possível concluir que inexistem cargos vagos a
serem providos por meio do concurso público em tela, o que conduzirá à improcedência
da ação, como se passa a demonstrar.
4.2 - NÃO CONFIGURAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À

NOMEAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
CANDIDATOS CLASSIFICADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTO NO EDITAL. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CONVOCÁ-LOS. NÃO CONFIGURAÇÃO
DE QUALQUER DAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRECEDENTE
VINCULANTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO RE
N.º 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE AS VAGAS
SURGIRAM DURANTE A VALIDADE DO CERTAME.
Firmada a premissa acima indicada, e importante destacar que, ao contrário

do que defende a Defensoria Pública Estadual, não há que se falar em nomeação de
candidatos "dentro do número de vagas previsto no edital" do certame promovido pela
UNCISAL. De fato, consoante documentação em anexo, absolutamente TODOS os
candidatos aprovados dentro do número de vagas estabelecida no edital foram
devidamente nomeados, tendo sido realizada, inclusive, mais 10 (dez) nomeações
destinadas a suprir as necessidades surgidas com a ampliação dos leitos da Maternidade
Escola Santa Mônica/MESM por meio do processo nº 1101.1847/2016 (informações
prestadas pela UNCISAL, em anexo).
Feitas essas considerações, uma premissa deve ficar desde logo delimitada:
os beneficiários indiretos da presente ação civil pública são todos candidatos aprovados
no concurso público promovido pela Uncisal FORA do número de vagas previstas
no edital do certame.
Dessa forma, não há dúvidas de que o cerne da questão debatida neste
havendo, inclusive, um excedente de dez neonatologistas.

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processo judicial gira em torno de avaliar se os candidatos aprovados fora do
número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo à nomeação.
Nessa linha de raciocínio, é sabido que, em relação ao tema, a
jurisprudência sofreu evolução nos últimos anos, passando a admitir a existência, não
de mera expectativa de direito em relação aos candidatos classificados DENTRO do
número de vagas previstas no edital, mas de efetivo direito à nomeação. Neste
sentido, válido transcrever o seguinte precedente do egrégio Supremo Tribunal Federal,
considerado leading case sobre o tema, in verbis:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM
EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS
APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de
validade do concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá
dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o
edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder
público. Uma vez publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que declara os
candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação
para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de
vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA
SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À
CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública
exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive
quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso
igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à
segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se,
aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de
proteção à confiança. Quando a Administração torna público um
edital de concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento de determinadas
vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma
expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras
previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se
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inscrever e participar do certame público depositam sua
confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma
responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da
segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer
dizer, em outros termos, que o comportamento da
Administração Pública no decorrer do concurso público deve se
pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os
cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE
DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER
JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública
tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de
vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o
interesse público. Não se pode ignorar que determinadas
situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração
Pública de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por
parte da Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora seja dotada das seguintes características: a)
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação
do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação
deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser
extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo
das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e
excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve
ser extremamente necessária, de forma que a Administração
somente pode adotar tal medida quando absolutamente não
existirem outros meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de
nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser
devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo
Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO
DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em
que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação,
reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do
princípio do concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da
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exigência constitucional do concurso público, como uma
incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece
condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de
organização e procedimento e, principalmente, de garantias
fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos
cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação
deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública
e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os
certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e
incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio
constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder
Público assegura e observa as garantias fundamentais que
viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias
de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre
outras, o direito à nomeação representa também uma garantia
fundamental da plena efetividade do princípio do concurso
público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.” (RE 598099, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG
30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03
PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Sucede que, como afirmado anteriormente, o caso concreto aqui debatido

envolve direito à nomeação de candidatos aprovados FORA do número de vagas
previstas, algo que não se amolda ao precedente acima transcrito. Sobre o tema
específico, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em julgado sujeito ao regime
de repercussão geral, sedimentou entendimento no sentido de que, via de regra, o
candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera
expectativa de direito à nomeação. Essa regra somente poderá ser afastada em
situações excepcionais, consoante tese firmada no julgamento do Recurso
Extraordinário n.º 837.311/PI (DJe de 14/12/2015), in verbis:
“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou

tese nos seguintes termos: “O surgimento de novas vagas ou a
abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o
prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
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ESTADO DE ALAGOAS
aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as
hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizada por comportamento tácito ou
expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo
candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na
nomeação por não observância da ordem de classificação; 3
– Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer
a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada
por parte da administração nos termos acima.”
No precedente firmado pela Suprema Corte Brasileira foi discutida a

