RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA

SUMÁRIO: . Introdução. 2. União Homoafetiva – Conceito. 2.1. Conflito existente entre as disposições da Constituição Federal e a União Homoafetiva. 3. O instituto da União Estável e sua comparação com a União Homoafetiva. 4. Causas do não reconhecimento da União Homoafetiva. 4.1 A influencia da Igreja Católica na união entre pessoas do mesmo sexo. 4.2 As características de nossos tribunais. 4.3 Os tribunais Gaúchos. 5. As mudanças no Direito de Família com o reconhecimento da União Homoafetiva. 5.1 Conclusão – Da necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva. 1. Introdução União entre pessoas do mesmo sexo é um tema que apesar de ser uma realidade há vários anos, na ultima década tomou maiores proporções, por inúmeros motivos, dentre os quais: o movimento tem se organizado melhor promovendo marchas para reivindicar seus direitos e as ações judiciais em busca do reconhecimento da União Homoafetiva tornaram-se uma realidade. É necessária uma legalização para o referido tema e como, infelizmente, esta não existe, pretende-se discorrer sobre a necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva e as barreiras que esse tipo de união enfrenta. 2. União Homoafetiva – Conceito A união homoafetiva nada mais é do que a união de duas pessoas do mesmo sexo, que traz consigo todas características de um relacionamento, ou seja, um convívio público e duradouro, conceito este que muito se assemelha com o da união estável, se não vejamos: Art. 1.723, CC. É reconhecida como entidade familiar à união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Portanto, a União Homoafetiva pode ser caracterizada também como união estável entre pessoas do mesmo sexo, pois sua única diferença com a União Estável prevista no artigo supramencionado é a questão dos componentes serem do mesmo sexo. Como é sabido, não se tem no Brasil uma lei específica para este referido assunto, embora exista um projeto de lei que tenta regulamentar a união civil entre pessoas do mesmo sexo. Nesse sentido, traz a baila trecho desse projeto: Art. 1º. As relações pessoais e com terceiros decorrentes de uma união familiar estável ou de uma união civil homoafetiva se regerão pela presente lei e pelas normas da legislação civil que com ela não conflitem(1).

Aprovar esse projeto de lei, hoje, não seria de grande utilidade, pois como será mostrado com maior riqueza de detalhes em momento oportuno, apesar de não existirem muitas decisões judiciais a favor do tema, as existentes já estão em um patamar muito mais elevado do que o referido projeto de lei. 2.1 Conflito existente entre as disposições da Constituição Federal e a União Homoafetiva. Reza o art. 226º, § 3º, CF Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º: Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (grifo nosso) O artigo 226 da Constituição, ao restringir o reconhecimento da união estável apenas para o relacionamento entre o homem e a mulher, colide e confronta diretamente com o "caput" do artigo 5º da Constituição Federal, o qual garante a igualdade sem nenhuma distinção de qualquer natureza, assegurando, ainda, a inviolabilidade do direito à igualdade e à liberdade, dentre outros direitos da pessoa humana. Se todos são iguais perante a lei sem qualquer distinção, há de se convir que a união entre pessoas do mesmo sexo é perfeitamente possível. Ademais, a relação afetiva entre duas pessoas é um tema de interesse particular, e não público, logo, o Estado deve proteger e não proibir ou fechar os olhos para tal assunto. Portanto, não há fundamento em se sustentar restrições ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo. 3. O instituto da União Estável e a sua comparação com a União Homoafetiva Para se entender como será o processo de reconhecimento da União Homoafetiva é necessário analisar como foi o processo de reconhecimento da União Estável. Tal comparação não é por acaso, pois a União Estável é um tema que se assemelha muito com união homoafetiva não apenas por tratarem do assunto de uniões afetivas, mas também porque o reconhecimento da união estável passou por preconceitos e barreiras similares aos que a união homoafetiva enfrenta atualmente. A União Estável não era reconhecida no Código Civil de 1916, pois apenas o casamento civil era reconhecido como entidade familiar. Havia ao instituto do concubinato, o qual era caracterizado por uma união com os mesmo traços do casamento só não atendendo a formalidade do casamento. O concubinato poderia ser puro, onde as pessoas não tinham nenhum impedimento para se casar, ou impuro, o qual se dava quando as pessoas tinham impedimentos legais para a realização do matrimônio, ou seja, quando alguma das partes já fosse casada, ou

estivesse presente qualquer outra peculiaridade que impedisse o casamento civil. Ao se caracterizar o concubinato, a teoria que prevalecia para solução do caso era a da "Sociedade de Fato", solução esta que originou do direito comercial, ou seja, os concubinos eram tratados como sócios. Se a concubina provasse a vida em comum, a constituição de família, enfim, se provasse que realmente houve a sociedade de fato, ela recebia metade dos bens constituídos na constância do relacionamento afetivo. Caso não fosse provada, em juízo, a constituição da sociedade de fato, era concedida à parceira uma indenização pelos serviços prestados. A concubina era tratada como empregada doméstica, ou seja, confundia-se a relação de afeto com uma relação de trabalho. Um relevante avanço ocorreu com a edição da sumula 380 do STF, pois, pela primeira vez, foi reconhecido o direito da concubina. A sumula diz que: "Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum". Entretanto, a União Estável, como entidade familiar protegida pelo Estado, apenas foi reconhecida na Constituição de 1988, através de seu art. 226. Tal dispositivo constitucional revolucionou o direito de família, uma vez que cria um novo conceito de família, a qual passa a basear-se em três princípios: Afeto, Solidariedade e Cooperação. Mais tarde, veio a Lei 8.971 de 1994, a qual exigiu o lapso temporal de no mínimo 5 (cinco) anos de relacionamento afetivo para o reconhecimento da União Estável, ou a constituição de prole entre os companheiros.Vejamos: Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. A critica feita pela doutrina a essa norma se refere ao lapso temporal, alega-se ser inconstitucional a determinação de prazo mínimo de relacionamento, uma vez que o art. 226 não exige tal lapso para a configuração de União Estável e, se a Constituição não restringiu o direito, não caberia à lei ordinária restringir. Ademais, no parágrafo terceiro do referido dispositivo constitucional, a Constituição ressalta que a lei deve facilitar a conversão de tal união em casamento, entendendo-se que lei ordinária não deve criar empecilhos. Em seguida, foi editada a Lei 9.278 de 1996, a qual deixou de exigir o lapso temporal de 5 (cinco) anos e trouxe um conceito de União Estável com os requisitos básicos para seu reconhecimento. Nesse sentido, ficou mais fácil para magistrado julgar e analisar o caso concreto, pois, para se reconhecer a União Estável é preciso a concorrência dos requisitos expressos em lei. Vejamos o conceito de União Estável criado pela Lei 9.278 de 1996:

Ademais. muitas vezes. que as uniões devem objetivar a procriação e. dá-se pelo fato do código se omitir a respeito da legislação anterior. 4. pois regulamentou totalmente a matéria. pois ambas nada mais são do que uniões entre pessoas baseadas no vínculo de afeto. os quais ficam com receio da desaprovação de seu eleitorado e. Com isso. Causas do não reconhecimento da União Homoafetiva. influenciada pela Igreja. por conseqüência. e ao se falar de igreja. A polêmica. faz-se num sentido geral. a qual combate abertamente a União Homoafetiva. O novo código civil. pressiona os legisladores.Art. Não há como se falar de União Homoafetiva e seu reconhecimento sem esbarrar em inúmeros preconceitos. Alega-se que os homossexuais não estão nos planos de Deus. sem especificar uma religião ou outra. 1. impostos pela sociedade e também pela igreja. vale ressaltar a Sumula 382 do STJ. surgiram duas correntes doutrinárias. de um homem e uma mulher. ressalta-se que a exposição da evolução do reconhecimento da União Estável faz-se devido à semelhança desta união com a União Homoafetiva. por isso. 382 do STJ). distinguindo-se apenas pela diversidade de sexos das partes envolvidas. more uxorio. todos os bens que forem adquiridos na constância do relacionamento estável será divido em partes iguais entre os cônjuges. . nesse caso. Finalmente. não é indispensável à caracterização do concubinato" (sum.723 e seguintes. não desqualifica o concubinato: "A vida em comum sob o mesmo teto. e a outra dizendo que não. É notório o preconceito existente na igreja contra união de pessoas do mesmo sexo. acabam não aprovando projetos para reconhecimento de direitos e institutos. por temer a reprovação de seu eleitorado. o que acontece é que a sociedade. então. Na verdade. instituindo como regime de bens entre os companheiros o da comunhão parcial de bens. daí surgiu a duvida se ele revogou ou não as leis anteriores. 4. Essa sumula mostra os avanços da jurisprudência no sentido de adequar a lei à realidade. ou seja.1 A influencia da Igreja Católica na União Estável entre pessoas do mesmo sexo. como o da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Estes. a primeira dizendo que revogou. a qual afirma que o fato das pessoas não morarem sob o mesmo teto. em seus art. 1º É reconhecida como entidade familiar à convivência duradoura. temem a perda de votos na próxima eleição. por isso não há de se falar em revogação da legislação anterior. pública e contínua. mantém o mesmo conceito de União Estável e seus requisitos. Os preconceitos existentes em uma determinada sociedade relacionam-se. com a pressão que a igreja exerce em seus seguidores sobre certo assunto. estabelecida com objetivo de constituição de família. pois o novo Código Civil e as leis especiais são complementares.

não que isto necessariamente represente um problema. o não reconhecimento da União Homoafetiva constitui-se em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. representante da ONU. em sua maioria. pois ignoram o princípio mais importante do nosso ordenamento. o qual deve atuar com imparcialidade. Devido a esta postura. Ele afirmou ainda que esta postura abalou a credibilidade no Poder Judiciário e promoveu uma fuga de investimentos(3). dirimindo os conflitos sociais e promovendo a justiça. a qual esteve no Brasil e deixou nosso país dizendo que recebeu queixas da falta de acesso a Justiça(2). fundamento do nosso Estado Democrático de Direito. Dr. à sucessão e à pensão previdenciária. foi mais longe ao afirmar que a postura dos tribunais se assemelha com a do século XVIII: magistrados extremamente reativos a mudanças e bastante conservadores. Ela não é a única a se pronunciar neste sentido. 4. na medida em que ofende o princípio da igualdade das pessoas independente do sexo e. As decisões são no sentido de alegar que a matéria ainda não foi normalizada. o que as coíbe também de ter acesso à divisão de bens em eventual partilha. Diante desse depoimento. cabendo a ele proteger as religiões e não positivar seus princípios. Asma Jahangir. o que provoca o atraso do nosso ordenamento em regular o questão fática da união entre homossexuais.2 As características de nossos Tribunais. pois nossos legisladores e operadores do direito são. Sendo assim. Teoricamente nosso Estado é laico. da Constituição. A analise feita pelos tribunais do art 226. ainda.sustentam a imoralidade da união entre pessoas do mesmo sexo. o que acaba excluindo o caráter científico do direito. só que para questão da união homoafetiva é a confusão entre direito e moral religiosa é um problema para o seu reconhecimento. dizendo os magistrados que não podem julgar favoráveis à União Homoafetiva com base no art 226 da CF. aos alimentos. Entretanto. impede que as pessoas tenham seu relacionamento afetivo reconhecido pelo ordenamento. O princípio da dignidade da pessoa humana garante que toda pessoa tem direito de realizar os seus atributos inerentes à personalidade e concretizar os direitos previstos na Constituição. denota o conservadorismo do . ou seja. Claudio Baldino Maciel. não sofre influência de nenhuma religião. que é a dignidade da pessoa humana. presidente da Associação dos Magistrados do Brasil (AMB). pois tal artigo é claro ao dizer que o reconhecimento se dá quando exista união estável entre homem e mulher. Ocorre que tais decisões não merecem prosperar. constatou-se que nosso poder Judiciário é extremamente conservador. De acordo com um relatório feito pela ONU. a maioria esmagadora das decisões referentes à União Estável entre pessoas do mesmo sexo não reconhece esse tipo de união. questiona-se: um tribunal que é considerado extremamente conservador é capaz de julgar com a imparcialidade necessária causas minoritárias como a da união entre pessoas do mesmo sexo? Entende-se ser inconcebível que se admita uma postura machista e conservadora do Judiciário. existe uma grande distância entre o plano teórico e o prático. conservadores e afetados pela opinião da igreja.

os costumes e os princípios gerais de direitos para balizar a sua decisão. ele poderia se atrelar aos princípios básicos do direito. Caso o julgador não encontre fundamento para julgar a união homoafetiva por analogia. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. Pela dissolução da união havida. como mostra a jurisprudência abaixo colacionada do Tribunal do Rio Grande do Sul: EMENTA:APELAÇÃO CÍVEL. 4° da LICC. o que não seria plausível uma vez que existe o instituto da União Estável. Atualmente. a liberdade e a igualdade. não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que. É de ser reconhecida judicialmente à união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. merecem uma atenção em especial. bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. antes disso. em consonância com os preceitos constitucionais (art. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos. Observância dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana. Os Tribunais Gaúchos. esses Tribunais tem ganho destaque por constituírem-se nos primeiros a reconhecerem a União Homoafetiva. aplicando-se aos casos concretos a analogia. assumem feição de família. pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais. Os Tribunais sulistas são reconhecidos como os pioneiros no direito de família. enlaçadas pelo afeto. NEGARAM PROVIMENTO. RECONHECIMENTO. mesmo ausente norma expressa sobre o tema no ordenamento. UNIÃO HOMOAFETIVA. E. servindo como referência para o restante do país. POR MAIORIA. o Tribunal reconheceu que. POSSIBILIDADE JURÍDICA. os costumes e os princípios gerais de direito. principalmente os do Paraná e do Rio Grande do Sul. quando o legislador se depara com um tema que ainda não foi legalizado. . A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito. vale ressaltar a importância dessas decisões para o reconhecimento da União Homoafeitva. (5) Por derradeiro. Além disso. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. Negado provimento ao apelo.871/94 e 9. ele deve utilizar a analogia.Judiciário.278/96.3 Os Tribunais Gaúchos. caberá a cada convivente a meação dos bens onerosamente amealhados durante a convivência. Aplicação analógica das leis nº 8. de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida. dentre eles. conforme o art. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. temos: EMENTA:UNIÃO HOMOAFETIVA. as leis vigentes nos dão meios para legitimar a união entre pessoas do mesmo sexo. VENCIDO O REVISOR. 4. pois são os primeiros Tribunais com decisões favoráveis ao reconhecimento da União Estável Homoafetiva. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. pois elas reconhecem a existência do requisito da possibilidade jurídica do pedido. é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. 4º da LICC). (4) No mesmo sentido. ou seja. Falecendo a companheira sem deixar ascendentes ou descendentes caberá à sobrevivente a totalidade da herança.

1. em favor daquele que necessita de proteção material. (7) Infelizmente este tipo de jurisprudência é minoritário. não se pode negar a possibilidade de alimentos nas uniões homoafetivas. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável. logicamente. Deste modo. Ora.694 do novo Código Civil – que prevê sua possibilidade apenas entre parentes. como qualquer outro relacionamento heterossexual. lastrei-se no afeto e na solidariedade. sempre que um dos parceiros deles necessitar. A jurisprudência gaúcha recente reconhece ainda o direito à sucessão: UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. mesmo não contemplados no art. não pode ser vislumbrado como valor abstrato. não há motivo para deixar de reconhecer o direito a alimentos. que se encontra devidamente regulamentada. assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário. eis que decorrem. baseados nos princípios constitucionais da solidariedade. Não é apenas na doutrina que se encontra respaldo para afirmar a necessidade do direito aos alimentos na União Homoafetiva. afastada a declaração de vacância da herança. cônjuges ou companheiros – os alimentos são devidos na união homoafetiva. por maioria. visando a promoção do bem estar de todos. se a relação homoafetiva. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. com espeque nos primordiais e inafastáveis valores constitucionais e tendo em mira que é objetivo fundamental da República construir uma sociedade solidária. Conclusão – Da necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva. tal como sói ocorrer em qualquer outra união familiar(6). sem preconceitos. pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo. Vejamos a posição de Cristiano Chaves Farias: Assim. impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável. o que já é uma vitória visto que a própria união homoafetiva ainda não foi regulamentada. indistintivamente. As mudanças no Direito de Família com o reconhecimento da União Homoafetiva Com já foi dito. Incontrovertida a convivência duradoura. justa e igualitária. mas mostra que o direito tem caminhado lentamente para o reconhecimento do direito aos alimentos e à sucessão em união homoafetiva. verifica-se a necessidade da legalização da União Homoafetiva. isonomia e dignidade humana. como forma de manter sua integridade. Com isso. desprovido de concretude.5. pois . Diante do exposto. Embargos infringentes acolhidos. DIREITO SUCESSÓRIO. há uma tendência de se equiparar analogicamente a União Homoafetiva com a União Estável. igualdade. de princípios constitucionais. torna-se necessário também vislumbrar o direito aos alimentos para os companheiros homoafetivos. repita-se à exaustão. Alguns doutrinadores estão aderindo a esta corrente. 5. especialmente do dever de solidariedade social e da afirmação da dignidade humana. ANALOGIA. que.

Reinaldo Mendes de.406. caso se faça necessário. ed. através da aplicação da analogia. Constituição da República Federativa do Brasil. DF: Senado. BRASIL.é uma realidade que o Estado tenta fechar os olhos. fato este que acarreta o enriquecimento ilícito de uma das partes em detrimento do estado de miséria da outra. BRASIL. Constituição (1988). os aplicadores do direito deveriam utilizar-se do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e do art. LEI No 10. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Débora Caus. . São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000.971. Finalmente. BRASIL. existe outra realidade que é tão importante quando o preconceito. o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Luiz Alberto David. 1997. sem uma legislação para o tema. o reconhecimento dessa matéria não implicará somente no fim da questão do preconceito.LEI No 8. enquanto não seja regulamentada a união entre pessoas do mesmo sexo. Curso de direito constitucional. o número os casais homossexuais que saem às ruas para protestar e reivindicar seus direitos. pois cresce. São Paulo: Saraiva. n. sem dúvidas. Brasília. BRASIL. São Paulo: Malheiros. A Proteção Constitucional do Transexual. 2002. DF: Senado. ASSIS. Brasília. DE 10 DE JANEIRO DE 2002. In: Jus Navigandi. que é a questão do direito à pensão e à sucessão. BONAVIDES. Código Civil. É verdade que a omissão da legislação quanto à matéria não é o único fator responsável pela marginalização dos casais homoafetivos. União entre homossexuais: aspectos gerais e patrimoniais. mas. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ARAÚJO. ela serve para reforçar o preconceito existente. a cada dia.jus. 2002. defende-se que. 1ª ed. BRANDÃO.657. de 4 de setembro de 1942. 2002.asp? id=2441>.com. Ademais. com o término de um relacionamento entre pessoas do mesmo sexo não há nada que obrigue a partilha dos bens ou o pagamento de pensão. concedendo aos companheiros do mesmo sexo os mesmo direitos previstos para a União Estável. Parcerias homossexuais.52. Paulo. DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994.br/doutrina/texto. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. pois. reconhecer a União Homoafetiva. 1988. Disponível em <http://www1. O reconhecimento da União Homoafetiva seria um forte aliado na luta contra o preconceito. situação que não será possível sustentar por muito tempo. 2001. 7. Acesso em: 11 mar. Decreto-lei 4. 4° da LICC para.

2003 6. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Sociedade de Fato. Disponível em: e Acesso em: 20 out 2003. Os alimentos nas uniões homoafetivas: uma questão de respeito à constituição. 7. ONU questiona a independência do Judiciário. Claudio.gov. Instrução Normativa 25/2000 (INSS). 7. Tribunal de Justiça. DF: Senado. Breno Moreira Mussi.Introdução. Texto confeccionado por (1) João Paulo Knychala(2) Ana Carolina Reis Paes Leme Atuações e qualificações (1) Bacharelando do 9º período de Direito da Faculdade Politécnica de Uberlândia. Oitava Câmara Cível. RIO GRANDE DO SUL. 2. NOTAS: 1. Bibliografia .11. Disponível em www.com. Apelação Cível numero 70009550070. julgado em 14/06/99. 4. Baldino.co União homoafetiva e regime de bens http://jus. RELATOR: CATARINA RITA KRIEGER MARTINS julgado em 18. RIO GRANDE DO SUL. Asma Jahngir. DE 10 DE MAIO DE 1996.2004 5. DF: Senado. Conclusão. Ausência de Legislação Específica no Brasil.planalto. Embargos Infringentes nº 70006984348. Projeto de lei nº1151/95. Projeto de Lei.Brasília.br/revista/texto/3441 Publicado em 11/2002 Tiago Batista Freitas Sumário:1.12. RELATOR: MARIA BERENICE DIAS. BRASIL LEI Nº 9.278. RIO GRANDE DO SUL. Relator: Des. Brasília. 4. 2. Tribunal de Justiça. FARIAS. Acessado em: 3. 1996. 1994. 6. Apelação Cível numero 70006844153.uol. In: Jus Podium. E-mails (1) jpknychala@hotmail. Acessado em 10 de julho de 2005.br. 3. (2) Professora. julgado em 17. BRASIL. Cristiano Chaves. 5. Tribunal de Justiça.

Oitava Câmara Cível. ao entender a competência da Vara de Família para julgar ações que envolvem união entre pessoas do mesmo sexo. 2001. é fundamental também. determinavam porém. torna-se bastante ilustrativo a decisão da Oitava Câmara Cível transcrita abaixo: "Ementa: Relações homossexuais. descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Sob esse mesmo prisma. Presentes os requisitos de vida em comum. E a própria interpretação histórica nos prova isso. entender que a diversidade de sexos não é "conditio sine qua non" para a percepção conceitual da família. O ordenamento jurídico pátrio não reconhecia (hipocritamente) a família havida fora do casamento A Constituição Federal de 1988 veio a sepultar de uma vez essa celeuma. Breno Moreira Mussi. coabitação. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes. passível de proteção estatal a união estável entre homem e mulher. no segundo exemplo. Mais ainda. é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características. Observa-se. notório era na Roma Antiga a filiação afetiva evidenciada na escolha do sucessor do imperador pelo próprio CÆSAR através de uma adoção ficta. Relator: Des. ligadas por laços afetivos. Nunca foi crime o "concubinato". Por outro lado. de 10 de maio de 1996. merecem ser reconhecidas como entidades familiares. em seguida. Édipo. mostra-se competente para o julgamento da causa uma das Varas de Família (grifos nossos). mas a nossa legislação costumava desprezá-lo. (art. sem conotação sexual. (Agravo de Instrumento nº 599075496. A desembargadora do TJ-RS. julgado em 17/06/99)" . p. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto. § 3. e. Nesse sentido." (Dias. mata seu próprio pai. Maria Berenice Dias sustenta opinião conceitual semelhante afirmando que: "A família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. no primeiro exemplo. desconhecendo a relação de parentesco. O principal fator de formação familiar é a afetividade. o direito e poder sucessórios. a prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal. Laio. Tribunal de Justiça do RS. mútua assistência. o afeto e a confiança. Introdução Tornou-se comum no Brasil a figura da sociedade de fato caracterizada pela convivência entre pessoas com o ânimo de formar família. a semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. 102) Assim. onde o protagonista. que a paternidade biológica não define necessariamente a relação familiar. Assim. ignorando também esses laços. reconhecendo como entidade familiar. 226 art. A evolução conceitual (e legislativa) sobre o tema foi bastante lenta.1. torna-se louvável o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vale lembrar-nos do clássico helênico Édipo Rei.º 9278.º 8971. Agravo provido. de 29 de dezembro de 1994 e pela Lei n. casa-se com Jocasta (sua mãe). Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo.º) A matéria foi regulamentada pela Lei n.

Uma vez que foi reconhecida a competência da Vara de Família para julgar a separação da sociedade de fato formada por pessoas do mesmo sexo. parece-nos cristalino o reconhecimento dessa referida sociedade como um ente familiar. E. seja ainda. seja a do direito protestante." (Dias. Entretanto. separado da Igreja Católica desde a Proclamação da República em 1891. semelhantemente. é todo o direito de família. somente o deixando de ser no ano de 1985. contrariando o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana. não só de afetividade. com eqüidade. mas sim a afetividade. varão com varão. na instituição do Direito de Família: "Afinal. art. 302). parece-nos claro que o principal elemento de constituição da família não são laços de parentescos de natureza biológica ou civil. mas também de vida comum." (Romanos 1:26-27) O saudoso mestre Orlando Gomes. É notória a discriminação velada feita à pessoa homossexual (homem ou mulher) através de muitos setores do meio social. 2002) O fato é que a Carta Política de 1988 reafirmou como laico o Estado brasileiro. p. . em seu magistério. deixando o uso natural da mulher. a influência do cristianismo. o sufixo "ismo". em suas principais regras. Influenciada de valores das tradições judaico-cristãs. 2000.41) O homossexualismo até mesmo a ser considerado doença (Código Internacional de Doenças – CID. 2. para a área mais limitada. por conseqüência. 1. tais questionamentos. foi substituído pelo sufixo "dade". "Com homem não te deitarás como se fosse mulher: é abominação. Com efeito. que significa modo de ser. Ausência de Legislação Específica no Brasil A falta de dispositivo legal sobre a matéria tem tornado cada vez mais importante a atuação do operador do direito a fim de solucionar." (Levítico 18:22) " Pelo que Deus os abandonou às paixões infames. a sociedade passou a repudiar a atração por pessoas do mesmo sexo. ressalta a forte influência das religiões cristãs na composição legislativa de proteção à instituição familiar e. parece que continuam a ser ignorados pelo legislador brasileiro o relacionamento e a convivência entre pessoas do mesmo sexo. uma veemente injustiça.Ora. consagrado no art. que significa doença. a do direito canônico da Igreja ortodoxa" (Gomes.º. Maria Berenice Dias. Mais do que isso. de maneira muito feliz salienta que: "Na última revisão. cometendo torpeza e recebendo em si mesmos a recompensa eu convinha ao seu erro. configurando assim. também os varões. que revela. Porque até as suas mulheres mudaram o uso natural. se inflamaram em sua sensualidade uns para com os outros. que mantêm com outrem do mesmo sexo uma relação. IIIe tem colocado muitas pessoas. no contrário à natureza. A própria Bíblia entende como pecaminoso e impuro a atração física por pessoas do mesmo sexo. seja a do direito canônico. de 1995. a partir da interpretação da jurisprudência acima transcrita. Mas a lacuna legislativa permanece. numa situação de total desamparo.

em seu artigo 1. e não só os políticos. entendido como fato social. O direito é produto dos círculos sociais. é notório que. advogados e doutrinadores. inciso III. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Sociedade de Fato Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar." (Miranda. faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais. os costumes e os princípios gerais de direito. A Constituição Federal. seja em relação ao próprio Estado. produto da atuação dos atores sociais em seu meio. Em . 2000. Assim.º da Lei de Introdução ao Código Civil. tem o direito que lhe corresponde." (Ferreira Filho. a qual transcrevemos in verbis: "Quando a lei for omissa. Manoel Gonçalves Ferreira Filho sobre o tema: "Dignidade da pessoa humana.170) Nesse contexto. prevê um direito individual protetivo. primeiramente. Este deve ser. Está aqui o reconhecimento de que. a pessoa humana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si mesmo. diversas vezes. Qualquer círculo. ressalta a necessidade do respeito ao ser humano. faz-se mister a releitura do entendimento do art. 19) O professor Alexandre de Moraes dispõe de maneira semelhante: "O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em dupla concepção. que tanto nos mostram e comprovam explicação extrínseca dos fatos (isto é. A fria exegese legal não deve ser confundida pelo jurista como aplicação do Direito. o entendimento desse fenômeno como parte do meio social para a utilização dos princípios e métodos adequados à defesa dos interesses dessas pessoas. Cabe então. 3. claro nos parece que." Ora. dos fatos sociais por fatos sociais. p. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. positivado em nosso ordenamento jurídico. que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo. é vital o entendimento do "fenômeno social jurídico" em epígrafe. dentro do corte epistemológico na sociedade brasileira contemporânea. o que se não pode pretender é reduzir o direito a simples produto do Estado. Esse princípio de direito natural. aos magistrados. 1955 p.Dessa forma. o fenômeno da união estável homossexual está claramente evidenciado e aceito. é imprescindível a inteligência de Pontes de Miranda sobre o tema: "Diante das convicções da ciência. Embora. Sempre é válido citar o comentário do prof. seja em relação aos demais indivíduos. independente da sua posição social ou dos atributos que possam a ele ser imputados pela sociedade. esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construídos pelos companheiros. para o direito constitucional brasileiro. objetivamente). consagra.º. 4. é fórmula da coexistência dentro deles. no sentido estrito. o Estado não reconheça legalmente a união homoafetiva. o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Primeiramente.

Este dever configura-se pela exigência de o indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria. "EMENTA: Homossexuais. destruindo preceitos arcaicos." . modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas. direito fundamental de todos. Possibilidade jurídica do pedido. é cabível a sua dissolução judicial. quando uma onda renovadora se estende pelo mundo.º.segundo lugar. possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade. em seu art. é fundamental que o qualquer tipo de relacionamento de seres humanos. sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. ao reconhecer a união homossexual a partir da inteligência do dispositivo constitucional. ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação. se não as salvo. indispensável reconhecer a coragem e a lucidez da oitava câmara cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do Direito Romano: honestere vivere (viver honestamente). 129) Ora. estabelece verdadeiro dever de tratamento igualitário dos próprios semelhantes (grifos nossos)". 2002. uma vez que os valores humanos fazem parte de seu próprio substrato emocional e intelectual. (grifos nossos) Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Julgado em 01/03/00)" Apesar desse tipo de decisão ser exceção na jurisprudência do país. muitos magistrados têm interpretado a união homoafetiva como uma sociedade de fato. p. 5. Apelação provida. transcrita a seguir: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos." Como corolário desse princípio.. a nossa Carta Magna também outorga. Tribunal de Justiça do RS. alterum non laedere (não prejudicar ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido) (grifos nossos)". União Estável. Partindo desse entendimento. se o ser humano constitui por si próprio um valor. não me salvo. para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades. Relator: Des José Ataídes Siqueira Trindade. que as posições devem ser marcadas e amadurecidas. Oitava Câmara Cível. que deve ser respeitado e preservado. deve ser reconhecido pelo ente estatal. com reflexos acentuados em nosso país. inclusive quanto ao sexo. a isonomia legal entre homens e mulheres. desde que lícito. inciso I.(grifos nossos) E é justamente agora. Dessa forma. uma vez que há um esforço dos companheiros destinados a um fim comum. (Moraes. têm-se multiplicado as sentenças fundamentadas na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais. (9 FL S) (Apelação Cível Nº 598362655. com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Essencial relembrar o grande Ortega Y Gasset em sua máxima: "Eu sou eu e minhas circunstâncias.. Isso significa que a lei não pode instituir tratamento desigual entre pessoas que se encontrem em mesma situação fática e/ou jurídica.

Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Julgado em 13/04/00)". o que impede a concessão de alimentos para uma das partes. criticamos o acórdão proferido pela Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Mário Albiani. os tribunais têm entendido válida a partilha de bens após a dissolução da união homossexual. Relator: Des. Demanda julgada procedente. a recorrente e sua companheira têm direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivência. Relator: Des.º 16313-9/99. A relação homossexual deve ter a mesma atenção dispensada às outras ações. Tribunal de Justiça do RS. (entendendo. O relacionamento homossexual não está amparado pela Lei 8971 de 21 de dezembro de 1994.(grifos nossos). afetivo ou emocional que não se incorporam ao patrimônio. Aplicando-se analogicamente a Lei 9278/96 (grifos nossos). torna-se incoerente a nãoaplicação analógica do dispositivo referido para a concessão de alimentos a excompanheiros do mesmo sexo. pela natureza homossexual do relacionamento. Data maxima venia. De fato. Terceira Câmara Cível. pois o envolvimento amoroso de duas mulheres não se constitui em união estável. os bens devem ser partilhados. mas são INDISPENSÁVEIS à convivência harmoniosa e pacífica de pessoas que possuem vida comum e à própria constituição do patrimônio. discordamos em absoluto com esse entendimento. . Recurso improvido". ainda que dissolvida a união estável. Acreditamos muito lúcida essa decisão através da utilização da analogia da Lei 9278/96 e da Súmula 380 do STF. e Lei 9278. São prestações de caráter doméstico. revestidas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal. e semelhante convivência traduz uma sociedade de fato. Voto vencido. se o mesmo Tribunal reconheceu competência das Varas de Família o julgamento de questões relativas às uniões homoafetivas. de 10 de maio de 1996. Entretanto.Nesse sentido. a maioria dos tribunais ainda não reconhece à união estável homoafetiva no tocante à concessão de alimentos. Oitava Câmara Cível. "Ementa: Agravo de Instrumento. Recurso Improvido" (Tribunal de Justiça da Bahia. em acórdão que transcrevemos abaixo: "Ementa: Apelação Cível. Comprovado o esforço comum para a ampliação ao patrimônio das conviventes. Antônio Carlos Stangler Pereira. Ora. (21 fls) (Agravo de Instrumento nº 70000535542. Julgado em 04/04/2001). é indiscutível a existência da sociedade de fato. Muitas prestações que são fornecidas pelo(s) companheiro(s) não são passíveis de apreciação pecuniária. essa instituição como familiar) e mais. Ação de Reconhecimento de Dissolução de Sociedade de Fato cumulada com partilha. sendo omissa no reconhecimento de outros aspectos de caráter não-patrimonial. se o Tribunal entendeu válida a aplicação analógica da Lei 9278/96 (que regula o regime de bens da união estável heterossexual). Tendo como base esse entendimento. que negou a prestação de alimentos a uma mulher por sua ex-companheira com base. por conseguinte. O Judiciário não deve distanciar-se de questões pulsantes. unicamente. Apelação Cível n.

O Projeto de Lei 1151/95. o direito de proposição de ação de cobrança de alimentos por parte por algum dos ex-conviventes. Projeto de Lei Já existem iniciativas de positivar em nosso ordenamento jurídico.º 25.05.2000. à sucessão e aos demais regulados nesta Lei. Nele. sendo já claramente admitida pela Previdência Social.º 20/2000).. Art. relativas à pensão por morte. bem como a lavratura desse registro no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais. O art. A parceria civil registrada constitui-se mediante escritura pública e respectivo registro em livro próprio. em seu art. Tendo a pensão por morte natureza alimentar e." Parece-nos claro o reconhecimento da união estável homossexual pelo Estado brasileiro. A Instrução Normativa 25/2000 (INSS) O Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) já admite a possibilidade de concessão de benefício às pessoas que convivem em relação homoafetiva. visando à proteção dos direitos à propriedade. O projeto sofreu algumas alterações e substitutivo está em fase de votação no Congresso Nacional. § 3º. 2. a união civil entre pessoas do mesmo sexo. o registro civil da parceria de pessoas do mesmo sexo. de 07 de Junho de 2000 veio a disciplinar a matéria.. 5. de iniciativa da então deputada federal Marta Suplicy é um deles. "Art. O estado civil dos contratantes não poderá ser alterado na vigência do contrato de parceria civil registrada. de 18. está assegurado. Após a lavratura do contrato a parceria civil deve ser registrada em livro próprio no Registro Civil de Pessoas Naturais. A Instrução Normativa n. independentemente da natureza da relação afetiva entre eles. 1º.71.009347-0. (.) § 2º.º.4. É assegurado a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua parceria civil registrada. parece-nos evidente a necessidade dos Tribunais reconsiderarem as suas decisões no tocante a concessão de alimentos a ex-companheiros do mesmo sexo. através do referido instrumento normativo. "As pensões requeridas por companheiro ou companheira homossexual. regulando ambas pelo mesmo dispositivo normativo (Instrução Normativa n.º 2000. 1. fundamentada na Ação Civil Pública n. Nota-se a preocupação estatal em assegurar o amparo necessário à subsistência dos conviventes." .00.º do referido dispositivo legal assegura a equiparação entre as uniões homossexuais e heterossexuais. O seu texto traz dispositivos que regulamentam a matéria patrimonial garantindo inclusive. 2º. nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas Naturais na forma que segue. reger-se-ão pelas rotinas disciplinadas no Capítulo XII da IN INSS/DC n° 20.

e. constituir-se a parceria por escritura pública em Cartório de Notas. os importantes direitos que prodigaliza. como se acreditava ser o escopo da matéria em discussão.se autodenominem parceiros civis e assim se registrem. parece-me de manifesta a inconstitucionalidade o projeto de lei da (então) Deputada Marta Suplicy. com o que. duramente afirma: "À luz do referido dispositivo. fica a dúvida de tamanha incoerência: qual seria o estado civil daqueles que realizassem esse tipo de registro? Segismundo Gontijo também tece críticas a respeito. COAD Informativo. com manifesta distorção do uso de seu aparelho genital. desconhecem que tal garantia patrimonial lésbicas e pederastas se podem auto-outorgar. visando à proteção dos direitos à propriedade. muito menos uma união com um prazo mínimo de duração. o conceito de família hospedado na Lei Suprema. se com disposições patrimoniais. mas pela alteração do seu estado civil. erigida naquele Projeto sem ter como condição qualquer tipo de convivência homossexual. viúvos ou divorciados. 242) Ives Gandra Martins também não poupou críticas ao referido projeto. a união homossexual a entidade familiar. Ademais. segundo o autor. masculinas ou femininas. aproveitando da redação simplista: "é assegurado a duas pessoas do mesmo sexo. Boletim Semanal n. Seus requisitos se limitam a serem os parceiros maiores de 21 anos. como também garante a elas o direito de realizar um tipo de união civil sem previsão constitucional." (Gontijo. o projeto de lei é inconstitucional. através de contratos inominados de caráter civil. Bastará aos simuladores . Mesmo conferindo uma série de direitos aos que denomina parceiros. Sobre isso. p. o reconhecimento de sua parceria civil registrada.º 19. uma vez que fere o § 3. "Critico é a iliquidez da estranha figura da parceria civil registrada. visto que tal tipo de entidade não é reconhecido pela Constituição. . pela fraude. para tais fins. uma vez que equipara. não representa a formação de uma entidade familiar e agride. à sucessão e aos demais regulados nesta Lei". Por isso. levada ao Registro Civil . ou deveres específicos. nem soma de esforços dos parceiros. solteiros. Usarão dessa parceria para satisfazer interesses subalternos e não como retribuição natural e legal da própria dedicação. ou como reciprocidade compensadora de longo e continuado suprimento de carências afetivas e sexuais numa convivência solidária. maio 1997.º da Constituição Federal. afirmando que esse tipo de registro de parceria ofereceria espaço para simulações de natureza patrimonial. inclusive.Entendemos ser inconstitucional esse projeto de lei. Não pelo registro da parceria civil da parceria entre pessoas do mesmo sexo. ao Registro de Imóveis para valer contra terceiros. uma vez que a lei não apenas reconhece a união estável entre pessoas do mesmo sexo. quaisquer duplas. pretendendo dar ares de entidade familiar à união de pederastas e de lésbicas. em nenhum ponto dá a entender se aplicar a casais homossexuais contratantes da própria convivência. Aqueles que entendem que a união pretendida pela parlamentar é apenas para garantia patrimonial das pessoas que têm atração sexual contrárias às leis da natureza.que jamais foram gays ou pretenderam conviver . o direito já lhes oferta uma segurança adequada. Em sua opinião. se encaixarão no texto para gozar. Compreendemos que esse tipo de registro nada mais é que a desnaturação do instituto do casamento. impedimentos por parentesco.

(. nesse aspecto. mas lhes dar ares de entidade familiar.. regem-se pelas disposições sobre o regime da comunhão parcial de bens estabelecidas na legislação civil. deferindo-os o juiz provisionalmente depois de audiência prévia de justificação. Conforme previsão legal que rege o instituto. Segismundo Gontijo (MG) e Sérgio Marques da Cruz Filho (SP). as leis referentes à união estável. 8. todavia. revogando. caso não haja convenção em contrário. expressamente. deveres e responsabilidades.. em nenhum momento. CAPÍTULO III:DO REGIME DE BENS SEÇÃO I : DO REGIME LEGAL Art.) CAPÍTULO VI: DOS ALIMENTOS Art. abrangendo direitos. menciona expressamente como família a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo. o convivente pode pedir ao outro os alimentos de que necessite. e. vale dizer. Transcrevemos a seguir trechos do esboço do projeto de lei. não atribui caráter familiar a uniões homossexuais. da Câmara Federal. para uma análise mais depurada. Um deles é que não existem provas de que a homossexualidade seja algum tipo de disfunção de natureza psíquica ou biológica. O texto redigido em abril de 2002. torna-se leviana tal afirmação.. O texto apresenta uma propriedade técnica muitíssimo superior ao primeiro e. seu regime de bens e sua conversão e casamento. na constância da união familiar estável. a pedido da Deputada Laura Carneiro. A Organização Mundial de Saúde (OMS) inclusive não entende mais a homossexualismo como doença. Assim sendo.. não pretende apenas a segurança patrimonial entre os que não têm atração pelo sexo oposto. apesar no projeto de lei ser notoriamente mal feito. O outro é que. 226.º). 2000 págs 1021/1022) Entendemos infeliz a crítica desse grande jurista em dois aspectos.) . Paulo Lins e Silva (RJ). Roberto Rodrigues Alves (DF). Presidente da Comissão de Família e Seguridade Social. a inconstitucionalidade é manifesta. (. Equipara a união homoafetiva à união estável em todos os direitos e obrigações inclusive no que se refere a cobrança judicial de alimentos (art. as doações feitas por um dos conviventes ao outro serão computadas como adiantamentos da respectiva meação.º do art. 4º. Salvo estipulação diversa. Parágrafo único. 8º." (Martins. fere o disposto no § 3. como substitutivo de outros projetos sobre a matéria. Há também um esboço de projeto de lei sobre o mesmo tema. atribuindo competência às Varas Cíveis para o julgamento de matérias relativas a estas. Dispõe também sobre a união estável heterossexual. Observados idênticos impedimentos desta liberalidade entre cônjuges. mas apenas de união civil. pelos juristas e professores Fernando Malheiros Filho (RS). em tramitação na Casa. os bens móveis e imóveis adquiridos onerosamente por qualquer dos conviventes.O projeto.

é preciso destituir-nos do moralismo que circunda o meio jurídico e encarar o fato da existência da união entre pessoas do mesmo sexo e da necessidade desse tipo de união receber amparo legislativo. estabeleceu a isonomia entre os dois tipos de uniões de fato no tocante ao regime de bens e obrigações entre os conviventes. Os direitos sucessórios dos conviventes reger-se-ão na conformidade do disposto na legislação civil para a sucessão entre cônjuges.adv.SUBTÍTULO II: DA UNIÃO CIVIL HOMOAFETIVA CAPÍTULO VIII: DO CONCEITO Art. habilmente. ser um instrumento de transformação social e não apenas um técnico em legislação.br) Aplaudimos os redatores do texto do referido projeto de lei pela lucidez e ousadia do texto. (texto disponível em http://www. 12. CAPÍTULO IX: DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS Art. 6. Conclusão A partir da análise dos argumentos no presente trabalho. . 226 da Constituição Federal. de 29 de dezembro de 1994 e 9. 15. condições. é possível concluir que a existe a necessidade de se reavaliar determinados conceitos em Direito de Família. a fim de que venha ele.) Art. mas apenas civil. Parágrafo único.. (. E o texto em epígrafe. Duas pessoas do mesmo sexo poderão constituir união civil nos mesmos termos. no que couber. direitos e obrigações desta lei. Assegurado o segredo de justiça em todos os casos a matéria relativa à união familiar estável é de competência do juízo da Vara de Família e é do juízo da Vara Cível a da união civil homoafetiva. É este o único modo de reduzirmos os abismos que separam o cidadão do Estado a fim de alcançarmos uma sociedade mais igualitária e justa para todos. 10.. É preciso que o operador do Direito esteja cada vez mais atento às transformações que ocorrem em nossa sociedade. Notória é a convivência fática entre pessoas do mesmo sexo ou de sexo oposto.º do art. e não ficar entregue apenas ao entendimento judicial. 11.278 de 10 de maio de 1996 e as disposições em contrário às desta lei. aos companheiros homossexuais a disposição desta lei relativa ao supérstite de união familiar estável na sucessão hereditária. Mais ainda. Art. ao não conferir à união homoafetiva caráter familiar.gontijo-familia. efetivamente. Manteve a discriminação entretanto.. Ficam revogadas as Leis nºs 8. respeitando assim o § 3.971. Aplica-se. excetuado o que se refere a filhos comuns e à conversão em casamento.