seguinte problemática jurídica: o surgimento de novas vagas durante o prazo de
validade do concurso público gera, automaticamente, direito subjetivo à nomeação
daqueles candidatos aprovados fora do número de vagas prevista no edital do
certame? Pois o Supremo Tribunal Federal entendeu que, via de regra, NÃO, a mera
criação de novas vagas durante o prazo de validade do certame não convola uma
expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, porquanto clássica hipótese de
discricionariedade da Administração, que pode optar por agir (nomeando os candidatos)
ou não agir. Neste sentido, válido trazer à baila trecho do voto do Relator do RE n.º
837.311/PI, Ministro Luiz Fux, in verbis:
"A aprovação além do número de vagas faz com que o

candidato passe a integrar um seleto grupo denominado cadastro
de reserva. Incumbe, assim, à Administração, no âmbito de
seu espaço de discricionariedade a que os alemães
denominam de Ermessensspielraum , avaliar, de forma
racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas
convocações durante a validade do certame.
O surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de
concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas do edital, nem mesmo que
novo concurso seja aberto durante a validade do primeiro. O
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provimento dos cargos depende de análise discricionária da
Administração Pública moldada pelo crivo de conveniência
e oportunidade. É que, a despeito da vacância dos cargos e da
publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse
público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto
prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados
em colocação além do número de vagas . "
Perceba, douto julgador, - e essa premissa necessita ser firmada desde logo -
que o debate sobre o direito à nomeação dos candidatos aprovados FORA do
número de vagas previstas no edital somente tem algum sentido quanto
efetivamente surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame ou, na
pior das hipóteses, desde que efetivamente exista algum cargo vago não provido
previsto no instrumento normativo adequado: a lei.
Retornando à análise do precedente firmado pelo Supremo Tribunal
Federal, verifica-se que as hipóteses nas quais a regra (ausência de direito subjetivo à
nomeação dos candidatos aprovados FORA do número de vagas prevista no edital) é
excepcionada ocorrem nos seguintes casos: 1) preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação; 2) quando surgirem novas vagas, ou for
aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração.
Tais exceções, douto julgador, revelam hipóteses do que a doutrina alemã
denomina de "redução do poder discricionário a zero"2. Ou seja, aquilo que estava
inserido no âmbito da discricionariedade da Administração convola-se verdadeiramente
num ato tradicionalmente denominado de "vinculado". Em outras palavras, a
Administração Pública, com sua conduta ilícita, reduz totalmente o espaço de
discricionaridade, de modo que não haveria outra postura a ser adotada senão a da
2
MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemão. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 53.
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nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital.
Pois bem.
Excelência, a hipótese narrada na petição inicial da ação civil pública
patrocinada pela Defensoria Pública Estadual, com a devida vênia, não se amolda a
nenhuma das hipóteses excepcionais que gerariam o direito subjetivo à nomeação dos
candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital. Explica-se.
A única exceção que poderia se amoldar ao caso concreto seria a segunda:
surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e ocorrer a
preterição por uma conduta arbitrária e imotivada da Administração Pública.
Perceba, douto julgador, que, para configuração da exceção firmada no
precedente vinculante, dois fatos jurídicos necessitam restar demonstrados,
simultaneamente: (1) surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do
certame (ou ao menos, fazendo uma interpretação extensiva, a existência de cargo
vago previsto em lei); (2) preterição em razão de conduta arbitrária e imotivada
da Administração Pública.
No caso em debate, não obstante a alegação da existência de contratação
precária indicada petição inicial (conduta, em tese, arbitrária e imotivada da
Administração Pública), não resta demonstrado o surgimento de novas vagas
durante o prazo de validade do certame ou, ao menos, a existência de cargo vago
previsto em lei.
Com efeito, o edital do concurso público da UNCISAL, para o cargo de
MÉDICO, teve como parâmetro para elaboração do quantitativo de vagas do Decreto
de Lotação Provisória n.º 2190/2004.
Nada obstante, já se demonstrou que tal decreto regulamentar não é
instrumento normativo hábil para criar cargos públicos para serem providos por meio de
concurso público.
Nessa linha de raciocínio, considerando que a Defensoria Pública Estadual
não consegue demonstrar que efetivamente existem cargo vagos de MÉDICOS
fls. 236
.
ESTADO DE ALAGOAS
previsto(s) em lei para serem providos, conclui-se que um dos pressupostos para a
incidência da exceção estabelecida no precedente vinculante do Supremo Tribunal
Federal simplesmente não se configurou. Ademais, não surgiram novas vagas no
curso do certame, simplesmente porque não foi aprovada qualquer lei neste
sentido no Estado de Alagoas.
Logo, a situação narrada na petição inicial da presente demanda coletiva
não configura direito subjetivo à nomeação em concurso público, de modo que o
julgamento de improcedência do pedido constante da inicial é medida que se impõe, sob
pena de clara ofensa ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º, da CF.
É nesse sentido que vem caminhando a jurisprudência do Tribunal de
Justiça de Alagoas, valendo colacionar os seguintes precedentes:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA
PROVIMENTO DO CARGO DE PROFESSOR DE
GEOGRAFIA DO ESTADO DE ALAGOAS. CANDIDATA
APROVADA NA RESERVA TÉCNICA. TESE DE
PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO. EDITAL PREVIU 8
VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRECÁRIA
DE MONITORES. REQUISITOS CUMULATIVOS.
AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO QUE
DEMONSTRE A EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS,
BEM COMO O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CARGO
EFETIVO PELOS MONITORES. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. (TJAL, Apelação Cível n.º
0727887-25.2016.8.02.0001, Relator Desembargador Domingos
de Araújo Lima Neto, Publicado em 05/04/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO.

PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO REALIZADO
PELO MUNICÍPIO DE QUEBRANGULO, SOB O EDITAL
Nº 01/2014. CARGO ASSISTENTE SOCIAL. NÃO HÁ
DIREITO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO PARA O
CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS DO
EDITAL, SENDO NECESSÁRIO QUE OCORRA,
SIMULTANEAMENTE, (1) O SURGIMENTO DE NOVAS
VAGAS OU ABERTURA DE NOVO CONCURSO
fls. 237
.
ESTADO DE ALAGOAS
DURANTE A VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR; E,
(2) A PRETERIÇÃO DE FORMA ARBITRÁRIA E
IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO -
PRECEDENTE DO STF, RE 837311/PI, REPERCUSSÃO
GERAL TEMA Nº 784 -. NESTE MOMENTO PROCESSUAL
NÃO HÁ COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DE QUE EXISTE
VAGA PARA O CARGO PLEITEADO. AUSENTES OS
REQUISITOS QUE LEGITIMARIAM A ANTECIPAÇÃO DA
TUTELA DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO, A DIZER DOS
ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM A PROBABILIDADE DO
DIREITO; E, AINDA, O PERIGO DE DANO CONCRETO,
ATUAL E GRAVE. DECISÃO OBJURGADA REFORMADA
IN TOTUM. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. (TJAL, Agravo de Instrumento n.º
0803922-58.2018.8.02.0000, Relator Paulo Barros da Silva
Lima, publicado em 03/04/2019)
No julgamento da aludida apelação cível n.º 0727887-25.2016.8.02.0001, o

relator do recurso, Desembargador Domingos de Araújo Lima Neto, fez questão de
ressaltar os seguintes aspectos (os quais são plenamente aplicáveis ao presente caso
concreto), in verbis:
"15 Ocorre que não basta que o candidato aprovado fora do

número de vagas previsto no edital comprove a existência de
contratação precária de terceiros para o exercício das
funções inerentes ao cargo efetivo. Faz-se imprescindível, de
forma cumulativa, que o candidato demonstre a existência
de cargo efetivo vago ou mesmo que este cargo esteja
ocupado de forma irregular, sem a necessária submissão a
concurso público.
(...)
16 Logo, corroborando com os posicionamentos acima,
entendo que 'as contratações temporárias somente ofendem
o direito dos candidatos quando existam cargos efetivos
vagos e as contratações precárias sejam efetuadas para
suprir as vagas existentes3'."
Portanto, não é possível reconhecer a existência de preterição e,

consequentemente, a existência de direito subjetivo à nomeação se não houver cargo
fls. 238
.
ESTADO DE ALAGOAS
vago, criado por lei. Observe-se que não se trata de carência de servidores, mas de
cargos efetivamente criados por lei como condição sine qua non para o
reconhecimento do direito à nomeação.
Cumpre trazer à baila a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal
Federal a respeito do tema, especialmente dos julgados no ARE 756.227 e ARE
768.267, in litteris:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com

agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado
fora do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente.
Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não
ocorrência. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no
sentido de que a contratação precária mediante terceirização de
serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de
aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de
vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver
como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2.
Agravo regimental não provido.
(ARE 756227 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,

Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC
30-05-2014)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA
DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO.
INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO.
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE
PRETERIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO.
(ARE 768267 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,

Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC
11-11-2013)
fls. 239
.
ESTADO DE ALAGOAS
Merecem registro os recentíssimos julgados do Colendo Superior Tribunal
de Justiça a respeito da questão, in litteris:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO
NÚMERO DE VAGAS.
CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO
À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.
AUSÊNCIA DE DEMOSTRAÇÃO DE CARGOS
VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA
MANDADO DE SEGURANÇA. I - Consoante o decidido pelo
Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016,
o regime recursal será determinado pela data da
publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim
sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.
II - O candidato aprovado fora do número de vagas
previstas no edital possui mera expectativa de direito à
nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na
hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos
durante o prazo de validade do concurso público, bem
como o interesse da Administração Pública em preenchê-las
(v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min.
Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp
1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de
22.05.2013) .
III - Não há direito líquido e certo a ser amparado, haja
vista a ausência de demonstração da existência de cargos
efetivos vagos, bem como da alegada preterição da
parte recorrente, sendo a dilação probatória providência
vedada na via mandamental .
IV - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA

COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe
30/03/2017)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ACÓRDÃO

RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O JULGAMENTO
DE MÉRITO DA SUPREMA CORTE. VALIDADE DA
CLÁUSULA DE BARREIRA EM CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE
fls. 240
.
ESTADO DE ALAGOAS
VAGAS. EXISTÊNCIA DE PROCESSO SELETIVO PARA
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.
1. A eliminação de candidato não aprovado dentro do número
de vagas destinadas a cadastro de reserva é medida
legítima em concursos públicos ("cláusula de barreira").
No julgamento do RE-RG 635.739/AL, o Supremo Tribunal
Federal entendeu ser constitucional a previsão, nos editais, de
tal regra de eliminação quando amparada em critérios
objetivos relacionados ao desempenho dos candidatos (Tema
376/STF). Precedentes: AgInt no RE nos EDcl no
AgRg no RMS 42.131/GO, Rel. Ministro Humberto
Martins, Corte Especial, DJe 4/11/2016.
2. Quanto à alegação de existência de Processo Seletivo
Simplificado para contratação de terceirizados sob a
denominação de Vigilante Penitenciário Temporário,
depreende-se dos documentos acostados aos autos tratar-se de
cargo que exige como escolaridade o ensino médio, cujas
atribuições, embora semelhantes, não são idênticas às do cargo
de Agente de Segurança Prisional pretendido pelo
recorrente, cuja escolaridade exigida é o ensino superior
em qualquer área de formação (fls. 38 e 68/69, e-STJ).
3. Ademais, ainda que fossem idênticas as atribuições,
verifica-se que o impetrante não comprovou a existência
de cargos vagos para a região/cidade escolhida em
número suficiente a alcançá-lo na lista de classificação.
Portanto, a existência de contratação precária não geraria direito
à nomeação.
4. Recurso Ordinário não provido.
(RMS 52.892/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 19/04/2017)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO
PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS
VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO
PROBATÓRIA . IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO
SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA
DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Consoante o decidido
fls. 241
.
ESTADO DE ALAGOAS
pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em
09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data
da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim
sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.
II - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas
no edital possui mera expectativa de direito à nomeação,
convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de
comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o
prazo de validade do concurso público, bem como o interesse
da Administração Pública em preenchê-las (v.g. AgRg no
RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel.
Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp
1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de
22.05.2013).
III - A contratação temporária para atender a
necessidade transitória de excepcional interesse público,
consoante o art. 37, IX, da Constituição da República,
não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição
dos candidatos regularmente aprovados, bem como a
existência de cargos efetivos vagos.
IV - Não há direito líquido e certo a ser amparado,
haja vista a ausência de demonstração da existência de
cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição
da parte recorrente, sendo a dilação probatória
providência vedada na via mandamental.
V - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos
suficientes para desconstituir a decisão agravada.
VI - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe
30/03/2017)
E para deixar patente que a contratação temporária não pode ser indício ou
comprovação da existência de cargo, registra-se o lúcido julgado do Colendo Superior
Tribunal de Justiça que espanca qualquer dúvida a respeito da questão, in litteris:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO

ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO
PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE
fls. 242
.
ESTADO DE ALAGOAS
RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO.
EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE
PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO
GERAL.
NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL.
ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA
CONTRATAÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo
regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o
Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática
referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos
aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas
no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária
e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de
revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o
direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 -
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na
nomeação por não observância da ordem de
classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos acima." 2.
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma
do item 3 referido, a ocorrência de preterição
arbitrária e imotivada, por parte da Administração
Pública, caracterizada por comportamento tácito ou
expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem
mandamental.
3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal
não impede por completo o reconhecimento do direito no
caso de candidatos aprovados fora do número de vagas
previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma
fls. 243
.
ESTADO DE ALAGOAS
atuação processual mais robusta do candidato,
impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação
arbitrária e imotivada de preterição.
4. A contratação de pessoal sem observância da regra
constitucional do concurso público tem aptidão para
configurar preterição imotivada e arbitrária, mas não
há falar em necessária ilegalidade nessa conduta,
porque o art. 37, inciso IX, da Constituição da República,
confere essa habilidade ao Administrador Público,
dentro das hipóteses da respectiva lei de regência,
fazendo-se necessário, contudo, a observância dos
requisitos estabelecidos no RE 658.026/MG, rel.
Min. Dias Toffoli, julgado pelo regime da
repercussão geral, a saber, que (a) os casos excepcionais
estejam previstos em lei, (b) o prazo de contratação seja
predeterminado, (c) a necessidade seja temporária,
(d) o interesse público seja excepcional, e (e) a necessidade
de contratação seja indispensável, sendo vedada a
contratação para os serviços ordinários permanentes do
Estado, e que devam estar sob o espectro das
contingências normais da Administração 5.
Esclareça-se, neste último, que a contratação
temporária para o exercício de funções relacionadas a
cargos de natureza permanente, a atividades corriqueiras
do Estado, embora indesejável, pode ou não caracterizar
ilegalidade, a depender de configuradas ou não situações
emergenciais e transitórias.
6. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, que assenta que a contratação por
tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público não constitui
obrigatoriamente ato ilegal quando recair sobre
funções relacionados a "cargos permanentes" e a
atividades corriqueiras, ordinárias, desde que justificada a
emergencialidade e o propósito de evitar solução de
continuidade na prestação do serviço público. Em caso
análogo, mas sobre a contratação temporária de
professores, confira-se a ADI 3.721/CE (Relator
Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em
09/06/2016, Acórdão Eletrônico DJe-170 Divulg 12-08-2016
Public 15-08-2016).
7. Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar
cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a
fls. 244
.
ESTADO DE ALAGOAS
contratação temporária de terceiros, no caso concreto,
fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão
sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a
preterição ao aventado direito à nomeação, pena de
denegação da ordem.
8. Observe-se ainda que a teor do que tratam os arts. 48,
inciso I, 61, § 1.º, inciso II, alínea "a", e 169, § 1.º,
incisos I e II, todos da Constituição da República, a
criação e o provimento de cargos constituem matéria de
reserva legal, que deverá observar outrossim prévia
dotação orçamentária e autorização específica da lei de
diretrizes orçamentárias.
9. Dessa forma, a circunstância de alguém ser
contratado temporariamente, mesmo na conjectura de
ilegalidade dessa contratação, não tem o condão de criar
cargo nem vacância em favor de candidato aprovado em
cadastro de reserva, porque cargo somente se cria por lei,
atendidas as condições do art. 169 da Constituição.
10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe
14/11/2016)
Percebe-se do importantíssimo julgado acima ementado, que a contratação