GONTIJO. ] Sobre o autor Tiago Batista Freitas acadêmico de direito da Universidade Federal da Bahia.ª Edição. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2011. Segismundo. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Teresina.br/revista/texto/3441>. 60. maio 1997. Maria Berenice. Disponível na Internet. Livraria do Advogado Editora. 2.adv. em http://www. Editor Borsoi. GOMES. São Paulo. Manoel Gonçalves Ferreira. 12ª Edição. Saraiva. Disponível em: <http://jus. Rio de Janeiro. 2001. 2002. em Salvador (BA) Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT FREITAS. nº 4.br/revista/texto/4210 Publicado em 10/2003 .gontijo-familia.A. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Família . Orlando. Saraiva. Tratado de Direito Privado.com.uol. p. Ed. Rio de Janeiro. União Homossexual. Ano 1. Maria Berenice. MORAES. Atlas S. INSS inaugura no direito positivo a união estável homossexual. Maria Berenice. Porto Alegre. Forense. Ed. Pontes de. n. O Preconceito & A Justiça. 242. 1955.uol.º 19. 2000. ano 7.ª Edição. Disponível na Internet.br MARTINS. Ed. 2000 MIRANDA. A Parceria dita Gay. União homoafetiva e regime de bens. União Homoafetiva. Comentários à Constituição do Brasil Volume 8. 3. em http://www. 1 nov. Bibliografia DIAS.ª Edição.br DIAS. Alexandre de. DIAS. São Paulo.adv. A união homoafetiva no direito brasileiro contemporâneo http://jus. 2000. Ives Gandra.IBDFam. Direito de Família. Julho/Agosto 2000. 2002.gontijo-familia.com. Tiago Batista. Boletim Semanal n.7. Jus Navigandi. 2. FILHO. Volume 7. COAD Informativo. Acesso em: 7 mar.

’" Nos países "de primeiro mundo". podendo o homossexual praticar atos libidinosos ou apenas exibir fantasias sexuais com relação à indivíduos do mesmo sexo. Direito de Família. Pode atingir ambos os sexos. A Constituição Federal no seu artigo 226. ressaltar que homossexualismo deixou de ser doença. uma opção de vida. não pretendo dizer que tais uniões sejam corretas. por exemplo. o então presidente do Conselho Federal de Medicina. Á décima revisão da Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID)." É tão bem aceito o fato de a homossexualidade ser uma escolha. tem uma tendência ponderável. depois de quase vinte anos. a homossexualidade já é encarada como preferência pessoal de cada indivíduo. sob o ponto de vista jurídico. homem ou mulher. a situação deixa os profissionais confusos. Homossexualismo. mas também não venho condenar tais uniões. Homossexualidade. provavelmente. 181 usque 183): ‘Não existe. no caso de homossexualismo masculino. Homossexualismo. se praticada entre homens. nenhuma pessoa normal que não possua algumas inclinações homossexuais inconscientes. o homossexualismo como doença. apresentando certa indiferença ou repugnância por indivíduos do sexo oposto. já que não é encontrado nenhum sinal que indica a existência de uma anomalia. Tal-qualmente.. apresentando-se na prática. diversas gradações no aspecto físico. íntima e oculta à homossexualidade. até a exterior aparência viril e heterossexual. agora. exclui. comprovadamente. como nos ensina Delton Croce.Enéas Castilho Chiarini Júnior Palavras-chave: Homossexual. que podem ir. portanto. devem ser protegidas pelo Poder Judiciário. é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. venho apenas dizer que tais uniões são. Venho defender a possibilidade jurídica da união homoafetiva (união entre homossexuais).''" mais adiante. de onde recebe a denominação de masculina. os próprios pais levam os filhos homossexuais ao médico.. é "a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo". Casamento Homossexual." . afirmou que ''muitas vezes.. porque acreditam que eles são doentes.. inclusive em alguns países. se praticada entre mulheres. da Organização Mundial de Saúde. União Homoafetiva. p. permitida. reconhecida e até mesmo protegida a união entre pessoas do mesmo sexo. conclui que "É. § 3º afirma que "para efeito da proteção do Estado. sobre tudo da Europa Ocidental. opina Abrachamsen (Delito y psique. "É oportuno. Conforme Renato Posterli. sendo. legítimas e.''. desde a completa efeminação exteriorizada por gestos e maneiras de se comportar. e por toda a sociedade. que Delton Croce chega a lembrar: "Freud afirma que todo indivíduo. Não existe um padrão comportamental típico que defina o homossexualismo. psiquiatra Ivan Moura Fé. ou feminina.

que não amo meus filhos. para o pensamento kelseniano.. A respeito de tal posicionamento. não protegendo outras espécies de união (homem com homem e/ou mulher com mulher). uma vez que pelo princípio da indeclinabilidade.. 2ª) todo deficiente físico. a lei protege apenas "a união estável entre o homem e a mulher"... posso. Fábio Ulhoa Coelho afirma que ".como todas as normas são reduzidas à estrutura de um imperativo sancionador (dado certo comportamento. Se a lei. inciso II).] em Kelsen. se desejar.. permitido". está. não exclui. completando em seu artigo 5º que "na aplicação da lei. deve ser uma sanção). necessariamente. consagrado no artigo 126 do Código de Processo Civil. implicitamente.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil) que ordena: "quando a lei for omissa.. então caímos no que Bobbio chamou de Norma Geral Exclusiva. a um outro fato não regulado. ou não amá-los (no meu caso. devemos admitir tais uniões através do seguinte raciocínio que possui duas premissas básicas: 1ª) todo ser humano possui o sagrado direito de constituir uma família (direito este garantido pelo artigo XVI da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. que afirma que "tudo o que não está explicitamente proibido. os que acreditam haver lacuna no direito brasileiro. pois. para um certo fato. idéia protegida pela Constituição Federal que afirma que "ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (artigo 5º. o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". o que do ponto de vista lógico é inconcebível. aquele juiz que enxerga lacuna no direito está.. o juiz não pode deixar de solucionar o caso concreto alegando lacuna na lei. pretendendo aplicar sanção a uma conduta não-sancionada ou deixar de aplicar sanção a conduta sancionada. A partir de tais premissas.é a aplicação de um princípio jurídico que a lei estabelece.Os intérpretes costumam entender que através de tal dispositivo constitucional. ele pretende inverter o sentido da norma [. não significa. Analogia. os costumes e os princípios gerais de direito". Limongi França. Porém. de 1948)." Apesar disso. recorrer ao artigo 4º da Lei nº 4. mas juridicamente semelhante ao primeiro. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. devem. que é uma das premissas básicas do pensamento Kelseniano. apud R. . se digo que amo minha esposa. nos levam a outras duas: a) todo deficiente físico (que é membro da espécie humana) pode constituir uma família. tais intérpretes seguem o que os lógicos denominam de argumento à contrário. pode recorrer a uma cirurgia plástica reparadora para minimizar seus déficits físicos. a proteção das uniões homoafetivas. expressamente. ". Ou seja.. na verdade." Pela analogia. é claro que também os amo). segundo Ferrara. o julgador só considera que há lacunas no ordenamento quando não o satisfaz a solução oferecida.

a conformação viciosa ou a mutilação dos órgãos sexuais não torna impossível a existência do casamento.. ou seja. o mais importante é o princípio de liberdade. se assim desejar. uma modalidade de normas gerais e não escritas. ". Assim. a permissão para retificação de seu registro de nascimento.649 votos contra. tornase imperiosa a admissão das uniões homossexuais. uma vez que este não pode ser compelido a se submeter a uma operação plástica para possuir o direito de se unir com aquele que ama. pela observância dos costumes. não deve ser aceita apenas no caso de cirurgia. deve-se concluir que é igualmente possível. neste caso." Cumprindo ressaltar.. em vários momentos a idéia de liberdade. Destes princípios gerais de direito. sendo inclusive de aceitação popular. por ser uma espécie de deficiente físico. Estas duas últimas premissas nos levam a conclusão de que todo hermafrodita. no dia 17 de janeiro de 2002. uma vez que é bastante comum a união fática de dois homossexuais. ou porque não dois. que a união do transexual. uma vez que segundo Pontes de Miranda. pois este. se este submeter-se a uma cirurgia de redesignação de sexo. Fatos estes que evidenciam a abertura da sociedade brasileira à união entre homossexuais. para constituírem uma família (o placar foi 63. no site do portal Terra. ainda que. independente de cirurgia plástica reparadora. como é por exemplo o caso do caput do artigo 5º que apresenta "aos .. pode. Maria eugênia.. do mesmo modo.2% . porém. recorrer a uma cirurgia plástica para definição de seu sexo (fenotípico). independente do sexo (genético). sendo imperiosa. amplamente recepcionado pela Constituição Federal que além de trazer a liberdade como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil. com um homem ou uma mulher. chega-se a aplicação dos Princípios Gerais de Direito. pode constituir uma família. apud Maria Berenice Dias.a favor). hermafroditas. o que é anti-jurídico. Logo. abrindo-se uma exceção à regra constitucional do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal para aceitar-se a união que possua um. sob pena de se autorizar-lhe a união com um indivíduo do mesmo sexo (genético) que o seu. obteve-se uma aprovação de 82. na tentativa de "construir uma sociedade livre" (artigo 3º.547 . de todo o país. inciso I). e imperioso.78% (10. com posterior possibilidade de retificação do seu registro de nascimento (como inclusive já é aceito pela jurisprudência nacional). votou a favor e um "casal" de mulheres que desejavam dar à luz a uma criança. Caso não seja compreendida a analogia proposta. uma vez que no dia 10 de agosto de 2000.b) todo hermafrodita. e 100. traz ainda. por ser uma espécie de deficiente físico. sob pena de criar-se uma restrição de direitos ao hermafrodita que é contrária ao ordenamento jurídico nacional. aceitar-se a união que possua um transexual.376 votos) a favor de que o filho da cantora Cássia Eller permanecesse com a sua ex-companheira. assim como os hermafroditas. o público. que para Bobbio são normas generalíssimas do sistema. sendo. possui o direito de recorrer à cirurgia plástica de redesignação de sexo.61. até as 16 horas e 45 minutos. no programa de televisão Você Decide. Caso os costumes também não sejam suficientes para convencer acerca da admissibilidade das uniões homossexuais. o homossexual deve ser livre para unir-se com a pessoa amada.

tenham precedência frente ao princípio da inviolabilidade da intimidade e vida privada. da "livre locomoção no território nacional" (artigo 5º. e que todos são passíveis de contaminação. O que está acontecendo. prolongar e. inciso IV). que. ofício ou profissão" (artigo 5º.. a AIDS não é mais vista como uma sentença de morte. e que foram contaminadas pelos próprios maridos. com a promiscuidade. "capital mundial dos homossexuais". também é o caso da "livre manifestação do pensamento" (artigo 5º. A verdade é que. cumpre ressaltar que. é que. inciso IX)." Caso seja necessária a aplicação da eqüidade. no dia 6 de setembro de 2000. causando desta forma a contaminação pelo não uso de preservativos. Tanto é verdade esta afirmação que. O Código de Processo Civil de 1939. inciso XV). nestes casos. quer seja ele homossexual ou heterossexual. se não forem previstas em lei ou se não forem necessárias ao cumprimento dos princípios opostos que. atualmente. do "livre exercício de qualquer trabalho. de maneira que não se pode afirmar que o homossexual está mais. inciso VI). inciso XVII). sobre tudo nos Estados Unidos da América (Conforme noticiado pela revista Veja de 14 de fevereiro de 2001). a AIDS não está relacionada com a opção sexual." Celso Ribeiro Bastos afirma que "não sendo possível suprir a lacuna mediante a utilização dos instrumentos acima citados. no seu art. mais precisamente na cidade de São Francisco.] à liberdade". graças aos recentes avanços da medicina. O preconceito aos aidéticos está diminuindo. deverá lançar mão a autoridade competente da eqüidade. e sim com a vida sexual. ou menos. principalmente. da "livre expressão da atividade intelectual" (artigo 5º. Os médicos estão conseguindo. da "plena liberdade de associação para fins lícitos" (artigo 5º. que poderia ser expressada da seguinte maneira: "estão proibidas as intervenções do estado na esfera da intimidade e da vida privada das pessoas. 114. ou. Outro princípio geral é o da inviolabilidade do direito à intimidade e à vida privada.brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito [. conceituava a eqüidade nos seguintes termos: ‘Quando autorizado a decidir por eqüidade. melhorar a qualidade de vida dos infectados. o que causa uma diminuição do "medo" que cada indivíduo tem de ser infectado. sendo que estes casos representavam cerca de 57% dos casos registrados entre dezembro de 1999 e junho de 2000. denominação esta que hoje já é combatida por muitos especialistas que dizem não mais existir este "grupo de risco". da "liberdade de consciência e de crença" e do "livre exercício dos cultos religiosos" (artigo 5º. apenas. o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador’. fazendo com que este indivíduo venha a diminuir a prevenção. conforme ofício dirigido ao Presidente da . Isto apenas para apresentar-se alguns exemplos. cujo critério reside no senso de justiça. Secretário de Assistência e Saúde do Governo Federal. com alguns direitos do artigo 5º.. propenso à ser infectado pelo HIV. apesar de uma nova onda de contaminação pelo vírus da AIDS. inciso XIII). está dentro do chamado "grupo de risco". a revista Istoé trouxe uma reportagem a respeito do crescente número de casos de donas de casa infectadas pelo HIV. atualmente. que Antônio Joaquim Werneck de Castro. ficando. Cumpre ressaltar ainda. que é uma apreciação subjetiva. aquele que mantém uma vida sexual ativa com vários parceiros. segundo José Adércio Leite Sampaio poderia ser apresentado como uma "regra e princípio". devido às circunstâncias do caso.

é a favor da união homoafetiva como medida eficaz na luta contra a AIDS. os candidatos poderiam prometer estradas. além de cumprir seu mandato normal.. uma das razões mais fortes para que o Governo tomasse essa decisão. de direito... homens e mulheres. nos últimos anos. como constituintes. Para reforçar tal argumento. de forma que a contaminação pelo vírus da AIDS não pode ser motivo para se proibir a união entre homossexuais. segundo a referida tabela. raça. O texto era o seguinte: "Art. e esta sendo formada pelos integrantes do Congresso Nacional. empregos. No site www. o número de homossexuais contaminados representava 54.. constitui no fato de que a Constituinte congressual teria a participação. o número relativo aos homossexuais caiu para 19. cor. sendo influenciada pelo regime militar que na época dava seus "últimos suspiros". ao mesmo tempo. que optou pela Constituinte congressual e.5% Em 1999.Todos. pois ninguém pode ser constituinte sem mandato específico" Diante desse quadro histórico. é fácil notar que a Assembléia Nacional Constituinte de 1988 não possuía a liberdade necessária para aprovar a Constituição conforme deveria.. Segundo João Baptista Herkenhoff.br. o que explica por que não existe em toda a constituição vigente qualquer norma explícita que aprove e proteja a união homoafetiva. "o aspecto mais chocante da decisão governamental.. uma vez que no final de 1985 travou-se um grande debate em torno da escolha entre as duas espécies de Assembléia Constituinte . pois a eleição deixa de ser de constituintes exclusivos para ser de deputados e senadores".facilitaria a eleição dos velhos políticos. etnia. O argumento de que se o Congresso Constituinte quisesse autorizar tais uniões teria feito expressamente também não convence.2% do total de casos registrados. são iguais perante a lei. dos senadores eleitos em 1982. e a Assembléia Congressual Constituinte. encontramos uma tabela referente aos números oficiais do contágio pelo vírus da AIDS no Brasil." Mas. convicções .aids. aquela sendo eleita única e exclusivamente para elaborar a nova Constituição. que deveriam votar a Constituição. e desencorajaria a participação de elementos descompromissados com esquemas. que. trabalho. segundo o mesmo autor. 2º . orientação sexual. não poderiam ser membros natos da Constituinte.7%. benefícios pessoais. Parágrafo 1º . ao final fora substituído sob o argumento de "enxugar" o texto da Constituição.Câmara dos deputados.gov. Populações Indígenas e Pessoas Portadoras de Deficiência do Congresso Constituinte para o que seria o artigo 2º da Constituição Federal. ligados às máquinas eleitorais. Esses senadores. em 1984.3%. religião. cumpre trazer o texto que fora aprovado pela subcomissão dos Negros. "a principal vantagem de uma Assembléia Constituinte exclusiva seria a de possibilitar uma eleição fundada apenas na discussão de teses. concluindo mais adiante que tal esquema ". enquanto que o número de heterossexuais era de apenas 2. princípios e compromissos ligados ao debate constituinte [. sexo. a Assembléia Constituinte autônoma. enquanto que o número de heterossexuais subiu para 29.] Na fórmula da Constituinte congressual (ou Congresso constituinte). que punirá como crime inafiançável qualquer discriminação atentatória aos direitos humanos e aos aqui estabelecidos.Ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de nascimento.

achá-lo-eis resumido nestes dois objetos principais." O próprio Rousseau alerta que ". toda a atividade livre: o estado não deve pretender conhecer melhor do que eles próprios os direitos dos indivíduos. uma vez que... ao menos em tese. não tendo sofrido grandes alterações de lá para cá. ". a liberdade e a igualdade. a respeito do Contrato Social de Rousseau. assim como Eistein também foi chamado de louco quando disse que o tempo é relativo. ou seja. caput e incisos I e IV). cuja opinião e decisão poderia arbitrariamente violentar os indivíduos. ele apenas deve dar segurança aos indivíduos e não intervir na vida social senão para manter a ordem. ou melhor.. assim como alguns achavam que Jesus Cristo era louco por dizer que era filho de Deus e rei dos Homens). posteriormente..o maior bem de todos. atualmente.se a vontade geral.toda a intervenção do estado é nociva ao bem comum. liberdade de trabalho. ser portador de deficiência de qualquer ordem e qualquer particularidade ou condição social. Deve-se lembrar ainda que.somente a necessidade obriga os homens a ceder parcela de sua liberdade. desde a época da Ditadura Militar. que tal deve ser o fim de todo o sistema de legislação... posto que os exemplos de heterossexuais são em número muito maior. seria mais fácil para o jovem que ele seguisse o exemplo da maioria. uma vez que seu projeto vem de 1975. acolhendo-se a possibilidade de união entre pessoas do mesmo sexo. Beccaria afirma que "." Darcy Azambuja concorda com Beccaria quando afirma que ". embora raríssimas. Além de que. Também não convence o argumento de que tais uniões não devem ser liberadas por serem um mal exemplo para a juventude. liberdade de comércio. de crianças geradas fora do útero materno (chamada de gravidez ectópica). então. conforme a nossa Constituição Federal. disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela. sob pena de quebra do "Contrato Social".. é possível ter-se uma visão futurística fantástica segundo a qual seria possível. novamente mostra-se claro que o direito de liberdade de opção sexual deve ser respeitado. ademais. em seu abdômen." Segundo Darcy Azambuja. sem distinção de qualquer natureza (artigo 3º. Também não pode ser aceito o argumento de que tais uniões não são capazes de gerar filhos.. tais argumentos valem também para o Novo Código Civil que entrou em vigor em 2003. criada pelo contrato.. seria criar o despotismo do Estado. já é possível que duas mulheres que vivem juntas dar á luz um filho inseminado artificialmente. com a criação de uma sociedade livre justa e solidária. fosse ilimitada. Liberdade de profissão. exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. o que legitimaria o povo a se rebelar e a voltar ao primitivo estado de natureza . das maiorias.. quer dizer.políticas ou filosóficas. semelhante ao que já se pode ocorrer com as mulheres (lembre-se de que Júlio Verne foi chamado de louco quando escreveu histórias sobre viagens à lua. todo mal exemplo caí frente a uma boa educação..... a realização do bem comum." Se o fim do Estado é. frente as mais recentes descobertas acerca da existência.. de que um homem possa dar à luz um filho fertilizado in vitro e inserido.." (Maria Berenice Dias) Aliás.

conforme salientado. em pleno século XXI seria capaz de afirmar que o homem é superior à mulher. existe uma passagem que diz "não julgueis. e. no caso de uma legalização do direito de união homossexual. Direito e religião são coisas distintas. na mesma bíblia de onde tiram os motivos para combater os homossexuais. os mesmos cristãos se esquecem é que. porque o marido é a cabeça da mulher. nem mesmo Jesus teve a ousadia de julgar as pessoas. submeti-vos a vossos maridos. pois in dubio pro reo. cabe amar ao próximo como a nós mesmos. e unir-se-á a sua mulher. Mesmo que o homossexualismo seja combatido pela Bíblia. assim também as mulheres o sejam em tudo a seus maridos. de 1948).(conforme é aceito pelo terceiro CONSIDERANDO do preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. ou. tanto é verdade que o legislador contrariou alguns escritos bíblicos. narrado em Lucas 10:1-42.. quem será suficientemente bom e sem pecados para ser digno de julgar alguém? Se.. pois." (Efésios 5:22-24). sendo ele próprio o Salvador do corpo. que não cabe ao defensor do direito à união homossexual que aponte os benefícios da liberdade homossexual. Se o Direito não obedece aos mandamentos Bíblicos que ordenam a mulher a submeter-se ao seu marido. à nós. mulheres. combate abertamente a homossexualidade. conforme Marcos 10:7-9: "por isso deixará o homem a seu pai e a sua mãe. ainda. sem olhar a quem. baseando-se em escritos bíblicos. como também Cristo é a cabeça da igreja. mas ao contrário. afirmando a igualdade entre hetero e homossexuais? A igreja. como por exemplo este trecho que manda à mulher obedecer ao marido: "Vós. Só a Deus cabe julgar. e que portanto esta deve submeter-se àquele? Hoje em dia já está consagrado no mundo jurídico o princípio de igualdade entre os sexos. portanto. consequentemente contra a vontade de Deus." Desta forma. Quem. cabe àquele que é contra à união homossexual apontar quais são os males que podem ser causados à sociedade. para que não sejais julgados" (Mateus 7:1). E serão os dois uma só carne: e assim já não serão dois. mas uma só carne. fazendo o bem. posto que.aquele dentre vós que está sem pecado que lhe atire uma pedra" (João 8:7). . mais acertadamente. porém. quem seremos nós. porque os juristas se preocupariam com o fato de ser o homossexualismo contra a vontade de Deus? Se o ordenamento jurídico já contrariou a Bíblia em nome da igualdade entre os sexos. assim como a igreja está sujeita a Cristo. míseros mortais e pecadores para fazermos o julgamento de alguém? Ademais. porque não pode. como ao Senhor. in dubio pro libertatis. e que impedem o divórcio. Acrescente-se. Portanto o que Deus ajuntou não separe o homem. Cumpre ainda assinalar que Direito e religião são duas coisas distintas. o Direito contraria a Bíblia Sagrada algumas vezes. ". contrariála. Mais uma vez o Direito contraria a religião quando autoriza o divórcio. seres humanos. conforme a parábola do Bom Samaritano. mais uma vez. Mas.

INCLUSIVE QUANTO AO SEXO. sejam ou não. formarem. pois como já dizia a Declaração dos Direitos Humanos a mais de cinqüenta anos. é que conseguirão a admiração e respeito por parte dos governados. E. 1999. COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS. quando o povo que o compõe.] UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO. Legislativo e Judiciário). e que deram origem à guerra entre os EUA e o Afeganistão. e respeitar um Estado.Inovações no Direito Material Civil . que a grande maioria dos atentados terroristas que acontecem no mundo. definitivamente.Deve-se ressaltar. que a OITAVA CÂMARA CÍVEL do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. e esta sim deve ser completa e definitivamente banida de todo o ordenamento jurídico. Por fim..." Não se pode esquecer. juntos.ANTE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINAÇÃO.. gostaria de citar meu grande professor Dr. 1997. Curso de direito financeiro e tributário. é necessário que os governantes sigam os ideais deste povo. PARA QUE OS AVANÇOS NÃO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES. Celso Ribeiro. Teoria geral do Estado. contrários aos seus próprios ideais particulares. Um Estado só se torna uma grande nação. age por amor à pátria. São Paulo: Saraiva. respeitando e admirando seus governantes (entendendo-se governantes no sentido mais amplo da palavra. São Paulo: Globo. também.. para que possam. MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTÍFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELAÇÕES HUMANAS. "União entre homossexuais") Referências Bibliográficas AZAMBUJA. ainda. . Só é possível amar. uma grande nação. DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS."Fatos e Mitos". Darcy. BASTOS. para isso. QUE AS POSIÇÕES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS. quando os governantes de um Estado. 36ª ed. 7ª ed. SENDO DESCABIDA DISCRIMINAÇÃO QUANTO A UNIÃO HOMOSSEXUAL [. abrangendo os poderes Executivo. e agem conforme os anseios de seus súditos. todo indivíduo nasce livre e igual em direitos e deveres. que pergunta de maneira incisiva: "Deve existir lei que limite a capacidade de amar? Quem pode afirmar ou firmar este dogma?" (in Boletim Universitário do 3º Simpósio da Faculdade de Direito do Sul de Minas . em julgamento do dia 01/03/00 julgou ser juridicamente possível o pedido de reconhecimento de união estável entre homossexuais ". mesmo contrariando suas convicções pessoais (jogando por terra a teoria de Carl Marx).... DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. Paulo Duarte Lopes Angélico (Juiz de Direito titular da 3ª Vara Cível da Comarca de Pouso Alegre/MG). Só assim.. inclusive os ocorridos no dia 11 de setembro de 2001. POSSAM ANDAR SEGURAS NA TÃO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE. ouvem o clamor do povo. governantes e governados. são fruto da intolerância.

Renato. 1ª ed. Direito à intimidade e a vida privada: uma visão da sexualidade. Sobre o autor Enéas Castilho Chiarini Júnior advogado e árbitro em Pouso Alegre (MG). Manifesto do partido comunista... 1997. Teoria do ordenamento jurídico.BECCARIA. Hermenêutica jurídica.. da família.. 2000. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense. .. DIAS. ULHOA COELHO. Jean-Jacques. Norberto. R. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Cesare. Do contrato social. HERKENHOFF. 21ª ed.. São Paulo: Saraiva. Fundamentos de direito. 1ª ed. São Paulo: Editora Martin Claret. 1997... especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC) em parceria com a Faculdade de Direito do Sul de Minas Gerais (FDSM) é capacitado para exercer as funções de árbitro/mediador pela Sociedade Brasileira para Difusão da Mediação e Arbitragem (SBDA) e membro fundador da Câmara de Mediação e Arbitragem do Sul de Minas (Camasul). União homossexual: o preconceito e a justiça. 3ª ed. LEITE SAMPAIO. Maria Berenice. 1997. Roteiro de lógica jurídica. Manual de medicina legal. São Paulo: Editora Martin Claret. BRASIL. 1ª ed. 1999. 2000. MARX. 1ª ed. FRANÇA. 6ª ed. 1996. CROCE. 2ª ed. São Paulo: Editora Martin Claret. São Paulo: Saraiva. 1998. 2001. Dos delitos e das penas. ENGELS. Fábio. POSTERLI. (trechos) 4ª ed. 2000. 1ª ed. 1998. ROUSSEAU.. São Paulo: Max Limonad. Brasília: Editora Universidade de Brasília.. Friedrich. da comunicação e informações pessoais.. Constituição da República Federativa do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey. BOBBIO. José Adércio. da vida e da morte. São Paulo: Saraiva. Delton. João Baptista. Transtornos de preferência sexual: aspectos clínico e forense. Belo Horizonte: Del Rey. 10ª ed. Karl... Limongi. 2000.

da não discriminação e da igualdade os alicerces fundamentais para sustentar uma futura regulamentação das uniões de pessoa do mesmo sexo conferindo . Disponível em: <http://jus. sucessão patrimonial. ou seja.Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT CHIARINI JÚNIOR. O trabalho analisa em quatro capítulos a família brasileira e sua evolução. UCAM . Acesso em: 7 mar. 2011. deferindo direitos para quem tem o Direito.com.uol. O presente estudo conceitua a homossexualidade. visto que o tema tem pertinência. considerando as circunstancias caracterizadoras e semelhanças existentes entre ambos. Visa traçar um paralelo entre o instituto da União estável e União Homoafetiva.Universidade Candido Mendes 2008 RESUMO A união homoafetiva é uma realidade que merece tutela jurídica. não podendo ficar excluída de nossa legislação. o posicionamento jurídico brasileiro diante das relações homoafetivas. atual e possui grande relevância social. Enéas Castilho. 2003. a união homoafetiva como entidade familiar.br/revista/texto/4210>. Isto porque estas lides estão cada vez mais constantes no judiciário. sua denominação e a ausência de legislação específica no Brasil. mas também por afetar vidas. O preconceito ainda impõe barreiras para que a união homoafetiva seja equiparada à união estável e consequentemente os parceiros não se beneficiam dos direitos por ela garantidos. Tal abordagem justifica-se. n. ano 8. 24 out. já que pessoas iguais a todos encontram-se a margem da sociedade por puro preconceito. e cabe aos operadores do direito solucionarem os conflitos existentes de forma justa. . União Estável.lhes o status de família. Este estudo foi realizado através de pesquisas bibliográfica. 112. Teresina. Não somente pela repercussão na esfera jurídica. Traz em seu contexto. Jus Navigandi. a união estável e seus elementos caracterizadores. A união homoafetiva no direito brasileiro contemporâneo. doutrinária e jurisprudencial. Sendo os princípios constitucionais da dignidade humana. Palavras chaves: União Homoafetiva. partilha de bens e sucessão patrimonial e o respectivo cabimento em união homoafetiva. Partilha de bens.

Projeto de lei nº. Esta. 1.3 Evolução no Ordenamento Brasileiro 1. com enfoque específico na união homoafetiva. apesar de polemico.4 União Homoafetiva e sucessão patrimonial 4.4 A Constituição Federal de 1988 1.48 ANEXO B .6 cabimento da União estável na relação Homoafetiva 3.2 As barreiras existentes 2.2 Elementos caracterizadores 3.5 Conceito atual de família 2 – CAPITULO II UNIÃO HOMO-AFETIVA 2.4 Evolução da união Estável 3..2 Partilha de bens e Sucessão do convivente 4.151 de 1995 adotado pela comissão. Longe de procurar esgotar o assunto a ser abordado.3 Sociedade de fato 2. e a união sem burocracias vêm cada vez mais ganhando espaço e .6 Análise da União Homoafetiva frente aos Direitos Humanos 3 – CAPITULO III DA UNIÃO ESTÁVEL 3.151. Do Deputado Roberto Jéferson ANEXO C – Acórdão. Da Deputada Marta Suplicy (PT-SP).5 Evoluções Jurisprudenciais CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA ANEXO A .1 Partilha e bens e Sucessão em geral 4. O casamento tradicional vem perdendo cada vez mais o seu valor na atualidade da sociedade brasileira.3 União Homoafetiva e partilha de bens 4.3 Temporalidade 3.1 primeiro passo para a regularização 2. sofre muitos preconceitos e barreiras até hoje. está muito evidenciado nos dias atuais e está sendo de extrema importância sua explanação.4 União Homoafetiva como entidade familiar 2. Sétima Câmara Cível.5 Divergência em relação a entidade familiar 3.2 Fontes 1.5 Repercussão Social 2. o presente trabalho discorrerá de maneira a tentar elucidar a evolução das uniões extramatrimoniais e o preconceito sob a ótica do Direito.. Tribunal de Justiça do RS INTRODUÇÃO O tema em tela. por não ser uma união convencional.Substitutivo da lei 1.7 Dissolução da União Estável 4 – CAPITILO IV PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO PATRIMONIAL 4. de 1995.1 Conceito 3.1 Evolução histórica da família 1.SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1 – CAPITULO I: A FAMÍLIA BRASILEIRA 1.

hierarquizada e heterossexual. mas que a partir de sua morte correm atras dos bens constituídos na constância da união. isso no caso de rompimento do vinculo ou falecimento de um dos companheiros ou companheiras. mas muitas vezes independia da vontade deles. patrimonializada. indissolúvel. pagam tributos. nascia da vontade dos nubentes. Tendo em vista a discriminação e o preconceito. sempre teve interesse econômico de proteger a permanência dos bens para os herdeiros. patriarcal. o casamento era indissolúvel. faz-se substancialmente. de constituir uma família. “A Justiça. votam sem distinção de sua sexualidade todos contribuindo de igual maneira e fazendo desta forma valer o princípio da igualdade. Quantos se suicidam ou optam em viver um casamento heterossexual fracassado. É verdade que. ou seja.predileção nos relacionamentos modernos. a herança é agregada aos bens do Estado. tornando ainda mais revoltante a situação. era uma entidade matrimonializada. seja ele heterossexual ou homossexual. pois são cidadãos. ou até . A escolha do tema tem por objetivo fazer valer os direitos garantidos a todo indivíduo. as vezes eram até arranjados pelas famílias e assim era mantido. como por exemplo. é justificável e pertinente a escolha do tema em questão. na ausência de parentes. mantendo-se indiferente diante das diferenças. Ainda pior. A sociedade precisa deixar a hipocrisia de lado e entender que a união homoafetiva faz parte da realidade e não tem como fingir que ela não exista. necessário que o operador do Direito ajuste sua visão e percepção para as relações homoafetivas e suas questões jurídicas. só faz cometer enormes injustiças” CAPÍTULO 1 – A FAMILIA BRASILEIRA 1. Diante disso. uma vez que apenas uma pequena minoria dos operadores do Direito trata a homoafetividade com o devido respeito e justiça necessários. mesmo que não se realizem. a sucessão de bens na atualidade acaba muitas vezes beneficiando familiares distantes. A finalidade de regular a família através do casamento. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMILIA Inicialmente a família possuia um perfil conservador. uma vez que não se pode esquecer que as relações onde envolvem pessoas do mesmo sexo e que se unem com o intuito de desenvolverem uma vida familiar. harmonia. que rejeitaram e desprezaram o falecido em virtude de sua orientação sexual. a partilha de bens e sucessão patrimonial. fidelidade. Abordamos então a união homoafetiva e toda a sua evolução para o caminho de um regulamento desprovido de preconceito e fazendo valer todos os direitos inerentes à união estável. respeito e pela construção patrimonial. são regidas pelo amor.1. mas vivem assim devido ao preconceito existente na sociedade e dentro da própria família.

o mundo se transforma rapidamente. além de não adquirir visibilidade social. em especial filhos homens. O legislador constitucional proporcionou a muitas famílias constituídas à margem do direito a oportunidade de merecerem o mesmo respeito antes admitidos somente ao casamento.. o direito não cria a realidade. chama-las de União estável. uma valoração moral para diferenciá-las do casamento. com inúmeras variações que a lei deve levar em conta quando tenta regulamentá-la e protegê-la. ou seja. pois se apresenta de inúmeras formas. a homossexualidade existe. O estigma do preconceito não pode fazer com que um fato social não se submeta à efeitos jurídicos. são os fatos e as situações que acabam se tornando tão evidentes ao ponto do legislador regulamenta-las. tais vínculos afetivos extramatrimoniais nunca foram reconhecidos como família e sim marginalizados pela sociedade. Precisa ser reconhecida pelo Estado como entidade familiar. visto que o tamanho e a sua composição vêm sofrendo um rápido processo de transformação. Concubinato ou Homoafetiva é um fato cultural. O Ordenamento Jurídico moderno defrontou-se com a necessidade de reduzir o formalismo. Os relacionamentos que fugissem ao molde legal estavam sujeitos a severas sanções. Em muito contribuiu sem dúvida alguma a liberação sexual para a formação deste novo conceito de família. taxativo. sendo assim. mas o amor. A união afetiva e sexual entre duas pessoas é um fato natural. para que sucedessem os pais nos negócios. com isso a família brasileira sofreu grandes modificações. A convivência homossexual é uma realidade que não pode mais ficar à margem da devida tutela jurídica. tentando viabilizar a realização social e afetiva das pessoas. O mesmo não acontece com a União Homoafetiva. mas no plano social. afeto e prazer. por isso. O objetivo destas uniões não é mais a geração de filhos.mesmo juntar patrimônios. Atualmente a União de duas pessoas fora do casamento já possui o conceito de entidade familiar com amparo na Constituição Federal que o chamou de União Estável. sendo assim injustiçado. velhos conceitos cedem lugar a novos. geração de filhos. A sociedade se desenvolve de acordo com o momento histórico que vive. A atual família dentro dos moldes reais existentes na sociedade é mais liberal e justa. . com isso sofriam uma série de restrições. tem um conceito diferenciado do conceito tradicional histórico. Independente do pensamento da sociedade tradicional. é um fato que merece tutela jurídica. A família acompanha a evolução dos costumes e. com direitos e deveres equiparados aos advindos do casamento. Os casais que não podiam ter filhos sentiam-se humilhados e envergonhados. provocando transformações nas relações extras matrimoniais. apresenta-se de formas diferentes para atender as necessidades humanas de cada época. Eram chamados de marginais. não somente mudou em nível constitucional. Os filhos que eram gerados fora do casamento também sofriam discriminações e chamados de bastardos ou ilegítimos.

Mas foi a Carta de 1934. famílias mais igualitárias. não mais sendo ele restringido ao casamento. sendo eles artigos 144. . agregando novos valores que despontam a cada dia nas diversas sociedades. temos a família contemporânea.2. Contudo a base principiológica está na Constituição. 1967. a Constituição de 1981. a família é hierarquizada e matrimonializada. apenas reconheceu meramente efeitos ao casamento civil. A Lei 883 de 1949 permitiu o reconhecimento do filho nascido fora do casamento. 1. alargando o conceito de família. conferindo lhe maior importância e significado. as pessoas não são obrigadas a se casarem. a Igreja Católica ainda tem grande influência do Direito de Família. exemplo disso são os impedimentos para o casamento do Código Civil atual advindo do Direito canônico. A Igreja identifica o casamento como um sacramento.3. estabelecendo em quatro artigos o casamento indissolúvel. O papel da autonomia da vontade no Direito de Família é residual. . reconhecendo-a como colaboradora da sociedade conjugal. Vale ressaltar que no último século houve grandes transformações sociais e a família brasileira começou a tomar novo molde.A família está em constante e incessante transmutação e essas mudanças se fazem necessárias para que a entidade familiar possa acompanhar a evolução. quais sejam de 1937. o casamento era a única forma legítima para se constituir uma família. os dois voltados para o casamento como única fonte de formação legítima de família. 145. Pedro I não fez nenhuma referencia à família ou ao casamento. formação de mão de obra. supremacia do afeto. o termo família legítima passou a ser somente didático. FONTES As principais fontes do Direito de Família são o Direito Português e o Direito Canônico. outorgada pelo Imperador D. que consolidou o inicio da emancipação da mulher dentro do casamento. 1. No Código Civil de 1916. EVOLUÇÃO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO A Constituição de 1824. fazendo com que ela deixasse de ser relativamente incapaz. obtenção e transmissão de patrimônio com base essencialmente no casamento que possuia hierarquia e as relações eram verticais. 1946. 1969. os efeitos do casamento estão estabelecidos em lei. constata-se que a Constituição da República de 1988 pode ser considerada como um divisor de águas. pois os efeitos já estão estabelecidos em lei.146 e 147. consequentemente deverão ser cumpridos. Este princípio foi mantido nos textos constitucionais seguintes. Mesmo nos dias atuais. voltada para procriação. a primeira a dedicar um capítulo especial a família. sendo esta o marco fundamental do Direito de família. A partir desta Constituição que as demais passaram a dedicar capítulos à família e trata-la em separado. para ser absolutamente capaz para os atos da vida matrimonial. A Lei 4121 de 1962 Estatuto da Mulher Casada. e o Estado o nomina de Instituição. mas o fizer. Na Constituição de 1988. exemplo.

No terceiro momento. o legislador proporcionou a oportunidade de muitas famílias já constituídas à margem do Direito merecerem o respeito antes admitido apenas ao casamento e também equiparando seus direitos. pois se tratava de uma união não reconhecida. . Mas foi a Lei 6515 de 1977 Lei do Divórcio a grande revolucionária ao permitir a dissolução do casamento quebrando os valores religiosos embutidos até então na família brasileira. pois abraçou uma situação fática existente e que não tinha o devido reconhecimento jurídico.441 de 2007 . era um salário mínimo por ano de convivência. A Constituição alterou substancialmente a história traçada pelo Código Civil. um casal convivia junto por 20 anos e na morte de um deles. o Código Civil contribui para as divergências doutrinárias e Jurisprudenciais sobre o tema ao criar um capítulo próprio e específico ao tratamento e regulamentação da união estável. A União estável foi reconhecida como família legítima. a legislação tentava acompanhar. O casamento passou a ser algo dissociado do legítimo. exemplo. a afetividade ganhou mais peso. A família continua a ser a base absoluta da sociedade. o casamento perdeu o status único meio de formação familiar. pois a relação extra matrimonial estável entre um homem e uma mulher antes não possuía conceito de família. a relação afetiva não era considerada. não existia nenhum direito. distinto do casamento. legislador constituinte introduziu no campo do Direito de Família o direito à igualdade entre homem e mulher.4. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Após A Constituição Federal de 1988 (marco fundamental do Direito de família). A evolução do concubinato deu origem à união estável. não se usa mais a expressão concubinos e sim companheiros. 1. A Lei 11. Num segundo momento. que dispões sobre Separação e Divorcio realizados em cartório veio a facilitar ainda mais a dissolução destas uniões. pois conforme os tribunais reconheciam os direitos. os tribunais começam a deferir indenizações por serviços prestados. mas também nos costumes. não somente no Direito. Preconceito e discriminação contra os homossexuais significam um grande retrocesso que necessita de combate. Dentro do moldes reais existentes na sociedade. contudo. para que se tenha uma sociedade mais humana. desde que sejam consensuais e sem filhos menores. direitos equiparados aos cônjuges. conseqüência da queda do modelo patriarcal que vigorou no Brasil por todo século passado. a legitimidade da família não se relaciona mais com a união oficial e sim com a constituição de uma vida familiar independente de ser oficializado pelo casamento ou não. Conviver com as diferenças e o direito das minorias são pressupostos para a democracia. A grande mudança foi a dissociação do casamento como única forma de constituição de família legítima. contando com especial proteção do Estado. a família atual é mais liberal e mais justa.Atualmente existe uma nova concepção de família. Num primeiro momento não existia este reconhecimento. a família brasileira sofreu modificações consideráveis.

e delimitadas por fatos sociais. “O formato hierárquico da família cedeu lugar à sua democratização. e as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo.5. os atuais modelos de constituição familiar não advêm obrigatoriamente do casamento. 1. As uniões extra-matrimoniais têm como característica principal a realização afetiva. quando tenta regulamentar e protegê-la. sexo. O traço fundamental é a lealdade” . mesma característica das uniões matrimoniais. são as situações fáticas que se tornam tão evidentes ao ponto do legislador regulamanta-las. com convivência duradoura e contínua. Existe um anseio social muito grande em priorizar a vontade do indivíduo frente ao moralismo rigoroso das normas. reciprocidade. os requisitos para a caracterização das uniões extra-matrimoniais.1. CONCEITO ATUAL DE FAMILIA Atualmente. O justo conceito que respeite os princípios constitucionais básicos da família brasileira nos dias atuais. surgindo assim um novo perfil nas entidades familiares. pois nem mesmo o Novo Código Civil foi capaz de acompanhar a necessidade de regramento que as referidas uniões ensejam. que o legislador deve levar em conta. O número de casamentos caiu de forma significativa. ou seja. O PRIMEIRO PASSO PARA A REGULARIZAÇÃO . na maioria das vezes marcada pela informalidade. A sociedade se desenvolve de acordo com o momento histórico que vive sendo assim o Direito não cria a realidade. baseada no respeito e companheirismo próprios da cumplicidade. O vinculo afetivo que tem relevância social na formação da família brasileira. independe de raça. a família tem um conceito diferenciado do conceito tradicional histórico. com objetivo da realização afetiva independente da sexualidade. seja em legislação constitucional como infraconstitucional. caracteriza-la como união de duas pessoas. que se molda dia a dia. visando à liberdade de cada um em busca da realização afetiva e da felicidade. seria. sem o risco da exclusão causada pelo preconceito do moralismo. pois se apresenta sob inúmeras formas e variações.No que pertine às uniões homoafetivas. econômicos e jurídicos. originando o princípio da solidariedade. CAPITULO II – UNIÃO HOMO-AFETIVA 2. visto que todos são iguais diante da lei. os indivíduos têm procurado formas de constituição de família alternativa. cor ou qualquer outro critério que diferencie um ser humano do outro. verifica-se absoluta ausência de regulamentação.

A tendência de nossa legislação sempre foi no sentido de proteger ou resguardar o casamento entre homem e mulher. O INSS . sendo que a maior carga advém da igreja católica que só admite a família constituída pelo casamento. A homossexualidade existe e não tem que ser explicada. acabaria com alguns problemas causadores de infelicidade e frustrações na vida das pessoas que sofrem com a discriminação preconceito. também temos como exemplo a guarda do filho de Cássia Eller que permaneceu com a companheira. Percebe-se que a maior barreira contra a regulamentação da convivência de casais homossexuais é o preconceito. é fato que o Direito regula vidas. da mesma forma que já estiveram às uniões estáveis antes do reconhecimento estatal. notadamente porque o Direito de Família é talvez o ramo de Direito mais sensível às influencias dos costumes locais e princípios religiosos. como se esta modalidade fosse a única dotada de legitimidade. pois não há dúvidas que o tratamento diferenciado aos homossexuais configura evidente discriminação. e que esta não deve ser partidária de preconceitos e exclusões. mas já se tem diversas jurisprudências que trazem algumas mudanças favoráveis. devemos exigir do legislador soluções efetivas para a realidade social. ou seja. Portanto o papel maior de uma lei é acompanhar estas evoluções regulando aquilo que está acontecendo. não devendo esta ser ignorada. em total desacordo com as reais situações. Desta forma. Seguindo essa linha de raciocínio. em 2002 a Justiça Federal gaúcha anuncia sentença que entende garantias previdenciárias como pensão por morte e auxilio-reclusão a casais homossexuais. fortemente influenciada pela religião católica. fruto de uma sociedade conservadora. porém percebemos exatamente o oposto. é vista como um desvio dos padrões éticos de conduta. apenas existe e merece o respeito mutuo da sociedade.Tendo o Direito fim social. além de ser considerada como um comportamento ultrajante nas sociedades que se pautam na moral e bons costumes. deve apenas cumprir o seu fim social de bem estar para todos. e no ordenamento pátrio ainda se encontram à margem da lei. Por outro lado a evolução da Ordem Jurídica neste tema sofreu e sofre grandes obstáculos face as características da nossa sociedade. ou seja. como por exemplo. De fato é uma evolução muito lenta. a qual impões certos limites. a homossexualidade representa um pecado. Entendendo isso. a fim de fazer entender a máxima de que somos todos iguais perante a lei independentemente da sexualidade. vidas estão afetadas por leis que estão estáticas. em 2004 – Parecer da Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça permite que cartórios gaúchos registrem a união de casais homossexuais.Instituto Nacional de Seguro Social fica obrigado a reconhecer companheiros do mesmo sexo como dependentes previdenciais dos segurados do Regime Geral de Previdência. Não é de agora que as uniões entre pessoas do mesmo sexo se formam em múltiplos números. não haveria porque não legalizar as relações afetivas já existentes. e tais vidas estão sempre em constantes mudanças. iremos abordaremos no presente trabalho pontos de fundamental importância para reflexão. não é justo que o mesmo deixe alguns a margem da sociedade condenando os a desigualdade de tratamento. Isto porque conforme a doutrina Cristã. . ideologias ou crenças de qualquer natureza.

produz um sentimento de pecado. Uma vez que essa união pode ser alcançada. desconsiderando o vinculo afetivo e o companheirismo. principalmente a liberdade de ter seus direitos respeitados. ou seja.Então. Não há lei expressa que impeça a união estável entre homossexuais. (. Isso porque o desejo e orientação sexual de um indivíduo independem de legislação. pensamento este totalmente sem fundamento. O que de fato pode acontecer é uma maior visibilidade dos casais homossexual em função de sua melhor aceitação pública. visto que. de rótulo. . concluí-se que essas evoluções são grandes conquistas. pois a falta deste é fruto de grande preconceito. já privadas da função reprodutora. e sim. Além disso. Existe um receio. preconceito. o Direito deve acompanhar as transformações ocorridas e. afastar o preconceito e criar leis em nível de compatibilidade com os reais interesses da sociedade. visto que nossa legislação permite situações em que os casos de reprodução não se fazem possível. são séculos e séculos de induzimento. AS BARREIRAS EXISTENTES Quando se trata de homossexualismo. tal aceitação representaria um avanço no reconhecimento como cidadãos. Não procede. Ter-se-ia logicamente de concluir pela anulação de todos os casamentos em que não advenha prole.. Todavia. que deixa sem explicação plausível o casamento in extremis vitae momentis e o de pessoas em idade avançada. venha aumentar sua proporção na sociedade. pois o que os homossexuais reivindicam é poder ter acesso aos direitos da parceria legalmente reconhecida. Está na hora de se ter um ordenamento mais justo e livre de injustiças. aceito que a reprodução constitua o fim exclusivo do matrimonio. semelhante ponto de vista. visa também ao estabelecimento de união afetiva e espiritual entre os cônjuges. em favor delas. é algo abominante. todavia. Consequentemente com isso regular a união de homossexuais. suas “diferenças sexuais” sendo respeitadas. O ser humano anseia por liberdade de modo geral. E acaba por não perceber a coerção sobre as idéias. da união dos homossexuais devidamente reconhecidas. conclusão profundamente perturbadora da estabilidade do lar e da segurança da família. porém o que impede tais uniões são as disposições na Constituição e do Novo Código Civil que colocam a união entre homem e mulher equiparada ao casamento e que não pode se dar entre pessoas do mesmo sexo devido a finalidade primordial do casamento ser a reprodução.) não tem exclusividade por fim a procriação. é um passo muito modesto para uma civilização que considera-se evoluída em termos sociais. sem capacidade reprodutiva seria inviável.2. 2. mas é certo dizer que a homossexualidade sempre esteve presente nas mais diversas e remotas civilizações. que através. de foro intimo. que de certa forma nos fazem crer que a união de pessoas do mesmo sexo é algo errado. Além disso. e também uma forma de imensa crueldade. todavia. há um ciclo vicioso de apelo à consciência.. Há quem sustente ser a procriação exclusiva finalidade do matrimônio. outros discordam deste pensamento que designa como meta a reprodução apenas.

preconceito. A união homoafetiva é um tema acharcado de preconceitos. busca e luta para que os homossexuais tenham seus direitos reconhecidos e resguardados. Com a evolução dos costumes. Desta feita. e estando as uniões homoafetivas cada vez mais presentes em nossa sociedade. A jurisprudência é pacífica a respeito. mas na sua grande maioria advindas do Rio Grande do Sul. injustiças e abandono. barrando desta forma qualquer tipo de lei que venha a facilitar ou reconhecer a união civil homossexual em nosso país. e que são sempre sustentadas por setores religiosos e que por incrível que pareça são detentores de grande poder. não se apresenta motivos para impedir o casamento. igualdade e a liberdade individual.inexistirá motivo para anular o casamento. fazendo jus a todos os direitos inerentes à mesma. e entre esta minoria estão os homossexuais. argumentando em de se tratar de desvio sexual ou doença. intitulando as uniões fora deste padrão como atos imorais. tabus e discriminação. imposta principalmente pela igreja. Uma das críticas mais comum contra a união homoafetiva é a seguinte: diz que contraria à natureza. Encontra-se no Rio Grande do Sul a i Desembargadora Maria Berenice Dias. Existem valores culturais dominantes em cada época. isso porque a democratização em sede de Direito de Família ainda não se democratizou. Devem estes então merecer a tutela jurídica necessária para ser visto como entidade familiar. decisões pioneiras da Justiça impulsionaram o avanço no reconhecimento de direitos dos homossexuais. a mudança de alguns valores sociais. pois determinados direitos somente são reconhecidos no âmbito do direito de Família. tanto para a mulher como para o homem. gera sistema de exclusões e muitas vezes baseado em preconceitos. Mas mesmo diante destes avanços se percebe principalmente no Congresso Nacional enorme critica que de certa forma barra toda e qualquer esperança de mudanças. ainda não se pode falar em exercício efetivo da democracia no âmbito das relações familiares. pois mesmo diante de significativos avanços. visto que é um fato que se impõe que não pode ser negado. só porque dele não adveio prole. A regulamentação da união civil entre homossexuais é fundamental para assegurar os direitos que decorrem de uma vida em comum protegidos pela constituição. Estas regulamentações são de extrema necessidade. Atualmente. seja exatamente a barreira religiosa. Mas o termo é subjetivo. em razão da esterilidade de um dos cônjuges. visto que a mesma prega o casamento como a única forma possível de constituir uma família. como o direito à identidade. Desta forma vivemos então numa falsa democracia. marginalizado e consequentemente vitima de rejeição. visto que o conceito de moral é de foro intimo de cada individuo. visto que excluem uma minoria. com o interesse máximo de procriação. já que está fora da realidade cotidiana. ou união entre homossexuais exclusivamente pela impossibilidade de procriar. que com sua sensibilidade. Talvez a maior barreira depois do inconsciente coletivo de reprovação da sociedade. . mitos. pois isso tudo que está fora dos padrões tradicionais da sociedade e acaba por ser rotulado.

admitem que tal assunto possa vir a ser regrado caso seja aprovado lei específica permitindo o que na visão desta minoria é incoerente. Para eles a coabitação ou convivência habitual. crime de ato obsceno ou atentado público ao pudor. consistindo em duas pessoas que coabitam juntas. que. pode ocorrer entre duas pessoas mesmo que entre elas não exista um vinculo sexual. Primeiramente. Nesta mesma visão percebe-se que também o direito natural não acolhe a livre opção sexual e nem esta se amolda aos critérios de moral e bons costumes. (onde o proprietário ou autor da herança pode dispor da parte disponível de seus bens). não se aceita a união de pessoas do mesmo sexo. continua o pensamento viciado. visto que entende por analogia com o regulamento da união estável entre pessoas de sexo oposto. inclusive permitindo que sejam julgados em varas especializadas em Direito de Família. Mesmo que seja admitida a livre disposição de bens no âmbito do Direito Patrimonial privado por ato inter vivos ou causa mortis. ou seja. e não em Varas Cíveis. É uma visão meramente societária do assunto. fala sobre a possibilidade do registro da sociedade de fato. esta. 2. que apenas tenta dar uma visão patrimonial ao assunto. Entendem ainda. ainda na sociedade brasileira é vista como afronta à moral e bons costumes. com uma vida comum e patrimônio comum. apenas tolera-se.No mesmo Estado tem justos julgados reconhecendo a união homossexual como união estável e. com o pacto de convivência entre pessoas do mesmo sexo. disposição não se confunde com as liberdades de disposição por doação ou legado. deixando o sentimento de lado. e com isso muitas barreiras terão ainda de serem derrubadas para que se tenha uma legislação mais justa e coerente com a realidade social. entretanto. Infelizmente nem todos vêm desta forma. para que a prova da união fosse preservada. Existem diferentes correntes sobre o registro da sociedade de fato: Corrente minoritária. sem impedimentos. tal registro teria mero efeito patrimonial. pois entende que a Constituição Federal não o amparou ou lhe estendeu a proteção do Estado.3. que a relação pública entre pessoas do mesmo sexo configura em tese. ainda se vê uma vinculação ao conservadorismo. nem tão pouco equiparou a união estável entre pessoas do mesmo sexo à família. fala sobre a impossibilidade do registro. assim sendo. . Outro entendimento. SOCIEDADE DE FATO A sociedade de fato é um instituto jurídico que surgiu na jurisprudência. visualiza-se um vinculo similar ao comercial e não afetivo É um direito obrigacional e não direito de família. Para pessoas do mesmo sexo caberia fazer o registro no caso de haver união estável. este majoritário. é uma outra possibilidade de transferencia de patrimônio a quem se quer bem.

o que a primeira vista exclui a possibilidade de incluir as uniões homoafetivas. embora a Constituição Federal de 1988. não podendo de forma alguma deixá-los desamparados frente ao Judiciário. um frente ao outro. sendo então dispensável o intuito de constituir família.Não se pode negar a possibilidade da existência de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo.1. porque dificultar a livre disposição patrimonial entre pessoas do mesmo sexo? Deve se prevalecer a segurança jurídica pretendida pelas partes. quando os laços são apenas afetivos. na medida do que entendem ser advindo do esforço comum. acima das leis estão os princípios constitucionais. principalmente no que diz respeito a sua orientação sexual. define a união estável como a entidade formada entre homem e mulher. nem à constituição de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Assim sendo. em seu artigo 226 parágrafo 3º. vez que. . isso porque a lei assim dispôs. contraria o princípio constitucional que prevê o respeito à dignidade humana. 2. incluir a união homo-afetiva nessa categoria é o que parece a decisão mais acertada e justa. isso porque. pois é necessário saber distinguir as questões jurídicas das questões morais e religiosas. UNIÃO HOMO-AFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR O Projeto de Lei n. Devemos observar que é direito fundamental do ser humano a igualdade. haverá a sociedade de fato. Por isso entende-se que não havendo vedação legal à constituição de entidade familiar ao separado de fato. na medida da colaboração de cada um dos sócios. a união de patrimônios decorra como fruto desta convivência. da simples convivência entre pessoas do mesmo sexo. E quando o artigo mencionado outorga proteção estatal apenas para as uniões entre pessoas heterossexuais. com a observância das formalidades previstas em lei. o que somente irá trazer segurança jurídica à sociedade. esta sociedade pode acontecer mesmo sem coabitação ou convivência habitual. se a lei não veda o pacto sobre os efeitos patrimoniais entre pessoas físicas.151 DE 1995 – Projeto Suplicy. Entende-se que é inadmissível afrontar a liberdade fundamental do indivíduo. inerente ao direito de privacidade. convicção política e sexo. A união homoafetiva não sendo uma sociedade de fato. Desta feita. visto que este é a união legalmente constituída entre homem e mulher. amparado por Mandado de Segurança. também não pode dar a ela equiparação ao casamento.º. que regula os efeitos jurídicos das uniões entre pessoas do mesmo sexo. visto que inúmeras decisões judiciais têm reconhecido aos integrantes de uniões homoafetivas os mesmos direitos de união estável. entendemos que estes possuem direito liquido e certo. com prévia estipulação de direitos e deveres. ao registro. Se analisarmos mais detalhadamente. veio de encontro a uma realidade que não é despercebida pelos operadores do Direito. dando a cada um o que é seu.4. credo. é certo que não resulta em patrimônio comum. onde proíbe qualquer discriminação em razão de raça. existirá uma lógica na inclusão da união homoafetiva na união estável. É evidente que explorando atividade profissional conjunta. Ainda que possa negar que. Porém.

previdenciários e fiscal. tomando feição de contrato público. sucessão. impedimentos e obrigações mútuas. quais sejam: vinculo de afinidade no parentesco. os conceitos e atitudes mudaram. enquanto que a união estável e até mesmo a união civil estão atreladas ao Direito Natural. que nos obriga a se contentar com a idéia de uma sociedade civil para essas relações. ficando a margem das uniões preexistentes. e impõe aos cônjuges os deveres matrimoniais. num esboço contratual de parceria. Este subdesenvolvimento intelectual. discriminação e violência. que passará a ter registro em livro próprio nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas naturais. Desta forma. assegurando a duas pessoas o reconhecimento de sua relação. que o relacionamento entre homossexuais sob o ponto de vista jurídico está submetido ao regime das sociedades civis. Com o decorrer do tempo e com todas as revoluções até aqui travadas. conforme dispõe o artigo 2º do projeto lei n. Não se faz possível vislumbrar a possibilidade de uma entidade familiar formada por homossexuais somente por fruto do preconceito e de atrofia intelectual da sociedade. Todavia. visa disciplinar a união civil entre homossexuais. não se deu a união estável privilégios superiores ao casamento. a aparência contratual. o preconceito e acaba servindo de fundamento para dar legitimidade a atos de violência praticados pelos homofóbicos contra os homossexuais. no momento impedindo que seres humanos iguais a todos os outros fiquem à margem da lei. Permanecendo assim. que dará ensejo ao surgimento da sociedade civil entre as pessoas do mesmo sexo. desta forma também ocorreu com a união civil entre os homossexuais.1515 / 1995. O projeto Suplicy. gera mais preconceito. levando a outros tipos de pensamentos e posicionamentos em relação as diversas formas de união. fazendo figurar um novo conceito denominado de unido.È certo que inicialmente é preciso entender que a Constituição Federal veta qualquer possibilidade desta espécie de relacionamento ser introduzido no Direito de família com características de entidade familiar. disciplina das relações patrimoniais dos cônjuges através do regime de bens adotado. tal como era o regulamento da união estável antes do advento da Constituição Federal de 1988. . versando sobre questões patrimoniais. Percebe-se então. versando à proteção de direitos à propriedade. legitimando a nova família. Assim sendo toda forma de união ilegítima esta a margem da legítima. Vale dizer que a omissão da lei alimenta a discriminação. pelo contrário. formação da sociedade conjugal. em determinados casos a emancipação. Mesmo com algumas evoluções legislativas e Jurisprudenciais. Ignorar e repudiar esse tipo de relacionamento não faz a realidade menos visível. Contudo. como sendo uma idéia perfeita. Neste passo se dirigiu o projeto Suplicy ao determinar em seu artigo 3º que O contrato de união estável será lavrado em Oficio de Notas. nenhuma forma de convivência pode ser ignorada pela justiça. que institui uma relação de fato. se faz necessário refletir que o antigo entendimento sobre família esta atrelado ao Direito Positivo.º. que são lícitas e legitimas. O casamento constitui a família legítima e confere aos seus parceiros direitos e garantias próprias do ato solene que é o casamento. deveres. pois embora não proíba. sendo livremente pactuado. também não ampara a formação de entidades familiares entre pessoas do mesmo sexo. nova ordem de vocação sucessória.

harmonia e pela construção patrimonial. Neste fim de milênio. sem liberdade. . Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a justiça ao emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. fidelidade. o homossexualismo não apareceu ontem. No entanto a Igreja foi a maior perseguidora dos homossexuais. em nosso dia a dia e ninguém pode fechar os olhos para isso.5. viver e desfrutar de seus direitos livremente como qualquer cidadão. seja social ou juridicamente. uma vez que não se pode olvidar que as relações que envolvem pessoas do mesmo sexo e que se unem com o intuito de desenvolverem uma vida familiar. pois muitos acham que são perfeitos e se acham no direito de julgar de forma a marginalizar todos àqueles que vivem de forma diversa dele. mas o importante é que já existe uma pré-disposição da sociedade para discutir este tema tão polêmico para alguns. Ambas são relações afetivas. mas sim o bom senso dos homens é que encontra-se alterado. não são os valores que estão perdidos como pregam alguns doutrinadores. cabe a justiça assegurar a igualdade e a dignidade humana. Deve agora. são regidas pelo amor. Hoje. e não existirá respeito sem igualdade. está sendo estritamente necessário que o operador do Direito ajuste sua visão e percepção para as relações homoafetivas e suas questões jurídicas. sendo que na idade média o homossexualismo predominava nos mosteiros. Mas enquanto a lei não chega. mas o fato de dar a ele a liberdade de ser o que é realmente dando a ele o direito de viver livre de discriminação e consequentemente injustiças.Na atual vida moderna. por maiores que sejam os preconceitos. E não é reprimindo ou liberando sua sexualidade que isso se dará. As idéias preconceituosas e as errôneas noções religiosas são as principais vilãs deste problema. Infelizmente. acampamentos militares. A insistência de uma sociedade conservadora não pode impedir que o judiciário reconheça direitos das uniões homoafetivas. Na verdade. mas tão natural para outros. vínculos em que há comprometimento amoroso. muito ainda há que ser discutido. Indivíduos homossexuais sempre existiram e existirão. sente-se uma necessidade no homem de se encontrar. 2. até porque não deixa de ser natural. a homossexualidade precisa ser encarada como algo natural e livre para se expandir. REPERCUÇÃO SOCIAL A homossexualidade convive conosco. mostrar igual dependência a coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. ou seja. na vida social ou mesmo no seio familiar. a liberação sexual toma corpo o ganha terreno numa busca frenética para alcançar respeito e ordem social. Fechar os olhos é demonstrar ignorância diante de um fato que existente na vida social desde o princípio da humanidade. Seja no trabalho. Diante disso é que temos tantos ataques violentos dos homofóbicos aos homossexuais pelo simples fato de serem homossexuais.

foram ignorados pelo legislador. como Justiça. de tomar decisões. ou seja. afirmando a personalidade. respeito. antigo e discriminado modo de viver substituído pelo conceito moderno de união estável. porque não fazer o mesmo em relação às uniões homo-afetivas? Indispensável é reconhecer que os vínculos homoafetivos. sem distinções e preconceitos. Daí o papel fundamental da doutrina e da própria jurisprudência. A única forma de união afetiva tradicional era o casamento. principalmente no que tange à união de fato. seres humanos com direito e deveres como qualquer um. Analisando também a existência da homossexualidade e a transformação da família porque uma coisa que está realmente comprovada é que nossa sociedade passou por transformações e que essa união homo-afetiva é cada vez mais comum.6. e analisar as conseqüências jurídicas e patrimoniais que essa união produz.Na verdade. o que é pior. que passou a conviver com outros tipos de união como. sofreu inúmeras transformações que podem ser atribuídas ao desaparecimento de dogmas anteriormente inabaláveis. devido a estarem cada vez mais evidente em nossa sociedade. Para que se exista o tal direito entende-se que os direitos humanos pregam a liberdade. são muito mais do que meras relações homossexuais. neste trabalho procura-se demonstrar a relevância dos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo no âmbito social. isso porque a nossa sociedade ainda está enraizada numa cultura cheia de influências religiosas e machistas. Em verdade. logo se vêm à cabeça os direitos fundamentais. Ambas necessitam desempenhar sua função de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade. não deixando que esses homossexuais. de viver da maneira que melhor lhe convir. desde que essa não prejudique ninguém e seja ela dentro do que determina o Ordenamento . No entanto. como o direito a liberdade. A alteração do conceito das chamadas relações concubinárias foi provocada pelos operadores do Direito. com o passar dos tempos. carecendo de respostas jurídicas e legais. com a maior urgência. lealdade. por exemplo. sob pena de o Direito falhar como Ciência e. Por que então. tais relacionamentos tidos como "imorais" e "anormais". tornando-se incontestáveis. ainda existe muito preconceito contra o indivíduo que possui uma orientação sexual distinta dos demais. uniões homoafetivas vêm a cada dia. demonstrando a exigência de amparo legal para casos desse tipo. então se faz jus que estivessem sido regulamentadas. ANÁLISE DA UNIÃO HOAFETIVA FRENTE AOS DIREITOS HUMANOS Ao se falar em Direitos Humanos. direito a igualdade. são constituídas de afeto. representam uma categoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito. necessitando. Analise o que ocorreu com o concubinato. possam viver de forma mais digna. de amparo legal e de uma consciência menos preconceituosa da sociedade em geral. refletindo na construção de um patrimônio comum. A sociedade mundial. todas não usufruem os mesmos direitos? Mesmo diante desses fatos. Deve ser cuidado pelos conceitos científicos do Direito. 2. Assim sendo. a união estável e a união de pessoas do mesmo sexo.

persiste a resistência. Sendo assim. Todavia. se o sujeito tem o direito de ser homossexual. também deve tem o direito de ter sua união regulamentada juridicamente. é de surpreender a ausência de enfrentamento dos aspectos jurídicos das expressões da afetividade homossexual no panorama legal.. Impedir esse direito é o mesmo que impedir o direito a liberdade e igualdade. na jurisprudência e mesmo na literatura jurídica. mais humana. todo homem tem direito a proteção da lei. não há nada de errado com as uniões homoafetivas. pois na prática elas não prejudicam em nada as outras pessoas. têm que ter motivos fortes e plausíveis. e artigos admitindo a possibilidade de inserir os relacionamentos homo-afetivos no âmbito de Direito de família. Após o ano 2000. pois. De forma injustificável. ou seja. dispondo o seguinte. ocorre a marginalizarão do que só deveria ser afeto. Buscamos uma ordem jurídica mais justa. principalmente nos Tribunais do rio Grande do sul. em se tratando de relações homossexuais após a Declaração dos Direitos Universais conforme afirma a ilustre Desembargadora Maria Berenice dias. que teve como meta principal consagrar o princípio da igualdade. Diante disso podemos afirmar que não existe nada mais privado do que a vida sexual de cada um. pois esta seria apenas o gozo do princípio da liberdade e igualdade inerente a todos. Cabe à jurisprudência interpretações mais modernas. sendo parte da liberdade de cada individuo viver como queira viver. É espantoso quando se analisa que nada mudou. (. cabe a cada pessoa viver sua própria sexualidade. ou vida privada mencionados da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. A omissão acaba por consagrar a violação aos direitos . E isso é de grande importância no combate ao preconceito. direitos são desrespeitados. que ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada.. Deve-se entender que a proporcionalidade consiste que.) não assegurar garantias nem outorgar direitos às uniões de pessoas do mesmo sexo infringe o princípio da igualdade escancarando postura discriminatória ao livre exercício da sexualidade. o conservadorismo impera e desta forma. São muitas as lacunas. ainda marcada por forte traço de conservadorismo. desta forma demonstrando a importância da regulamentação Diante disso verificam-se alguns avanços.Jurídico Pátrio. este é uma arma que fere a dignidade humana. algo aconteceu. em respeitar quem simplesmente busca a felicidade fora do modelo convencional de família. começaram a ser publicados com mais freqüência. Passados mais de cinqüenta anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos. motivos estes que não se sustentam quando se pensa em união homoafetiva. para se impedir um direito. com todo amparo legal necessário para que não haja injustiças. Portanto. ferindo desta forma princípios constitucionais. mas devemos tentar encontrar a solução nos direitos fundamentais elencados na Constituição. esta restrição não pode ser descabida. Não se pode falar em liberdade sem pensarmos no direito a intimidade.

porém com a finalidade de entidade familiar. sem o casamento civil. etc. Exercida de forma contínua e pública. a união de pessoas que já haviam casado anteriormente e eram tidos como concubinos. Esta união tem que ser pública.CAPITULO III – DA UNIÃO ESTÁVEL 3. São difíceis de serem definidos diante da complexidade de cada caso. estabilidade. todavia não é imprescindível. CONCEITO A união estável nasce do afeto entre homem e mulher. infiéis e adulteras. devendo existir coabitação. com direitos e deveres assegurados.humanos. pois afronta a liberdade sexual. solteiro. isso é um requisito temporal. ou seja. estes são alguns dos elementos que determinam uma união estável.1. mas sim. Durante longos 86 anos o termo ganhou diversas interpretações. Por um longo período na estória foi denominada como concubinato. sem a existência do casamento civil. tal expressão é hoje utilizada apenas para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas. mas depois do referido Código Civil de 2002. de caráter estável e duradouro. Um destes temas é o “casamento ilegítimo”. 3. Esta união tem que prolongar no tempo.3 TEMPORALIDADE . 3 . pois se o companheiro for viúvo. que não precisa em nada se assemelhar ao casamento. 3. com obrigações e deveres como se casados fossem. pois não se faz necessária a coabitação de leito. Nesta relação deve existir igualdade. jamais podendo ser efêmera. continuidade. vinculação afetiva. a relação entre companheiros e companheiras ganhou status de união estável. direito fundamental do ser humano que não admite restrições de qualquer ordem. O Novo Código Civil legitimou as mudanças radicais pela qual a família brasileira passou desde a vigência do Código Civil de 1916. a comunhão de vida sexual permanente somado a comunhão de interesses entre os companheiros. notoriedade. permanecerão neste estado civil. É este tipo de comunhão de vida que irá resultar numa entidade familiar. mas para considerarmos que um casal viva em união estável é necessário que tenham uma vida em comum. A união estável não é definida como estado civil.2. com poderes de direção no aspecto sócio-jurídico para ambos. tem que ser duradoura e sólida. psicológica e material. ELEMENTOS CARACTERIZADORES Caracteriza-se pelo objetivo de constituir família.

Aquele em que o homem vivia com a esposa e ao mesmo tempo com a concubina.A questão do tempo parece-nos uma lacuna. reconhecimento de filho fora do casamento. fez referencia em seu artigo 1º ao prazo de cinco anos de convívio em comum. repudiada. como regulador do convívio social acompanha essas mudanças. Quanto tempo seria necessário para configurar este tipo de união? A união precisa ser ininterrupta. inclusão como beneficiária em segura de vida. o que fez com que muitos juizes criassem alternativas para evitar que injustiças fossem cometidas. considerando. Felizmente. Concubinato puro ou companheirismo seria a convivência duradoura. as restrições existentes no Código Civil de 1916 passaram a ser aplicadas apenas no concubinato adulterino. se estivesse separado de fato da esposa e vivesse com outra pessoa um relacionamento de marido e mulher. e com isso a família sofre mudanças ano a ano. Mas é necessário analisar a situação de cada caso. Porém. pois se houver interrupções o prazo anterior será desconsiderado e começara contar deste tempo em diante. que se vê presente no Código Civil de 1916. conforme citado o prazo mínimo de convivência é de dois anos. O Direito. pois hoje tudo requer a praticidade na corrida contra o tempo. portanto a família á a base da sua estrutura religiosa e psicológica. tais restrições não eram aplicadas. as mudanças são radicais e acompanham a evolução tecnológica atual. 3. estando qualquer outro tipo de união. e esta passava a ser chamada de companheira. o impuro. face ao protecionismo e conservadorismo próprios de sua cautela como instituto. proibindo. A Lei 8. como marido e mulher sem impedimentos decorrentes de outra união. doações. Todavia nas últimas décadas a concepção de família vem se desatrelando dos dogmas religiosos. casamento e união estável como entidades familiares com a mesma consistência jurídica. ou seja.4 EVOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL O homem é uma criatura sociável. a Constituição Federal adotou definitivamente a posição de valorização da relação afetiva e amorosa. etc. hoje em dia não é mais assim. e é exatamente esta visão. através do Direito Comercial o reconhecimento da sociedade de fato entre conviventes não casados e. o período aproximado de dois anos tem que ser contínuos. em termos de convivência. e sempre sofreu influencia do cristianismo. Tais situações existiam e era incontestável. todavia ainda trazia uma série de restrições a esse tipo convivência. porém de forma lenta. a jurisprudência admitiu a meação dos bens adquiridos em esforço comum. rechaçada e desprotegida legalmente. benefícios do homem casado à concubina. Uma delas foi aplicar por analogia. portanto.971/94 foi a primeira que disciplinou a união estável. visto que a união estável é uma . também. por exemplo. O conceito de família sempre esteve atrelado ao casamento sacramentado. Aos poucos. para que se perceba se há a existência de outras características que configuram que há uma entidade familiar com convivência de igualdade. em que se via reconhecida juridicamente como família apenas o casamento entre homem e mulher.

Cabe salientar que alguns doutrinadores adotam uma posição um tanto quanto conservadora.6. surgiram em torno da referida questão. mas com o mesmo valor de uma instituição familiar convencional. não aceitando mais ser considerados cidadãos de segunda classe. Estes são os liberais.família com os mesmos propósitos do casamento. preceitos acerca das relações . 3. se associando no intuito de se faça valer seus direitos. Os homossexuais estão cada vez mais se organizando.723 e seguintes. tratando a União Estável apenas para efeito de proteção estatal. bastando apenas que provassem a existência da relação. porém. O Novo Código Civil. desta forma. A sociedade aprovando ou não. mas não foi o suficiente para regular a situação dos casais homossexuais.5. o erro cometido pelo legislador pareceu proposital ao deixar para a doutrina e a jurisprudência o encargo de determinar quais seriam ou não os efeitos da União Estável em situações do dia a dia. a verdade é que o mundo está se transformando rapidamente. duas correntes em doutrina e jurisprudência. tendo em vista a grande importância das relações afetivas na vida do ser humano. no sentido de encarar a União Estável como uma forma indireta de desagregação da família constituída pelo matrimonio. a União Estável deve ser regulamentada apenas em legislação futura. o que de certa forma é extremamente amplo e abrangeria todas as carências de Direito de Família diante da evolução atual do convívio entre as pessoas. incluiu em sua estrutura o instituto da União Estável. apesar de ser um marco que tem o seu valor. são os conservadores. A legislação ainda permanece conservadora ao reconhecer como União Estável somente aquela existente entre homem e mulher. significativa da sociedade brasileira que compõem uma entidade familiar diferenciada. Portanto percebe-se. Mas. está se consolidando e conseguindo alguns avanços importantes pata ter seu reconhecimento. apesar de não aceita em nossa legislação pátria. A primeira delas se posiciona no sentido de que os direitos concedidos as família extra matrimoniais deveriam ser equiparados aos direitos decorrentes da família fundada no casamento. que a visão da instituição familiar almeja privilegiar seus membros na busca da satisfação afetiva. Assim. o que também serviria para as outras espécies de uniões extramatrimonializadas. A partir da previsão da União Estável pela Constituição Federal. DIVERGENCIA EM RELAÇÃO À ENTIDADE FAMILIAR A nova legislação foi feliz ao dedicar um capítulo em separado para tratar da União Estável como algo dissociado do casamento. CABIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL NA RELAÇÃO HOMOAFETIVA A união homo afetiva. 3. em seu artigo 1. A segunda corrente majoritária. entendem que o legislador não criou direitos subjetivos imediatamente exigíveis. antigos conceitos cedem lugar a novos. Nada mais justo. Fechando os olhos para uma parcela minoritária.

coabitação. levando os seres humanos à liberdade de escolha de seus parceiros sexuais. o que acaba diminuindo a possibilidade da concessão de um leque de direitos que só existem no âmbito do Direito de Família. Não mais se diferencia pela ocorrência do matrimonio. amor e respeito. invoca-se o Direito das obrigações. É certamente discriminatória afastar a possibilidade de reconhecimento das uniões homossexuais. vida em comum. A aversão da doutrina dominante e da jurisprudência majoritária de se socorrerem das leis que regem a união estável ou o casamento tem levado singelamente ao reconhecimento da União Estável como mera Sociedade de fato. merece identifica-la como geradora de efeitos jurídicos independente do sexo a que pertencem. gerando o enlaçamento de vidas com desdobramento der caráter pessoal e patrimonial. não se pode deixar de conceder às uniões homoafetivas os mesmo direitos deferidos às relações heterossexuais que tenham características iguais. Quando duas pessoas ligadas por um vinculo afetivo manter uma relação duradoura. entregar uma herança a parentes distantes em prejuízo de quem muitas vezes dedicou uma vida ao companheiro (a) e participou da formação do patrimônio. estando a reclamar regramento jurídico. quais sejam. Como filhos ou capacidade procriativa não são mais essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça proteção legal. Diante dessa abertura conceitual. e a maioria delas vive com dignidade. formando um centro familiar à semelhança do casamento. por exemplo. laços afetivos. A não equiparação.humanas se pulverizam na busca da felicidade plena. arbitraria e aleatória é exigência claramente discriminatória. não há como ver entidade familiar somente à união de pessoa de sexo oposto. nem a diferenciação de sexo ou a capacidade de procriar servem de elemento identificador de família. nem o matrimonio. Descabido estabelecer a distinção de sexo como pressuposto para o reconhecimento da união estável. as famílias homossexuais têm proliferado. pública e contínua. nem tão pouca a ausência de leis e o conservadorismo do Judiciário servem como justificativa para negar direitos aos vínculos afetivos que não têm a diferença de sexo como pressuposto. O próprio legislador denominou de entidade familiar merecedora de proteção do Estado também a comunidade formada por qualquer dos seus pais e seus descendentes. também a existência de filhos não é essencial para que a convivência mereça reconhecimento e proteção constitucional. não se justifica deixar de abrigar sob o conceito de família as relações homoafetivas. . Enquanto no âmbito da ordem jurídica só se reconhece como entidade familiar apenas aquela formada por pessoas de sexos distintos. Por conseqüência. no plano dos fatos. como se casados fossem. Sob o fundamento de se evitar enriquecimento injustificado. Preconceitos de ordem moral não podem levar à omissão do Estado. Presentes os requisitos legais. pois são relacionamentos que surgem de um vinculo afetivo. Nada justifica.

cumprindo os deveres de assistência mutua. O § 3º do Artigo 226 da Constituição Federal. não podendo ignorar as transformações da sociedade. Consagrar os direitos em regras legais. A homossexualidade existe.. a evolução do conceito de moralidade. Mas enquanto a lei não vem. Não é ignorando a realidade. A união homoafetiva é uma realidade e merece proteção do Estado. talvez seja a maneira mais eficaz de romperem tabus e derrubar preconceitos. ao exigir a diversidade de sexo. ferindo. resolver princípios. inquestionável que tal vinculo. e cabe à justiça emprestar-lhe visibilidade.. É necessário mudar os valores. até porque a análise constitucional não é formada apenas pelo juiz. 3. mas também pelos cidadãos e todos aqueles que participam da sociedade (. gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei. em um verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito.Se duas pessoas passam a ter vida em comum. O fato de não existir norma legal que regule alguma situação colocada em julgamento não significa inexistência de direito à tutela jurídica. Os aplicadores do Direito não pode ser fonte de injustiças. independente do sexo de seus participantes. passou a ser o elemento caracterizador da família. Na omissão legal o juiz deve se valer da analogia. está em desconexo com a realidade. dos costumes e princípios gerais de direito para que se faça valer a justiça. Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade. deixando-a de lado da sociedade e fora do Direito. a família. precisa ter os olhos abertos para ver a realidade social e os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos que por ela esperam. ao invés do vinculo formal. passou por uma transformação. notadamente da relação entre pessoas do mesmo sexo. da segunda metade do século XX. e nem impede que surtam efeitos. as mudanças de mentalidade. é o Judiciário que deve suprir a lacuna legislativa. para a configuração da união estável. mas não por meio de julgamentos permeados de preconceitos ou restrições morais de ordem pessoal. sempre existiu. ninguém tem o direito de fechar os olhos e assumir uma postura preconceituosa ou discriminatória. As normas e os princípios constitucionais devem ser interpretados dentro de um contexto histórico. Não se devem confundir questões jurídicas com as questões morais e religiosas. na qual o afeto. portanto a dignidade humana. abrir espaços para as novas discussões.7. ausência de lei não quer dizer ausência de direito. A Justiça não é cega e nem surda. A falta de previsão específica nos regramentos legislativos não pode servir de motivo para deixar de reconhecer a existência de direitos. que irá desaparecer a homossexualidade. dogmas e preconceitos. com o objetivo de construir um lar.) Ora. A DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL . pois em nada se distinguem os vínculos heterossexuais e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante.

pertencendo a ambos.CAPITULO IV – PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO PATRIMONIAL 4. O motivo da separação do casal não influencia a partilha dos bens. “Na União Estável. com a finalidade de constituir família. seja enfim. convivendo com se casados fossem por um lapso temporal juridicamente razoável. conforme possibilita este artigo. o regime da comunhão parcial de bens”. PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO EM GERAL A partilha de bens se dá com o rompimento da vida em comum. seja por vontade de ambos os companheiros. o principal critério é a intenção do casal de constituir uma família. união estável. A legislação brasileira visa a qualidade da relação familiar. sustento e educação dos filhos comuns. que gera assistência mútua e a conjugação de esforços para alcançar o bem comum com a convivência.1. 4 . gerando entre eles direitos e deveres de respeito e consideração mútuos. são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum. ininterrupto e não clandestino. seja pela pré-disposição unilateral quando o outro descumprir seus deveres da convivência. Na falta de um acerto amigável. no que couber. ambos livres e desimpedidos. desvinculada de formalidades normativas. . ou seja. Assim o caso o casal compre um imóvel e queira ressaltar o direito de um dos dois maior do que o do outro. Esta mesma união poderá a qualquer tempo ser desfeita. salvo contrato escrito entre os companheiros. não existindo estipulação em contrato escrito. ou então. assistência moral e material recíproco. programando toda a sua vida econômica e financeira. conforme disposto no artigo 1. pelo evento da morte. no período em que durar a união estável. podem mencionar na escritura pública ou no compromisso particular desta aquisição um percentual diferenciado. seja pelo casamento (dependera do regime adotado). por um ou ambos os companheiros. podem fazer um contrato. A união entre um homem e uma mulher inicia com a afeição recíproca. sociedade de fato. guarda. as questões meramente patrimoniais são solucionadas com o ingresso de ação declaratória de reconhecimento da união estável e a conseqüente dissolução da união. Normalmente é o patrimonio adquirido na constancia da união e formado pelo esforço de ambos a titulo oneroso. os bens móveis e imóveis adquiridos onerosamente. a existência ou não de culpa dos companheiros não excluiu o seu direito na parte que lhe compete no imóvel. Entretanto a nossa legislação tenta guarnecer de proteção os bens adquiridos na constância dessa união. respeitando a meação ou outra disposição contratual. O artigo citado informa que.A União Estável é uma forma livre de convivência. ou seja. podendo terminar de uma hora para outra. Aplica-se no que couber o regime de comunhão parcial de bens. Existirá união estável quando houver associação homem e mulher. aplica-se às relações patrimoniais. todavia. contudo não necessitando das mesmas formalidades existentes no casamento para a sua dissolução.725 do Código Civil. em partes iguais.