temporária de terceiros não tem o condão de criar cargos para o candidato aprovado
para o cadastro de reserva, e que, a teor dos arts. 48, inciso I, 61, §1.º, inciso II, alínea
"a", e 169, § 1.º, incisos I e II, todos da Constituição da República, a criação e o
provimento de cargos constituem matéria de reserva legal, que deverá observar
outrossim prévia dotação orçamentária e autorização específica da lei de diretrizes
orçamentárias.
Ademais, na forma do referido julgado, fazendo expressa menção ao
entendimento adotado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, não se impede por
completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número
de vagas previsto em edital, mas apenas se exige em tal situação uma atuação
processual mais robusta, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a
situação arbitrária e imotivada de preterição.
fls. 245
.
ESTADO DE ALAGOAS
Indubitável, pois, que o pleito constante da presente ação civil pública não
merece prosperar!
Válido ressaltar, para finalizar este tópico, que, atualmente, o Estado de
Alagoas encontra-se dentro do limite prudencial de gastos com pessoal previsto na
Lei de Responsabilidade Fiscal (46,56% - o limite é de 49%), consoante relatório de
gestão fiscal em anexo, o que lhe impede de realizar contratação de servidores efetivos
(art. 22, § único, IV, da LC 101/2000). O gestor público, nesse aspecto, precisa ter
muita responsabilidade para não cometer qualquer ilegalidade.
E nem se venha invocar que a simples prolação de decisão judicial faz com
que a nomeação dos candidatos que compõem o cadastro de reserva fique excluída dos
limites legais de gastos com pessoal. Excelência, com a devida vênia, a questão não é
assim tão simplória.
É que o art. 19, § 1.º, IV, da LRF, precisa ser interpretado em conjunto com
o art. 18, § 2.º do mesmo diploma. Isso porque esse último dispositivo destaca que a
despesa total com pessoal “será apurada somando-se a realizada no mês em
referência com as dos onze imediatamente anteriores”.
Significa dizer que, não obstante uma decisão judicial fique excluída do
limite de gastos, num primeiro momento, ela certamente ingressará nesse limite daqui a
um regime de competência – ou seja, daqui a doze meses. Logo, o fato de uma decisão
judicial não ingressar, num primeiro momento, no limite de gastos com pessoal previsto
em lei, não pode representar umA carta de alforria para que decisões judiciais passem a
ser verdadeiros substitutivos das políticas públicas de contratação de pessoal no serviço
público.
A palavra “decisão judicial” não pode ser vista como um “passe de
mágica”, a grande solução para os problemas envolvendo responsabilidade fiscal e
limites de gastos com pessoal, quando, em verdade, com a devida vênia, a análise do
tema é mais profunda, sob pena de se estar empurrando o problema mais para frente e
para futuras gestões.
Assim sendo, considerando também o aspecto das limitações orçamentárias
fls. 246
.
ESTADO DE ALAGOAS
do Estado de Alagoas, não há alternativa a este órgão julgador senão a do julgamento de
total improcedência dos pedidos constantes da presente ação civil pública.
4.3 - DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO

AUTOMÁTICA DE PRETERIÇÃO, AINDA QUE COMPROVADA A
EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS.
É certo que, diante da ausência de cargos vagos e da necessidade de
continuação emergencial de serviço público, é possível a contratação. Diante da
inexistência de cargo a ser preenchido pelo candidato aprovado no certame, não haveria
como se reconhecer preterição e, portanto, direito à nomeação.
No entanto, e este ponto é de suma importância na presente
demanda, e precisa ser ressaltado neste momento, se houver cargos vagos a serem
ocupados, a contratação emergencial temporária configuraria automaticamente a
preterição do candidato aprovado no concurso público? Esse questionamento
precisa ser respondido negativamente. Há casos em que a contratação temporária não
constitui conduta arbitrária e imotivada da administração, eis que prevista
constitucionalmente como meio de ação do administrador público para situações
excepcionais e transitórias.
Com efeito, há situações em que, conforme já se viu em alguns julgados
acima, a Administração Pública está diante de uma impossibilidade de nomeação, seja
porque a necessidade decorre de afastamentos temporários de servidores (o que é por
demais constante no magistério público) ou mesmo porque a nomeação de novos
candidatos encontra barreiras na Lei de Responsabilidade Fiscal.
Caso a necessidade de servidores seja transitória e emergencial, não há
que se falar em contratação temporária ilegal e, portanto, em preterição do candidato
que compõe o chamado cadastro de reserva. Por outro lado, a contratação temporária
pode ser igualmente justificada na necessidade de continuidade do serviço público, em
especial, no caso do serviço público de saúde, quando as nomeações estejam vedadas
por lei.
fls. 247
.
ESTADO DE ALAGOAS
Com efeito, a Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece, em seu art. 21,
que é nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não
atenda as exigências dos arts. 16 e 17 da referida Lei Complementar, e o disposto no
inciso XIII do art. 37 e no § 1o do art. 169 da Constituição.
Como ressaltado no tópico anterior, o Estado de Alagoas encontra-se
dentro do limite prudencial de gastos com pessoal previsto na Lei de
Responsabilidade Fiscal (46,56% - o limite é de 49%), consoante relatório de gestão
fiscal em anexo, o que lhe impede de realizar contratação de servidores efetivos (art. 22,
§ único, IV, da LC 101/2000). Assim, há razões de ordem fiscal e orçamentária que
impedem a nomeação de candidatos, como, aliás, foi reconhecido pelo Colendo
Supremo Tribunal Federal no RE 837.311. Cumpre transcrever o trecho da ementa, in
litteris:
"(...) 5. Consectariamente, é cediço que a Administração
Pública possui discricionariedade para, observadas as normas
constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor
convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia,
ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os
cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante,
ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar
caracterizado que não mais serão necessários. 6. A
publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento
de novas vagas durante a validade de outro anteriormente
realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento
imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e
da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse
público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto
prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados
em colocação além do número de vagas."
Nesta senda, igualmente merecem referência dos julgados do Colendo