406. as normas concernentes ao Direito das Sucessões estão estabelecidas no artigo 5º da Constituição Federal. direitos e obrigações que se transmitem. no que couber como ocorre no casamento. Surge então o direito hereditário acontecendo a substituição do de cujos pelos seus sucessores na relações juridicas em que o falecido figurava. Este ramo do direito tem origem aos mais remotos tempos. inicsos XXX e XXXI. não se comunicam os bens de uso pessoal. Existem dois tipos de herdeiros. podendo ser tanto em consequencia de uma relação entre pessoas vivas quanto da morte de alguém. Não há necessidade de provar o trabalho e colaboração de ambos para que fique caracterizada a meação dos bens.A Lei 9. Já o Direito das Sucessões é o ramo do Direito de familia que trata da transmissão de bens. se forem falecidos serão os filhos destes. Sucessão de forma genérica significa o ato jurídico pelo qual uma pessoa substitui outra em seus direitos e obrigações. Da mesma forma. pois esta é presumida. em virtude do felecimento a uma pessoa ou várias pessoas que sobreviveram ao falecido. ao passo que herança é o conjunto de bens. Por exemplo. de 10 de janeiro de 2002. os rendimentos do trabalho ou pensões de cada um. já que cabe prova contrária e ainda pode ser disposto de forma contratual. em terceiro lugar o conjuge sobrevivente e em quarto lugar os . O direito das sucessões é fundamentado no direito de propriedade. considerados na totalidade para efeitos legais como bem imóvel até que seja realizada a partilha. os bens adquiridos à título gratuito (como nas doações ou recebidos por herança) ou quando o bem foi adquirido com recurso provido anterior à vida em comum não serão considerados na partilha dos bens. nos artigos 1784 a 2027 do Código Civil. direitos e obrigações em decorrencia do falecimento de alguém. Admitindo o Direito então duas formas de sucessão: inter vivos e causa mortis. o homem se vê incentivado a conservá-lo e a aumentá-lo. em primeiro lugar os descendentes. que são os herdeiros legitimos também chamado de necessário determinado pela lei na seguinte ordem. 10. livros ou instrumentos de trabalho.278 de 1996 (artigo 5º) estabeleceu que imóveis adquiridos na constância do casamento pertencessem aos conviventes em partes iguais. Lei n. sempre ligado à idéia de comunidade da família. os da sucessão legitima. caso não haja herdarão em segundo lugar os ascendentes. primeira é o ato de alguém substituir outrem nos direitos e obrigações em função da morte. filhos biologicos e adotados.A sucessão é aberta na morte de alguém ou na presunção da mesma. na falta dos mesmos herdam os avós. assim como na união estável há excludentes da meação dos bens. É entendido como herança todo o conjunto dos bens deixados pelo falecido. em razão da possibilidade de perpetuar seu patrimonio. Em nosso ordenamento. ou seja. Tal presunção não é absoluta. desde que adquiridos a título oneroso e que não exista contrato escrito que disponha de forma diversa. Não podemos confundir sucessão com herança. No regime de comunhão parcial de bens no casamento. A sucessão tem como pressuposto a morte do autor da herança e a vocação hereditária. O Código Civil fala que na união estável aplica-se o regime da comunhão parcial de bens.

que são beneficiados por testamento.parentes colaterais. Desta forma. 4. companheirismo. cumplicidade. Além destes. temos também os legatários ou testamentários.790 insere o companheiro sobrevivente na sucessão do de cujos no que se refere aos bens adquiridos a titulo oneroso durante a convivência. Sendo através de testamento em seu favor a única maneira do companheiro adquirir bens do outro após seu falecimento.3. Esta lei conferiu ao convivente direito ao usufruto nos bens do falecido. Se o falecido não tivesse esta preocupação em vida. a existência de União estável não transformava o companheiro ou companheira em herdeiros. Através da Constituição Federal de 1988 a união estável foi elevada à condição de entidade familiar. que no máximo chegará até à metade do que possui. A lei faculta qualquer pessoa a dispor de parte de seus bens através de testamento. sobrinhos. nos moldes do que eram conferidas ao cônjuge. Na vigência do Código Civil de 1916. A família é um compartilhar de intimidade. primos nesta ordem. Entretanto. fazendo jus a receber igualdade de tratamento do casamento. nada receberia o supérstite. e até os colaterais poderiam fazer jus ao direito de sucessão. se o falecido tiver deixado somente bens particulares.2. . em cota variável conforme a qualificação dos herdeiros em que concorra. repetidas as mesmas frações. é um compartilhar de vidas. irmãos. O novo Código Civil em seu artigo 1. tios. A meação dos bens comuns adquiridos na constância da união se apresenta da mesma forma tanto para cônjuges como companheiros. 8. cahamada de parte disponível. amor. No caso de não haver herdeiros necessários o testador poderá testar seu patrimonio em sua integralidade. A referida união poderia gerar efeitos matrimoniais. UNIÃO HOMOAFETIVA E PARTILHA DE BENS O mundo se transforma e atualmente o casamento não mais é a única maneira para a legitimação das relações afetivas. o cônjuge sobrevivente. No caso de falecimento somente os descendentes. o sobrevivente não terá direito a nada. a fim de que não existisse enriquecimento de uma das partes em relação à outra. mas somente sobre a totalidade dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união. No inciso IV defere-se ao supérstite a totalidade de herança na ausência de parentes sucessíveis. PARTILHA DE BENS E SUCESSÃO DO CONVIVENTE Os efeitos patrimoniais da união estável decorrem do fato de ser tal união constitucionalmente prevista como uma das entidades familiares na Carta Magna de 1988. 4. quando concorria com descendentes e ascendentes. quais sejam. mas não a título de herança e sim de dissolução de condomínio.971/94. somente em 1994 foram reconhecidos os direitos sucessórios ao companheiro através da Lei nº. ascendentes.

sendo os companheiros herdeiros um do outro em relação aos bens adquiridos na constância da união. Tais soluções. Sendo esta uma questão bastante complicada. desta forma realizando a verdadeira justiça. Se esta relação for vista como sociedade de fato. visto que. não importa se há casamento. No Estado do Rio de Janeiro ainda são tratadas em varas cíveis. união estável ou união homoafetiva. os sujeitos da relação serão considerados companheiros. cabe repetir. UNIÃO HOMOAFETIVA E SUCESSÃO PATRIMONIAL A união homoafetiva implica uma situação de representação de entidade familiar quando. que muitas vezes reconhece a união homoafetiva como mera sociedade de fato. doação. se existirem. Não será necessário fazer prova da contribuição de cada um na formação do patrimônio. aplicando aos casos concretos a analogia. semelhante a qualquer união. não pertencem ao patrimônio dos parceiros. etc. na ausência de parentes. decorrente de convivência duradoura. deverá ocorrer a partilha de bens. em muitos casos o falecido não tem herdeiros legítimos e não faz testamento. ou muitas vezes a herança fica nas mãos de parentes distantes que o rejeitavam e o excluíam do convívio familiar. traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos. Logo deve ter a mesma atenção dispensada às outras ações. dependerá de que forma a justiça enxergará e entenderá tal relação. Portanto. pois os companheiros possuem direito a herança em concorrência com filhos. precisa-se ser visto de outra forma. De outro lado. já que sócios não são herdeiros uns dos outros. rejeitavam. pois não existe legislação que a tutele. a solução leva a um resultado ainda mais . desta feita. e neste caso não há que se falar em sucessão. A ausência de lei específica não significa ausência de direitos. sendo então merecedores da partilha igualitária em caso de dissolução. pois existem mecanicismos para completar as lacunas legais. visto que este regime determina que pertençam ao casal os bens adquiridos onerosamente durante o casamento ou união estável.4.Quando uma família é dissolvida. A união homoafetiva merece tutela jurídica. rechaçavam e ridicularizavam a orientação sexual do de cujos. visto que. compara-se a uma sociedade comercial. os bens recebidos por herança. Se esta união homoafetiva for reconhecida como união estável poderá existir a possibilidade de se falar em herança e consequentemente sucessão. geram descabido beneficiamento dos familiares distantes. Estes bens adquiridos onerosamente serão divididos em partes iguais entre os companheiros. consequentemente por analogia na união estável também. normalmente. pais ou parentes sucessíveis do falecido até quarto grau. 4. que. Caso seja acertadamente considerada a união homoafetiva análoga à união estável. acabando seus bens a mercê do Estado. e será aplicado o regime legal da separação parcial de bens. mas se tratando de união homoafetiva se torna ainda mais complicada. os costumes e os Princípios Gerais de Direito. pública e continua. Fato este que seria muito justo.

ainda são vistos como . detentores de direitos inalienáveis. desta forma alcançando resultados de ordem previdenciários e patrimonial. Assim sendo. sendo os responsáveis por uma Justiça mais justa. eleitores. pioneiros nesta seara. e menos preconceituosa. preconceito e discriminação. Com maior atenção à justiça. CONCLUSÃO Os homossexuais brasileiros são cumpridores da lei. não se concebe conviver com a exclusão. Portanto. as quais demandas precisam ser julgadas com menos preconceito e mais humanidade. Nos dias atuais. como já acontece no Rio Grande do Sul. em detrimento de quem deveria ser reconhecido como sendo o titular dos direitos hereditários. A herança é recolhida ao Estado pela declaração de vacância. A sociedade como um todo precisa ser mais justa. como tantas outras.151/95 ainda se encontre no Congresso aguardando apreciação. a Justiça gaúcha definiu a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas. em destaque o do Rio Grande do Sul têm concedido direitos próprios do direito de Família aos que vivem uma união homoafetiva. nota-se que este foi um grande marco que ensejou grandes e importantes mudanças das orientações jurisprudenciais Riograndense. baseando-se em interpretações principiológicas. Os Tribunais brasileiros. contribuintes de impostos. é necessário que os juizes cumpram a missão de fazer justiça acima de tudo. É preciso ter sensibilidade para cuidar de assuntos tão delicados como são as relações homoafetivas. acolhendo fatos sociais relevantes e convivendo com a diversidade de forma racional.injusto. O caminho está aberto. A imparcialidade não pode servir de empecilho para reconhecer que a diversidade da sexualidade necessita de respeito. 4. desta forma às inserindo no âmbito do Direito de Família. Todas as espécies de vínculo afetivo que tenham o afeto e respeito como base são merecedoras da proteção do Estado. EVOLUÇÕES JURISPRUDENCIAIS Os avanços jurisprudenciais farão com que as relações homoafetivas sejam tratadas em Varas de Família. mais humana. porém. A primeira decisão brasileira que deferiu herança ao parceiro do mesmo sexo também foi do Rio Grande do sul. Embora o projeto de Lei 1.4. à igualdade e ao humanismo é que deve presidir as decisões judiciais. a parceria civil a que se refere tem sido acolhida pela jurisprudência e por parte da doutrina como sociedade de fato.

São muitas as lacunas. e sim o amor ao próximo. O preconceito é uma arma que fere a dignidade humana. direitos são desrespeitados. resguardando o Princípio da Dignidade Humana. pois as relações entre duas pessoas baseiam-se em companheirismo. sexo ou qualquer outra forma de discriminação. mas tenta-se encontrar a solução nos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal. Em seu artigo 5º a Carta Magna adota o Princípio da Igualdade. Percebe-se que é cada vez mais comum sentirmos a presença do estado em nossas vidas. patrimoniais. entretanto. no entanto falta regras sobre a união homoafetiva. afeto e respeito de forma duradoura e fiel. Cabe a jurisprudência interpretações mais modernas. Enquanto não existir nenhuma norma que regule as uniões homoafetivas caberá aos juizes aplicar a justiça fazendo uso dos costumes. seja ela de qualquer natureza. libertinagem e depravação. . e esta. que é um direito de todos e não apenas daqueles que seguem este ou aquele comportamento tido como “normal” ou aceitáveis. cor. observa-se também que é objetivo da Constituição Federal promover o bem de todos. afim de que seja ele efetivamente um instrumento de transformação social e não apenas um técnico em legislação. A união homoafetiva é na maioria das vezes ligada a idéia de promiscuidade. Na verdade.cidadãos inferiores. Desta forma. Dever ter seus direitos e obrigações resguardadas. o que de certa forma infringe tal princípio. raça. sejam eles morais ou materiais. idade. sem preconceito de origem. Etnia. pois implicitamente a Constituição fornece elementos suficientes para seu reconhecimento implícito. É necessário deixar de lado os falsos moralismos e preconceitos e proteger as relações homoafetivas. ocorrendo um redirecionamento no conceito de família. de sua maioria os companheiros compartilham uma vida de amor. carinho. analogia e princípios. nos leva a uma liberdade cada vez maior dos costumes. Ao contrario. Não importa a forma de amar. Faz-se necessário que o operador do Direito esteja atento às transformações que acontecem em nossa sociedade. cabe ao operador do direito se adequar aos novos fatos que surgem em a evolução da sociedade. Não possuem proteção legal em suas relações de afeto como possuem os demais indivíduos. cumplicidade e responsabilidades. visto que o homossexualismo rompe com a estrutura da família patriarcal. o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar não é apenas um problema jurídico. o conservadorismo prevalece e ocorre a marginalização do que deveria ser amor e respeito. cada vez mais longe da igreja que traz o caráter sacro de conceito de família. O Ordenamento Jurídico brasileiro deve-se voltar a Carta Magna em seu artigo 3º parágrafo IV que proíbe e não admite qualquer tipo de discriminação. sem que tais fatos sejam verdadeiros. A expressão qualquer natureza inclui orientação sexual implicitamente. O problema em aceitar estas relações é o preconceito social.

e fornecer tutela jurídica a quem exerce uma união homoafetiva. União Homossexual. Editora Método. O Preconceito & a Justiça.0 Disposições Gerais Sobre Sexualidade. 3. edição 29ª São Paulo editora Saraiva VENOSA. WELTER. MONTEIRO. é fundamental a criação de uma legislação urgente que verse sobre direitos dos parceiros homossexuais. Edição – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais 2007. Julio Fabrine. Editora RT GIORGIS. mas será questão de tempo para a lei admitir direitos às relações homoafetivas. edição 2005 MARIA. edição 19ª 2004. vol. pois esta ausência causa dúvidas tanto aos reflexos patrimoniais quanto aos morais. Diante do exposto. São Paulo. conclui-se que. Editora Atlas. VI Direito de Família. Berenice Dias.. edição 2003. MIRABETE. Direito Civil. II Editora Forense. Washington de Barros.Ainda existe um longo caminho para se percorrer. Belmiro Pedro. 5. Rubem Mauro. 2. afinal. edição 2004. 1. Igualdade entre filiações biológicas e socioafetiva. União homoafetiva como entidade familiar por Davi Souza de Paula Pinto Sumário: Introdução. Homossexualidade: Uma história.0 União Homoafetiva não é Sociedade de . Maria Berenice Manual de Direito das Famílias. Silvio. RODRIGUES. vol. vem sempre ao encontro deles. Direito Civil vol.0 Família Homoafetiva Sob a Ótica Constitucional. e não ficar esta entregue apenas ao entendimento jurisprudencial. 4. editora Atlas. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA DIAS. DINIZ. V Direito de Família. Colin – Tradução MACHADO. Uniões Homossexuais – Efeitos Jurídicos. Curso de Direito Civil. a lei não se adianta aos fenômenos sociais. É necessário encarar a realidade como ela é. José Carlos Teixeira. Curso de Direito Civil Brasileiro. 3ª edição 2006 Editora Livraria do advogado. Editora Saraiva. RJ editora Record 1995. Vol. Manual de Direito Penal. Silvio. São Paulo. edição 1ª 2004 São Paulo. Maria Helena. edição 2005. SPENCER.

126 do Código de Processo Civil. Analisaremos. a sexualidade envolve tudo o que cerca o indivíduo. p. Por fim. 2007) .: 11.0 Correspondentes Legais e Jurisprudências. Daniel Walker. art. acarreta uma onda de preconceitos diante da sociedade.5º da CF. Qualquer resquício de preconceito abalará toda a pesquisa. mostraremos que a omissão legal do legislador não implica em ausência de proteção constitucional da família homoafetiva. art.0 DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE SEXUALIDADE Um dos “problemas” da Família Homoafetiva é visualizado pela projeção da sexualidade dos sujeitos que a compõe. Esta entidade familiar além de forte apoio jurisprudencial possui correspondentes legais. Biólogo e especialista em Sexologia mostra em sua obra intitulada de “Introdução ao Estudo da Sexologia” que sexualidade. “É a atividade.1º. inclusive. 1. para maior apreensão e entendimento do leitor. mas por parte de uma doutrina conservadora que persiste equiparar tais relações como uma sociedade de fato. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil do Decreto-lei nº 4. os desdobramentos do artigo mencionado. tal como é. inclusive do Direito. 226 da Constituição. Contudo. passar algumas colocações a respeito de sexualidade. e por fim.06. 5º e desdobramentos da “Lei Maria da Penha” (Lei nº. iremos primeiramente dispor sobre a sexualidade através Sexologia. Referências Bibliográficas. Tópico próprio de nossa pesquisa abordará a família homoafetiva através de uma ótica constitucional.0 Necessidade ou Não de Equiparar a União Homoafetiva Como União Estável. Por serem do mesmo sexo. o art. Pressupõe a pesquisa mostrar que a união homoafetiva sofre preconceitos não só por parte da sociedade. onde iremos dispor a norma do artigo. 5. pertinente ao tema família.657.340/06). Ela acompanha o indivíduo por toda a sua vida e não se restringe apenas os órgãos genitais” (WALKER. a disposição ou o potencial dos impulsos sexuais do indivíduo. Conclusão. Veremos que o problema decorre ou da interpretação que damos à norma constitucional ou de identificar se a Constituição ao tratar a união estável é taxativa ou exemplificativa. Simples e ao mesmo tempo complexa. Outra parte do nosso trabalho mostrará um impasse doutrinário . importante. art. Antes de analisarmos as questões jurídicas acerca do tema. As questões que iremos focar primeiramente girarão em torno das seguintes indagações: O que é sexualidade? O que é sexo? Como se exterioriza a sexualidade? O exercício da sexualidade fora dos padrões culturais (“considerado correto”) gera conseqüências para a pessoa? O que é a sexualidade para o Direito? Quais são as proteções jurídicas a respeito do livre exercício da sexualidade? Conscientizaremos que para trabalhar acerca da família homoafetiva devemos considerá-la como entidade familiar. para abordarmos as questões doutrinárias que fazem um estudo crítico de nossa Constituição. tais como: art. INTRODUÇÃO A presente pesquisa irá abordar sobre a família homoafetiva. 4. a expressão. inciso III da CF. já o autor Paulo Lôbo afirma não haver tal necessidade.Fato.Há ou não necessidade de equiparar a união homoafetiva como união estável? Maria Berenice Dias luta para a equiparação.

Veja que a conceituação de sexualidade vai além da definição de sexo. O referido autor dispõe o conceito com propriedade, senão vejamos: “Sexo – É o caráter que distingue os gêneros masculino e feminino. Refere-se basicamente às características biológicas e fisiológicas dos aparelhos reprodutores do homem e da mulher, ao seu funcionamento e também aos caracteres sexuais secundários decorrentes da ação hormonal” (WALKER, p.06, 2007) Sexo, conforme vimos, refere-se às características primarias e secundarias para identificarmos se o sujeito é homem ou uma mulher. Há também seres que apresentam uma ambigüidade de sexo é o caso do hermafrodita, que possui órgãos de ambos os sexos (poderá ser definido o sexo através de tratamento cirúrgico e hormonal). A sexualidade é mais abrangente porque não trata de um fator meramente físico, integram também na sexualidade fatores psicológicos do indivíduo que expressará seus impulsos sexuais de forma livre, não se restringindo, apenas aos órgãos genitais que possui. Por ser expressão livre da vontade do individuo há varias formas de exteriorizar a sexualidade, definindo-se, portanto, por: homossexualidade, heterossexualidade, bissexualidade, transexualidade. Maria Berenice Dias, em sua obra “Manual de Direito das Famílias”, assegura juridicamente, que a sexualidade “integra a própria condição humana. É direito humano fundamental que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza” (DIAS, p. 176, 2006). O exercício da sexualidade é um direito natural, que nasce com o indivíduo e o acompanha por toda a sua vida, compreende também a sua dignidade, portanto, ninguém “pode se realizar como ser humano, se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade” (DIAS, p.31, 2008). Vê-se que pelo desenrolar da pesquisa a sexualidade demonstra-se tema relevante para o Direito, possuindo assim tutela jurídica. A luta no que tange a livre manifestação da sexualidade (não-heterossexual) é conquistar o respeito à dignidade humana, igualdade e liberdade. O nosso texto Constitucional refere à sexualidade em vários pontos. O preâmbulo é um deles, porém, o único despido de força normativa, pois é apenas a exposição de motivo da Constituição, mas que ainda sim não deixa de ser importante, vejamos: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (Preâmbulo, CR/1988) (grifo nosso) Veja que lutam os bissexuais, homossexuais e transexuais, por igualdade, justiça, bem-estar, liberdade, direitos individuais e em certos casos por direitos sociais. Importante lembrar que todos estes direitos mencionados no Preâmbulo da Constituição são garantidos e elencados nas disposições dos artigos do texto Constitucional. A dignidade humana é um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, é por este princípio que os demais se fundamentam. Estabelecido na Constituição, na norma do art.1º, inciso III, possui força normativa, devendo o Estado assegurar a dignidade de todos, sem discriminação e preconceito de uma minoria. E nem pode o Estado tolerar tais comportamentos nocivos à dignidade humana.

Neste sentido o art. 3º, Inciso IV da Constituição determina um dos objetivos da Republica Federativa do Brasil que é “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art.3º,IV,CR/1988), tais como, preconceitos referentes à sexualidade. Este é o ideal da luta dos não-heterossexuais, simplesmente de não serem alvos de preconceitos, buscando assim igualdade e liberdade perante o Estado e a Sociedade. Quanto à igualdade e liberdade, podemos observa o art. 5º da Constituição, que expõe que todos “são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade (...)” (Art.5º, Caput, CR/1988). Seriam tais direitos, já expostos, respeitados? Importante apontarmos a reflexão de Maria Berenice Dias em artigo publicado na Revista Jurídica Areópago da Faculdade Unifaimi, senão vejamos: “(...) de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana e à liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, (...), que não são admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito” (DIAS, p.30, 2008) Portanto não podemos ter nenhuma sombra de dúvida, que a sexualidade de um indivíduo não deve ser alvo de preconceito e inclusive motivo de exclusão de direitos. As normas jurídicas além de disporem proteção, devem garantir a efetividade de direitos inibindo atos nocivos a estes. – Garantindo assim, os pilares de um Estado Democrático de Direito. O problema da discriminação quanto à sexualidade é visível, porém reparável. Já exposto algumas peculiaridades sobre a sexualidade, inclusive suas disposições normativas que garante proteção ao seu livre exercício, veremos em tópico específico as principais dificuldades encontradas pelos homossexuais que almejam constituir-se em família, e felizmente, ressaltaremos os avanços jurídicos referentes ao tema. 2.0 FAMÍLIA HOMOAFETIVA SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL. Já é sabido que devemos encarar a homoafetividade sem discriminação, mesmo porque a homossexualidade sempre existiu na história da humanidade. Em algumas épocas históricas foi amplamente exaltado, a exemplo da Grécia antiga, e noutras foi rigorosamente reprimido. A homoafetividade “não é doença nem uma opção livre” (DIAS, p. 43, 2006) e também não é “um mal contagioso” (DIAS, p.174, 2006). Portanto, porque tanto preconceito ou discriminação? Em se tratando de questões históricas, o preconceito é oriundo da cultura e principalmente da religião, que influenciou e atingiu os textos normativos – O Direito. O matrimônio era única fonte de união, que se daria entre homem e mulher com especial objetivo de procriação. Esta instituição possui suas raízes na religião, que fundou os traços da “normalidade”, manifestada pela heterossexualidade. Este fato fez com que o Direito tutelasse somente esta união, não prevendo assim, mudanças e avanços morais, como também, científicos e tecnológicos. Maria Berenice Dias, aponta os fundamentos da Igreja afirmando que foi através do casamento que se propagou a “fé cristã: crescei e multiplicai-vos. A infertilidade dos vínculos homossexuais levou a Igreja a repudiá-los, acabando por serem relegados à margem da sociedade” (DIAS, p. 174, 2006). O Direito representado pela figura do legislador (que poderia ter solucionado todo problema) seguiu os mesmos passos adotados pela religião e das exigências culturais, mesmo com a

existência de relações homoafetivas, que cada dia aumenta no seio da sociedade. O motivo torna-se óbvio “o legislador, com medo da reprovação de seu eleitorado, prefere não aprovar leis que concedam direitos às minorias alvo da discriminação” (DIAS, p.174, 2006). – Não há leis específicas para as uniões homoafetivas no Direito Positivo Brasileiro! ? Estabelece a Constituição em capitulo próprio sobre a família, a começar pelo artigo. 226 e desdobramentos. Entende-se pelo caput do artigo mencionado que família é uma instituição protegida pelo Estado, por ser a base formadora da sociedade. O problema doutrinário encontra-se nos desdobramentos presente artigo, vejamos: “§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (art. 226, CR/ 1988) A maior parte da doutrina entende que é expresso o descaso do Estado ao reconhecer como união estável somente entre homem e mulher, ainda que “em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável heterossexual” (DIAS, p 43, 2006), fato este, que possa dificultar a proteção da relação homoafetiva como entidade familiar. Nota-se atualmente, que a família toma novos aspectos obedecendo tão somente aos princípios da afetividade, ostensibilidade e estabilidade. Veja que o parágrafo 4º do artigo 226 da Constituição entende não ser necessário à presença de um homem e uma mulher para poder constituir uma entidade familiar. Esta entidade é denominada “monoparental, que dispensa a existência do casal (homem e mulher)” (LÔBO, p.68, 2008), basta-se que comprove os requisitos exigidos no conteúdo do parágrafo. Outro grupo familiar que podemos encontrar na doutrina são as famílias recompostas ou famílias reconstituídas. Esta entidade é formada por “um cônjuge ou companheiro e os filhos do outro, vindos de relacionamento anterior” (LÔBO, p.73, 2008). Sem dúvida há uma figura familiar diferente da monoparental e da família decorrente do parágrafo 3º do art. 226 da Constituição. Na família reconstituída surgem relações diferentes, os filhos, por exemplo, “passam a ter novos irmãos. Os cônjuges, companheiros ou parceiros passam a ter novos parentes por afinidade” (FARIAS, ROSENVALD; p.62, 2008). O que queremos comprovar é que o matrimônio, o sexo, ou a capacidade de procriar não são expressos como elementos fundadores da família, ou seja, que justifique ou não a existência de um núcleo familiar. De forma alguma, está expresso na Constituição que é vedado relações homoafetivas, porém, já é sabido que o legislador não regulamentou tais uniões. Lôbo afirma que apesar da “ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as normas do art.226 são auto-aplicáveis independentemente de regulamentação” (LÔBO, p.68, 2008). Portanto, leva-nos a crer que esta omissão não significa a ausência de tutela jurídica. No mesmo sentido, Farias e Rosenvald na obra Direito das Famílias, afirmam que uma relação homossexual “poderá produzir efeitos no âmbito do ordenamento jurídico seja no âmbito patrimonial, seja na esfera pessoal” (FARIAS, ROSENVALD, p.53, 2008). À luz dos valores constitucionais a família “ganhou uma dimensão mais ampla, espelhando a busca da realização pessoal de seus membros” (FARIAS, ROSEVALD, p.54, 2008), ou seja, da dignidade humana (Art.1º, inciso III, CF, 1988). Outros princípios constitucionais também são levados em consideração, a titulo de exemplo: principio da igualdade (art.5º, CF 1988), que veda qualquer tipo de discriminação.

afirmam a “não taxatividade do rol contemplado no art.) – do qual decorreriam efeitos tão-somente patrimoniais” (FARIAS. p. (. O problema de ser ou não equiparada à União Estável deriva do art. indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade”(GAGLIANO. patrimoniais e afetivas. 4. Paulo Lôbo entende não haver “necessidade de equipará-las à união estável. Outra observação importante realizada pelos autores que justifica a não equiparação desta União a União Estável é que o problema pode ser originário da interpretação dada ao Texto Constitucional. porém. conforme Paulo Lôbo observou. p.O Texto Constitucional estaria sendo discriminativo? Farias e Rosenvald. concordamos com Paulo Lôbo. 226 da Constituição. Ora. ROSENVALD. não é tarefa fácil. que é entidade familiar completamente distinta” (LÔBO. repercute nas relações patrimoniais e afetivas do individuo.0 NECESSIDADE OU NÃO DE EQUIPARAR A UNIÃO HOMOAFETIVA COMO UNIÃO ESTÁVEL Todo o trabalho de Maria Berenice Dias gira em torno da equiparação da união homoafetiva como união estável descrita no parágrafo 3º do art. p. p. 2006) Logo podemos perceber que o termo é bastante amplo. Logo. não de sócios. podemos fazer. com a contribuição magistral de Gagliano e Pamplona Filho. mas de uma interpretação do Texto Magno” (LÔBO. PAMPLONA. Esta visão não é correta. 2008). a relação existente é movida por traços eminentemente afetivos. pois o parceiro deveria comprovar efetivamente que houve participação sua quanto à aquisição de bens que se perfez no tempo de convivência. esta entidade familiar é completamente diferente. Reconhecer esta entidade familiar como sociedade de fato. 36.. p. citado por FARIAS. É importante fazer esta alerta. segundo as suas possibilidades e expectativas. ROSENVALD. tais como: Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz.Definir dignidade. 3. é infundado o reconhecimento da união homoafetiva como sociedade de fato.36. 2008).0 UNIÃO HOMOAFETIVA NÃO É SOCIEDADE DE FATO A doutrina conservadora quanto ao tema procura equiparar a relação homoafetiva como sociedade de fato. . Tal motivo nos leva a crer que é correto a visão esposada de Farias e Rosenvald ao afirmarem que as relações homoafetivas produzem efeitos no âmbito jurídico. 226 do Texto Constitucional.Sua enumeração seria taxativa ou simplesmente exemplificativa? . pois o termo possui para o Direito natureza principiológica. pois. a Constituição não discrimina e nem exclui nenhuma outra entidade familiar existente..68. além do mais. Quanto a este impasse. Por outro lado. Para os autores a dignidade “traduz um valor fundamental de respeito à existência humana. As uniões homoafetivas não deixam de ter tutela jurídica simplesmente por não estarem expressas nos desdobramentos do art. pois é demonstrado na obra de Farias e Rosenvald que os autores são de renome. 226 da Constituição. ROSENVALD. 2008) .21. sob pena de desproteger inúmeros agrupamentos familiares não previstos ali” (FARIAS. Logo.53.226 da Lei das Leis. é levar as uniões homossexuais para o “âmbito puramente obrigacional. senão vejamos: “a exclusão das outras formas de entidades familiares não decorre da lei expressa do Texto Constitucional. 2008).

O parágrafo Único do art. não deixa de ter a união homoafetiva correspondentes legais e jurisprudências que acompanham a realidade social. pois ali. Quando a lei for omissa “o juiz decidirá o caso de acordo com analogia. conforme vimos esta omissão não implicará em ausência de tutela jurídica. Lei nº. sofrimento físico.5º da CF (expõe sobre a Igualdade). Senão vejamos: “art. 5º. os costumes e os princípios gerais do direito” (LICC. No âmbito jurisprudencial.179.: 11. de sustentações doutrinárias. são utilizadas como pilares justificadores da família homoafetiva. ou união natural. p. 5º da “Lei Maria da Penha” (Lei nº.: 11340/06) (grifo nosso) O inciso II da referida Lei. entre mulheres. unidos por laços naturais. não valerá para o Direito “preconceitos de ordem moral” (DIAS.1º. 126 do Código de Processo Civil.5º: Para os efeitos desta Lei.5º da “Lei Marinha da Penha” é de extrema importância.0 CORRESPONDENTES LEGAIS E JURISPRUDÊNCIAS Até aqui foi demonstrado que há uma omissão do legislador quanto às uniões homoafetivas. . compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados.340/06). pois por força da realidade. são elementos básicos para formação de uma entidade familiar. sexual ou psicológico e de dano moral ou patrimonial: I – (. III – (. lesão. o que devemos compreender é que não há limitação. a nosso ver. Apesar da omissão. O mesmo sentido pode ser notado na Lei de Introdução ao Código Civil do Decreto-lei nº 4. Ressalvando que no caso dos costumes.) Parágrafo único. por afinidade ou por vontade expressa. ou exclusão de entidades familiares não previstas nos desdobramentos do art.. certificamos o reconhecimento da união homoafetiva. art. ou a consideração da existência de vínculos parental. ainda que seja entre mulheres. 5. Logo percebemos que tal conceituação é bastante abstrata. ou ter realmente este vínculo.. CF. Portanto.)” (CPC. inciso III.226 da Constituição é apenas exemplificativo. e inclusive de princípios constitucionais. (relata sobre a dignidade da pessoa humana) e a norma do Art. 2006).126).. deu um grande passo ao reconhecer a união homoafetiva pelo menos. Conforme vimos o desdobramento do art.181. exemplificações. Outra disposição normativa do art. podemos afirmar que a Justiça Gaúcha foi pioneira ao tratar da união homoafetivas. podemos verificar uma nova ótica sobre a entidade familiar.. discriminação. de 4 de Setembro de 1942. “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei (..) II – no âmbito familiar. À vontade.. 2006) As normas do Art. Já no ano de 1999 foi definido “a competência dos juizados especializados da família de apreciar as uniões homoafetivas” (DIAS. As relações enunciadas neste artigo independem de orientação sexual” (art. diferente da exemplificação Constitucional apresenta um conceito bastante moderno de entidade familiar.O Texto Constitucional diz tão-somente aquilo o que queremos compreender. dispensando assim.657. art. Segundo o art.4º). configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte.226 do Texto Magno. mais especificamente da expressão sexual. porém. p.

PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA QUE NÃO É ACEITA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO . bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. 2004) APELAÇÃO CÍVEL. aplicando-se aos casos concretos a analogia. RECONHECIMENTO. segue abaixo algumas jurisprudências: “APELAÇÃO CÍVEL.FRUSTAÇÃO INDEVIDA DE SUAS EXPECTATIVAS .Para finalizarmos nosso trabalho. 14. MARIA BERENICE DIAS. Negado provimento ao apelo. à semelhança do que ocorre com os de relação estável. da Constituição Federal. Des. não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que. 4º da LICC)”. 14.UNIÃO HOMOAFETIVA COMPROVADA . AC 70012836755. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. Luiz Felipe Brasil Santos (revisor). 2005) REGISTRO DE CANDIDATO. submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. ART.INÉRCIA DA CONTRATADA . Des. em consonância com os preceitos constitucionais (art. violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.OBRIGAÇÃO DE PAGAR A PENSÃO PREVIDENCIÁRIA DECORRENTE DA MORTE DO COMPANHEIRO QUE DEVE SER DECRETADA PELO PODER JUDICIÁRIO. enlaçadas pelo afeto. E. é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que.Comprovada a existência de união estável homoafetiva. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. Recurso a que se dá provimento. § 7º. Dês. DESA. enlaçadas pelo afeto.RECONHECIMENTO DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO . AC 70009550070. Especial Eleitoral 24564/PA. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida. (TJ. Estado do Rio Grande do Sul.INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL RESTRITIVA DE DIREITOS DO CONTRATANTE . Gilmar Ferreira Mendes 2004) AÇÃO ORDINÁRIA . (Ac. pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais. os costumes e os princípios gerais de direito. Os sujeitos de uma relação estável homossexual. antes disso. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. Rec. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos.TENTATIVA DE INCLUSÃO DO COMPANHEIRO COMO DEPENDENTE . Estado do Rio Grande do Sul. Ricardo Raupp Ruschel. Luiz Felipe Brasil Santos. RECONHECIMENTO.VEDAÇAO QUE CASO EXISTISSE SERIA NULA DE PLENO DIREITO . bem como a . Desa. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. . Maria Berenice Dias. assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL QUE VEDE A POSSIBILIDADE DO SEGURADO POSSUIR UM COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA . RELAÇÃO ESTÁVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICÍPIO. UNIÃO HOMOAFETIVA. (TJ. de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida. § 7º. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito. de concubinato e de casamento. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. UNIÃO HOMOAFETIVA. Unân. assumem feição de família. INELEGIBILIDADE.CONTRATO FIRMADO COM ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA .

caso desejasse.07. Admite-se. Tolher o companheiro sobrevivente do recebimento do benefício previdenciário.Comprovada a existência de união estável homoafetiva. que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa. 3. Ministro Luis Felipe Salomão. o fato é que. Logo a sexualidade é mais abrangente do que o sexo. pela religião. ensejaria o enriquecimento sem causa da entidade de previdência privada. contudo. 4. para a hipótese em apreço. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher. portanto. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. se for o caso. enfrentam problemas do preconceito. ainda não foi expressamente regulada. portanto. (TJ do Estado de Minas Gerais. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. 10/10/2008) PROCESSO CIVIL. é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente o direito de receber benefícios previdenciários decorrentes de plano de previdência privada. assim não procedeu. entender a sexualidade do ponto de vista da sexologia comparando com as disposições doutrinárias e legais é extremamente importante.724 DO CÓDIGO CIVIL. prejuízos esses. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132. proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. 1. Vimos que a sexualidade é a manifestação livre do indivíduo que integra não só os fatores físicos. conquanto derive de situação fática conhecida de todos. 5. se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias. marginalização etc. convivência pública. (STJ. mesmo porque é aceita e traçada pela cultura. dês que preencham as condições impostas pela lei. que é compreendido tão-somente pelas características biológicas e fisiológicas do individuo. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. Contudo. mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. 06/10/2008) CONCLUSÃO Concluímos com a pesquisa que para trabalhar acerca da família homoafetiva é mister entender o os problemas advindo da manifestação sexual. e até mesmo. que permitia quando da celebração do contrato que o segurado possuísse companheiro e ainda garantia. O entendimento assente nesta Corte. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. ARTIGOS 1º DA LEI 9. heterossexualidade.C. o fato de tal companheiro ser do mesmo sexo do contratante (união homoafetiva) jamais enseja um desequilíbrio nos cálculos atuariais a impedir o pagamento pleiteado. quanto a possibilidade jurídica do pedido. A heterossexualidade manifestada. REsp 820475/RJ. DO CPC. a integração mediante o uso da analogia. quais sejam. que este seria beneficiário do plano quando algum sinistro ocorresse. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO. a fim de alcançar casos não expressamente contemplados. 2. uma vez que a matéria. . máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. mais psicológicos.723 E 1. Recurso especial conhecido e provido. sem. 5. Negaram provimento ao recurso. Por isso.0024. bissexualidade. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. Poderia o legislador.278/96 E 1. Unias Silva. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo. duradoura e contínua. transexualidade. 6. utilizar expressão restritiva. em nada acarreta. A. É possível. quando da prolação da sentença. Dês.776452-0/001(1). onde se pretende a declaração de união homoafetiva. que pode se dar por quatro maneiras: homossexualidade. os quais sequer foram comprovados nos autos. corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. bem como a dependência entre os companheiros e o caráter de entidade familiar externado na relação. Já as demais manifestações. 1.

657. igualdade. A família homoafetiva possui proteção Constitucional. pois atualmente a família é compreendida tão-somente por valores constitucionais da dignidade.340/06 no art. A família descrita no parágrafo terceiro e quarto do art. não deixa ter correspondentes legais e jurisprudências que justifiquem esta união.: 11. Como direito fundamental do ser humano. mesmo que somente entre mulheres. se a homossexualidade. mas apesar da proteção.O respeito à sexualidade é importante para o indivíduo. e desdobramentos. Concluímos que atualmente é pacífico o entendimento de que a família homoafetiva é uma entidade familiar e não uma sociedade de fato. afetividade. Vimos que não é necessário homem e mulher para se ter uma entidade familiar. que surte efeitos sociais e jurídicos. 226 e desdobramentos não proíbe as relações homoafetivas. torna sua vida digna e feliz. 06/10/2008 . LICC . Por fim. de 4 de Setembro de 1942.Código de Processo Civil. A família homoafetiva é uma entidade que deve ser visualizada tal como se apresenta. A Constituição não é taxativa. Concluímos que o a omissão do legislador constitucional ao tratar sobre a família no artigo. e muito menos significa dizer que a entidade familiar homoafetiva esta despida de tutela jurídica. 4º. art. Motivo este. bissexualidade e transexualidade forem alvos de preconceito ou discriminação não efetivará a vontade do nosso Texto Maior. Lei nº. que levou o Direito a buscar princípios que tutelassem a livre manifestação sexual. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. mesmo que esta não esteja expressa nos desdobramentos do art.226 da Constituição é apenas exemplificativo. Em outras palavras ela não exclui nenhuma entidade familiar.Lei de Introdução ao Código Civil do Decreto-lei nº 4. Concluímos que a definição de comunidade familiar no inciso II do referido artigo possui uma conceituação bastante ampla e moderna de entidade familiar. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Leis CRFB/1988 . A “Lei Maria da Penha” ou Lei nº. não há necessidade de equiparar com a união estável. Ministro Luis Felipe Salomão. avançou muito na definição e no reconhecimento da família homoafetiva. 5º. REsp 820475/RJ. O STF e a tendência jurisprudencial reconhecem as uniões homoafetivas como família.: 11340/06 – Lei Maria da Penha Jurisprudências STJ. apesar da omissão do legislador. vimos que a família homoafetiva.126. mesmo porque o parágrafo terceiro e quarto do art. Sua proteção é destacada pelo nosso texto Constitucional em vários pontos. ou formado por membros do mesmo sexo – Família Homoafetiva. O grupo familiar pode ser monoparental ou composto por famílias recompostas.Constituição da Republica Federativa do Brasil – 1988 CPC . 226 são apenas exemplificativos. 226 da mencionada Lei. ostensibilidade e estabilidade. não ocorrendo problemas de interpretação ou da necessidade exemplificativa apresentada na Constituição. art.

Estado do Rio Grande do Sul.07. TJ. Lúmen Júris. RT. 1. De acordo com a Lei nº 11. AC 70009550070.340/06 – Lei Maria da Penha e com a Lei 11. Maria Berenice. disponível em: http://www. Des. na tentativa de se descobrir se.0024. Volume IV. Min.edu. Saraiva.Introdução O presente trabalho visa – como o próprio nome indica – analisar a questão das uniões homoafetivas (neologismo criado por Maria Berenice Dias. Assim é que se pretende verificar como é vista a questão de tais uniões sob o ponto de vista dos Direitos Humanos. Diretos das Famílias. ROSELVALD. Maria Berenice. Tomo I. Direito à Diferença. Nelson.0 . 3º edição atual e ampliada. disponível para download em:http://www. Cristiano Chaves de Farias. WALKER.04 RJTSE Revista de jurisprudência do TSE. Luiz Felipe Brasil Santos. Novo Curso de Direito Civil. Porto Alegre. AC 70012836755. Luiz Felipe Brasil Santos (revisor). São Paulo. 2005. Rio de Janeiro. Sabado. 2008. Especial Eleitoral 24564/PA. 2004. 2004. Gilmar Mendes. São Paulo 2006.4shared. Direito Civil. Página 234 Doutrina DIAS. j. 1. Ano I (2008). Revista Jurídica Areópago da Faculdade Unifaimi. A. Tomo 1. para designar as uniões entre pessoas de mesmo sexo) sob a ótica dos Direitos Humanos. 10/10/2008 TSE.pdf FARIAS. Unân. Divórcio e Inventário Extrajudiciais. Ac.br/v8/RevistaJuridica/Edicao3/Homoafetividade%20e%20o%20direito %20à%20diferença%20-%20berenice. Maria Berenice Dias. Unias Silva. em seu livro União homossexual: o preconceito e a justiça.faimi. Rec. Desa.C. Introdução ao Estudo da Sexologia.com/file/17434626/d47ca8f1/d_wr-sea.TJ. Porto Alegre. rel. Estado do Rio Grande do Sul. Desa. Des. Contratos.html?cau2=403tNull publicado em 2007. 2006 ____. Paulo. LÔBO. Saraiva. Revista Jus Vigilantibus. 2º Edição revista e atualizada e reformada. PAMPLONA. Dês. TJ do Estado de Minas Gerais. 13 de dezembro de 2008 A união homoafetiva sob o enfoque dos direitos humanos por Enéas Castilho Chiarini Júnior 1. Daniel.10. Ricardo Raupp Ruschel.776452-0/001(1). GAGLIANO. Dês. Paplo Stolze. Edição nº 3. São Paulo. Volume 17.441/2007 – Lei de Separação. Manual de Direito das Famílias. Rodolfo. . Maria Berenice Dias. Famílias.

Origem Os autores. como se propala com vigor. pág. além de “dar forma” ao Estado. a priori insuprimíveis é.. inclusive aquelas que não integram o bloco hegemônico do mundo. criando os órgãos estatais e descrevendo sua forma de atuação. arbitrariamente.2 . concordam em traçar um paralelo entre o surgimento do constitucionalismo e o surgimento dos Direitos Humanos.1 . A maioria dos artigos da declaração Universal dos Direitos Humanos foi verdadeira construção da Humanidade.perante a legislação vigente no Brasil – notadamente a Constituição Federal de 1988 –. de uma imensa multiplicidade de culturas. de um modo geral. face as declarações internacionais de Direitos Humanos – notadamente a Declaração da ONU de 1948 – seria juridicamente possível negar-se o “direito à união homossexual”. . Esta parcela de direitos.Direitos Humanos 2. iniciando-se nos tempos mais remotos. 182) 2. suprimida pelos agentes estatais. e ainda hoje em permanente evolução (Conforme defende nos livros “Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia” e “Direitos Humanos: uma idéia muitas vozes”). seria possível considerar-se tais relacionamentos como juridicamente protegidos. 2. o conteúdo do que hoje é conhecido por Direitos Humanos.0 . justamente. cit. Gênese dos Direitos Humanos) concordam em dizer que a idéia de Direitos Humanos está intimamente ligada à idéia de dignidade da pessoa humana.. fruto do pensamento norteamericano e europeu. especialmente. afirmando em determinado momento que “o que hoje se entende por Direitos Humanos não foi obra exclusiva de um grupo restrito de povos e culturas. op. garantindo uma parcela “intocável” de direitos individuais e/ou sociais. a qual não poderia ser. uma vez que o objetivo de toda Constituição é. ou se. assim como afirma Hewerstton Humenhuk: “é notório que os direitos fundamentais constituem a base e a essencialidade para qualquer noção de Constituição” João Baptista Herkenhoff defende a idéia de que o processo de “criação” dos Direitos Humanos seria fruto da História da Humanidade.Conceito A maioria dos autores (Paulo Gustavo Gonet Branco. Alexandre de Morais. e João Baptista Herkenhoff. op.” (Gênese dos Direitos Humanos. limitar o Poder estatal. cit.

segundo doutrina Alemã. estes valores seriam em número de oito (Gênese dos Direitos Humanos. pela dignidade que a ela é inerente. que “Jefferson.Para João Baptista Herkenhoff: “por direitos humanos ou direitos do homem são. sentenciou Jefferson. pág. 124). 2.. págs. por exemplo) a considerar adequada a terminologia de “Direitos Humanos Fundamentais”. Um destes valores é o valor “igualdade e fraternidade” que estaria presente nos dois primeiros artigos da Declaração. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Hewerstton Humenhuk. Assim. deveria ser razoável. Concorda com esta idéia. b) o da rejeição de desigualdades específicas. Mas completou que essa vontade da maioria. mais adiante. como democrático. Este conceito não é absolutamente unânime nas diversas culturas. também protegidos pela lei.” (Gênese dos Direitos Humanos. para ser legítima. Contudo.Valores da Declaração Universal dos Direitos Humanos A Declaração de Direitos Humanos da ONU abriga e apresenta certos “valores”. a idéia alcança uma real universalidade no mundo contemporâneo. 111 et seq. Sobre o valor “igualdade” escreveu o ilustre jurista: “o valor ‘igualdade’ constituiu-se através da História por meio de dois movimentos interdependentes: a) o da afirmação da igualdade intrínseca de todos os seres humanos. estes termos não são. Violar esses direitos é agir como opressor. A minoria possui direitos iguais. no seu núcleo central. 30 e 31) Cumpre assinalar que Fábio Konder Comparato lembra que. nos moldes apresentados.) e permeariam toda Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. os Direitos Fundamentais seriam uma espécie do gênero Direitos Humanos. por sua própria natureza humana. entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem. afirmou. apesar de que grande parte da doutrina considerar como sendo sinônimos os termos “Direitos Humanos” e “Direitos Fundamentais”. Segundo concepção de João Baptista Herkenhoff.” (Gênese dos Direitos Humanos.” . termos equivalentes. págs.. são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir. que consistiriam nos Direitos Humanos positivamente reconhecidos. que a vontade da maioria fosse a base do poder. os quais deveriam ser buscados e respeitados por todos os povos. particulares. nos Estados Unidos. modernamente. chegando uns (Alexandre de Morais e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Pelo contrário. Nesse sentido.3 . o autor lembra.

e os outros cinco (os outros valores seriam: “paz e solidariedade universal”. Essa ruptura leva tanto à esquisofrenia individual quanto à esquisofrenia social. Assim seriam estes. inalienáveis. cit. à ruptura dos elos.Características dos Direitos Humanos Na visão de Alexandre de Morais (op. e que trazem.5 . pág. demonstra de forma irrefutável a noção de que o processo de reconhecimento e declaração dos Direitos Humanos não se estabilizou após a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. os Direitos Humanos seriam: imprescritíveis. ao homemlobo-do-homem. 136). em seus trinta artigos. invioláveis. ao esmagamento do fraco pelo forte. 127). no seu livro Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia. Liberdade para todos e não apenas para alguns. Garantir a liberdade dentro de uma sociedade solidária é o desafio que se coloca. 2.a liberdade deve conduzir à solidariedade entre os seres humanos.. pág. Muito pelo contrário. “Democracia” e “dignificação do trabalho”) valores. Assim. a noção de Direitos Humanos continua se desenvolvendo. pág. XV. “proteção legal dos direitos”.(Gênese dos Direitos Humanos.4 . XXII.. XIII. XXVI e XXVII. XVI. à competição. interdependentes. irrenunciáveis. em relação a . XIV.. a necessidade de declaração de mais direitos como sendo inerentes aos seres humanos. os grandes objetivos a serem alcançados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. Um terceiro valor a ser apontado seria o valor “dignidade da pessoa humana” – que segundo nossa visão implica na concretização de todos os outros valores – seria a chama que alimenta os artigos III. ele apresenta vários documentos jurídicos que foram assinados após a promulgação da referida Declaração da ONU. VI. XVIII. 41). De modo algum a liberdade que seja instrumento para qualquer espécie de opressão. Outro o valor seria o da “liberdade” seria o suporte dos artigos III.” (Gênese dos Direitos Humanos. à solidão. Liberdade que sirva aos anseios mais profundos da pessoa humana. na prática. XIX e XX. XVII. Não deve conduzir ao isolamento. “Justiça”. IV. apresentando-se. onde o autor afirma que ”. complementares e que buscam uma efetividade máxima dentro do ordenamento jurídico.A não-estabilização dos Direitos Humanos pela Carta da ONU João Baptista Herkenhoff. 2. V. universais.

o catálogo dos direitos fundamentais vem-se avolumando. 57 e 58). pág. em determinado momento. em 1948. a dos direitos fundamentais.. uma ou outra ampliação da noção de Direitos Humanos. que.. 115) Apenas com o intuito de clarear esta idéia de não-estabilização dos Direitos Humanos. Na verdade. chega a afirmar que: “De fato.esta mesma Declaração. pois esta foi promulgada trinta e um anos antes.. cit. Esta estabilização contraria o sentido dialético da História.. não se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito.. a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem. Muita controvérsia existe quanto a sua natureza e a seu rol. cuidou-se dos direitos civis e políticos. Existe quem defenda até mesmo uma quarta geração de direitos. cit. Manuel . 15) uma vez que “a História não caminha dentro de parâmetros fixos. A não-estabilização dos Direitos Humanos é tão nítida que. Seriam os principais documentos: A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. a consciência de novos desafios. A noção de “gerações” ou “dimensões” de Direitos Humanos comprova o alegado: em um primeiro momento. tais como os relativos ao meio-ambiente.” (Op. 17). este autor afirma que “a idéia de ‘Direitos Humanos’ não se estabilizou no texto aprovado em 1948. mas especialmente à qualidade de vida e à solidariedade entre os seres humanos de todas as raças ou nações redundou no surgimento de uma nova geração – a terceira –.. cumpre assinalar que Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que “o reconhecimento dos direitos sociais não pôs termo à ampliação do campo dos direitos fundamentais. é sinal que a tese apresentada por João Baptista Herkenhoff da não-estabilização dos Direitos Humanos com a simples Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU é correta. a qual estaria apenas em estágio embrionário. depois vieram os direitos sociais. pois foi somente a partir de 1979 que se passou a falar desses novos direitos cabendo a primazia a Karel Vasak. para depois chegar a vez dos direitos supra-individuais.” (Op. Há mesmo quem os conteste como falsos direitos do Homem. a Declaração Universal dos Direitos dos Povos.” (Ibid. conforme as exigências específicas de cada momento histórico. [... à paz. pág. se os direitos de terceira geração somente foram assimilados pela consciência dos juristas mundiais a partir de 1979.. Assim.. e a Declaração Solene dos Povos Indígenas do Mundo. etc.. págs. A Declaração Islâmica Universal dos Direitos do Homem.] Na verdade. Ora. pág. não mais à vida e à liberdade. Tal hesitação é natural. à saúde. Concorda com esta tese o jurista Paulo Gustavo Gonet Branco.” (Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia.

esta nova “geração” – por força da interdependência que existe entre os Direitos Humanos – vem reforçar a anterior. seriam “o direito à democracia. conforme Paulo Bonavides apud Hewerstton Humenhuk. uma nova “geração” não exclui a anterior. reforça a idéia de não-estabilização dos Direitos Humanos pela simples Declaração da ONU em 1948. presentemente. depois. cit. seriam os direitos econômicos e sociais. pág. o povo percebe que o atual estágio de Direitos Humanos é insuficiente para garantir-lhes a dignidade condizente com sua condição de pessoa humana. saindo-se da primeira para a segunda geração. o que se buscou foi a garantia dos Direitos Civis e Políticos. O que acontece é que. e desta para a terceira. ao meio ambiente.. buscou-se a garantia dos Direitos Sociais. enquanto que os de terceira geração seriam os ligados à solidariedade entre os seres humanos: direito à paz. em momentos históricos distintos. não existe qualquer contradição entre a luta por novos direitos e a luta pela efetivação dos direitos já proclamados. Há.. muda-se o enfoque da busca de Direitos. . pelo contrário. à época da Revolução Russa e pós-Primeira Guerra Mundial. ainda – como dito anteriormente –.Gonçalves Ferreira Filho aponta para a necessidade de não-vulgarização dos Direitos Fundamentais que surgiria da multiplicação destes direitos (Op..6 . muito pelo contrário. Os Direitos de primeira geração seriam as liberdades públicas. e o direito ao pluralismo” 2. É o que se verifica com a teoria das gerações dos Direitos Humanos: uma nova geração não substitui. 67). nem exclui a anterior. e. ou. busca-se a consagração dos Direitos de Fraternidade – o que. 2. Assim. Econômicos e Culturais. à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade.As “gerações” ou “dimensões” dos Direitos Humanos Deve-se ter em mente que com a idéia de “gerações” de Direitos Humanos.Novos e velhos direitos Ao contrário do que pode parecer. o direito à informação. os de segunda geração. em termos históricos: na época das Revoluções Francesa e de Independência da Treze Colônias.7 . como dito anteriormente. soma-se a ela. quem pregue o surgimento de uma quarta geração de Direitos Humanos que.

É justamente a tese da não-estabilização dos Direitos Humanos com a Declaração da ONU de que tratamos acima. existindo quem propugne por uma quarta gestação de direitos. justamente . págs.o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas. mas também em inúmeros animais mamíferos. novamente o grande jurista João Baptista Herkenhoff. em seu livro Exuberância Biológica Homossexualidade Animal e Diversidade Natural. (Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia. Às esposas era somente permitido o papel de procriadoras. A pederastia era apresentada através do mito de Orfeu que após a morte de Eurídice vem a se apaixonar por meninos. estando presente também entre os animais. Segundo o cientista inglês George V. uma característica exclusiva da espécie humana. As leis da Grécia.Segundo. de forma alguma. lançado naquele mesmo ano. apresentou provas mais do que convincentes e irrefutáveis de que existe homossexualidade e vasta diversidade de comportamentos sexuais entre os animais de diversas espécies. inspirado na vida de Maria. pás 36 à 45). Hamilton. mas ainda não efetivados.. o biólogo americano Bruce Bagemihl. onde se pode comprovar que os Direitos Humanos ainda estão em fase de expansão. a homossexualidade está presente não só entre os primatas.Da homossexualidade A homossexualidade não é. severas. 48). Idéias estas que se somam no sentido de comprovar a tese de que ainda existem Direitos Humanos a serem universalmente proclamados. e a luta por novos direitos.0 . condenavam a pederastia. e dos quais um deles é.. Conforme reportagem da revista Superinteressante de agosto de 1999. que somente era tolerada para os gregos adultos que tutelavam meninos para fins educacionais e de sua inserção no convívio social. União afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurídicos. (Fernanda de Almeida Brito. com o surgimento do ideal da virgindade. com o surgimento do cristianismo. pois todas estas lutas seriam lutas pela dignidade da pessoa humana. 15 a 18) não existe contradição entre a luta pelos direitos já consagrados. e sobre a qual o referido autor comprovou a veracidade. pág. Conforme Luiz Alberto David Araújo (Op cit. que teria concebido seu filho sem ter mantido relações sexuais . sendo aceito o prazer na prática sexual apenas para as prostitutas. 3.

que culminaria na fase adulta.com José. os voyers. mas ela continua resistindo e existindo.. e que só não os deixam aflorar por puro preconceito pessoal. com base orgânica ligada às zonas erógenas do corpo. por exemplo. o fundamental é a realização do desejo. Quem defende que a homossexualidade é algo errado. A Igreja Católica pregou o sexo como algo mau. que constituem uma fonte ininterrupta de estímulos. o casamento. combatida pela igreja. inicialmente assimiladas às funções fisiológicas de nutrição. as relações com a mãe. possuir instintos semelhantes aos da maioria dos animais. os casos de Miguel Ângelo e Francis Bacon (Fernanda de Almeida Brito. O pecado original seria fruto de uma relação sexual. Pouco mais adiante na história. o pai. desde os tempos mais remotos da história da humanidade. que desta forma se desvincula da necessidade de procriação. não só entre os homens. tornando-se um modelo a ser seguido por todas as mulheres do mundo. deve. sendo igualmente animal. vários intelectuais da época. como em inúmeras espécies animais.. e ainda é. a homossexualidade existe. 47). mesmo durante relações sexuais entre marido e mulher. cultivaram paixões homossexuais. isto faz parte do instinto animal. os fetichistas. etc. O celibato é o modo pelo qual os homens se redimem do pecado original. havendo até mesmo quem sustente que todas as pessoas têm desejos homossexuais reprimidos. como é. durante o período Renascentista. como pode alguém dizer que esta é uma prática contra a natureza? Ou será que foram os homens quem ensinaram os animais à ter relações homossexuais? Claro que não. o prazer seria obra do Diabo. Por isso ele é mau. uma característica inerente ao ser humano. Desta forma. sendo ainda hoje condenado pela Igreja o uso de preservativos. os homossexuais. como será apresentado a seguir. . deve ter em mente que durante séculos e séculos esta atitude foi. transformando-se num longo processo. a família e o meio social vão-se integrando como um todo. A noção de perversão perde seu sentido original para englobar características preliminares ao ato sexual. a busca do prazer. Mesmo porque. a sociedade e a sexualidade passam a ter uma interpretação cristã. Freud postula a existência da sexualidade desde o nascimento. Mais tarde. pág. que não podem ser eliminados pela fuga. são considerados perversos no sentido que buscam o prazer dentro dá ótica infantil e não adulta. sendo desta forma. a homossexualidade existe. e o ser humano. se até os animais têm relações homossexuais. "desde que o mundo é mundo". igualmente. sendo que todo adulto lança mão das perversidades para alcançar o ato sexual em si. O certo é que. o sexo seria admitido unicamente com a finalidade de procriação. contra a natureza. Não será "varrendo" a homossexualidade para "debaixo do tapete" que se acabará com esta prática. Segundo Freud. Os instintos sexuais. e não será proibindo-a que se acabará com ela. Obra citada.

Desta forma. não só a homossexualidade. porque o marido é a cabeça da mulher. quer seja para apoiar. antigo. baseando-se em escritos bíblicos. quem será suficientemente bom e sem pecados para ser digno de julgar alguém? Se. e. pois são coisas diferentes. todas as igrejas. como também Cristo é a cabeça da igreja.. portanto. que a homossexualidade é contrário à vontade divina. à nós. como por exemplo este trecho que manda à mulher obedecer ao marido: “Vós. Porém. quer sejam a Católica ou outras igrejas Evangélicas. ou qualquer outra do gênero. seres humanos. nem os efeminados. nem os adúlteros. Este versículo." Mateus 7:1 Mesmo que a homossexualidade seja combatida pela bíblia. como ao Senhor. como se fosse mulher: É abominação". em Corintios 6:9 "Não sabeis que os injustos não herdarão o reino de Deus? Não vos enganeis: nem os devassos. Mas pode-se encontrar. e mesmo contra o sexo durante o casamento sem ter em mente a ampliação da família. submetei-vos a vossos maridos. conforme a parábola do Bom Samaritano.A religião sempre combateu o sexo apartado da idéia de procriação. nem mesmo Jesus teve a ousadia de julgar as pessoas. o que os mesmos cristãos se esquecem é que na mesma bíblia de onde tiram os motivos para condenar os homossexuais. . não se deve misturar Direito e Religião. por exemplo. portanto. como também o adultério. nem os idólatras. sem olhar a quem. existe uma passagem que diz "Não julgueis. e o seu texto. fazendo o bem. Ademais. serem. mais ainda que o anterior. mulheres. para que não sejais julgados. narrado em Lucas 10:1-42. não poderia conter uma palavra que ainda não existia na época em que foi escrito. está claro que os homossexuais não "herdarão o reino de Deus". É claro que na Bíblia Sagrada não existe a palavra homossexual. A igreja. nem os sodomitas". pois este termo é moderno. cabe amar ao próximo como a nós mesmos. quem seremos nós. e por isso. Só a Deus cabe julgar. Devendo os termos "efeminados" e "sodomitas" ser entendidos e identificados com o que hoje se entende por homossexuais. consequentemente contra a vontade de Deus. quer seja para criticar. combate abertamente a homossexualidade.aquele dentre vós que está sem pecado que lhe atire uma pedra" (João 8:7).. Bem andou o legislador ao contrariar alguns escritos bíblicos. a prostituição. radicalmente contra a homossexualidade. sendo contra. onde lê-se: "Com o homem não te deitarás. deixa claro. ". míseros mortais e pecadores para fazermos o julgamento de alguém? Ademais. Outro exemplo pode ser colhido em Levítico 18:22.

Para que a liberdade seja efetiva. e unir-se-á a sua mulher. A liberdade é a faculdade de escolher o próprio caminho.” (Efésios 5:22-24). . e que portanto esta deve submeter-se àquele? Hoje em dia já está consagrado no mundo jurídico o princípio de igualdade entre os sexos. muitas vozes. Quanto ao direito à liberdade. não basta um hipotético direito de escolha. mas uma só carne.0 . contrariá-la. o qual já era posto a salvo das intromissões estatais desde a Magna Charta Libertatum de João Sem Terra em 1218 é o Direito à Liberdade. que o Direito não está submisso à Religião.” Assim sendo. Deve-se lembrar ainda. de optar por valores e idéias. a personalidade. de ser de um jeito ou de outro. e que impedem o divórcio. escreveu João Baptista Herkenhoff: “O direito à liberdade é complementar do direito à vida.A ligação entre homossexualidade Direitos Humanos Um dos Direitos Humanos de primeira geração. conforme Marcos 10:7-9: “Por isso deixará o homem a seu pai e a sua mãe. já que o Direito não obedece aos mandamentos bíblicos que ordenam a mulher a submeter-se ao seu marido.sendo ele próprio o Salvador do corpo. afirmando a igualdade entre hetero e homossexuais? 4. É preciso que haja a possibilidade concreta de realização das escolhas. porque não pode. Quem. A liberdade é um valor inerente à dignidade do ser. Mas. assim como a igreja está sujeita a Cristo. o Direito não está. mais uma vez. 108). E serão os dois uma só carne: e assim já não serão dois. de afirmar a individualidade. mais uma vez. tanto é verdade que o Direito. e. É possível perceber os traços básicos do moderno direito de liberdade analisando-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de agosto de 1789. uma vez que decorre da inteligência e da volição. de forma alguma. declara-se que qualquer indivíduo pode fazer tudo o que não afete a liberdade dos demais. porque os juristas se preocupam com o fato de ser a homossexualidade contra a vontade de Deus? Se o ordenamento jurídico já contrariou a Bíblia em nome da igualdade entre os sexos. pág. onde no artigo 4º. Significa a supressão de todas as servidões e opressões.” (Direitos Humanos: uma idéia. em pleno século XXI. seria capaz de afirmar que o homem é superior à mulher. de tomar as próprias decisões. contrariando-a às vezes. Portanto o que Deus ajuntou não separe o homem. contraria os ensinamentos da Bíblia ao autorizar o divórcio. duas características da pessoa humana. ligado à Religião. assim também as mulheres o sejam em tudo a seus maridos. pois. portanto.

intimamente ligado ao princípio da legalidade. e tendo. da “liberdade de consciência e de crença” e do “livre exercício dos cultos religiosos” (artigo 5º. nos artigos I a III. traz ainda. como é por exemplo – além do já visto caput do artigo 5º – o caso do artigo 5º que apresenta o direito à “livre manifestação do pensamento” (artigo 5º. na tentativa de “construir uma sociedade livre” (artigo 3º. “todos os homens nascem livres”. única e exclusivamente. ser realizadas. no preâmbulo. com alguns direitos do artigo 5º. além de trazer – como visto – a liberdade como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil. também. especialmente. inciso XVII). inciso IX). as quais. enquadra-se na categoria de ações "facultativas". ou não.] individuais e coletivos”. inciso IV). da “livre expressão da atividade intelectual” (artigo 5º. ficando. que é uma das premissas do pensamento kelseniano. pela própria natureza intrínseca de ser humano. constituindo-se um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art. Isto apenas para apresentar-se alguns exemplos.O direito à liberdade. inciso XV). apenas. que a Constituição Federal de 1988. de acordo. inciso I). podem. ofício ou profissão” (artigo 5º. está.. Uma vez que o legislador é impossibilitado. I da CF/88). segundo a qual "tudo o que não está expressamente proibido. e que constitui uma maneira “fácil” de se evitar lacunas no ordenamento jurídico. através do caput do artigo 5º da Carta brasileira.. . em vários momentos a idéia de liberdade. e garantido a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país. tendo a “capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração”. segundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Este “princípio” da legalidade é a consagração jurídica do que Bobbio chamou de “Norma Geral Exclusiva”. implicitamente. posto que é um princípio intimamente ligado com o da liberdade. de prever todas as possibilidades de ações. A Constituição Federal. no inciso II do artigo 5º. desta forma. este mesmo legislador preferiu. que no ordenamento jurídico brasileiro está presente na Constituição Federal desde o seu preâmbulo. o qual estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. ainda. traz expressamente o princípio da liberdade como fazendo parte dos “direitos [. inciso VI). da “plena liberdade de associação para fins lícitos” (artigo 5º. o direito à liberdade está presente. do “livre exercício de qualquer trabalho. Assim. inciso XIII). Fica claro. também estabelecido pela atual Constituição Federal. 3º. está implicitamente permitido". da “livre locomoção no território nacional” (artigo 5º. reconhecer que tudo o que não for expressamente normatizado através do ordenamento jurídico positivo. “direito à vida. com a vontade do indivíduo diretamente interessado. Com relação à Declaração Universal dos Direitos Humanos.

à liberdade e à segurança pessoal”. Ora, o direito à liberdade afirma que toda pessoa humana pode fazer o que bem lhe aprouver desde que, com suas ações, não prejudique ninguém. Uma vez comprovado que a união homoafetiva não prejudica ninguém, trata-se, portanto, de parcela, nitidamente, ligada à liberdade pessoal de cada indivíduo. Assim, a homossexualidade é, indiscutivelmente, parte do Direito de Liberdade, do qual todos os indivíduos são – por força internacional e constitucional – portadores, não sendo possível que o Estado crie, ou imponha limites a referido direito, exceto em situações extremas, ou de choques com outros direitos fundamentais como se verá logo adiante. Os direitos à intimidade e à vida privada são meros corolários do direito à liberdade. Não seria possível falar-se em liberdade sem as garantias do direito à intimidade e/ou vida privada. Na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, estão previstos no artigo XII que estabelece que “ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada [...] Todo homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques” Quanto ao conteúdo do direito à vida privada, esclarece José Adércio Leite Sampaio que: “No centro de toda vida privada se encontra a autodeterminação sexual, vale dizer, a liberdade de cada um viver a sua própria sexualidade, afirmando-a como signo distintivo próprio, a sua identidade sexual, que engloba a temática do homossexualismo, do intersexualismo e do transexualismo, bem assim da livre escolha de seus parceiros e da oportunidade de manter com eles consentidamente, relações sexuais...” (José Adércio Leite Sampaio, op. cit., pág. 277). “Integra a liberdade sexual a faculdade de o indivíduo definir a sua orientação sexual, bem assim de externá-la não só de seu comportamento, mas de sua aparência e biotipia. Esse componente da liberdade reforça a proteção de outros bens da personalidade como o direito à identidade, o direito à imagem e, em grande escala, o direito ao corpo. De Cupis define identidade sexual, no desdobramento do direito à identidade pessoal, como o ‘poder’ de aparecer externamente igual a si mesmo em relação à realidade do próprio sexo, masculino ou feminino, vale dizer, o direito ao exato reconhecimento do próprio sexo real, antes de tudo na documentação constante dos registros do estado civil.” (Op. cit., pág. 313). Nota-se que o direito à vida privada, e à intimidade, são, a muito tempo, considerados como direitos fundamentais do Homem, de maneira que, atualmente é mundialmente reconhecido este direito, inclusive – como já visto – pela Constituição Federal de 1988, além de que: “A Corte européia

de Direitos do Homem reconheceu como atentatória ao direito ao respeito da vida privada a incriminação pela legislação da Irlanda do Norte das relações entre homens maiores de 21 anos de idade, pois feria “uma manifestação essencialmente privada da personalidade humana”, não sendo a proteção da moral motivo suficiente para sustentar a existência de uma tal lei. Não há como negar que a chamada preferência sexual ou, na dicção estadunidense, a sexual orientation também se instale no âmbito das decisões de foro íntimo, embora haja certa vacilação jurisprudencial não só nos Estados Unidos como em outros países nesse sentido...” (José Adércio Leite Sampaio, op. cit., pág. 310). Frente ao que foi exposto sobre intimidade e vida privada está claro que o indivíduo tem o direito de ser homossexual, pois esta é uma escolha que apenas a ele diz respeito, faz parte de sua vida mais íntima, e ninguém tem o direito de dizer como este ou aquele indivíduo deve viver sua privacidade.

Não parece, por outro lado, contraditório o fato de um indivíduo ter direito de ser homossexual e não poder “exercer” esta homossexualidade através de união – juridicamente reconhecida – com outro indivíduo homossexual, contrariando o que afirmou João Baptista Herkenhoff sobre as reais possibilidades de exercício do direito à liberdade? Por outro lado ainda sobre o direito à liberdade, cumpre lembrar o ensinamento – aparentemente esquecido – da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, que, em seu artigo 5º estabelecia, entre outras coisas, que “a lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade”. E, assim sendo, a lei não poderia proibir – por não ser nocivo à sociedade – o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas. A igualdade é estabelecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos nos artigos I e II, sendo que, afirma João Baptista Herkenhoff quanto ao artigo II: “O artigo consagra assim a absoluta igualdade de todos os seres humanos para gozar dos direitos e das liberdades que a Declaração Universal assegura. O artigo II, neste seu primeiro parágrafo, completa o artigo I. [...] A cláusula “sem distinção de qualquer espécie”, no início do parágrafo, e a cláusula “ou qualquer outra condição”, no final do parágrafo, são cláusulas generalizadoras da maior importância. Essas cláusulas, a meu ver, proíbem todas as discriminações, mesmo aquelas não enunciadas no texto. Assim, atentam contra os Direitos Humanos as discriminações contra o homossexual, contra o aidético, [...] Todas as discriminações, mesmo veladas, que visem a rotular pessoas afrontam os Direitos Humanos. Nenhuma exclusão ou marginalização de seres humanos pode ser tolerada.” (Direitos Humanos: uma idéia, muitas vozes, págs. 84 e 85). Na Constituição Federal, o direito à igualdade é previsto, também, desde o preâmbulo, estando presente, ainda, dentre os objetivos da República

Federativa do Brasil – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, IV) – além, é claro do caput do artigo 5º que começa estabelecendo que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Assim, a igualdade implica no tratamento igualitário de todos os indivíduos, quer sejam hetero ou homossexuais. Com esta afirmação não se pretende – como os opositores do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas acreditam – dizer-se que hetero e homossexuais são iguais, pois é obvio que não são. O que se quer afirmar com o princípio de isonomia é que todos os indivíduos, como seres humanos que são, têm o sacro direito de se unir com quem desejar, não importando a sua preferência sexual. Ou, por outras palavras, homossexuais possuem o mesmo direito que os heterossexuais de conviver com outro indivíduo, e ter esta união reconhecida e protegida. Assim, o que se pretende é que ambos tenham o direito de reconhecimento jurídico das uniões estáveis a qual pertençam, uma vez que a razão jurídica do reconhecimento jurídico de uma união estável é, como lembra a Des. Maria Berenice Dias, a afetividade. Aqui está a razão maior para a analogia entre a união estável heterossexual e a união estável homossexual. Se ambos podem cumprir os requisitos para a constituição e reconhecimento de uma união estável – convivência, mutua assistência, notoriedade da relação, relação relativamente duradoura e estável – não há razões jurídicas plausíveis para excluir-se dos homossexuais a possibilidade de reconhecimento de suas uniões, sob pena de quebra do princípio da isonomia através da hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia – que se verá logo a diante. Pode ser indicado, ainda, como diretamente ligado à homossexualidade o direito ao casamento, garantido pelo artigo XVI da Declaração Universal dos Direitos Humanos nos seguintes termos: “Os homens e as mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família...” O grande João Baptista Herkenhoff, sobre o artigo, escreveu: “O artigo 16 trata do casamento e da família. este artigo é subdividido em 3 parágrafos: o primeiro trata do direito ao casamento e à fundação da família e da igualdade de direitos de homens e mulheres; [...] A família é depositária da vida, e não só da vida biológica, mas da vida espiritual, afetiva, num plano existencial que suplanta definições limitadas, moralistas e preconceituosas. [...] A família não é somente, nem principalmente uma instituição jurídica. Daí merecer todo respeito a família que se forma sem casamento legal. Também é família, sagradamente respeitável, a da mãe solteira e do filho ou filhos que advenham em tal situação. E mesmo a união homossexual em

além do princípio da legalidade. 1º. quer seja através da liberdade – que garante o direito ao matrimônio. quanto pela Constituição Federal. indistintamente. o matrimônio. expressamente declarar este valor como sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. E mais.0 . Reconhecer a dignidade humana implica em considerar o indivíduo como sendo um valor em si mesmo. III). intimidade.. Não cabem nesta matéria julgamentos morais exclusivas. procedimento que Jesus Cristo condenou com tanta veemência. o que. se assim o indivíduo desejar – da igualdade – onde todos. juntos. O amor tudo justifica e tudo santifica. Não há falar-se em dignidade humana sem a estrita observância destes princípios. A Constituição Federal consagra a dignidade humana de forma implícita no seu preâmbulo. 207 a 211). onde o legislador não diferenciou.clima de amor e respeito. tanto pela Declaração de 1948. pois. Em outras palavras: ninguém pode ser impedido de casar e de fundar uma família. pois se trata de hipótese restritiva de direito onde não cabem interpretações extensivas (todos os autores que tratam de hermenêutica jurídica são unânimes em reconhecer tal impossibilidade). não cabe ao intérprete fazê-lo. por isso. deve ser fonte de interpretação de todo o ordenamento jurídico nacional. Outro princípio que está ligado à homossexualidade é o da dignidade humana. vida privada. não constituída por casamento. Assim. o homossexual têm direito à se unir com quem quer que seja – dependendo. §3º.” (Direitos Humanos: uma idéia. muitas vozes. têm o direito de formar uma família – e do artigo 226. que estabelece a proteção à família fática. Não cabe atirar a primeira pedra. se esse for seu desejo. cumpre concluir pela possibilidade jurídica do reconhecimento deste tipo de união. além de. única e exclusivamente do consentimento de seu parceiro – e de. igualdade. é reconhecer-lhe todos aqueles direitos já analisados: a liberdade.. Cumpre lembrar que as linhas principais deste direito estão asseguradas na Constituição Federal. uma vez que não foi tal hipótese expressamente vedada pelo constituinte.] A primeira afirmação do parágrafo consagra o direito que todas as pessoas têm de se casar e de fundar uma família. 5.Limites dos Direitos Fundamentais . págs. constituírem uma família digna de proteção pelo Estado. que está presente em toda a Declaração Universal dos Direitos Humanos. tem a nosso ver direito de proteção. como está escrito na célebre epístola de Paulo [.

artigo 5º. 5. o Ministro que: “. nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “De ressaltar. .” (Op. devendo-se na prática. porém. ao máximo.1 . observa Hesse. mas impedir-se que lhes seja juridicamente reconhecida a união homoafetiva. o princípio da proteção do núcleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas.. a liberdade homossexual deve ser garantida e protegida pelo ordenamento jurídico. mas também contra a lesão ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. deve-se evitar. cit. que. de forma que. mesmo em matéria de Direitos Fundamentais.Nenhum direito é absoluto. Lembra. na prática. quando acontecer o choque entre dois direitos que.. de adequação da medida limitadora ao fim perseguido. ainda. inciso II da CF/88). devese ter em mente que o direito de liberdade do homossexual não pode ser sumariamente tolhido..Limites dos limites As possíveis limitações que podem ser feitas aos Direitos Fundamentais não são ilimitadas. que reconhece no princípio da proporcionalidade uma proteção contra as limitações arbitrárias ou desarrazoadas (teoria relativa).” (Op. garantir no papel o direito à liberdade homossexual (por exemplo. uma colisão entre dois Direitos Fundamentais. impedir que um direito seja “destruído”. Não se pode esquecer que. impedindo-se seu gozo por seu titular. sempre. O importante é notar-se que. 245). em determinado caso concreto se apresentem como incompatíveis entre si. devendo também cuidar da harmonização dessa finalidade com o direito afetado pela medida. A limitação de um Direito Fundamental será necessária. a proporcionalidade não há de ser interpretada em sentido meramente econômico. a menos a princípio.. portanto e. E a conseqüência desta possibilidade de limitação a Direitos Fundamentais da pessoa humana é o surgimento de teorias cujo intento é descobrir critérios justos e válidos para a averiguação de como se deve proceder quando exista. principalmente. que. É a idéia de “núcleo essencial” de um Direito Fundamental. preservar um mínimo de direito compatível com o Direito Fundamental o qual se pretende limitar. Assim. propõe Hesse uma fórmula conciliadora. 245). sem que haja fortes razões para fazê-lo. desmesuradas ou desproporcionais. pág. É que. cit. é o mesmo que impedir sua liberdade. enquanto princípio expressamente consagrado na Constituição ou enquanto postulado constitucionalmente imanente. pág. apesar de absolutamente compatíveis – de um modo geral –.

da CF/88). que tal princípio não tenha aplicação entre nós. dirigem-se. quanto a possibilidade de que. liberdades e garantias de uma pessoa ou de várias pessoas determinadas. por via legislativa.] Segundo Canotilho lei individual restritiva inconstitucional é toda lei que: 1) . podem ser determináveis através de conformação intrínseca da lei e tendo em conta o momento de sua entrada em vigor. de plano. o legislador acabe por editar autênticos atos administrativos. págs. a Constituição brasileira não contempla expressamente a proibição de lei casuística no seu texto. formalmente. tal princípio deriva do postulado material da igualdade. percebe-se que a impossibilidade de reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas seria fruto de preconceito incompatível com o Estado Democrático de Direito (art. 276 a 278). a um círculo determinado ou determinável de pessoas. materialmente. assim. contém uma normação geral e abstrata. garantido expressamente no caput do artigo 5º da Constituição Federal. caput.1 . Isto não significa. que veda o tratamento discriminatório ou arbitrário. Como amplamente admitido na doutrina. 1º. que a elaboração de normas restritivas de caráter casuístico afronta.1. através de leis individuais e concretas. mas que. a restrição preconceituosa a determinado direito. Daí reconhecer a possibilidade de leis individuais camufladas.5.. as restrições aos direitos individuais devem ser estabelecidas por leis que atendam aos requisitos da generalidade e da abstração. Em outros termos. evitando. Assim.imponha restrições a uma pessoa ou a um círculo de pessoas que. segundo o conteúdo e efeitos. Resta evidente. É de observar-se.. outrossim.. todavia. 2) .imponha restrições aos direitos. leis que.] Diferentemente das ordens constitucionais alemã e portuguesa. embora não determinadas. que se não compatibiliza com a prática de atos discriminatórios ou arbitrários [. [. efetivamente. além de incompatível com . que tal proibição traduz uma exigência do Estado de Direito democrático. tanto a violação do princípio da igualdade material. (Op. O notável publicista português acentua que o critério fundamental para a identificação de uma lei individual restritiva não é a sua formulação ou o seu enunciado lingüistico. mas o seu conteúdo e respectivos efeitos. o princípio da isonomia. cit. assim. isto é.. Nas inigualáveis palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “Outra limitação implícita que há de ser observada diz respeito à proibição de leis restritivas de conteúdo casuístico ou discriminatório.. Seu significado implica na proibição de estabelecer-se.Proibição de limitações casuísticas A proibição de limitações casuísticas está diretamente ligada ao princípio da isonomia..

antes de qualquer coisa. de forma a poderem ser aplicados em maior. enquanto que os princípios são deveres prima facie. As regras são aplicadas através da subsunção. ou seja. fazer-se uma distinção entre regras e princípios. e não do “princípio” da proporcionalidade como defendem a doutrina e a jurisprudência nacional. onde só existem duas possibilidades: ou são aplicáveis.o princípio da igualdade material (art. ou mais. 5. uma vez que ou se aplica . entre outros. Segundo Alexy.1 . pela proibição de limitações casuísticas. 3º. Direitos Fundamentais. as quais se destinam especificamente a solucionar os problemas referentes ao choque entre dois. Desta forma. promover o bem de todos sem qualquer tipo de discriminação (art. ou são não-aplicáveis. o que de não seria condizente com os objetivos da República Federativa do Brasil.Colisão entre Direitos Fundamentais Quanto à colisão entre Direitos Fundamentais cumpre analisar as normas da proporcionalidade da razoabilidade. Porém. na hipótese de colisão entre dois Direitos Fundamentais. chega-se a inevitável conclusão de que o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas deve ser evitado se não houver motivos que sejam capazes de. grau. Segundo esta diferenciação de Alexy. os quais seriam. 5. dizerem o contrário. caput. regras são deveres definitivos.2 . qual deles deverá prevalecer. antes de falar-se sobre as normas da proporcionalidade. Estas duas normas são as regras da proporcionalidade e da razoabilidade.O proporcional e o razoável Existem duas normas. as quais se destinam a impor um critério científico para avaliação de. flexíveis. ou da razoabilidade. deve-se. estaríamos diante da “Regra” da Proporcionalidade.2. dentro das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto. caput e inciso IV da CF/88). em conformidade com as normas da proporcionalidade e da razoabilidade. enquanto que os princípios são normas que impõem a aplicação na maior medida possível. da CF/88). as quais são comumente chamadas de princípios pela doutrina e jurisprudência. ou menor. 5º.

transformando-as em sinônimos. antes. Enquanto que a colisão entre regras é resolvida pelos critérios da especialidade. Quanto à fundamentação da regra da proporcionalidade no Direito brasileiro. Enquanto que a regra da proporcionalidade implica na utilização das três sub-regras acima. e. que no caso são as limitações impostas ao direito em questão. O STF. deve-se investigar se os ganhos oferecidos pela medida limitadora do direito justificam as perdas. A regra da proporcionalidade implica na aplicação de três sub-regras: da adequação. só se chegará à sub-regra da proporcionalidade.a norma da proporcionalidade. degladiam-se a doutrina e jurisprudência nacional. equiparando a regra da proporcionalidade à da razoabilidade. Luiz Virgílio Afonso da Silva – com a qual concordamos – e que afirma que a regra da proporcionalidade é uma decorrência lógica do ordenamento jurídico como formado por regras e princípios. ou não se aplica a norma da proporcionalidade. na aplicação da sub-regra da adequação. E. e é. de forma que somente se chegará à aplicação da sub-regra da necessidade se. a um resultado que justifique seu valoramento. a colisão entre Princípios é resolvida por sopesamento. . hierarquia ou pelo critério cronológico. sendo impossível uma “aplicação em parte” ou “até certo ponto” da norma da proporcionalidade. a regra da razoabilidade está diretamente ligada à simples idéia de bom senso. cuja origem remonta ao direito germânico. não se chegando a qualquer resposta melhor que a apontada pelo prof. deve-se procurar saber se a medida que implica no limite à determinado direito é adequada. justamente para decidir-se os conflitos entre princípios. pela sub-regra da proporcionalidade. que surge a norma (regra) da proporcionalidade. da necessidade e a sub-regra da proporcionalidade. Pela sub-regra da necessidade. Pela sub-regra da adequação. A medida será adequada quando fomente a realização da finalidade desejada. ao utilizar-se da regra da proporcionalidade não costuma utilizar-se das três sub-regras. tiver-se chegado. deve-se procurar saber se inexiste outra medida tão eficaz quanto a pretendida. É necessário destacar-se que existe uma certa ordem necessária para o exame das três sub-regras acima. se antes o justificarem as sub-regras da adequação e da necessidade. porém menos danosa ao direito limitado.

serão considerados como sendo Direitos Fundamentais em choque com o reconhecimento jurídico da uniões homoafetivas: o “bem . Nenhum destes objetivos pode se considerado como Direito Fundamental. principalmente os religiosos. tais como o direito à liberdade. primeiramente. a proteção da sociedade contra uma disseminação do vírus da AIDS. em tese. a obediência aos ordenamentos religiosos.5. à intimidade e à vida privada. neste caso. O que ocorre é.2 . com os interesses “individuais” de alguns grupos sociais.2. Quanto à aplicação da sub-regra da adequação às uniões homoafetivas. Mas. e o impedimento da adoção de crianças por homossexuais. um choque entre os referidos Direitos Fundamentais dos homossexuais de um lado. apenas para demonstrar a fragilidade destes “diretos fundamentais” que.A homossexualidade e a regra da proporcionalidade Aplicando-se a regra da proporcionalidade às uniões homoafetivas. será demonstrada a sua fragilidade perante a regra da proporcionalidade. na aplicação da regra da proporcionalidade deve-se. é fácil verificar quais os objetivos perseguidos com tal tentativa de limitação. impedindo-se o reconhecimento jurídico de suas uniões. chegase a inevitável conclusão de que não existe qualquer motivo plausível para limitar-se o direito dos homossexuais. Principalmente porque. De um modo geral. Como visto. apenas para se demonstrar a fragilidade destes argumentos. Estes objetivos são os argumentos utilizados contra a legalização das uniões homoafetivas: a preservação da moral e dos bons costumes. no máximo. se chocam com a liberdade homossexual. verificar-se a adequação da medida. uma vez que os únicos Direitos Fundamentais em questão são os direitos dos homossexuais. mas como dito. na tentativa de se preservar o bom desenvolvimento psicológico e social infantil. não existe choque entre Direitos Fundamentais. perguntar-se-á: a impossibilidade do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas como sendo equivalentes às uniões estáveis entre heterossexuais – garantidas pelo § 3º do artigo 226 da CF/88 – é adequada para o fim a que se destina? Por outro lado: qual é o fim a que esta limitação se propõe? Deve-se começar respondendo-se a segunda indagação.

uma forma de Deus punir os que transgrediam seus ensinamentos. E a prova histórica é absolutamente válida para se demonstrar este entendimento defendido. ficou claro que esta era uma doença comum. atualmente. facilmente se verifica na prática que a simples proibição de reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas não é uma medida capaz de fomentar a preservação da moral e dos bons costumes. e que todos são passíveis de contaminação. Todos estão sujeitos a ela. a ponto de poder-se dizer que. nem praticam relações homossexuais. e acreditava-se portanto que esta seria uma doença típica de homossexuais. e transmitida pelo sangue. chegando-se mesmo. denominação esta. deve-se ter em mente que. verificar-se-á que não existe uma adequação da medida às diversas finalidades propostas. A proibição em tela é absolutamente irrelevante para fomentar este objetivo. A verdade é que. A inadequação é óbvia: mesmo não sendo a união homoafetiva reconhecida juridicamente os homossexuais continuam. a se relacionarem entre si. que. a maioria dos casos novos registrados são de heterossexuais. quer seja ele homossexual ou heterossexual. que são. por alguns historiadores. Ao analisar-se cada um destes objetivos. Quanto à preservação da moral e dos bons costumes. quando a AIDS foi descoberta. Tanto é verdade esta afirmação que. causada por vírus. Cite-se como exemplo Michelangelo e Leonardo Da Vinci. hoje já é combatida por muitos especialistas que dizem não mais existir este "grupo de risco". Os casos de heterossexuais contaminados cresceram. realmente. a cerca de duas décadas. a maior parte dos casos registrados eram. a “saúde” – quando se afirma que o objetivo desta limitação é diminuir o risco de contágio pelo vírus da AIDS – e o de “proteção ao bom desenvolvimento da criança e do adolescente”. e continuarão. ou da obediência aos ordenamentos religiosos –. e sim de heterossexuais casados. está dentro do chamado "grupo de risco". Com o passar do tempo. E não se quer dizer com isso que estes casos são de drogados ou hemofílicos. Quanto à contaminação pelo vírus da AIDS. a homossexualidade continuava existindo “às escuras”. de homossexuais. aquele que mantém uma vida sexual ativa com vários parceiros.social” – quando se diz que o objetivo das limitações em análise sejam justificadas pela preservação da moral e dos bons costumes. . época onde a Igreja perseguia e condenava à morte os homossexuais. uma vez que mesmo na Idade Média. apontados como célebres homossexuais da história da humanidade. que não usam drogas. não resultando em qualquer alteração da moral e dos bons costumes sociais.

sob pena de repetição dos erros cometidos pela “Santa” Inquisição. de forma que o medo do aumento da contaminação pelo vírus da AIDS não é motivo adequado para a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas.3%. deve-se lembrar que. este também é um fim que não é.br. ou não. como já dito anteriormente. enquanto que o número de heterossexuais era de apenas 2. sendo que estes casos representavam cerca de 57% dos casos registrados entre dezembro de 1999 e junho de 2000. a revista Istoé trouxe uma reportagem a respeito do crescente número de casos de donas de casa infectadas pelo vírus HIV. . do artigo 5º da Constituição Federal: é garantida a liberdade de religião. quando é de conhecimento geral que isto não foi argumento bastante para impedir-se a legalização do divórcio? Deve-se ter sempre em mente que Direito e Religião são – e devem continuar sendo – coisas distintas. enquanto que o número de heterossexuais subiu para 29. em 1984. esta limitação também não é adequada para fomentar o outro fim a que se destina: a proteção do bom desenvolvimento psicológico e social das crianças. Por fim. também no caso da contaminação pelo vírus da AIDS.2% do total de casos registrados.gov. segundo a referida tabela.aids. O argumento que justifica tal afirmativa é a existência de estudos realizados que afirmam que não existe qualquer razão para se acreditar que uma criança criada por homossexuais terá um desenvolvimento diferente das crianças tradicionalmente criadas por heterossexuais. Desta forma.5% Em 1999. não sendo recomendável a submissão de um ao outro. e que foram contaminadas pelos maridos. no site www. Por outro lado. Quanto à questão da obediência aos ordenamentos religiosos. está disponível uma tabela referente aos números oficiais do contágio pelo vírus da AIDS no Brasil. segundo inciso IV.7%. Assim. não sendo possível coagir um homossexual na tentativa de fazê-lo seguir os ensinamentos desta. fomentado pelo não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas.no dia 6 de setembro de 2000. nos últimos anos. a proibição. porquê se preocupar com o fato de as uniões homoafetivas serem contra os textos bíblicos. o número relativo aos homossexuais caiu para 19. o número de homossexuais contaminados representava 54. absolutamente irrelevante. de forma alguma. do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas é. Assim. ou daquela religião.