Superior Tribunal de Justiça, in litteris:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE
ENFERMEIRO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
fls. 248
.
ESTADO DE ALAGOAS
PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO
CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA.
I - A impetrante não está classificada dentro do número de
vagas previstas no instrumento convocatório. A atual
jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos
aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em
concurso para cadastro de reserva não possuem direito
líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam
no período de validade do concurso - por criação de lei ou por
força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de
conveniência e oportunidade da Administração.
Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe
5/8/2015).
II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos
aprovados em concurso público (fora do número de vagas)
convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo
de validade do certame, há contratação de pessoal de
forma precária para o preenchimento de vagas existentes,
com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a
ocupar o mesmo cargo ou função.
III - A paralela contratação de servidores temporários,
admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37,
IX, da Constituição Federal, atende necessidades
transitórias da Administração e não caracteriza, só por
si, preterição dos candidatos aprovados em concurso
público para provimento de cargos efetivos.
IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe
24/03/2017)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE
RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO.
EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE
873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE
DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA
fls. 249
.
ESTADO DE ALAGOAS
DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS.
ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento com
repercussão geral do RE 873.311/PI, rel. Min. Luiz
Fux, que como regra o candidato de concurso público
aprovado como excedente ao número de vagas ofertadas
inicialmente ("cadastro de reserva") não tem o direito
público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem
novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a
validade do certame anterior, e de ocorrer a preterição de
forma arbitrária e imotivada por parte da Administração,
cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar esses
elementos.
2. A contratação temporária de terceiros não
constitui pura e simplesmente ato ilegal nem tampouco
é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois,
para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não
atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, rel.Min.
Dias Toffoli.
4. Por outro lado, cediço que a contratação temporária
faz-se para o desempenho de função pública, cuja
noção distingue-a de cargo público, assim por que o
desempenho daquela não necessariamente implica o
reconhecimento da existência de vacância deste.
5. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal
entende válida a contratação temporária para o
desempenho de função típica de cargo de natureza
permanente quando tiver por finalidade evitar a
interrupção na prestação do serviço, situação na qual, por
exemplo, o servidor titular do cargo estiver afastado
temporariamente, isso sem significar vacância. Como
exemplo: ADI 3721/CE, rel. o Em. Ministro Teori Zavascki.
6. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
28/03/2017, DJe 03/04/2017)
De todo o exposto, especialmente diante da jurisprudência que se

consolidou no âmbito das Cortes Superiores, é necessário firmar a tese jurídica de que,
ainda que comprovada a existência de cargo vago, a mera contratação temporária não
enseja automaticamente o reconhecimento da preterição.
fls. 250
.
ESTADO DE ALAGOAS
Para que reste configurada a preterição, haverá de ser comprovada, de
forma cabal, que candidato aprovado efetivamente foi preterido por uma
arbitrariedade imotivada da Administração Pública.
Somente haverá preterição e, portanto, direito à nomeação de candidato
aprovado fora do número de vagas se presentes as situações acima elencadas. Não se
pode cogitar, diante das normas constitucionais e da jurisprudência que se formou
que a simples e genérica alegação de contratações temporárias possa ensejar a
nomeação de candidato, sem ao menos se individualizar a situação concreta
debatida na lide.
Assim sendo, levando em conta mais estes aspectos, não há outra
alternativa a este órgão julgador senão a do julgamento de total improcedência dos
pedidos constantes da presente ação civil pública.
4.4 – DO REQUERIMENTO DE FLS. 140/147. CONTROVÉRSIA

INSTAURADA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. ÓBICES
AO SURGIMENTO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA
COM APTIDAO PARA CAUSAR GRAVE DANO AOS CANDIDATOS
NOMEADOS.
Por fim, é imprescindível rebater a pretensão deduzida às fls. 140/147.