O único objetivo que. conclui-se que a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas não é uma medida adequada para os fins a que se destina. quer sejam através de campanhas publicitárias pagas pelos cofres públicos. não seria necessária a avaliação da necessidade da limitação aos direitos dos homossexuais. mais uma vez por amor à dialética. quer sejam por adequação de grade curricular das escolas de nível fundamental ou médio. mas.Assim. todos os objetivos desejados podem ser. Assim. não surgiriam problemas que um simples acompanhamento de psicólogos e assistentes sociais não seriam capazes de resolver. na tentativa de se preservar o bom desenvolvimento psicológico e social infantil. serão gastas algumas palavras para se fazer a análise quanto a (des)necessidade da medida. demonstrado que não existe necessidade de proibição da união homoafetiva para se alcançar os objetivos desejados por tal medida. a sua proibição seria necessária quando não existissem outras medidas menos danosas ao direito de liberdade homossexual que fossem capazes de atingir o mesmo objetivo pretendido pela referida proibição. alcançados através de campanhas educativas. ou de campanhas de esclarecimento é a proteção da criança e adolescente. deve-se . Assim. pela sub-regra da proporcionalidade stricto sensu. facilmente. Assim. No tocante às uniões homoafetivas. também com o intuito de não restarem dúvidas acerca da incompatibilidade da proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas com a regra da proporcionalidade. mas nestes casos. não fosse alcançado através da educação. uma vez que esta não é uma medida adequada para os fins a que se destina. definitivamente. está. e o impedimento da adoção de crianças por homossexuais. quais seriam os objetivos perseguidos pela limitação em análise? Seriam os objetivos já apontados no item anterior: a preservação da moral e dos bons costumes. a proteção da sociedade contra uma disseminação do vírus da AIDS. a obediência aos ordenamentos religiosos. Como visto anteriormente. talvez. A desnecessidade da medida é verificada quando se percebe que. isto será feito. e numa tentativa de se demonstrar cabalmente que a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas é absolutamente incompatível com a regra da proporcionalidade. Apesar de não ser preciso analisar a sub-regra da proporcionalidade.

cumpre perguntar: mesmo que a limitação analisada fosse necessária. não é razoável que esta proibição seja acolhida.3 . seria proporcional ao dano imposto aos homossexuais? Seria razoável. no intuito de se alcançar os objetivos apontados. Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. à racionalidade. 5. Está claro que. demonstrada a plena incompatibilidade entre a regra da proporcionalidade e o não-reconhecimento das uniões homoafetivas.Hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia A hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia. em última análise. por ser uma medida desnecessária. à razão. assim. as quais pretendem. a qual diz respeito ao bom senso. Luiz Virgílio Afonso da Silva – equiparada à regra anglo-saxã da razoabilidade. Objetivas e indubitáveis são as palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. uma vez que existem outras medidas menos danosas aos direitos homossexuais que sejam tão eficientes na busca destes objetivos quanto a limitação analisada. apenas serem felizes? Qualquer pessoa de inteligência mediana responderia negativamente a tais indagações. impedir o legítimo desejo de união entre duas pessoas de mesmo sexo. concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas. como dito. e mais. como o próprio nome indica.perguntar: os ganhos com a aplicação da medida desejada justificam as perdas causadas pela referida medida? No caso em questão: as proteções analisadas seriam capazes de justificar o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas e conseqüente desrespeito ao direito de liberdade dos homossexuais? Esta sub-regra da proporcionalidade pode ser – apesar de esta não ser opinião do prof. por ser uma limitação que não se adequa às finalidades a que se propõe. nem de longe. está diretamente ligada ao princípio de igualdade material. proporcional aos danos causados ao direito de liberdade dos homossexuais. para quem: “Tem-se uma ‘exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade’ se a norma afronta ao princípio da isonomia. Mas. razoável a sua adoção por um ordenamento jurídico qualquer. por amor à dialética. portanto. estando. Ela é concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo. concluindo que a media impeditiva de reconhecimento de uniões homoafetivas não é. e assim como a proibição de limitações casuísticas. não sendo. a .

a melhor interpretação do artigo 226. Assim. Não é desconhecido o argumento de alguns doutrinadores. uma vez que a técnica convencional de superação da ofensa (cassação. IV). caput).. por falta de técnica legislativa acabou por ter o texto “enxugado”. norma constitucional inconstitucional.] orientação sexual. como por exemplo o ilustre Miguel Reale. de forma a se levar em consideração. Ora.” (Op. porém. cit. 2º) o Congresso Constituinte. segundo os quais se houvesse interesse do Constituinte de proteger tais uniões. III).exclusão de benefícios é explícita se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos. Porém. o que considera como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. mesmo que se leve em conta outro argumento. I). 1º.. 3º. de forma que é absolutamente possível tal reconhecimento. §3º da Constituição Federal deve ser no sentido de entender-se o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas como sendo uma hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia. que possuía membros “biônicos”.. o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas decorrentes da circunstância de a união homossexual não estar expressamente abarcada pelo §3º do artigo 226 da Constituição Federal deve ser tida como uma hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia. a sistemática. Assim. por força do princípio hermenêutico da unidade constitucional. de forma que não é possível a afirmação de que o Congresso Constituinte não quis proteger as uniões homoafetivas. sempre. segundo o qual não existe.. [. 207 e 208).. a não ser a identidade sexual que existe entre os membros do segundo. págs. declaração de nulidade) não parece adequada na hipótese. não eleitos para participar da promulgação de uma Constituição. ou que constitui como objetivo da República Federativa do Brasil. 3º) a melhor interpretação constitucional deve ser. o motivo é claro: não existe qualquer diferenciação entre um casal heterossexual em relação a um “casal” homossexual. 3º. até tentou expressar que “ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de [. podendo inclusive suprimir o fundamento em que assenta a pretensão de eventual lesado. além dos direitos de igualdade e liberdade (art. ele teria feito de forma expressa..] Essa peculiaridade do princípio da isonomia causa embaraços. tal argumento não convence. entre tantos outros dispositivos constitucionais. 5º.”.. sem qualquer de discriminação (art. a construção de uma sociedade livre (art. Os motivos são os seguintes: 1º) a Constituição Federal não vedou o reconhecimento jurídico. estendendo-se aos “casais” homossexuais a proteção concedida pelo referido dispositivo constitucional . e conseqüente proteção às uniões homoafetivas.

2 Segunda Geração. 3. 1.3 Terceira Geração.1 A origem do instituto. cumpre destacar outros pontos. 24 de janeiro de 2004 União homossexual. como bem lembra Alexandre de Morais (Op. Por outro lado. 2.1. como foi mais longe. como este mesmo jurista bem observou.1 O Direito Desdobrado em Gerações.” (Ibid.1. pág. o preâmbulo constitucional “consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios” (Ibid.Os Direitos Humanos na Constituição de 1988 A Constituição de 1988. mas. deu ampla acolhida à idéia de Direitos Humanos.. É claro que.. e concluindo que a Constituição Federal. Sabado. como bem assinala Valério de Oliveira Mazzuoli: “Como Fonte: Cedido pelo autor via online. não só agasalhou os valores assinalados pela Declaração da ONU. João Baptista Herkenhoff – em seu livro Direitos Humanos: uma idéia. Além das ligações já analisadas no presente estudo. pág.1. desde o preâmbulo de ambas. .0 . muitas vozes onde ele estuda detalhadamente cada um dos artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU – traça uma linha de semelhanças entre a Constituição Federal e a Declaração de 1948. 1. o preâmbulo não tem força normativa obrigatória. Revista Jus Vigilantibus. 57) além de que: “.5 Família e Homossexualidade.1 Primeira Geração. 56 et..1. uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem. 2 PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 2. cit. seq.o preâmbulo não é juridicamente irrelevante. 6..4 A Família Atual.. 57). 2. 2. págs.2 Os Direitos Humanos e a livre Opção Sexual. 2. 1.1 A FAMÍLIA. indubitavelmente.3 A Constituição Federal de 1988 e a família. família e a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana por Adriane Stoll de Oliveira SUMÁRIO INTRODUÇÃO.àquilo que chama de “união estável entre homem e mulher”.1.2 Conceito e espécies.).

2 A União Homossexual e a Constituição Federal de 1988. No presente trabalho.1 A Dignidade da Pessoa Humana nas Relações Homossexuais e o Direito de Família. quando elencam como objetivo fundamental da Republica em seu artigo 3º. As uniões homossexuais não podem ser ignoradas. do principio da igualdade. no âmbito público e na esfera da vida privada. Faremos uma breve passagem de olhos sobre o catálogo de direitos humanos inseridos em nossa Constituição que revela implicações evidentes entre a livre expressão da sexualidade por parte de homossexuais e o princípio da dignidade da pessoa humana. um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. algumas idéias para a reflexão sobre a homossexualidade e o direito. primeiramente tendo como figura principal o pater famílias e sua estrutura hierarquizada. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. possam ser vigas da verdadeira democracia. inúmeras alterações objetivando adapta-lo às constantes mudanças ocorridas em nossa sociedade nesse período. CONCLUSÃO. da liberdade de expressão. Veremos a origem da família. idade e quaisquer outras formas de discriminação. presente não só nos direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição. nas últimas décadas. 3. forjando na sociedade em geral uma verdadeira mentalidade democrática em que. e o moderno direito de família que tem como objetivo a comunhão de vida. a partir do princípio fundamental da dignidade alencado em nossa Carta Magna. cor. procuraremos elencar alguns aspectos do tema “União Homossexual” no cenário jurídico nacional. como enunciado nos princípios fundamentais. . As dificuldades de abordagem do tema são de todos conhecidas. sexo.A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. afeto e interesses em comum. tida como célula fundamental da sociedade e base do Estado. pois trata-se de uma opção pessoal que o Estado deve respeitar.3. raça. inciso IV promover o bem de todos. Estes princípios estruturantes necessitam estar sempre em mira. principalmente sua relação com a noção de Família e com o Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana alencados em nossa Constituição Federal. INTRODUÇÃO O sistema jurídico nacional tem suportado. Isso para não falarmos do direito à intimidade e à vida privada. porém o estigma do preconceito não deve ensejar que um fato social não se sujeite a efeitos jurídicos. sem preconceitos de origem. O objetivo deste trabalho é desenvolver. sem qualquer pretensão de esgotar a matéria.

como vinham sendo estudadas e . civilizações. o tratamento constitucional sobre a família não pode ser esquecido. Isso seja pelo respeito à vida privada e à intimidade. Acreditamos que deve haver uma mudança de valores. Novos princípios e regras emprestam fisionomia nova ao Direito de Família. dentre as quais a homossexualidade se insere. seu governo. as diversas culturas. à função da família. diante das especificações de cada país. sociais e econômicos. diante de sua importância como organismo ético. mas. no que se refere aos seus componentes.1 A Origem do Instituto Reconhecida como a “célula primordial” da sociedade. Evidentemente a família não é o alvo de reflexões apenas no campo jurídico. Segundo Orlando Gomes1 : “A organização da família passa por importantes transformações. ainda assim.Os postulados constitucionais não podem ignorar o respeito às diversas modalidades de orientação sexual socialmente existentes. continua a ser a parte do direito civil que mais reclama reforma. seja pelo caráter plural e participativo inerentes ao Estado Democrático de Direito delineado constitucionalmente. moral e social. posto que fundamental para a própria sobrevivência da espécie humana. para atualização”. as relações familiares não se baseiam unicamente no casamento. repercutindo nas relações familiares. 1 A FAMÍLIA 1. E a visão acerca do organismo familiar deve sempre levar em consideração o caráter nacional do Direito de Família. Podemos acrescentar que as transformações também se deram no âmbito da instituição familiar. Outrossim. regimes políticos. bem como a organização e manutenção do Estado. à unanimidade. A necessidade de se abordar a temática referente à família se mostra evidente diante da constatação de que na visão atual do Direito de Família. religioso. às mudanças quando à natureza da relação. companheirismo ou no parentesco. primordialmente nos dias atuais quanto a doutrina. no âmbito nacional. A homossexualidade é um fato que se impõe e não pode ser negado. a família é objeto de preocupação mundial. com o surgimento de uma sociedade que terá como base o respeito a quaisquer indivíduos. abrindo espaços para novas discussões com a queda de dogmas e preconceitos. merecendo a tutela jurídica. reconhece as profundas e relevantes mudanças que a Constituição Federal promulgada em 1988 introduziu no contexto da família brasileira.

Nesse contexto. De regra. A família é a união estável entre homem e mulher devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. os autores ressalvavam que tal instituto tinha seus efeitos voltados ao Direito das Obrigações.2 Após o advento da Constituição Federal de 1988. p. tornou-se suporte fático suficiente para a sua integração no campo do Direito de Família. Infelizmente há ainda aqueles que propugnam a manutenção da união homossexual fora das considerações acerca das relações familiares. merecedora de proteção do Estado. deixando. 429). porém. por considerarem o casamento civil e a união estável entre homem e mulher como os únicos institutos legítimos. O fato de outorgar à lei a obrigação de facilitar a conversão da referida união em casamento. mesmo antes da Constituição Federal em vigor. Lui. Mas é forçoso reconhecer que uniões constituídas fora do casamento. formadores e mantenedores da família. Diz-se. não subtrai da mesma a qualificação de família. à sua imagem e semelhança. a família legitima. ora sob a justificativa de que. o Poder Judiciário do país foi acionado. a concubina tinha direito a indenização por serviços prestados. deve ser transcrito trecho do voto da Relatora Maria Berenice Dias. Entende-se que somente o grupo oriundo do casamento deve ser denominado família. O conceito de família é alargado no texto constitucional. recebendo proteção especial do Estado. o termo família usa-se para designar a família legitima. também justificam a designação e merecem proteção jurídica”. §3º. Ao analisamos o instituto da união estável. não apenas sob o aspecto formal. ora sob o argumento da existência de sociedade de fato com contribuições dos companheiros na formação do patrimônio para fins de partilhamento judicial. (Pinto Ferreira. por ser o único que apresenta os caracteres de moralidade e estabilidade necessários ao preenchimento de sua função social. subtraído que foi da gama obrigacional onde havia sido . é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. em conseqüência. entrever. o concubinato e a adoção. não havendo constituição patrimonial. quando então várias interpretações foram exteriorizadas. com a previsão contida no artigo 226.consideradas até então. Manual de Direito Constitucional. a família natural e a família adotiva. mas também quanto aos efeitos da união extra-matrimonial constituída e mantida: “Deriva a família de três fontes: o casamento. no entanto. do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul3 : “. nas obras destinadas a tal parte do Direito Civil. tão-só a preferência de ser regularizada tal situação de fato que. que há três espécies de família. a maioria dos juristas especializados em Direito de Família já cuidava do tema rotulando-o de concubinato.. seguindo construção dos nossos tribunais. consoante a qual “para efeito da proteção do Estado. É certo que a despeito da colocação topográfica do companheirismo nos escritos de Direito de Família. A família é reconhecida como base da sociedade. Orlando Gomes já havia tomado posição clara no sentido de incluir o companheirismo como espécie de família. na linguagem já consolidada por Pontes de Miranda..

que mantinham diversos tipos de relações com o dono da casa. o tratamento adequado dentro de espaço familiar. A anexação de outros elementos.”. A família patriarcal era a base desse sistema mais amplo e. todos viviam juntos sob o mesmo teto. Essa situação. serviçais. associada a vários fatores. é que conferia à família patriarcal uma forma especifica de organização. Ajuris 45/146). que a entidade familiar prevista no texto constitucional ao se referir ao companheirismo. No Brasil. com o conseqüente deslocamento da competência para o julgamento das ações para as varas especializadas. por laços de parentesco. bem delimitada. por sua vez. no sentido de corroborar o reconhecimento oficial e constitucional de que as uniões fundadas no companheirismo estão sob a égide do Direito de Família.10. no período colonial. Na periferia da família patriarcal apareciam diversos indivíduos ligados ao proprietário. incorporando ao seu núcleo central componentes de várias origens. definiam a complexidade do modelo. apresentava uma feição complexa. sua mulher e filhos legítimos. merecendo.. desde o início da colonização. Assim. parentes. pois a conclusão extraída quanto à correta exegese do texto constitucional tem o condão de afastar dúvidas porventura existentes. estimulava a dependência na autoridade paterna e a solidariedade entre os parentes. onde as relações de caráter pessoal assumiram vital importância. como filhos ilegítimos ou de criação. há de ser analisada. assim. De acordo com esse modelo. agregados e escravos.. . pois. trabalho ou amizade. que. até certo ponto. Pacifico o reconhecimento de todos que atentaram para tal dispositivo constitucional de que houve o enquadramento do instituto no Direito de Família.acomodado pelos juristas.89) e Sérgio Gischkow Pereira (Algumas questões de família na nova Constituição. a família brasileira. as condições locais favoreceram o estabelecimento de uma estrutura econômica de base agrária. como a descentralização administrativa local. amigos. . excessiva concentração fundiária e acentuada dispersão populacional provocou a instalação de uma sociedade do tipo paternalista. promovido pelo Instituto dos Advogados do Brasil. por suas características quanto à composição e relacionamento entre seus membros. pois a composição do núcleo central estava. já que a historiografia utiliza o conceito de família patriarcal como sinônimo de família extensa. em 14. Vê-se. latifundiária e escravocrata. assim Sérgio Gilberto Porto (Palestra proferida no curso de Direito de Família. Concentrando em seu seio as funções econômico-sociais mais importantes. afilhados.

prole e demais dependentes sob sua influência. procurando exercer sua autoridade sobre a mulher. permitindo vigorar o consenso de que a família brasileira era uma vasta parentela que se expandia. dispersa pelos latifúndios monocultores. a Igreja. Isso significa que. A análise estrutural desse mesmo modelo vem. confirmar o anteriormente exposto. o Estado e as instituições econômicas e sociais eram afetados e até muitas vezes controlados pela influência e preponderância de certas famílias ao nível local. Assim. sendo o núcleo doméstico para onde convergia a vida econômica. o retrato da família traçado por Capistrano de Abreu parece adequado: “pai soturno. pelos casamentos entre a elite branca. social e política. família e parentela passam a ter um significado comum. permanentes e tradicionais. horizontalmente. Essa descrição de família explorada por estudiosos como Gilberto Freire e Oliveira Vianna. na monotonia da vida colonial voltada para o lar e impregnada por esse familismo. mulher submissa. esposa e legítimos . Dessa maneira confundiram-se aí vários conceitos: o de família brasileira. Localizada nos primeiros séculos da história brasileira. ainda genericamente falando. desde que aceita pela historiografia foi utilizada como um exemplo válido para toda a sociedade brasileira. Segundo essa concepção. que passou a ser usado como sinônimo de família extensa. verticalmente. Nesse contexto era quase uma contingência para os indivíduos de se incorporarem às famílias ou grupos de parentesco. filhos aterrados”. embora característica para a sociedade colonial circunscrita ao ambiente rural. Nessa mesma perspectiva. a sua composição apresentava de uma forma simplificada uma estrutura dupla: um núcleo central acrescido de membros subsidiários. e mesmo o de família patriarcal. aparecendo também como solução para os problemas de acomodação sócio-cultural da população livre e pobre. A casa grande foi o símbolo desse tipo de organização familiar que se implantou na sociedade colonial. condicionou seus membros a uma certa trama de relações aparentemente estáveis. O chefe da família ou grupo de parentes cuidava dos negócios e tinha por principio preservar a linhagem e a honra familiar. através da miscigenação e. portanto. que passou a ser sinônimo de patriarcal. que funcionavam ao mesmo tempo como organizações defensivas e centros de propulsão econômica. principalmente no ambiente rural.a família desempenhou um papel fundamental na sociedade colonial. O núcleo central era composto pelo chefe da família.

E se por um lado para esses indivíduos era interessante procurar a proteção de uma família. já que predominavam entre esses últimos às ligações transitórias e os concubinatos. lavradores e roceiros) e os trabalhadores livres e migrantes. para o patriarca também era importante a sua manutenção. segundo o autor. que significava projeção política em um tipo de sociedade em que o prestígio era medido pela quantidade de pessoas sob a sua influência. latifúndio e mão-de-obra escrava reforçavam essa situação. também impropriamente usado como válido para toda a sociedade brasileira até o século XIX. ou seja. amigos. Em uma análise criteriosa. é que tornava esse modelo complexo. Dada a sua importância. espaço e respectivos grupos sociais.descendentes (filhos e netos da linha paterna ou materna). seria para enfraquecer a autoridade paterna. já que uma mesma unidade domiciliar agrupava componentes de várias origens. afilhados. o que. social e econômica na ordem paternalista. Esses últimos grupos. podem ser considerados como parcelas da camada periférica. ou laços de compadrio. A estrutura da camada periférica era menos delineada. políticas. por razões econômicas. em trabalhos dedicados ao estudo da família rural brasileira pertencente às camadas abastadas. a vinculação a esses agrupamentos permitia uma maior participação política. agregados e escravos e manter um vasto círculo de aliados. parentescos fictícios e um complexo sistema de direitos e deveres. na medida em que projetavam em alguns níveis os mesmos tipos de laços de dependência e solidariedade existentes entre os dois primeiros. embora vivendo fora da casa grande. Assim o autor Oliveira Vianna mostra uma nítida distinção entre a organização das famílias de ricos e pobres. portanto. agregado e escravos. estar cercado de parentes. relegando à esposa um papel mais restrito ao âmbito da família. pois a absorção de membros subsidiários tal como parentes. As mulheres depois de casadas passavam da tutela do pai para a do marido. a da distribuição desigual de poderes no casamento. Cabia. afilhados. o que conseqüentemente criou o mito da mulher submissa e do marido dominador. podemos ver a predominância nos séculos XVIII e XIX de . cuidando dos filhos e da casa no desempenho da função doméstica que lhes estava reservada. filhos ilegítimos ou de criação. amigos. A anexação desses elementos e a manutenção de relações entre seus diversos componentes estavam basicamente relacionadas com laços de sangue. Por outro lado. são ressaltadas as variações quanto a estrutura e valores em função do tempo. Incorporando ainda as fileiras da família patriarcal ou extensa e sob sua influência. serviçais. Monocultura. Esse modelo de estrutura familiar necessariamente enfatizava a autoridade do marido. estavam os vizinhos (pequenos sitiantes.

segundo Arnoldo Wald. Orlando Gomes entende que nos dias atuais o significado de grupo de pessoas que vivem sob o mesmo teto. entretanto. no universo jurídico. além dos cônjuges e da prole. Ainda neste plano geral. primo e os parentes por afinidade. compreende todas as pessoas descendentes de ancestral comum. de vida em comum e cooperação recíproca.2 Conceito e Espécies A palavra “família” . conhecemos.famílias com estruturas mais simplificadas e menor número de componentes. 1. genro. acrescentase o cônjuge. nora. Neste sentido. ou seja. abrange. Da mesma forma. sobrinho. como também. Nesse grupo mais restrito se desenvolvem maiores efeitos nas relações familiares. razão pela qual a preocupação em conceitua-la e apontar as suas espécies sempre existiu. considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. As noções atuais sobre o vocábulo “família”. como instituição ou organismo. cunhado”. os cônjuges dos filhos (genros e noras). unidas pelos laços do parentesco. Numa acepção mais restrita. não apenas em decorrência da abordagem ser ínsita a uma série de ciências humanas. ao estudar a família brasileira. os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados)”. sogro. às quais se ajuntam os afins. Todos os estudiosos são unânimes ao considerar a família como célula fundamental da sociedade. possui pluralidade de conceituação. aditam-se os filhos do cônjuge (enteados). como tio. a família consiste no grupo composto dos cônjuges e seus filhos. são diversas daquelas existentes no Direito Romano. No mesmo sentido é a orientação de Caio Mário da Silva Pereira. implicando numa mudança de noção. ao lado da família em sentido amplo – conjunto de pessoas ligadas pelo vinculo da consangüinidade. sendo de se destacar que sob tal significação a família desenvolve o princípio da solidariedade doméstica. Discorrendo a respeito das diversas acepções do vocábulo família. especialmente no que tange à institucionalização do termo família patriarcal ou extensa como sinônimo de família brasileira. os descendentes de . Isso significa que. verbis4 : “Em acepção lata. sofreu profundas mudanças no decorrer dos tempos. por força dos variados ramos do Direito em que a mesma repercute. os parentes colaterais até certo grau. a família como modalidade de agrupamento humano. com economia comum não é mais empregado para designar o organismo familiar. Tal fato. deve-se levar em conta os aspectos mencionados. ao mencionar que5 : “Em sentido genérico e biológico. parece não ter alterado a intensidade das relações familiares e a importância da família como unidade social básica no decorrer desse período. como segue6 : “Atualmente.

razão pela qual deve-se sempre ter em mente o verdadeiro alcance do vocábulo utilizado na lei. motivo pelo qual impende seja reformulado o conceito de família. em uma só e mesma economia. A legislação tributária e fiscal. outras vezes.. na feliz concepção de Ferrara”. era a família fundada única e exclusivamente no casamento e nos efeitos daí decorrentes. ou seja.10 Deste modo. as uniões de pessoas do mesmo sexo. principalmente. Conforme advertência feita por Orlando Gomes11 . porém. abrangendo o casal e seus filhos legítimos. em escrito anterior à Constituição de 1988. o pátrio poder são ordenados para a família legitimamente fundada”. sob a mesma direção. como bem lembra Caio Mário da Silva Pereira9 . A despeito de tais conclusões. ora mais restritamente. designam-se por família somente os cônjuges e a respectiva progênie”. nos dias atuais. A família é objeto de referência expressa na legislação civil. segundo as várias legislações. muitas vezes com diferentes campos de abrangência. de modo a se adequar à realidade dos fatos. cuja eficácia se estende ora mais larga. em geral: a família pode ser constituída pelo parentesco ou pelo casamento. a família em sentido estrito. Alguns autores incluem no grupo familiar os domésticos que vivem no lar conjugal”. o organismo familiar – a família.um tronco comum . Constata-se assim uma variedade de acepções da palavra família. . ao excluir as situações envolvendo os companheiro e. a doutrina adotava a classificação levando em consideração a qualificação dos filhos. os filhos enquanto menores (ou se inválidos. qual seja. unificados pela convivência e comunhão de afetos. a realidade fática vem demonstrando as limitações dos conceitos apresentados pela doutrina a respeito da família. família é7 : “O conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. a família legitima era aquela integrada pelos pais unidos pelo vínculo do casamento e pelos filhos daí advindos. Para Clóvis Bevilaqua. especialmente em matéria de imposto sobre a renda. ou ainda até os vinte e quatro anos de idade caso estejam se preparando para a vida laborativa às expensas paternas) e as filhas (enquanto solteiras). a mulher. leva em consideração como família o marido. afirma que8 : “O homem ao nascer torna-se integrante de uma entidade natural formada por um grupo de pessoas que mantém um complexo de relações pessoais e patrimoniais. Heloísa Helena Barboza. mas o que realmente configura o organismo familiar é ‘a reunião de um grupo de pessoas composto de pais e filhos e outros parentes próximos. sendo possível extrair-se algumas conclusões quanto ao organismo familiar. Quanto às espécies de família. legitimados ou adotivos. em diversas passagens. o companheirismo não é alcançado pelas definições. nem tampouco as uniões homossexuais. “as filiações. o parentesco.

Desnecessário destacar o fundamental papel da doutrina e.13 As observações feitas por Rodrigo da Cunha Pereira14 acerca de uma conceituação não estritamente jurídica da família são de todo pertinentes para a perfeita compreensão da realidade atual. ocupante de um certo espaço . na evolução e engrandecimento da ciência jurídica e em matéria de família. 1. o citado jurista afirma que“. novos princípios que vem orientando o mundo moderno. a preocupação da maioria dos juristas em se apegar a conceitos rígidos. da jurisprudência. submetendo-se às normas morais. Ela não se constitui de um macho. por disposições que se assemelham às da família legitima”12 . Já se considerava com o nome de “família” a união com aparência de casamento. produto de relações extramatrimoniais. Assim. na célula básica social. mas cultura.3 A Constituição Federal de 1988 e a Família A Constituição. tradicionais. diante da adoção de critério excludente: a família constituída fora do casamento. quando na verdade é apenas uma das formas de sua constituição.No outro lado situava-se a família ilegítima. constituída através do vinculo da adoção. a convivência de pessoas do mesmo sexo e sua repercussão no ordenamento jurídico. Segundo Rodrigo da Cunha. regidas. de uma fêmea e filhos. gerando parentesco civil entre as partes da adoção. verbis15 : “A partir do momento em que consideramos a família como estrutura. adquire capacidade de direito. É preciso não confundir família com casamento. nas uniões homossexuais. noções equivocadas daqueles que afirmam que esta é constituída pelo casamento. Caio Mário se refere ainda à denominada família adotiva. retrata o perfil ideológico de um agrupamento humano (população). veremos que a sua importância está antes e acima das normas que determinam sobre a formalidade de um casamento. é importante considerar o estabelecimento de uma estrutura familiar. podemos dizer que a família não é natural. atualmente. não pode prevalecer em detrimento do reconhecimento de novas noções. onde o individuo se forma. dando a cada membro um lugar definido. antes do Direito. por exemplo. não observando as mudanças ocorridas no âmago da sociedade. O Direito não pode se furtar às transformações já realizadas e aquelas a realizar. O elemento que funda a família é o elo psíquico estruturante. Após citar o conhecido psicanalista francês Jacques Lacan. uma função”. Lembrando o vinculo da adoção como exemplificativo das colocações feitas. “Não deixam de ser a família as relações entre concubinos e entre eles e a sua prole.. como lei fundamental do Estado. em particular ao objeto deste trabalho. revestida das características de duração e estabilidade da relação..” Realmente. existente por si só.

então. o puramente substancial: “A Constituição é um complexo de normas jurídicas fundamentais. Esclarece que as regras e os princípios. submetido à autoridade instituída (governo). é definida a partir do objeto de suas normas. reguladora da criação de outras normas. quais sejam. Nas palavras de José Afonso da Silva16 : “A Constituição do Estado. Constituição. Hans Kelsen. o rol de matérias elencadas nos textos constitucionais vem sendo alargado.físico (território). extrapolando as questões relativas à estrutura do Estado. adentrando na analise da Constituição sob o contexto da estrutura escalonada do ordenamento jurídico. a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. Celso Ribeiro Bastos17 elenca uma série de conceitos da Constituição. escritas ou não. a forma de seu governo. objeto da Constituição. assegurar os direitos e garantias dos indivíduos. capaz de traçar linhas mestras de um dado ordenamento jurídico. a organização de seus órgãos. escritas ou costumeiras. Nesse sentido discorre José Afonso da Silva18 : “As Constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado. após cuidar da norma hipotética fundamental. com objetivos preciosos e determinados (finalidade). observou19 : . Hoje em dia. segundo o qual no sentido lógicojurídico a Constituição significa a norma fundamental hipotética. consoante o sentido que lhe é atribuído. à organização dos poderes. limites de sua atuação. ao modo de exercício do poder e aos direitos e garantias do homem. nesta acepção. devem ser aqueles relativos à estruturação do Estado. seria. que regula a forma do Estado. Em síntese. Lembrando a concepção de Hans Kelsen. a regulamentação dos principais aspectos da vida em sociedade. o modo de aquisição e o exercício do poder. sociais e culturais”. em sentido “normas jurídicas”. alicerce de todo fundamento lógico-jurídico transcendental de validade das normas de um ordenamento. fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado. apontando que. o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício. considerada sua lei fundamental. vale dizer. a partir do assunto tratado por suas disposições normativas”. à organização de seus órgãos supremos e à definição de competências. a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”. enquanto que no sentido jurídico-positivo a Constituição consiste na norma positiva suprema. bem como os fundamentos dos direitos econômicos.

a legislação. . observa-se que a Constituição Federal vem se preocupando com a família brasileira. que na Constituição de 1891. incluído a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. um documento designando como ‘Constituição’ que como Constituição escrita – não só contém normas que regulam a produção de normas gerais. posto que o critério de reforma dos preceitos constitucionais é uno. baseando toda a regulamentação desta instituição no reconhecimento dos direitos que lhe pertencem enquanto ‘sociedade natural fundada sobre o matrimônio’ (do qual se deduz que a família assim tutelada é a legitima. sendo que tal previsão foi repetida na Emenda de 1926.“Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal. monogâmica. isto é.20 Nas palavras de Paolo Biscaretti di Ruffia21 : “A Constituição italiana dedicou três artigos (29 a 31) à família. fundamental para sobrevivência desta e do Estado. mas que tem como fundamento valores e princípios diversos daqueles outrora alicerçadores da família tradicional. O reconhecimento constitucional. além do companheirismo – infelizmente a carta Magna não discorre sobre a convivência entre pessoas de mesmo sexo – nada mais representa do que a busca incessante da adequação do ordenamento jurídico à realidade social e cultural. houve a inserção do casamento no texto constitucional com o objetivo tão somente de reconhecer o casamento civil. O autor comenta em sua obra que a estrutura interna da família se funda no principio da igualdade moral e jurídica dos cônjuges. isto é. Em grande parte do planeta. mas sendo um fenômeno mundial. não apenas no Brasil. preceitos por força dos quais as normas contidas neste documento. ou seja. 1. verifica-se que o modelo de família tradicional vem perdendo terreno para o aparecimento de uma nova família. desde 1934. a lei constitucional. além disso. Assim. a despeito das críticas relacionadas à natureza da matéria: extrapola o âmbito de normas materialmente constitucionais. mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos”. não podem ser revogadas ou alteradas da mesma forma que as leis simples. em decorrência da previsão constitucional do princípio da isonomia no artigo 3º. politicamente importantes e.4 A Família Atual Verifica-se uma completa reformulação do conceito da família atual. valendo para todas as normas materiais ou formalmente constitucionais. Esta nova família continua sendo imprescindível como célula básica da sociedade. a primeira da República. no sentido de declarar a existência de outras espécies de família. Atualmente é despicienda a diferenciação entre o conteúdo materialmente constitucional e formalmente constitucional feita em outras épocas. Heloisa Helena Barboza lembra. mas também normas que se referem a outros assuntos. no entanto. que deriva de um matrimônio regular)”.

que se esteavam na tríade casamento. e irretratável. evidentemente. subordinadas as relações assim criadas às normas inderrogáveis pela vontade das partes. Mas a tendência para facilitar o divórcio. necessário buscar um novo conceito de família. da qual nasce. que possa fazer com que uma família retome o caminho da civilidade. que vinculava seus efeitos à combinação de dois elementos: a convivência e a affectio maritalis. Caetano Lagrasta Neto comenta22 : “Somente atingiremos a justiça se abandonarmos o formalismo neutral do processo e enveredarmos – junto com as partes – pelo nebuloso caminho da solidão e do limbo. materiais e patrimoniais que prevaleceram em tempos passados. à concepção romana. Sob esse aspecto é importante realçar a relevância do papel desempenhado pela doutrina que.) A igualdade entre cônjuges ou entre homem e mulher – elevada à condição de preceito constitucional – somente poderá ter livre trânsito nos foros se à mulher não for atribuída a carga maior na orientação dos filhos e condução dos afazeres domésticos. já anunciava a mudança dos tempos.Há tempos o tratamento ministrado pelo Estado às relações entre companheiros homossexuais deveria ter se adequado à nova realidade. com exclusividade. Funda-se o casamento na vontade inicial. Neste caminho não há lucros ou prejuízos: há a tentativa desesperada de se atingir um ponto de repouso. incontinenti. higiene. além da orientação espiritual e ideológica. (. solenemente declarada ao juiz. a família legítima. enquanto que a mantença de um estado de beligerância revela-se fator de desagregação familiar mais profundo e conduz a uma convivência neurótica”. antes mesmo da Constituição de 1988. Rompidos os paradigmas identificadores da família.. está deslocando o fundamento do matrimônio para uma vontade contínua. ultrapassados. sexo e reprodução. Não se regride. dissociada dos valores antiquados. dos quais nascia e se cimentava o mundo da família.. incluindo também referencias à família originada à margem do ato solene e formal do casamento. O jurista Orlando Gomes. saúde. sob a liderança de alguns juristas com visão atualizada e sensível – entre eles podemos citar a Desembargadora Maria Berenice Dias – que tentam identificar a união homossexual como uma nova espécie de família. Deverá ser enfatizado que deverão dividir (com os homens) as tarefas de educação. permitido pelo mútuo consentimento em muitas legislações e favorecido pela multiplicação de suas causas. Esta não se restringe ao relacionamento com o . Confirma-se a visão moderna acerca das relações familiares. No contexto atual não mais se pode identificar como família apenas a relação entre um homem e uma mulher ungidos pelos sagrados laços do matrimônio. informando que a proteção à família não mais se resumia às disposições relativas ao matrimônio.

em torno de um pequenino ser. Foi instaurada entre a família e o Estado uma forte conexão. que é um fenômeno legal.. e este então se produz fora da convenção. O paradigma contemporâneo mais tem a ver com as razões de fundo subjetivo.selo da oficialidade.. Na Europa continental a compreensão jurídica do termo “família” tem como base o Código de Napoleão. ou o padre. De tudo que acabo de dizer-vos. enquanto que o direito da Common Law possui como base formadora o que chamamos de “família vitoriana”. livre e importante demais para enclausurar-se. ela procura regulamentar um fenômeno natural. pois o Judiciário. Não a cria o homem. mas a natureza (. Devemos salientar que o modelo moderno de conceber a família não advêm exclusivamente do casamento. dentro da lei. se é possível. com a sua lei. reunidos sob o mesmo teto. como o amor e a busca da felicidade. sendo assinalado a família uma relevância política e a função de . Onde a fórmula legislativa não traduz outra cousa que a convenção dos homens. O homem quer obedecer ao legislador. impôs ao constituinte o alargamento do conceito de entidade familiar. 1. como o jardineiro não cria a primavera. este pressuposto não se restringe a modelos pré-estabelecidos. se é necessário”23 Entre nós ocidentais existem duas grandes tradições jurídicas formadoras da concepção jurídica de família. soberana é a vida. e por toda a parte ele constitui a família. O Código Civil Napoleônico mostra a configuração jurídica entre a família e o modelo de Estado. que é fruto de seu amor? Vereis uma família. A convenção é estreita para o fato. em seu artigo “Família e Casamento em Evolução”. e também por ser um fenômeno natural é que ela excede à moldura em que o legislador a enquadra. e nem poderia ser. Agora. ou a natureza lhe põe em cheque a vontade. ou o legislador se submete às injunções da natureza. Fenômeno natural. Onde. porém. fora da lei.5 Família e Homossexualidade Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. No momento em que se enlaça no conceito de família. ela antecede necessariamente o casamento. além dos relacionamentos decorrentes do casamento. a vontade do legislador impera sem contraste. também o que a Constituição Federal chamou de uniões estáveis e as famílias monoparentais. Passou por lá o juiz. mister agregar mais um gênero de vínculos afetivos – as relações homossexuais – que merecem ser inseridas no âmbito do Direito de Família. uma verdade resulta: soberano não é o legislador. com o seu sacramento? Que importa isso? O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural. ao emprestar juridicidade ao que era chamado de concubinato. dizei-me: que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher. pois que é grande.) O legislador não cria a família. o casamento é uma convenção social. A família é um fato natural. mas não pode desobedecer à natureza. citando o jurista Virgílio de Sá Pereira: “A família é um fato natural.

No contexto apresentado. reforçada por seu controle público. sendo estas relacionadas com a manutenção e o progresso de toda a sociedade. daí a possibilidade da intervenção estatal sempre que não fosse desempenhado adequadamente. A família jurídica caracterizada institucionalmente por este modelo. a supremacia absoluta da família legítima. não seria possível a existência de espaço institucional para as uniões entre pessoas do mesmo sexo. . a família repousava em uma disciplina machista do pátrio poder sendo. Sendo que esta contradição não se limita aos rumos da economia e de suas necessidades. na segunda metade do século XX abrem-se novas perspectivas resultantes das transformações que podem ser verificadas na sociedade e na evolução do Direito. não nos causa qualquer surpresa a negativa absoluta de consideração da união entre pessoas do mesmo sexo no que pertine ao direito de família. Além disso. a chamada “família fusional”. sendo permanente no tempo. a grande pátria sobre a pequena.formação dos futuros cidadãos e proprietários. informado pelas aspirações de intimidade e reciprocidade no seio familiar. Se na tradição jurídica do conceito de família não havia espaço para a concretização das uniões de pessoas do mesmo sexo. Seguindo-se esta análise. a ordem social sobre a ordem doméstica. ainda. Instaurou-se um novo tipo de relação familiar que privilegiava a satisfação afetiva de ambos os cônjugues. com as profundas mudanças na organização familiar. voltada para a consecução de objetivos econômicos e afetivos internos e para a realização de finalidades externas e superiores. pois não há espaço para a aceitação de qualquer espécie de relacionamento conflitante com o padrão estabelecido para a família tradicional. Dentre estas mudanças podemos citar a igualdade entre os cônjugues e o divórcio. deve ser vista como uma entidade fechada que pode ser considerada em si mesma. pois elas contrariam a lógica formadora da família juridicamente constituída. Esta regulamentação procedia-se segundo certas opções normativas. diversas inovações legislativas foram pouco a pouco alterando o modelo institucional hierárquico fundado no patriarcado. sendo que ocorra uma transformação de seus elementos individuais. a condição jurídica submissa da mulher e a criminalização do adultério feminino. A ordem pública seria fundada sobre a ordem privada. Na segunda metade do século XX. Este poder-dever orientava-se para a consecução de fins públicos. a homossexualidade atinge também ditames religiosos importantes. entre as quais são salientados o reforço drástico do poder marital.

. que por sua vez. pois este dinamismo culminou. deste modo. A base do moderno Direito de Família é o affectio maritalis (mútua assistência afetiva). com a caracterização do predomínio da individualidade dos seus membros sobre a comunidade familiar. devemos frisar a superação da visão que subordinava a dinâmica familiar à consecução de determinados fins sociais e estatais. Os pilares da família moderna tem como fundamento as relações de solidariedade e afeto. A affectio maritalis supõe algo mais que o sentimento de afeto recíproco entre os companheiros e menos que o vínculo conjugal na relação matrimonial. compartilhando as vidas e os bens. em nosso ordenamento jurídico. Em virtude desta nova disciplina constitucional. a percepção dessas mudanças é de suma importância. estabelecidos no interior de uma única e determinada cosmovisão estatal. em meados da década de 80. Nota-se a existência de uma valorização do direito pessoal dos membros da família sobre o direito patrimonial. não possui justificativa o fato de se deixar ao desabrigo do conceito de família a união entre pessoas que possuem o mesmo sexo. com a promulgação da Constituição da República em 1988. geram as relações jurídicas. são eles que geram os relacionamentos. sustento e educação dos filhos por esta gerados. Consiste na vontade específica de firmar uma relação íntima e estável de união. pode-se conferir ao ordenamento jurídico a abertura e a mobilidade que a dinâmica social lhe exige. Pressupõe uma espontânea solidariedade dos companheiros em partilhar as responsabilidades que naturalmente derivam da vida em comum. O que os difere dos casais senão a diversidade de sexos? Dito como elemento essencial das relações entre pessoas. Ainda que se quisesse considerar indiferentes ao Direito os vínculos de afeto que aproximam as pessoas. Os filhos ou a capacidade procriativa não são mais fundamentais para que o relacionamento entre duas pessoas mereça a proteção legal. que vai além da função de reprodução. este modelo familiar alterou-se ainda mais configurando o que chamamos de “família pósmoderna”. X. onde foram inseridas diversas normas a respeito da família.Com o passar do tempo.24 Para o adequado conhecimento do atual Direito de Família. sendo sem sombra de dúvida possível encontrar este núcleo em parceiros homossexuais. Com esta evolução. o afeto é um aspecto do direito à intimidade garantido pela Constituição Federal em seu artigo 5º. sem a rigidez de um modelo único que não contemple a pluralidade de estilos de vida e de crenças que existem atualmente.

Já a expressão “Direitos Fundamentais do Homem” designa. O Estado para opor-se ao reconhecimento das relações homossexuais. Na palavra “fundamentais” acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza. convive ou mesmo . assim nega sua proteção a uniões entre pessoas do mesmo sexo. deste modo. no nível do direito positivo. aquelas prerrogativas e instituições que concretizam em garantias de uma convivência digna. O atual Direito de Família exige a superação do paradigma da família tradicional. merecem proteção legal. sob o fundamento de que desvalorizaria o sentido social do sexo. Os princípios fundamentais integram o Direito Constitucional positivo.O fato de se estabelecer uma autêntica affectio maritalis entre pessoas do mesmo sexo não configura uma comunidade familiar? A união entre pessoas do mesmo sexo. livre e igual entre todas as pessoas. 2 PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A expressão “Princípios Fundamentais” do Título I da Constituição Federal exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”. A palavra “princípio” também existe com o sentido de começo ou de início. Estes princípios visam. O Direito se encrava às uniões associadas ao afeto e a interesses comuns. tido como o fim da vida familiar. mas sim as uniões que agregam afetos a interesses em comum. não importando se seus parceiros são hetero ou homossexuais. tendo como objetivo a comunidade de vida de interesses. afirma que a base da sociedade moderna é a família heterossexual. todos os vínculos que tem o afeto como base são merecedoras da proteção do Estado. independentemente da orientação sexual de seus componentes. que ao terem relevância jurídica. não merece o mesmo reconhecimento do Direito que tem as uniões entre heterossexuais? O Direito não regula os sentimentos dos indivíduos. reconhecendo novos valores e novas formas de convívio nas relações familiares contemporâneas. aonde se traduzem em normas fundamentais sendo que estas explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. na sua essência. Não pode ser esquecido que o respeito à dignidade da pessoa humana também se dá por intermédio do reconhecimento da pertinência das uniões entre pessoas do mesmo sexo no âmbito do Direito de Família. tornando crucial a proteção integral da família. definir e caracterizar a coletividade política e o Estado e numerar as principais opções político-constitucionais.

aí está incluída. Se alguém dirige seu interesse a outra pessoa. ou de sexo diverso do seu não pode ser alvo de discriminação. alcança a vedação à discriminação da homossexualidade. A Constituição da África do Sul. A identificação da orientação sexual está condicionada à identificação do sexo da pessoa escolhida em relação a quem escolhe. são inalienáveis. O inciso I do artigo 5º estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. e tal escolha não pode ser alvo de tratamento diferenciado. Tais direitos devido à sua natureza. além da descriminalização proíbem medidas discriminatórias. Firmando a Constituição Federal de 1988 a existência de um estado democrático de direito. só havendo impedimento à adoção. evidencia uma clara discriminação à própria pessoa em função de sua identidade sexual. A proibição da discriminação sexual. ou seja.sobrevive. eleita como cânone fundamental. Suécia e Noruega possuem leis que concedem à parceria os mesmos direitos das pessoas casadas. Se todos são iguais perante a lei. de 1996. por óbvio. foi a primeira que expressamente proibiu a discriminação em razão da opção sexual. sem distinção de qualquer natureza. está exercendo sua liberdade. Já nos países islâmicos. A França. Dinamarca. Estados Unidos e Havaí: a discriminação por orientação sexual configura discriminação sexual. que ocupa no inciso III do artigo 1º uma posição privilegiada no texto constitucional. nada sofrendo se tender a unir-se a pessoa do sexo oposto ao seu ou recebendo o repúdio social por dirigir seu desejo a pessoa do mesmo sexo. pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito de opção sexual. e o inciso IV do artigo 2º consagra a promoção do bem de todos sem preconceitos de sexo. O tratamento diferenciado por alguém sentir atração por um ou outro sexo. a opção sexual que se tenha. Nesse sentido já se posicionaram as Cortes Supremas do Canadá. O fato de direcionar sua atenção a uma pessoa do mesmo sexo. o homossexualismo é . tende à realização dos direitos e liberdades fundamentais. O núcleo do atual sistema jurídico é o respeito à dignidade da pessoa humana. imprescritíveis e irrenunciáveis. Diverso é o tratamento da homossexualidade a depender do nível do desenvolvimento cultural dos Estados. Austrália e alguns Estados americanos. opta por outrem para manter um vinculo afetivo. sem adotar iniciativas positivas.

enuncia. mas meramente “declarados”. que provêm da natureza humana. pois nunca se falou tanto em direitos fundamentais. de alteração dos artigos 3º e 7º da Constituição Federal. da exDeputada Marta Suplicy.1 Primeira Geração O núcleo dos direitos fundamentais. sendo assim direitos naturais. Esta visava a libertação do absolutismo de um ou de alguns sobre todos. sejam eles direitos individuais. que os direitos fundamentais são os interesses jurídicos previstos na Constituição Federal e que o Estado deve respeitar e proporcionar às pessoas a fim de que elas tenham uma vida digna. princípio fundamental veiculado no artigo 1º. para incluir a proibição de discriminação por motivo de orientação sexual. os direitos e liberdades fundamentais. podendo ser punido com pena de morte. Podemos então afirmar. políticos. após declinar os princípios e objetivos fundamentais da República. A nossa Constituição Federal elegeu o respeito à dignidade da pessoa humana como seu dogma maior. O uso da expressão “declaração” evidencia que os direitos enunciados não são criados ou instituídos. cuja violação gera retaliações e severas sanções por parte de organismos internacionais. sociais e de solidariedade. direitos humanos e universalização dos direitos. configura a primeira geração de direitos. tramita a Proposta de Emenda à Constituição nº 139/95. foi editada a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”. sem os quais jamais se pode sustentar a dignidade da pessoa humana.reconhecido como crime.1. com fundamento nos princípios da igualdade e liberdade. inciso III. na França. citamos a liberdade e a igualdade. No Brasil. chamados primeiramente de “direitos individuais”. como instrumento instituidor do Estado Democrático de Direito. 2. abstratos e universais. Dentro do conteúdo dos direitos fundamentais devem ser incluídos todos os direitos necessários para a garantia de uma vida humana digna. A Constituição Federal de 1988. Passou-se a discutir em todos os lugares a necessidade do respeito à esses direitos. pois são direitos já existentes. verdadeira imposição da obrigação de não-fazer ao Estado. 2. Em 26 de agosto de 1789. Dentre eles. tendo como objetivo a preservação da liberdade individual e a busca de uma postura nãointervencionista. vivemos em plena “era dos direitos”.1 O Direito Desdobrado em Gerações Usando uma expressão de Norberto Bobbio. .

2 Segunda Geração A segunda geração. na área política. ou como disse Rui Barbosa “a verdadeira igualdade. aqui entendidos como direitos a prestações concretas. identifica-se com o direito à igualdade. em que a desigualdade se acentua por um fator econômico. 2. cobram atitudes positivas do Estado. voltada para as relações sociais. A segunda geração tendo por escopo a igualdade material abarca os chamados direitos sociais. a fim de promover a igualdade social. Na medida em que o gênero humano se mostrou técnica e moralmente capaz de se auto destruir. como liberdade de reunião e de associação. o absolutismo da individualidade. que não consiste em tratar igualmente os desiguais. Os direitos econômicos. por exemplo. reagindo aos extermínios em massa da humanidade praticados na primeira metade do século XX. A primeira geração de direitos humanos.1. Tais direitos parciais garantem uma prestação do Estado a determinados indivíduos. Tais como os elencados no artigo 6º da Constituição Federal de 1988. não mais como individualidade abstrata e absoluta. mas a igualdade material de oportunidades. protegendo e favorecendo juridicamente os hipossuficientes em relações sociais específicas. físico ou de qualquer outra natureza. A primeira geração identifica-se com o direito à liberdade e com as liberdades de expressão coletiva.3 Terceira Geração Os direitos de terceira geração sobrevieram à Segunda Guerra Mundial. ações e resultados. obrigações de fazer. Não a mera igualdade formal de todos frente à lei. Então os direitos humanos internacionalizaram-se com a finalidade de . cujo objetivo maior é alcançar a igualdade formal entre os indivíduos. estritamente em função do interesse comum. 2.Inicialmente. mas em tratá-los desigualmente na medida em que se desigualam”. sociais e culturais que foram positivados a partir da Constituição de Weimar de 1919. aos quais se opõe a liberdade individual irrestrita. abrange os direitos fundamentais e as liberdades clássicas individuais. Continua o indivíduo sujeito dos direitos fundamentais. mas como integrante de uma categoria social em concreto. que somente pode ser restringida pela lei. com a finalidade de promover a igualdade entre as partes ou categorias sociais desiguais. Porém.1. para livrar do absolutismo do monarca e seus agentes. expressão da vontade geral. tanto por regimes totalitários como democráticos. voltaram-se os olhos para garantir a humanidade contra ela própria.

Também não se pode deixar de considerar a livre orientação sexual como um direito de segunda geração. pois compreende o direito à liberdade sexual. Com esse passo a evolução dos direitos humanos atinge seu ápice.”25 Ao serem visualizados os direitos de forma desdobrada em gerações. sendo considerada hipossuficiente. Trata-se assim. os direitos difusos e coletivos. cuja valoração resulta nos valores fundantes da humanidade. segundo padrões de avaliação que garantam a existência com a dignidade que lhe é própria. tende-se a pensar em hipossuficiência econômica. para proteger tudo que condiciona a vida humana. povos.reconstruir paradigmas éticos e restaurar o respeito à dignidade da pessoa humana pelo implemento de todas as condições gerais e básicas que lhe sejam necessárias. se conclama a solidariedade de todos os indivíduos e categorias da sociedade humana. como o direito ao meio ambiente equilibrado e ao patrimônio histórico e cultural. fixados em valores ou bens humanos como patrimônio da humanidade. de todos os sujeitos contra todos os sujeitos. Quando se fala em hipossuficiente. É um direito natural. fixados em valores ou bens humanos. No processo crescente da socialização do Estado contemporâneo. segundo padrões de avaliação que garantam a existência com a dignidade que lhe é própria. um direito do indivíduo como todos os direitos de primeira geração. mas esta . a sua plenitude subjetiva e objetiva. aliado ao direito de tratamento igualitário. é de se reconhecer que a sexualidade é um direito do primeiro grupo. São direitos humanos plenos. patrimônio da humanidade. esse dever é um encargo de todos e de cada um perante cada um e diante de todos. etnias. por dar origem a uma categoria social que deve ser protegida. A evolução dos direitos atinge o seu ápice. seu espectro de proteção. do mesmo modo que a liberdade e a igualdade. de uma liberdade individual. inalienável e imprescritível. São direitos humanos plenos. pois decorre de sua própria natureza. a sua plenitude subjetiva e objetiva. que acompanha o ser humano desde seu nascimento. de todos os sujeitos contra todos os sujeitos.2 Os Direitos Humanos e a Livre Opção Sexual Nos dizeres de Maria Berenice Dias: “São direitos que compõem a dignidade pessoal e constituem a condição humana. independente da tendência sexual. 2. Deste modo a terceira geração de direitos. Diante desse possível extermínio. tem como titulares grupos. a evolução do Estado Liberal para o Estado Social de Direito faz imperiosa a conscientização de todos da indispensável participação ativa de cada indivíduo. para proteger tudo o que condiciona a vida humana.

mas sim. do mesmo modo quando lhe falta qualquer outro direito fundamental. Indispensável se reconhecer que os vínculos afetivos entre pessoas do mesmo sexo são muito mais do que meras relações homossexuais. Este é o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência. as relações homossexuais são relações afetivas. deve ser cuidada pelos conceitos do Direito. É um direito de todos e de cada um. a criança. com conceitos fixados pelo conservadorismo do passado e engessados para o presente e futuro. É totalmente descabido pensar em sexualidade com preconceitos. Como as relações heterossexuais. Na verdade estas configuram uma categoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito. o judeu. eles são socialmente e juridicamente hipossuficientes. sem cuja implementação a condição humana não se realiza. sem o direito ao livre exercício da sexualidade. o negro. A sexualidade é elemento integrante da própria natureza humana. deve-se aplicar a legislação pertinente aos vínculos familiares. o deficiente. A hipossuficiência sendo social. Devem ser reconhecidos como hipossuficientes o idoso.não deve ser identificada somente nesta ordem. enquanto não existir legislação que trate especificamente da relação homossexual. Esta compreende os direitos decorrentes da natureza humana. sempre foi alvo da discriminação social. também é jurídica. que necessitam desempenhar seu papel de agentes transformadores dos conceitos antigos da sociedade. própria de um tempo ultrapassado pela história da sociedade humana. É um direito de solidariedade. porém genericamente. não se integraliza. a mulher. a fim de realizar toda a humanidade. Entre eles não se pode deixar de ver a presença do direito do ser humano de exigir o respeito ao livre exercício da sexualidade. por reflexo. pois ela como as demais categorias de hipossuficientes. O Estado . pois mesmo quando possuem uma condição econômica suficiente. abrangendo todos os aspectos necessários à preservação da dignidade humana. Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira geração. perfeitamente aplicável as uniões homossexuais. mas não tomados individualmente. restando marginalizado. As relações humanas não compactuam com preconceitos que ainda se encontram encharcados da ideologia discriminatória. integralmente. o indivíduo não se realiza. Sem liberdade sexual. Os homossexuais não podem ser deixados de serem incluídos como hipossuficientes. sob pena deste falhar como Justiça. seja considerada individualmente ou genericamente. que deve ser garantido a cada indivíduo por todos os indivíduos.

como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável. implicando. neste sentido. Vladimir Brega Filho. acima de tudo. retirando deles a normatividade. direito social a uma proteção positiva do Estado e. além da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”. havendo necessidade de que as relações homossexuais não sejam excluídas do mundo jurídico. inciso III da Constituição Federal de 1988). idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 5º. As gerações de direitos servem para alcançar a realização de todos os cidadãos. são os princípios da liberdade e da igualdade (dispostos no artigo 1º. 3 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Ingo Wolfagng Sarlet26 . sendo estabelecida como objetivo fundamental do Estado a promoção do bem de todos. como garantia do exercício da liberdade individual. sendo que os pilares que dão efetividade aos direitos humanos. em sua obra “Direitos Fundamentais da Constituição de 1988”. Imperioso reconhecer que a garantia do livre exercício da sexualidade integra as três gerações de direitos.deve dar juridicidade aos cidadãos que tem direito individual à liberdade. em virtude de sua dignidade. O ser humano. cor. um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano. inciso I. e artigo 3º. não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lha conferem individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal. não pode ser visto como meio para a realização de outros fins. inciso IV). direito à felicidade. citando Paulo Bonavides afirma que: “Escreve Paulo Bonavides que a ‘Velha Hermenêutica’ conferia aos princípios caráter meramente programático. da liberdade e da solidariedade. a segurança da inviolabilidade da intimidade e da vida privada. O princípio jurídico da proteção da dignidade da pessoa humana tem como núcleo essencial à idéia de que a pessoa humana é um fim em si mesma. A inserção . sem preconceitos de origem. declara-se que os homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Podemos citar também juntamente com a liberdade de expressão. conceitua a dignidade da pessoa humana como: “A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade. A exigência de respeito aos relacionamentos homossexuais pode-se socorrer no princípio do respeito à dignidade humana. raça. sexo. porque está relacionada com os fundamentais postulados da igualdade.

depois o mais específico. muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais. eleito como fator fundante e motivador.. de declarações. que o usuário da lei terá por obrigação interpretar a Constituição observando o princípio da dignidade da pessoa humana. A proibição da discriminação sexual alcança a vedação à discriminação da homossexualidade. na maioria das vezes. Mesmo tendo o caráter de normas programáticas.. A Constituição Federal. Este dado normativo revela o caráter de centralidade da dignidade da pessoa humana diante de outros conceitos. ao serem inseridos nas Constituições. sexo. A proteção constitucional da dignidade da pessoa humana está inscrita como um dos fundamentos da ordem jurídica inaugurada com a promulgação da Constituição da República de 1988. pois servirão de critério de interpretação e darão coerência ao sistema. a promoção positiva de suas liberdades. para o mais genérico. Assim sendo. ou seja.) Dessa forma. deverá ser tido como inconstitucional. e logo após. tendo por base os princípios da liberdade e da igualdade.”27 Nota-se. em larga escala. O reconhecimento da dignidade da pessoa humana é elemento central da sociedade que caracteriza o conceito de Estado Democrático de Direito. inciso IV. Os princípios passam a ter caráter normativo e passam a informar todo o sistema constitucional. qualquer interpretação que não garanta a dignidade humana. idade e quaisquer outras formas de discriminação. O núcleo do sistema jurídico em vigor é o respeito à dignidade humana.dos princípios na Constituição faz com que ocorra uma ‘revolução de juridicidade’ e os princípios gerais transformam-se em princípios constitucionais. os princípios deixam de ser consideradas normas destituídas de eficácia. sem preconceitos de origem. que promete aos indivíduos. em seu artigo 3º. raça. (. estes princípios constitucionais não são suficientes para assegurar o respeito à livre orientação sexual. assegura fundamentalmente a promoção do bem de todos. trata-se da valorização superlativa do principio. terão eficácia. de exortações. formulações ou idéias jurídicas. devendo-se partir do princípio maior que rege a matéria em questão. bem como dado normativo ce . até que seja encontrada a regra concreta que irá orientar a espécie. de toda a normatização atinente à esfera da vida juridicizada. cor. A interpretação constitucional deve ter como ponto de partida os princípios constitucionais. então. a valorização da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado Democrático de Direito revela-se postulado da consciência geral no atual estágio do desenvolvimento histórico da humanidade e do ordenamento jurídico brasileiro. porém.

E. em sendo assim. Casar-se novamente. Sexta-feira. os dependentes deste (art. a manutenção do benefício em caso de novas núpcias e a união homoafetiva. de modo a tornar dispensável o benefício”. exceto se da nova união derivar alteração econômica para melhor e. Cedido pela autora via online. Revista Jus Vigilantibus. para a grande maioria das pessoas. manterá o direito de percepção referente ao mesmo. assumem conotações distorcidas e. Lei 8. hoje vigente. isto se deva justamente ao fato de que o texto constitucional. Nestes termos. analisaremos a pensão por morte a partir de uma visão paradigmática. 30 de julho de 2004 PENSÃO POR MORTE – UMA VISÃO PARADIGMÁTICA Tendo como ponto de partida a visão paradigmática acerca deste instituto. 4 Ademais. seja o que possui menor grau de complexidade. tendo sido o segurado acometido da contingência morte. aquele que for beneficiário da pensão por morte. Hodiernamente. no tocante ao pagamento de proventos previdenciários. é uma completa paralisação das informações no tempo. de 14 de abril de 2005. tais situações. conseqüentemente. Muito embora estejam disciplinadas e garantidas pela CR/88. 201. tornar desnecessário o pensionamento. dentre os três. a partir da promulgação da Lei 8. 619 da Instrução Normativa nº 118. o que vemos e presenciamos a todo o momento. bem como a partir de uma interpretação teleológica da mesma. ressalvada a possibilidade de opção pelo benefício mais vantajoso”. Corriqueiramente. existe uma informação equivocada acerca dos fatos em análise. caput c/c art. pode-se afirmar categoricamente que. sendo elas: a igualdade entre homens e mulheres. toda análise do direito deve ter como pano de fundo justamente este contexto. assegurou esta igualdade para o recebimento do benefício da pensão por morte (Art. independentemente de serem inválidos ou não. implicitamente ela encontra-se assegura pela Carta Constitucional. não perde o direito à pensão que recebe pelo falecimento de seu ex-marido. devemos. na esfera previdenciária. 1º CR/88). tomaremos como parâmetro três situações. do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Não se extingue a pensão previdenciária. Ocorre que. Talvez. Para tanto. sem embasamento jurídico algum. a posição da magistratura é clara no enunciado da Súmula 170. de maneira expressa. o beneficiário não poderá cumular tais proventos. caso case-se novamente. Passando à situação seguinte. estabelecer que a nossa Carta Constitucional constituiu em Estado Democrático de Direito a República Federativa do Brasil (Art. Nesta última hipótese. caso venha a falecer o novo cônjuge. “é vedada a percepção cumulativa da pensão mensal vitalícia com qualquer outro benefício de prestação continuada mantido pela Previdência Social.213/91) farão jus ao referido benefício.Fonte: Fevereiro de 2004. podendo optar pelo benefício mais vantajoso. . ainda que implicitamente. 5º. V CR/88). primeiramente. a viúva que contrai novo casamento ou vive em união estável. No que tange ao primeiro caso – igualdade entre homem e mulher para percepção do benefício -. Nos termos do art. Por fim.213/91. Entretanto. deve ser oportunizado à beneficiária prévio contraditório a permitir-lhe comprovar que do novo casamento não resultou melhoria na sua situação econômico-financeira. embora esta não esteja expressamente prevista na Constituição de 1988. desde que ela possa provar que a nova união não melhorou sua situação econômico-financeira. pôs-se fim à velha história de se perder o benefício em caso de um dos cônjuges virem a contrair novas núpcias. Neste sentido. no que se refere à união homoafetiva5. que baliza os atos do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS -. não tira o direito da mulher de receber pensão por morte do primeiro marido. se do novo casamento não resulta melhoria na situação econômico-financeira da viúva. portanto. na maioria das vezes. 16. Neste sentido. tornando dispensável o pagamento do benefício. este talvez.

Os planos de previdência social. implicitamente. a partir do modelo da união estável. §3º da Constituição Federal. eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário. primeiramente. levando a que. Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. para alcançar situações idênticas.] V pensão por morte de segurado. o inciso V do art. que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado. atenderão.inclusive no que se refere ao benefício em comento.71. pois. 5 Diante do § 3º do art. 8 . seja contínua.6 Data Publicação: 06/05/2010 UNIÃO HOMOAFETIVA PODE SER RECONHECIDA COMO UNIÃO ESTAVEL? A união. os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual. o próprio INSS.213/91. porém. que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. Face a essa visualização.Outrossim. obedecido o disposto no § 2 º. regulou. assim estabeleceu. com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário. RECURSO ESPECIAL. reconhece a união estável como entidade familiar a ser tutelada pelo Estado. ao cônjuge ou companheiro e dependentes. que é a promoção da dignidade humana. 16 da Lei n. na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. da Constituição Federal. 201 CR/88. PENSÃO POR MORTE. com eficácia erga omnes. Igual entendimento encontra-se. ao tomar por base o já mencionado art. homem ou mulher. inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. no sentido de lhes assegurar a subsistência. pois. 201. que a união tenha o objetivo de constituir família. 6. para ser reconhecida como status de entidade familiar.009347-0. a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais.. "7 .00. ali gizar o conceito de entidade familiar. inserida neste dispositivo. através da Instrução Normativa n. obrigatoriamente. verifica-se que o que o legislador pretendeu foi. 226. inclusive. para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes. de parte do constituinte. são exigidos o atendimento de quatro requisitos fundamentais: que a convivência seja duradoura. Somente por amor ao debate. da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre. está a entidade familiar homoafetiva. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. Tal assertiva tem como fundamento. 8. bem como o fundamento máximo da CR/88. há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que. não apenas do art. exclusão dos relacionamentos homoafetivos.Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário. Portanto. configurando-se mera lacuna. Mais do que razoável. seja pública. Embora o mesmo diploma faça menção expressão à união entre homem e mulher. em verdade. nos termos da lei. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. o desate da lide. ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000.. a: [. merecedoras do mesmo tratamento 9 . valorizada e em várias situações equiparada ao casamento. Além disso. em comando específico: " Art. tratando da matéria. 226. porém. em seguida. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. e finalmente. ao se estabelecer o direito à pensão por morte ao cônjuge ou companheiro e dependentes. mediante contribuição. 25 de 07/06/2000. PARTE LEGÍTIMA. esculpido no art. o art. de tal preceito não depende. incluiu aí a união homoafetiva. convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício. o direito e garantia fundamental da igualdade de todos perante a lei. da relação homoafetiva. estender-se tal orientação. pacificado na jurisprudência de nossos tribunais. §3º do mesmo texto. 5º deste mesmo diploma. 226. §3º. com vista ao direito previdenciário. sem exclusão. consequentemente.Recurso Especial não provido.Não houve. . se possa aplicar o direito ao caso em análise. 5º.

estabelecida com objetivo de constituição de família. Este sem dúvida. segundo as lições de Álvaro Villação Azevedo. à liberdade. de um homem e uma mulher. continua. onde as partes convencionam um dever de coafetividade.278/96. A razão disso esta solidificado na própria constituição de 1988. senão igualmente quando deixa de fazer despesas que. empresta a locução 'combinar esforços ou recursos . e duradoura e estabelecida como objetivo de constituir família. na qual cita julgado do Desembargador José Carlos Barbosa Moreira.723: é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher. "A relação homoafetiva gera direitos e. Subterfúgios indica pelo menos a intenção de um relacionamento mais sério. previdência a possibilidade de serem alcançados como se fossem uma sociedade familiar. à igualdade. negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. DJ 02. O primado é exigência da convivência. ao definir o contrato de sociedade. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. COMPANHEIRO. razão por qual inexiste todos os requisitos. pública e contínua. por outro lado. Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministros Nancy Andrighi. Do mesmo modo o código Civil. conjugou no artigo 1º é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura.TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 02/09/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2008 Ementa PLANO DE SAÚDE. Os Srs. analogicamente à união estável. que caracteriza a sociedade de fato. poderia ate se considerar a união homoafetiva. em que ambos sabem não ter consistência e que não pode. ou ainda por meio de prestação de serviços.convivência pública.278/96. de curta duração e que não estão protegidos pela Lei. RS. de outra maneira. por conseqüência. sem distinção de qualquer natureza. nos termos desta Constituição.06). do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: O benefício econômico não se configura apenas quando alguém aufere rendimentos.715. em seu Art. Por outro lado se seguirmos a risca a sistemática da Lei 9. estabelece no artigo 1. permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica" (REsp nº 238. (. não encontraríamos amparo a solidificar todos os requisitos da união estável. relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas. nos termos seguintes:I . vale registrar os ensinamentos a respeito da sociedade de fato. continua. pode ser representado por qualquer forma de contribuição: pecuniária ou através de doação de bens materiais.956/85). A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. ensejar uma esperança de compromisso.10.homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0256562-4 Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER (1104) Órgão Julgador T3 . E assim deve ser. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. estabelece para efeitos de direitos reais. como seguro. seja duradoura. porque o esforço comum. O objetivo principal do legislador é prestigiar a família salvaguardando a entidade familiar. Ministro Relator. por unanimidade. 5º Todos são iguais perante a lei. aja vista que por razões sistemáticas a própria sociedade. ou contínua. à segurança e à propriedade. A falta de publicidade do relacionamento. tem a finalidade de não deixar dúvida quanto aos relacionamentos eventuais. Assim entendendo que o casamento nada mais é do que um contrato. e duradoura e estabelecida como objetivo de constituir família). em sua obra denominada Estatuto da Família de Fato. Antes de enfrentar a questão propriamente dita. Agravo regimental não provido. teria de efetuar (Apelação Cível 38. configurada na convivência pública. Ministro Relator(1). Acórdão Vistos. conduz a convicção de que se trata de aventura furtiva. o sentido que o Código Civil brasileiro. ainda mantém certos pudores com relação a homoafetividade.Com isso a Lei 9. com estável.

legal já vem admitindo certas benéfices. Como é de primeira evidência.. a combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais. CONCESSÃO. HOMOSSEXUAL. na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas. relatados e discutidos estes autos.UNIÃO HOMOAFETIVA . pois celebram contrato de sociedade as pessoas que se obrigam.PERDA DE OBJETO . que. PEDIDO. Decisão com o parecer. Luiz Tadeu Barbosa Silva Suscitante -Juiz de Direito da 16ª Vara Cível da comarca de Campo Grande. independente de casamento ou de união estável.2009:Quinta Turma Cível: Conflito de Competência . Campo Grande. ENTRE. neste ponto. quando oportunizada a tecer comentários sobre a matéria. AÇÃO JUDICIAL.023830-7/0000-00 . Manoel Gonçalves Ferreira. OBSERVÂNCIA. LEI DE BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. EM.AVOCAÇÃO DA JUIZA DA VARA DE FAMÍLIA . REFERÊNCIA. DIREITO FUNDAMENTAL. E M E N T A . STJ. Relator. RELACIONAMENTO.Exmo. DIREITO FUNDAMENTAL.363 do Código Civil. HOMOSSEXUAL. entre os conviventes do mesmo sexo. RELACIONAMENTO. NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Sr. OBSERVÂNCIA. para a obtenção de fins comuns. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 2000. NECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA. BENEFÍCIO. CONCESSÃO. mutuamente. 473 da mesma intitulada obra conclui o autor: Pondere-se. reconhecido pelo art. POSSIBILIDADE. nas fls. (VOTO VISTA) (MIN. acordam os juízes da Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça. PENSÃO POR MORTE. 1. PROTEÇÃO.SEXTA TURMA Data do Julgamento 13/12/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06/02/2006 p. Luiz Tadeu Barbosa Silva . provada a sociedade de fato.Relator Conquanto frágil o sistema. EXCLUSÃO. por unanimidade. NÃO. Grifei. MINISTÉRIO PÚBLICO. REFERÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. 138 Resumo Estruturado LEGITIMIDADE. conforme se denota pelo acórdão transcrito abaixo: REsp 395904 / RS RECURSO ESPECIAL 2001/0189742-2 Relator(a) Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (1127) Órgão Julgador T6 . 3. E. 19. COM. 2009. EXISTÊNCIA. por perda de objeto. 472) Adiante. SEGURADO / DECORRÊNCIA. a expressão 'esforços ou recursos' abrange todas as formas ou modalidades de contribuição para um fim comum. RELACIONAMENTO. PARTE PROCESSUAL.363).COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA . DEPENDÊNCIA.Des. PENSÃO POR MORTE / DECORRÊNCIA. BENEFÍCIO. OBSERVÂNCIA. UNIÃO ESTÁVEL. está presente o contrato de sociedade. AUTOR. nos termos do voto do relator. COMPANHEIRO. Ed. ORIGEM. PAULO MEDINA) POSSIBILIDADE. Des.) O Egrégio Superior Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. DIREITO À IGUALDADE. COMPROVAÇÃO. SEGURADO. HOMOSSEXUAL / DECORRÊNCIA. não conhecer do recurso. MATÉRIA. EXISTÊNCIA. 203 p. INSS / HIPÓTESE. ARTIGO. DOUTRINA. 1. e previdência. DIREITO À IGUALDADE. EXISTÊNCIA. todavia declinando incisivamente apenas acerca das varas residuais a competência para analisar o feito. INSS. com aquisição de bens pelo esforço comum dos sócios. E. INSS / HIPÓTESE. PORTARIA. COMO. PENSÃO POR MORTE.Suscitado -Juiz(a) de Direito da 2ª Vara de Família da comarca de Campo Grande. (f. (FILHO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. STF. INTERESSE SOCIAL. E. CONTRA. RECEBIMENTO. São Paulo.Campo Grande. COMPANHEIRO.N.RECURSO NÃO CONHECIDO.para lograr fins comum' (art.11. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. Não se conhece do conflito. . COMPANHEIRO. CARACTERIZAÇÃO.CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA . o fez. deixando de lado a questão familiar. se o juízo que inicialmente declinou da competência avoca o processo para empreender sua marcha normal. 19 de novembro de 2009. NECESSIDADE. DIREITO À IGUALDADE. como direito patrimonial para fins de seguro. Advogado -Abel Nunes Proença Júnior. OBSERVÂNCIA. Saraiva.ª Edição.Intdos -Adenilson Batista Paes e outro. INTERVENÇÃO.A C Ó R D Ã O Vistos. HOMOSSEXUAL. REGULAMENTAÇÃO. 365 RIOBTP vol. E.JUÍZO DE FAMÍLIA .

já pronunciou. alterum non laedere (não prejudicar ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido) (grifos nossos)". acordam os juízes da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do Direito Romano: honestere vivere (viver honestamente). no acertado julgamento por nos colecionado: . em sua renomada obra "O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em dupla concepção. o patrimônio. não podemos eximir que diversas vezes o relacionamento. ainda que de forma precária.º. para a sociedade (tanto homem quanto mulher) são sócios. tão pouco. na qual se obrigaram. 2005. não mitigara as relações familiares. o princípio da basilar da Dignidade da Pessoa Humana positivado em nosso ordenamento jurídico a necessidade do respeito ao ser humano. p. A C Ó R D Ã O Vistos. (Moraes.RECURSO IMPROVIDO. é sempre proteger a família. seja em relação ao próprio Estado. angaria patrimônio. Em segundo lugar. é necessário que se resguarde por respeito ao próprio direito que como toda sociedade esta em constante ebulição. Em função disso o nosso Estado de Mato Grosso do Sul. equivalente a uma celebração de contrato de sociedade de fato. intitulada como celebração de contrato de sociedade de fato. Estável. Campo Grande.CONFUSÃO PATRIMONIAL . Digo isso porquanto. Este dever configura-se pela exigência de o indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria.Des. o Estado não regulamentou a união homoafetiva. não deve adstringir a preconceitos. A União. prevê um direito individual protetivo. merece a relação duradoura se equiparada a UNIÃO ESTAVEL . 2002.RELAÇÃO EQUIVALENTE A SOCIEDADE DE FATO . na Apelação Cível N. bens e. na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas. a combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais para a obtenção de fins comuns. relatados e discutidos estes autos. Elpídio Helvécio Chaves Martins como se demonstra o julgado por nos colecionado: AÇÃO DE COBRANÇA . a vontade do legislador. Sr. Des.017442-7/0000-00 . Primeiramente. Não se pode exigir comprovante de pagamento de dívida contraída entre as partes. e não simplesmente relação negocial.Constatando as partes tinham uma relação baseada no afeto e confiança mútuos. Por seu turno a nossa Constituição Federal. claro. e não simplesmente negocial. a convivência familiar resguardada pelo código civil. mutuamente. quando redobrada de cuidados inseridos pela própria exegese da norma constitucional.DÍVIDA CONTRAÍDA EM BENEFÍCIO DA SOCIEDADE . ou Homoafetiva. quer seja afetiva. se ambos as pessoas dividem o bem comum. Nesta senda é necessário ressaltar o acalorado manifesto do professor Alexandre de Morais. tem como escopo principal a guardião da família enquanto mantenedora do próprio Estado. porquanto estas tinham uma relação baseada no afeto e confiança mútuos. O fato de suas preferências sexuais não pode ser objeto de recusa ao reconhecimento de direitos. 129) No mesmo norte foi à aclamada decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. em que o patrimônio de ambas confundia-se. consagra. Portanto. Unânime. negar provimento ao recurso.enfrentada pelo Exmo. em que o patrimônio de ambas confundia-se e se obrigaram. mutuamente. em seu artigo 1. conforme julgado proferido pela Quarta Turma Cível. Com isso reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. comum construídos pelos companheiros. estabelece verdadeiro dever de tratamento igualitário dos próprios semelhantes.UNIÃO HOMOAFETIVA . a combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais para a obtenção de fins comuns. independente da sua posição social ou dos atributos que possam ser imputados pela sociedade. embora. Elpídio Helvécio Chaves Martins Relator E função disso. 26 de setembro de 2006. seja em relação aos demais indivíduos.

observados os deveres de mútua assistência. ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação.. Des. que as posições devem ser marcadas e amadurecidas. para o direito constitucional brasileiro.º. justa e solidária (art. por maioria. Possibilidade jurídica do pedido.º. cor. a constituição avocou o princípio da isonomia legal entre homens e mulheres. dos princípios gerais de direito e da boa-fé objetiva. "Dignidade da pessoa humana. utilizado como paradigma supletivo para evitar o enriquecimento sem causa. sem distinção de qualquer natureza (art. ela proíbe qualquer espécie de discriminação.08. a lei é defeso instituir tratamento desigual entre pessoas que se encontrem em mesma situação fática e/ou jurídica.01.Ação de Dissolução de União Estável . Rel." (Ferreira Filho. 5. reconheceu a união homossexual a partir do estudo sistemático da própria constituição esteio máximo de nossa sociedade jurídica. sem preconceitos de origem. sendo incabível. inclusive quanto a sexo. PROCEDÊNCIA. inciso I. sexo. se não vejamos: Rio Grande do Sul . I) e a promoção do bem de todos. Como direito e garantia fundamental.UNIÃO HOMOSSEXUAL. 2000. (TJRS . ANALOGIA. Embargos infringentes acolhidos. DIREITO À MEAÇÃO. Relator: Des José Ataídes Siqueira Trindade. destruindo preceitos arcaicos. na busca da concretização da justiça. consistente na convivência pública e ininterrupta pelo período de cinco anos. j. Cív. Corolário a esse preceito constitucional. em seu art. na esteira do voto vencido. A Constituição Federal traz como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre. idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. com o objetivo de formação de família.Proc.2009). por simbiose é imperativo da própria segurança jurídica reconhecermos a validade da união homoafetiva. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS. RECONHECIMENTO. quando uma onda renovadora se estende pelo mundo. Possibilidade de partilha dos bens amealhados durante o convívio.(grifos nossos) E é justamente agora. (9 FL S) (Apelação Cível Nº 598362655. União Estável..07. p. de acordo com as normas que regulamentam a união estável. Configurada verdadeira união estável entre a autora e a falecida. dispõe a CF que todos são iguais perante a Lei. (grifos nossos) Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. lealdade. A homossexualidade é um fato social que acompanha a história da humanidade e não pode ser ignorada pelo Judiciário. Oitava Câmara Cível. inclusive quanto ao sexo. 14. que deve superar preconceitos para aplicar a tais relações de afeto efeitos semelhantes aos que se reconhecem a uniões entre pessoas de sexos diferentes. 13. sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas. por vinte anos. além da analogia. . possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. solidariedade e respeito. Tribunal de Justiça do RS.Juíza de Direito Evelise Leite Pâncaro da Silva . Precedentes. Partindo desse entendimento. Julgado em 01/03/00)" Outro não é o seguimento dos demais tribunais. a oitava câmara cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.2009). Comunga desse mesmo entendimento o mestre Manoel Gonçalves Ferreira Filho. caput). para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades. Está aqui o reconhecimento de que.. raça. pois. 3.1ª Vara de Família e Sucessões de Alvorada . direito fundamental de todos. Apelação provida. 19).j. o que importa em aceitamos. José Ataídes Siqueira Trindade. (RS . 3. PARTILHA DE BENS SEGUNDO O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. "EMENTA: Homossexuais. com reflexos acentuados em nosso país.EMBARGOS INFRINGENTES. discriminação quanto à união homossexual.EI 70030880603 .º. IV). Constitui união estável a relação de fato entre duas mulheres. a pessoa humana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si mesmo.º. 003/1. PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA.0001956-8 . deve ser mantida a sentença de procedência da ação.Rio Grande do Sul .4º G. Consagrando princípios democráticos de direito. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais. 5. Aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo.