Partindo da premissa de que o Réu não teria contestado a ocorrência de
contratações precárias, requer que sejam imediatamente nomeados cinquenta candidatos
para o cargo de MÉDICO, em sede de tutela provisória de urgência.
Ocorre que a parte autora olvidou-se que o Estado de Alagoas ainda
dispunha de prazo para o oferecimento de contestação. Nesta oportunidade, embora não
se negue o fato de existirem contratações precárias3, foi controvertido o fato de que
3 Segundo informações prestadas pela UNCISAL, são hoje 08 (oito) prestadores de serviço contratados
por meio de Processo Seletivo Simplificado e 40 (quarenta) prestadores de serviço sem contrato no Cargo
de Médico.
fls. 251
.
ESTADO DE ALAGOAS
existiriam cargos criados por lei vagos, aptos a serem providos por meio do concurso.
Ora, a existência de cargos vagos é requisito para que surja o direito à
nomeação dos candidatos aprovados em concurso público. Outrossim, tanto nesta peça
de defesa, quanto na contestação da UNCISAL, foram levantados inúmeros óbices ao
acolhimento da pretensão Autoral. Simplesmente não estão preenchidos os requisitos
para que surja o direito à nomeação.
Neste contexto, percebe-se quão irresponsável é o pedido de nomeação
imediata dos candidatos, em sede de tutela de urgência. Isto porque o candidato
nomeado em razão de decisão precária poderá deixar seu emprego ou cargo atualmente
ocupado, a fim de tomar posse precária Contudo, poderá ao final da presente ação vir
a perder seu cargo, uma vez que a postulação de nomeação imediata se funda em
premissa fática inexiste, qual seja, a que existem cargos vagos, criados por lei, a
serem providos.
Na verdade, haveria verdadeiro perigo da demora inverso, uma vez que
a nomeação precária dos substituídos pela DPE poderia causar danos irreparáveis aos
candidatos beneficiários da decisão. Afinal, se não existem cargos vagos criados por lei,
é certo que ao final a pretensão de nomeação de tantos candidatos será rejeitada pelo
Judiciário. Nessa situação, arcará a Defensoria Pública Estadual com os prejuízos
sofridos pelos candidatos nomeados precariamente e que, depois, viriam a perder
seus cargos?
Dessa forma, demonstrada a imprestabilidade dos documentos juntados
pelo requerimento de fls. 140/147, bem como a existência de perigo de demora inverso,
a impedir a concessão da tutela de urgência pleiteada.
5. DOS PEDIDOS
Diante das robustas argumentações expostas nesta defesa, o Estado de

Alagoas requer:
fls. 252
.
ESTADO DE ALAGOAS
1) A extinção do processo sem resolução do mérito, em face da
litispendência com a ação civil pública nº 0700236-91.2011.8.02.0001;
2) O reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº
2.190/2004, sob pena de violação ao art. 48, X, da CF/1988;
3) Que seja julgada improcedente a demanda;
4) Na improvável hipótese de ser julgada procedente a demanda, que as
nomeações observem o quantitativo de vagas ofertadas pelo Edital do
certame ou o exato número de contratados precários na data da prolação
da sentença.
Pede deferimento.
Maceió, 05 de julho de 2019.
PEDRO JOSÉ COSTA MELO

PROCURADOR DE ESTADO

Excelentíssimo Senhor Juiz DE Direito 18 Vara Cível DA Capital / Fazenda Estadual

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fls.

O ESTADO DE ALAGOAS, pessoa jurídica de direito público interno

Tratando-se de ações coletivas, a análise da ocorrência da litispendência

Ressalvado o desacerto da mencionada decisão, a leitura do Acórdão

Ainda que superada a preliminar acima suscitada, o que se admite em

No mesmo sentido prescrevem os arts. 61 e 84 da Carta Magna, que assim

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

Como se observa do referido arcabouço normativo, somente lei de iniciativa

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO.

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4.2 - NÃO CONFIGURAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À

Firmada a premissa acima indicada, e importante destacar que, ao contrário

havendo, inclusive, um excedente de dez neonatologistas.

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

Sucede que, como afirmado anteriormente, o caso concreto aqui debatido

“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou

No precedente firmado pela Suprema Corte Brasileira foi discutida a

"A aprovação além do número de vagas faz com que o

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO.

No julgamento da aludida apelação cível n.º 0727887-25.2016.8.02.0001, o

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Portanto, não é possível reconhecer a existência de preterição e,

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com

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EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

(ARE 768267 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

(AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ACÓRDÃO

(RMS 52.892/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO

Percebe-se do importantíssimo julgado acima ementado, que a contratação

4.3 - DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO

Nesta senda, igualmente merecem referência dos julgados do Colendo

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.

De todo o exposto, especialmente diante da jurisprudência que se

4.4 – DO REQUERIMENTO DE FLS. 140/147. CONTROVÉRSIA

Por fim, é imprescindível rebater a pretensão deduzida às fls. 140/147.

Diante das robustas argumentações expostas nesta defesa, o Estado de

PEDRO JOSÉ COSTA MELO

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