Ação de reconhecimento e dissolução de união homoafetiva. Rio de Janeiro . Des. Posto isso para concluir. 226. o ordenamento jurídico brasileiro não disciplina expressamente a respeito da relação afetiva estável entre pessoas do mesmo sexo.. O par homossexual não se une por razões econômicas. ao enfrentar essa celeuma. sentimental e afetiva.10. União Homoafetiva. Pedido procedente. A lacuna existente na legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. Artigo 3º.Negaram provimento ao apelo. da Constituição Federal não pode ser analisado isoladamente. como dado fundamental da união. antes não pensadas. (TJRS .07.2006). no caso. j. j. Relação homoafetiva. Da mesma forma. inc. não teve o legislador essa preocupação. restritivamente.AC 70019391861. j.06195.05. à época em que entrou em vigor a atual Carta Política.06.Sentença Rio Grande do Sul . não há justificativa para dilação probatória. Pessoas do mesmo sexo. que preenche os requisitos da união estável entre casais heterossexuais. porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Reconhecimento da relação de dependência de um parceiro em relação ao outro. (TJMG . são as mesmas que decorrem da união heterossexual. até porque.Cív. Na aplicação dos princípios gerais do direito a uniões homossexuais se vê protegida.0024. está-se diante de lacuna do direito. sob pena de ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. detrimento ao renomado art.. União estável protegida pela Constituição Federal. Maria Berenice Dias. devemos compreender. Rel. da CF. sendo ambas relações de índole emotiva. O art. 22. Rui Portanova. j. A Constituição Federal é expressa no sentido de que constitui objetivo fundamental da República a promoção do bem de todos. Rel.001.Família. Analogia. Requisitos preenchidos. Rio Grande do Sul . por maioria. Heloisa Combat . verificadas na união homossexual. UNIÃO HOMOSSEXUAL.Ação Ordinária. Logo.AC 21. Reconhecido pela ré a existência da união homoafetiva entre as partes.930324-6/001(1). Tanto nos companheiros heterossexuais como no par homossexual se encontra.2007). Cív. vencido o Relator. 4º da LICC.07. Pouco importa se a relação é hétero ou homossexual. centrados na valorização do ser humano. União estável. por maioria. Via de conseqüência. 18. 04. Rel. Minas Gerais . Princípio da igualdade (não-discriminação) e da dignidade da pessoa humana. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos. (TJRJ. ao declarar a proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher. Agravo provido. Des. o que cede espaço para a aplicação analógica da norma a situações atuais. 126 do CPC e art. AC 2006. ocorrendo a colmatação da lacuna. é a com a união estável. Rel. Referido dispositivo. Numa análise perfuctória aos costumes não pode discrepar do projeto de uma sociedade que se pretende democrática. as repercussões jurídicas. tornando defeso qualquer tipo de preconceito ou discriminação ligada a condições que sejam inerentes à pessoa humana. A união homossexual merece proteção jurídica. para todos os fins de direito.04). A melhor analogia. 7. impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo.ª C. não é a sociedade de fato. o comando constitucional da não discriminação por sexo. Importa que a troca ou o compartilhamento de . Des. IV. cumpre recorrer à analogia. devendo observar-se os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. pelo primado da dignidade da pessoa humana e do direito de cada um exercer com plenitude aquilo que é próprio de sua condição. deve ser conferido o caráter de entidade familiar. Somente dessa forma se cumprirá à risca. não pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva. À união homoafetiva. há quase 20 anos. de rigor o reconhecimento da união estável homoafetiva.APELAÇÃO. aos costumes e aos princípios gerais de direito. In casu. o instituto jurídico. Desnecessidade de dilação probatória quando a ré reconhece a procedência do pedido.2007). pluralista e que repudia a intolerância e o preconceito. Marco Antonio Ibrahim. 2007. (TJRS AC 70021085691. em face dos princípios constitucionais vigentes. uma relação que se funda no amor. Desª. 8ª C. a lei brasileira não proíbe a relação entre duas pessoas do mesmo sexo. em face do princípio da isonomia. Na busca da melhor analogia.

br/doutrina/texto. Ed. CABREIRA.jurisway.A.pailegal. em face do princípio da isonomia. 23ª. Comentários à Constituição Brasileira de 1988.br/SCON/jurisprudencia/doc. em face dos princípios constitucionais vigentes.br/consumidorbrasil/textos/familia/uniao. 2007. http://www. Vade Mecum. Revista dos Tribunais.2007). as repercussões jurídicas.ª C. Rel. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da união estável (art.org. disponível 03/12/2008 as 17:00 http://www. 2001. São Paulo. tal como a partilha dos bens. Silvio de Salvo. de sentimento. Manoel Gonçalves Ferreira. de carinho e de ternura entre duas pessoas humanas são valores sociais positivos e merecem proteção jurídica.1999.asp?id=3441 . BIBLIOGRAFIA DINIZ. Maria Helena.pro.uol. São Paulo Ed.br/v2/cursoonline.fieo. 05. Saraiva. Ed.stj.jsp?livre=uni %E3o+homoafetiva&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2 http://jus2.br/edifieo/index. 3.afeto..consumidorbrasil.com. Rui Portanova.12.tex. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Des. Negar esse direito às pessoas por causa da condição e orientação homossexual é limitar em dignidade a pessoa que são. São Paulo Ed. 8. 2002.php/posgraduacao/article/viewFile/219/292 http://www. 1.. Alexandre de. Curso De Direito Civil Brasileiro. Dito isso porquanto.asp?rvTextoId=1080949915. São Paulo.com. 2000.723 do CC) e demonstrada a separação de fato do convivente casado. (TJRS . VENOSA.net/chicus.htm http://www. Revista dos Tribunais. disponível 03/12/2008 as 17:00 http://www. o reconhecimento de que a união de pessoas do mesmo sexo geram as mesmas conseqüências previstas na união estável. Atlas. São Paulo.php?option=com_content&do_pdf=1&id=228 http://blog.asp?rvTextoId=1080949915.gov.13.asp?id_curso=653&pagina=13&id_titulo=8588 http://www. A união homossexual no caso concreto. Via de conseqüência. V.net/chicus. j. de rigor o reconhecimento da união estável homossexual. são as mesmas que decorrem da própria união heterossexual.org. 2008 FILHO.redel. Subsidiariedade da obrigação alimentar dos avós. Heidy de Avila.amaerj.pailegal.htm#Uni%C3%A3 http://www. 3ª Edição.ª Edição.br/index2. Dos Alimentos.br/leisetribunais/2007/10/29/stj-alimentos-responsabilidade-dos.com. e Hamilton Elliot Akel. Yussef Said Cahali. centrados na valorização do ser humano. livro 5ª. Cív. Direito de Família. MORAES.AC 70021637145.br/wwwroot/curso/acoesdedireitomaterial/revisaoexoneracaoerepeticaodealiment os. Saraiva.-avosobrigacao-complementar -e-sucessiva-interpretacao-do-art-1698-do-novo-codigo-civil/ http://www. verificadas na união homossexual. Atlas S.

Nota (1)http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=uni %E3o+homoafetiva&&b=ACOR&p=true&t=&l=10

A família homoafetiva: a transformação da relação homossexual em união estável em função (ou apesar) da lacuna da lei

Autor:Sandra Reis da Silva

Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1962

SUMÁRIO 1-Introdução; 2- Algumas recentes, progressivas e importantes conquistas; 3- A união estável: uma renovação do conceito de família; 4- As dificuldades do reconhecimento da relação homossexual; 5- A família homoafetiva: transformação da relação homossexual em união estável; 6- A ausência de lei especial; 7- Conclusão; Referências. 1. Introdução A incessante luta dos homossexuais para adquirir o direito ao reconhecimento e regulamentação das suas relações homoafetivas refere-se a tema que não mais pode ser apresentado como pouco abordado pela área jurídico-acadêmica, vez que se trata de assunto que tem despertado a atenção de muitos estudiosos da matéria, interessados em oferecer sugestões de como preencher as omissões identificadas na lei. E por existirem essas lacunas nas normas vigentes é que reiteradamente são elaborados trabalhos sobre o tema, de tal forma que esses acadêmicos buscam lançar focos – apresentados sob a ótica própria e muitas vezes isolada de seu autor – que, certamente, têm em comum a intenção de que possam, somados, formar um amplo feixe de luz sobre a questão e, espera-se, seja indicado o caminho a ser adotado para a grande conquista. Prova maior disso são algumas atuais explanações que se pode colher em textos riquíssimos que a doutrina especializada tem apresentado, fruto de interpretações sintetizadas das mais diversas conclusões doutrinárias e até mesmo jurisprudenciais que têm sido ventiladas sobre a matéria, o que tem contribuído para freqüentemente acrescentar à sua já importante coleção de expressivas vitórias, as representadas por essas pequenas porém significativas conquistas. Tem-se consciência de que ainda não se logrou o sucesso da batalha maior que seu incansável exército de defensores tem travado, mas sabe-se também que, além deles, outros tantos – por motivos muitas vezes meramente técnicos e jurídicos, portanto, absolutamente diversos do caráter pessoal dos que seriam diretamente beneficiados pela conquista pela qual se luta – têm se empenhado em encontrar soluções jurídicas capazes de transformar esse tema em algo definitivamente já ultrapassado.

2. Algumas recentes, progressivas e importantes conquistas Para o foco que se quer dar ao presente estudo, decerto não se faz necessário um aprofundamento maior do que será aqui apresentado 1, no qual pretendemos demonstrar o suficiente para expor o quanto a legislação pátria tem apresentado evoluções importantes, ainda que lentas e de pequena monta. Portanto, na narrativa que faremos neste capítulo nos limitaremos à breve demonstração de um parcial histórico das evoluções dos textos de dois importantes Códigos: o Civil e o Penal – evidentemente, à luz da Constituição Federal. E será através desse panorama que se pretende pinçar alguns poucos, porém marcantes exemplos acerca das recentes e progressivas conquistas alcançadas, independentemente de sermos homens ou mulheres, quando mostrar-se-á suficiente que sejamos juridicamente reconhecidos como aqueles seres que alcançaram a condição civil de pessoa2 , pois que todos somos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza3. Iniciemos pelo Código Civil Brasileiro, contudo não o Código vigente, nascido da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 e que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003; mas o Código Civil Brasileiro ainda à época da vigência da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916; e percebe-se logo no seu art. 2º uma pista de um dos muitos motivos que o levou a ser modificado, pois que patente o caráter discriminatório do seu teor. Ocorre que essa é uma concepção que temos hoje, despertada não há muito tempo e que somente presenciou o fim da vigência do texto discriminatório quando nos aproximávamos de vermos completadas nove décadas da data em que passou a vigorar. Contudo, à época em que entrara em vigor, não há dúvida de que se tratava da mais atual e vanguardista das leis brasileiras, com expressões que atendiam perfeitamente à cultura patriarcal da época. Assim, quando lemos na sua redação original que “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”, parece-nos óbvia a necessidade de alteração para a forma atual, a qual consta do art. 1º do novo Código Civil que se limitou a substituir a expressão homem por pessoa, quando se deixa simplesmente de subtender que por homem pretendia o legislador referir-se ao ser humano, pelo que passou a lhe conferir melhor designação genérica: pessoa. Seguindo a mesma linha preconceituosa de uma sociedade patriarcal – como naturalmente se esperaria de qualquer sociedade que, ainda com os pudores remanescentes da cultura Imperial do final do século XIX, buscasse preservar os seus valores éticos e morais – o revogado parágrafo único do art. 36 do Código Civil de 1916 determinava que “a mulher casada tem por domicílio o do marido”, apesar de ser tão comum àquela época como o é nos dias atuais, independentemente do imóvel onde ambos residissem ser adquirido pelo esforço comum ou, ainda, trazido pela mulher para integrar o seu patrimônio pessoal, mas que seria usufruído por ambos – acaso adotado o regime convencional de comunhão parcial de bens 4. E aliás, em se tratando de bens trazidos pela mulher, é interessante fazer-se referência ao extinto regime dotal, outrora previsto nos arts. 278 a 311 do Código de 1916. A impressão que se tem é que à proporção que cresce a numeração dos artigos em comento, aumenta o nível de preconceito neles contido, a exemplo do art. 219, IV 5 e de todo o Capítulo VI, compreendido pelos arts. 379 a 3956 do Código de 1916 que, não fugindo à regra, discriminavam a mulher permitindo ao marido que requeresse a anulação do casamento acaso descobrisse ter sido enganado quanto ao nível de pureza da sua esposa. Mas, se tudo corresse como o marido esperava – ou seja, se sua esposa tivesse se guardado para a noite de núpcias – e o casamento prosseguisse, então o homem sobre ela e os filhos legítimos, legitimados, os legalmente reconhecidos e os

adotivos exerceria todo o pátrio poder, pois que o parágrafo único do art. 380 previa que “divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai”. Entendendo suficiente o panorama comparativo apresentado entre os textos vigente e revogado do Código Civil, busca-se arrematar o objetivo pretendido trazendo à evidência apenas três artigos do Código Penal Brasileiro, a saber os arts. 215, 216 e 240, quando os dois primeiros tiveram alteradas suas redações em função da discriminatória utilização da expressão mulher honesta; enquanto o terceiro foi completamente revogado, deixando o adultério de ser considerado como crime. Para melhor comentar o teor discriminatório da expressão mulher honesta, faz-se necessário que os acima referidos artigos do Código Penal sejam complementados com um outro artigo do revogado Código de 1916: o art. 1.548. Afinal, para tratar dos atos tidos como delituosos praticados contra a honra da mulher, o artigo 1.548 do Código de 1916 previa que "a mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente à sua própria condição e estado: se, virgem e menor, for deflorada; se, mulher honesta, for violentada, ou aterrada por ameaças; se for seduzida com promessas de casamento; ou se for raptada”. Observe-se que o Código esmerou-se em zelo ao acenar com ameaça de estabelecer um valor correspondente ao dote como indenização, o que, à época, era medida eficaz, pois que era notório o conhecimento de que se fazia por onde fosse cumprida. E, ainda, que a expressão mulher honesta, para a realidade dos costumes da época em que eram vigentes esses preceitos legais, repercutia mais como um predicativo do que o atual tom discriminatório que passa a assumir. E, por fim, deixar o adultério de ser crime beneficiou tanto aos homens como as mulheres. Entretanto, não se pode deixar de observar quanto a prevalência na ineficaz ameaça de punição ao homem por relacionar-se com outra mulher, mesmo em plena constância do casamento – em função da sociedade política e juridicamente patriarcal, fundada em conceitos e tendências machistas. Ou seja, há de se reconhecer que foram representativas as conquistas que as mudanças produzidas nos Códigos Civil e Penal7 trouxeram para a sociedade, como um todo. Assim, se no contexto geral satisfatória foi sua recepção, no que se refere à tutela das relações convivenciais muitos foram os progressos, particularmente no que se refere à possibilidade de legitimação das relações outrora ilegítimas. E há que se reconhecer, ainda, que absolutamente impossível seria prosseguirmos – como até mesmo o seria iniciar – esse presente estudo, o qual se propõe tratar dos direitos civis de indivíduos civil, penal e constitucionalmente reconhecidos, protegidos e respeitados como pessoas, sem que trouxéssemos à luz flashes do suporte que a Constituição Federal e o Código Penal conferem ao Código Civil, no que se apresentará a seguir. Isto posto, “permissa vênia”, requer possam aqui ser apropriada e necessariamente combinados os dispositivos constitucionais com os civis, de forma a que se obtenha harmônico resultado interpretativo da norma. 3. A união estável: uma renovação do conceito de família Ainda em processo de enumeração acerca de algumas das recentes, progressivas e importantes conquistas que nossa legislação nos trouxe, não se pode, em absoluto, deixar de trazer a comento o reconhecimento da união estável como segunda forma legalmente reconhecida de vínculo familiar – permanecendo o casamento como a

Referia-se a conceito tipificado como delito pelo Código Penal e tutelado conjuntamente pela Igreja e pelo Estado. amásia. Nesse ambiente propício às novas conquistas é que os homossexuais saem das sombras da obscuridade. acalmadas as tensões resultantes das intensas transformações sociais. ainda pior e mais pecaminoso. encontramo-nos na contemporaneidade do respeito aos direitos humanos universais.primeira delas. Entretanto. políticas e culturais que a humanidade vivenciou. “devendo a lei facilitar sua conversão (da união estável) em casamento”. As dificuldades do reconhecimento da relação homossexual Resultado de muitos séculos da exacerbada proteção que o Estado teve com a instituição do casamento – sempre orientado pela Igreja – fez com que este fosse elevado ao “status” de única forma lícita de constituição familiar. para efeito da proteção do Estado.727 do novo Código Civil. Ou seja. em princípio a sociedade – ainda não acostumada com a legalização da relação outrora não prevista pela norma – somente conseguia reconhecê-la tal e qual pode-se encontrar definido pela doutrina: como forma de concubinato puro. 4. os casais que puderam colher da norma que instituiu a legalidade da união estável os frutos da segurança jurídica e do reconhecimento social. transformando-o em elemento estranho ao direito. e tendo sido aplacadas as perseguições até mesmo inquisitórias às condutas estigmatizadas como pecaminosas e nocivas à moral e aos bons costumes. ao longo de séculos. ou apenas um estágio para o casamento. 226 da Constituição Federal. 226 da Constituição Federal. A previsão legal da união estável consta dos arts. do anonimato que os pudores e preconceitos os empurravam e passam a . o reconhecimento da união estável como forma de entidade familiar – apesar de trazer enormes benefícios sociais. sendo as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar 8 tidas como concubinato impuro. pouco se preocupam com a orientação do § 3º do art. passa a ser reconhecida como entidade familiar. Se a união estável. ratificados por uma Constituição cidadã e um novo Código Civil que conseguiu retificar no texto do seu antecessor inúmeros marcos preconceituosos – mas não todos. convertendo-a em casamento? A união estável. estes combinados com o § 3º do art. Mas. 1. portanto incapaz de produzir efeitos jurídicos. conforme o § 3º do art. morais e até mesmo patrimoniais para os casais que passaram a usufruir as garantias legais que o reconhecimento das suas relações passou a ter assegurados com a nova norma – não consegue disfarçar seu caráter discriminatório. qual a necessidade do casal evoluir a sua relação. então por que deve existir a sua transformação em casamento? Se o Estado assegura direitos e confere proteção. chegando-se ao extremo da sociedade compartilhar os conceitos maliciosos que se procurou imputar ao concubinato. Paralelamente a esse denso clima de preconceitos.723 a 1. obtendo a garantia da estabilidade da relação e todas as repercussões que isso traz. encontramos o estigma do adúltero – ou. mesmo o ordenamento jurídico tendo acolhido a união estável como nova forma legítima de reconhecimento de constituição familiar. quando não se consegue deixar de subentende que a omissão serviu apenas para não se fazer uso dos sinônimos popularmente empregados de amante. 226 da Constituição Federal. perfeita o bastante para ser reconhecida e assegurada pelo Estado. o da adúltera. passando o Código Civil a denominar as partes como concubinos ou companheiros e. seria uma entidade familiar plena. afinal. a instituição familiar consagrada desde os primórdios da sociedade civil? Alheios a isso.

e recebendo em si mesmos a penalidade devida ao seu erro. inegavelmente. pruridos conservadoristas ante a presença de um casal formado por homem-homem ou mulhermulher e. para te contaminares com ele. no que se refere ao Direito de Família. como se fosse mulher. ideal e aceito não apenas pela sociedade brasileira. são as relações homem-mulher. para juntar-se com ele. ele os entregou a um sentimento pervertido. afinal. O que se pensaria como argumento para tentar justificar essa dificuldade para com o caráter normal que os homossexuais procuram conferir às suas relações é que. contrariando todos os estigmas e preconceitos arraigados à cultura da humanidade. homem com homem. Não te deitarás com um animal. ilustrando o quanto esse sentimento de normalidade dessas relações homem-mulher é. A mulher não se porá perante um animal.reunir forças para argüir o direito de se fazerem presentes na rotina da sociedade. de outro lado. passando a conviver lado a lado com cidadãos como eles. representadas por famílias formadas por duas pessoas do mesmo sexo. que é bendito eternamente. dada a freqüência com que as manifestações homossexuais têm sido externadas publicamente nos tempos atuais. e não de direito – insistentemente mantidas marginalizadas à inclusão de seu reconhecimento no ordenamento jurídico. Ocorre que. Da mesma forma que não se pode ignorar que se por um lado há um notável descompasso entre as evoluções que podem ser inquestionavelmente apontadas no Direito Civil como um todo e. não se pode negar a existência de algumas outras formas de entidades familiares – famílias apenas de fato. também os homens. e honraram e serviram a criatura em lugar do Criador. sobre os quais são descarregados toda a carga de censura social que fica evidenciada nos dois trechos da Bíblia Sagrada que selecionamos. capazes inclusive de estabelecer-se familiarmente. não se pode censurar aos que ainda não se acostumaram com essa realidade que se nos vem sendo apresentada. habitual e ideal. o comportamento considerado como sendo normal.” Contudo. E como eles não se importaram de ter conhecimento de Deus. em especial. para fazerem coisas inconvenientes. Semelhantemente. cometendo torpeza. pode-se oferecer como exemplo os registros lançados nas escrituras sagradas. deixando o uso natural da mulher. as pessoas que se apresentam em uniões homossexuais ainda conseguem provocar sensação de afronta à sociedade. tornaram-se loucos. para desonrarem seus corpos entre si. Pelo que Deus os entregou às concupiscências de seus corações. infelizmente. mas em todas as demais sociedades contemporâneas. Enfim. inflamaram-se em sua sensualidade uns para com os outros. “in verbis”: Levítico 19 : "Com homem não te deitarás. é perversão. é certamente em função disso que as pessoas que vivenciam relações homossexuais buscam se afirmar socialmente e conquistar o reconhecimento jurídico . então." ====== Romanos 2: "Dizendo-se sábios. E. é abominação. à imundícia. Há. Amém. Mudaram a verdade de Deus em mentira. lancemo-nos à análise de um outro tipo de união afetiva que sempre foi genericamente discriminada pela sociedade: as relações homossexuais. também denominadas relações homoafetivas ou homoeróticas. tido como normal. torna-se tarefa difícil procurar tachá-las meramente como uma situação excepcional na sociedade. além de universal. cada vez com maior freqüência. apesar de serem uma realidade social datada de tempos remotos. Com isso.

pode-se perceber que a mútua hostilidade habitual vem progressivamente cedendo espaço.Meação . foi dado o motivo à edição da Súmula 380 do STF-Supremo Tribunal Federal. Paulo Dimas Mascaretti.Necessidade da aferição da contribuição de cada um dos sócios para se proceder à partilha na proporção de seus esforços . quando passa a ficar evidente que ora grupos sociais interessados no assunto lhes acenam com a oferta.” (TJSP. Finalmente. ora os homossexuais têm demonstrado receptividade quanto à aceitação de soluções jurídicas ajustadas às situações de fato. há que se exaltar que foi graças à perseverança e determinação dos homossexuais – contando com significativas contribuições de pessoas outras que. vem representar mais uma evolução.Recurso parcialmente provido. além de todos os demais direitos. j.) . os homossexuais passam a ter alguma forma de reconhecimento legal de suas relações homoafetivas.953-4.Presença dos pressupostos do artigo 1.02 . E. sem compartilhar do caráter pessoal dos que seriam diretamente beneficiados pela conquista com a qual se espera contribuir – conseguiu-se pressionar os operadores do Direito para que encontrassem meios jurídicos lícitos e capazes de enfrentar e transpor o obstáculo do reconhecimento de suas relações afetivas. sobre isso. através da – preconceituosa – distinção conceitual entre concubinato puro e impuro. Apelação Cível nº 179.Pretensão à extensão a todos os bens do falecido convivente . ser cabível a sua dissolução judicial. Mas. sob a ótica do Direito de Família. particularmente quanto ao tratamento que o tema tem conseguido no Direito de Família.363 do Código Civil . abaixo ilustrada por meio de decisão unânime emanada do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. apesar de toda a visibilidade que as relações homoeróticas têm conseguido impor nos meios sociais.V. de modo a conferir direito de herança ao apelante . quando se traçará como objetivo a perseguir que sejam assegurados. provavelmente.Simples sociedade de afeto mantida entre parceiros do mesmo sexo que não induz efeitos patrimoniais.para a sua forma homossexual de comportamento – à semelhança dos direitos conferidos à forma heterossexual. Foram lentas e graduais as conquistas e até mesmo criativos os recursos utilizados para se chegar ao primeiro e inesquecível estágio para o reconhecimento jurídico. E. que previu.U. perante a sociedade brasileira esse assunto ainda é recente e tem gerado muita polêmica. 26.Relação homossexual . também a liberdade de desenvolvimento da personalidade. Assim é que.Ruptura do liame informal que gera conseqüências meramente no âmbito do Direito das Obrigações . conquistado através da sociedade de fato. com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Des. na relatoria do Des. quando comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos. a fórmula para o reconhecimento das relações homossexuais. desta vez no conceito de cidadania. Como dito. o que de alguma forma tem contribuído para que venha sendo trilhado um já longo caminho para uma certa aceitação – ou tolerância –. Rel. 10ª Câmara de Direito Privado. Paulo Dimas Mascaretti: “Sociedade de Fato . social e cultural de outras maneiras lícitas e socialmente aceitas de se estabelecer uma célula familiar.02. por motivos muitas vezes restritos a interesses técnicos e jurídicos. à falta de normatização específica Inexistência de respaldo a legitimar a aplicação analógica da Constituição da República de 1988 ou legislação ordinária que regulamente a união estável.

com reflexos acentuados em nosso País. José Carlos Teixeira Giorgis e Rui Portanova – as quais ratificam alguns dos pontos expostos. A família homoafetiva: transformação da relação homossexual em união estável Em conseqüência da inexistência de lei especial. pois querem o reconhecimento de suas relações como união estável. mostra-se competente para o julgamento da causa uma das Varas de Família. Desta forma. MEAÇÃO PARADIGMA. a sociedade de fato ainda não satisfaz as expectativas. destruindo preconceitos arcaicos. j. paradigma supletivo onde se debruça a melhor . Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas.1999). o patrimônio adquirido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável. direito fundamental de todos. Colacionamos a seguir algumas jurisprudências originadas do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – estas das lavras dos DesembargadoresBreno Moreira Mussi. RECONHECIMENTO. Rel.03. Breno Moreira Mussi.2000). buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito. “in verbis”: "Relações homossexuais. ====== “UNIÃO HOMOSSEXUAL. capaz de lhes assegurar os mesmos direitos conferidos aos demais casais. ====== "É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre os homossexuais.Contudo. Oitava Câmara Cível. relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. são realidades que o Judiciário não pode ignorar. ante os princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação. 5. Aceitam e reconhecem a conquista. Embora permeadas de preconceitos. que as posições devem ser marcadas e amadurecidas. Des. mas não desistem. 17. (TJRS. 01. pelo que as transcreveremos. modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas. Oitava Câmara Cível. para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e as coletividades.06. com destacada predominância para o do Rio Grande do Sul – conhecido e reconhecido foco de implementação da formulação alternativa na aplicação do Direito justo – transformando-as em decisões jurisprudenciais que passam a conferir força jurídica para suprir a lacuna legal. à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto. inclusive quanto ao sexo. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. José Siqueira Trindade. AI 599075496. Agravo provido" (TJRS. sendo descabida discriminação quanto à união homossexual e é justamente agora. quando uma onda renovadora se estende pelo mundo. Des. mesmo em sua natural atividade retardatária. j. Apelação provida". José Siqueira Trindade. como forma de reconhecimento de constituição familiar. Rel. APC 598362655. possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo. há que se chamar a atenção para a forma ousada e original com que algumas ações sobre os direitos ao reconhecimento da relação homossexual vêm sendo decididas em alguns tribunais brasileiros.

sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v. A união homossexual merece proteção jurídica. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. o que induz à legitimidade do Ministério Público. entendendo preenchidas as exigências constantes da Lei nº 8. ocorre reinvindicação de pessoa. confirmou-se ainda a legitimidade do Ministério Público para intervir no processo em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais. 2. e o Tribunal “a quo” deu provimento às apelações. sob a alegação de que o § 3º do art. Apelou. PENSÃO POR MORTE. tudo com fulcro no art. todavia. essencial à função jurisdicional do Estado. Apelação Cível 70006542377. em parte. PARTILHA. (TJRS. quando é da índole do recurso apenas reexprimir. não cabendo. prescindindo da demonstração de colaboração efetiva de um dos conviventes. na espécie. não exclui a união estável entre pessoas do mesmo sexo. em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais. Rel.03. confirmando a concessão do benefício. Rui Portanova. como o fez. Sétima Câmara Cível. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTILHA. uma vez admitida a intervenção ministerial. quadra assinalar que o acórdão embargado não possui vício algum a ser sanado por meio de embargos de declaração. o Ministério Público Federal – representando o companheiro homossexual do segurado falecido – apelou da sentença. refere-se ao direito previdenciário e não ao de família. Oitava Câmara Cível. o autor.09. incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica. 127 da Constituição Federal. j. Na ementa. por maioria. NEGARAM PROVIMENTO. 14. Entretanto. Contudo. Trata-se de recurso interposto pelo INSS. que a jurisprudência . devendo-se de logo ressaltar que – além do mesmo ser procedente do STJ-Superior Tribunal de Justiça – a matéria. por meio do qual nos é apresentada interessante discussão sobre a possibilidade de um companheiro homossexual ter ou não direito a receber pensão por morte como dependente de um segurado falecido. PARTE LEGÍTIMA. somente exigidos nas hipóteses de sociedade de fato. impõe-se a partilha igualitária dos bens adquiridos na constância da união. 1.’ ‘In casu’.2001) ====== APELAÇÃO. para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros. Eis a ementa: “RECURSO ESPECIAL. pelo que requereu fosse observado o princípio da igualdade. 11.2003) Necessário se faz que seja dado o destaque que o próximo aresto requer. declarando extinto o processo. Des. acórdão.213/91.No tocante à violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil. os elementos probatórios dos autos indicam a existência de união estável. (TJRS. A sentença julgou improcedente o pedido. 226. a Turma negou provimento ao recurso do INSS. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA. Des. Embora reconhecida na parte dispositiva da sentença a existência de sociedade de fato. Caracterizada a união estável. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. os embargos interpostos. 127 da Constituição Federal. nessa trilha. José Carlos Teixeira Giorgis. j. em verdade. do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Rel. quando comprovadas a qualidade de segurado do “de cujus” e de convivência afetiva e duradoura – ao longo de 18 anos – entre o falecido e o autor. Apelação Provida. para intervir no processo.A teor do disposto no art. porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Apelação Cível 70001388982. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. redecidir. ainda. ‘O Ministério Público é instituição permanente.hermenêutica. da Constituição Federal.

Somente por amor ao debate. da relação homoafetiva. 13. a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais. O benefício é uma prestação previdenciária continuada. REsp 395.Não houve. sistematicamente. 3.A pensão por morte é: ‘o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido – a chamada família previdenciária – no exercício de sua atividade ou não (neste caso. em comando específico: ‘Art. atenderão.02. ao cônjuge ou companheiro e dependentes.’ 7. de parte do constituinte.71.Outrossim. convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício. com eficácia ‘erga omnes’. 16 da Lei nº 8. nos termos da lei. levando a que. porém. Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha. da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre.2005. configurando-se mera lacuna. tratando da matéria. 201. através da Instrução Normativa nº 25 de 07/06/2000. de caráter substitutivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe. a: [. Daniel Machado da.12. se possa aplicar o direito ao caso em análise. 8. arredando. destinado a suprir. embargos declaratórios. 6. 226. com vista ao direito previdenciário.00.2006 p. a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes. j. merecedoras do mesmo tratamento.’ (Rocha. em seguida. a partir do modelo da união estável. eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário. para alcançar situações idênticas. porém.Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário.Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário. A ausência de lei especial A despeito das entrelinhas discriminatórias que a própria letra da lei não conseguiu omitir em seu texto. de infringentes. de tal preceito não depende. Min..213/91. ainda. para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes. obedecido o disposto no § 2º. os casais alcançados pelo reconhecimento da união estável são . §3º. há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que. Rel. p.904/RS. 4. 226. 5. em verdade. estender-se tal orientação.009347-0. Grifou-se. da Constituição Federal. os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual. que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. assim estabeleceu. §3º da Constituição Federal. Mais do que razoável. ou pelo menos. 6. verifica-se que o que o legislador pretendeu foi. José Paulo Baltazar Júnior. 4. exclusão dos relacionamentos homoafetivos. não apenas do art. DJ 06. 9. Sexta Turma. Hélio Quaglia Barbosa. ali gizar o conceito de entidade familiar. sem exclusão. na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso.] V pensão por morte de segurado.251). ou. homem ou mulher.Diante do § 3º do art.consagra.. com feição.” (STJ. que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado.Recurso Especial não provido. pois. mediante contribuição. inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. obrigatoriamente. mesmo dissimulada.Os planos de previdência social. ed. quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. regulou. Face a essa visualização. desde que mantida a qualidade de segurado). 365). 2004. ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000. o próprio INSS. no sentido de lhes assegurar a subsistência. pois. o desate da lide.

Conclusão . pelo que certamente se passaria a direcionar esforços para a modificação da norma – e não mais pela sua omissão. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais. quanto a esta. no que se refere à omissão. Deparamo-nos. o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica. resultado do entendimento do óbvio: se não há a previsão legal. ainda é um direito que somente assiste aos que ingressarem em juízo e lograrem reiterada a decisão anteriormente proferida a outros casais. seu espaço preenchido pelas decisões jurisprudenciais emanadas dos nossos tribunais. pois. não as havendo. pelo que torna-se legalmente permitida. por outro lado pode-se facilmente constatar que neles identifica-se a omissão. afinal. o mais apropriado mostrou-se real: o primeiro dos julgadores a assim entender somente pode fazê-lo por ter se desprovido de valoração prévia e preconceitos. a lacuna quanto a previsão que se busca. Ou seja. se no quesito ser permitido a legislação brasileira mostrou-se fechada e impermeável. ao invés da atual forma – “união estável entre o homem e a mulher” – nos fosse apresentada de maneira diversa. percebe-se que o mesmo não ocorreria quanto ao quesito ser possível. os costumes e os princípios gerais de direito” 10. “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. o que os expõem ao risco de as ver ou não repetidas – estando a inteiro arbítrio dos Desembargadores e Ministros que compõem nossos Tribunais. uma vez que não se pode menosprezar o princípio de que o que não está formalmente proibido. de proibição na união estável de casais homossexuais – o que há. até que fosse finalmente encontrada a fórmula para transpô-lo. onde a lacuna fosse previamente preenchida por uma única palavra – “união estável somente entre o homem e a mulher” – capaz de restringir em absoluto qualquer possibilidade dos casais homossexuais pleitearem em juízo a argüição de suas pretensões. “quando a lei for omissa.gratos pelos direitos assegurados por meio de decisões jurisprudenciais. Contudo. ressalte-se. então. 7. Esse é o alicerce onde se encontra fincada a base de sustentação utilizada pelos operadores do Direito que ousaram interpretar a norma positiva de forma a conseguir identificar que sua lacuna tem. aos costumes e aos princípios gerais de direito” 12. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. tudo isso fundado no princípio constitucional da legalidade. Acaso a redação do texto da norma. Mas não se pode ignorar quanto à existência de uma certa restrição constante nas duas normas 9. ao não apresentar brechas que favorecessem uma interpretação que interessasse aos casais homossexuais. ao constatar a “falta de normas jurídicas particulares. com o obstáculo que os operadores do direito tiveram que conviver. recorrerá à analogia. por um lado. pois que ambas previsões legais referem-se à “união estável entre o homem e a mulher”. subtende-se legalmente permitido. agora. segundo o qual ”ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” 13 . expressa. mais hermética. ressalvado. E. com esse entendimento. inexistiria questionamento quanto à lacuna. Certamente. o texto das normas pode querer apresentar uma conotação restritiva. é a previsão de que se admite a “união estável entre o homem e a mulher” – então não há possibilidade jurídica de proibi-la. o exame pericial” 11 e. Se.

Decretos. em conseqüência da incômoda realidade de que não se consegue – ainda – tratar desse assunto com a mesma desenvoltura e naturalidade que se trata na elaboração de textos normativos que resultariam em Estatuto como o do Índio. O motivo? Imagina-se óbvio o suficiente até mesmo tendendo ao risco de causar mal estar. como os Estatutos do Idoso. como os de Processo Civil. enquanto que para o índio seria o fator étnico-racial. externa. ao que se acrescem Leis. do Código Civil e do Código Penal. A título de exemplo. não exteriorizar. visíveis. para o homossexual. além de uma relação inacreditável de Estatutos e Leis Especiais. procura oferecer interpretações das normas que traduzam o foco que não se pode afastar: os direitos individuais e sociais. o adolescente e o índio. Decretos-Leis e Emendas Constitucionais. a sua homossexualidade. os obesos também sofrem de distúrbios e problemas emocionais graves. diríamos que da mesma forma que uma pessoa com obesidade mórbida – que além dos aspectos físicos. qual seria o fator? Observe-se. externos. da Criança e do Adolescente. para colocarmos no pedido de pensão do senhor?”. E. enquanto que a Lei. um homossexual que se comporta assumindo a sua condição de preferir sexualmente pessoas do seu mesmo sexo é comumente rejeitada e discriminada pela sociedade. dispomos de um número considerável de outros Códigos. em caráter constitucional. que além do aspecto jurídico e social. assim como o homossexual não teve a faculdade de escolher como gostaria de ter nascido. além da Constituição Federal. representadas pelas Súmulas e jurisprudências. tomando como exemplo poucas. de abrangência. do Índio. hormonal. talvez porque um idoso não precise se apresentar como idoso para que se reconheça que ele tem direitos assegurados pelo seu Estatuto – pois a característica que lhe confere direitos é visível. Associada aos preconceitos. Não obstante. porém de relevante importância. algo que fosse natural apenas aos homossexuais – como. do Idoso. pela rejeição da sociedade à sua figura –. relacionados com a sua auto-estima. Eleitoral. o que os insere nos Estatutos que os protege é o fator idade. Processo Penal. seria possível – sem incorrer no risco de vir a ser processado por injúria14 – dirigir-mo-nos a um homossexual e lhe oferecer os direitos que teria assegurados em um Estatuto? Soaria estranho ou natural se perguntássemos a um homossexual que não se nos apresentou como tal. há a questão física. sexual e ainda a preocupação com o lado emocional e psicológico do indivíduo. ainda. Pois se tanto para o idoso quanto para a criança e o adolescente. Tributário Nacional e outros mais. além de todo esse elenco de normas – devidamente inseridas no nosso ordenamento jurídico – as vemos constantemente atualizadas ou complementadas através de outras fontes do Direito. Afinal. existe para assegurar seu bem-estar. com a deficiência na sua capacidade de se aceitar como realmente são e. sem distinções de quaisquer naturezas15 . todas inspiradas na doutrina que. tanto quanto um obeso. Poderia até mesmo ao longo de toda a sua vida não manifestar. então. pelo que advém como conseqüência a automática e inafastável sensação de mal estar. que colocariam em risco a sua vida. o mesmo ocorrendo quanto à criança. incansavelmente. Contudo. esse certamente poderia ser um dos motivos que dificultariam a elaboração de legislação especial que lhes assegurasse direitos específicos. como se ainda bastante não fosse. Mas.A legislação brasileira é considerada das mais amplas. sua vastidão necessariamente não quer aqui significar seu nível de amplidão. por exemplo: “qual o nome do seu companheiro. em rol quase infinito. Comercial. O obeso não pediu para nascer obeso. da Criança e do Adolescente. mas seria o que se . inexiste no país legislação especial que trate das relações homossexuais. regulando e protegendo seus direitos como casais. que vê a todos como iguais.

nov. dentre todos os direitos que buscam. 9. O direito à intimidade sexual. Enfim. doutrinadores.2005. n. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes.914. 2005. 1988. 18. a.2005. o portador de alguma deficiência física ou necessidade especial não pediu para vir ao mundo com a aparência física diferente dos demais indivíduos. Organizador Yussef Said Cahali. – São Paulo: Saraiva. vol. SANTORO.jun. BRASIL. Disponível em: <http://jus2. 704. esperando-se que a hermenêutica jurídica exercitada pelos estudiosos. Claudia.br/doutrina/texto. Brasília: Senado Federal. Sônia Regina. Constituição da República Federativa do Brasil. que às importantes conquistas alcançadas pelos homossexuais na luta que assumiram para o reconhecimento de suas relações homoafetivas como uniões estáveis sejam acrescidas outras. constitucionalmente. Vade Mecum Saraiva / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. 2003. Então. preconceitos ou tão somente graças à aplicação alternativa do direito positivado.com. 25. Texto da Lei nº 10. sem distinções. O Reconhecimento Jurídico das Uniões Estáveis Homoafetivas no Direito de Família Brasileiro. 2006. 9. Jus Navigandi. – São Paulo: Saraiva. Referências BRASIL. Código Penal. a. ed. Da mesma forma. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes.406.vulgarmente designa de enrustido. Maria Helena. e ampl. –São Paulo: Atlas.2006. Código Civil. BRAUNER. – São Paulo: Saraiva. 10. Teresina.com. direitos sociais e individuais. Jus Navigandi. Acesso em: 19 abr. – São Paulo: Saraiva. 2006. sob qualquer alegação ou pretexto. 5. Vade Mecum Saraiva / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. NEGRÃO. 13 ed. de 1º de janeiro de 1916. 2002. À eles é assegurado. Teresina. o de constituir dignamente as suas famílias. Vade Mecum Saraiva / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Alexandre de. Texto da Lei nº 3.uol. aplicadores. . – São Paulo: Método. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. Maria Claudia Crespo e SCHIOCCHET. Direito constitucional / Alexandra de Moraes. 875.2006. Código Civil.asp?id=7625>. Coordenação Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. com a preservação de seu bem-estar. atual. MORAES. acadêmicos.071. Taysa.. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. Disponível em: <http://jus2.mai. 5 ed. BRASIL. constantes dos regimentos legais. A necessidade de regulamentação das uniões estáveis homossexuais. rev. julgadores e profissionais do Direito possa continuar a contribuir para que sejam consolidados direitos e garantias específicos em Lei Especial que lhes assegure. Texto do Decreto-Lei nº 3. Mas tanto ao obeso quanto ao portador de qualquer deficiência física ou necessidade especial são assegurados plenos e legítimos direitos. Acesso em: 19.uol.asp?id=6829>. Questões Controvertidas no Direito de Família e das Sucessões – Série Grandes Temas de Direito Privado – Vol. 2006. 2003. BRASIL. 3.br/doutrina/texto. aos olhos da Constituição da República Federativa do Brasil – ao menos sob os olhos vendados da figura mítica da justiça – todos somos iguais e não podemos ser discriminados. de 9 de dezembro de 1941. que conseguiu brilhantemente identificar a possibilidade de aproveitamento da lacuna identificada na Lei. – São Paulo: RT. DINIZ. n. Direitos da personalidade. de 10 de janeiro de 2002.

723. 6 O Capítulo VI do Código de 1916. os direitos do nascituro. ou multa”.. 335. 13 Art. 258 do Código Civil de 1916 e art. 226 da CF. 14 Art. mas a lei põe a salvo. através dos arts. 4 Art. ignorado pelo marido”. 11 Art. do Código de Processo Civil. a LICC-Lei de Introdução ao Código Civil. 1.SZANIAWSKI. Pena: detenção.727. 1. do Código de Processo Civil. e não o que já se modificou ou revogou. 1998.657/42. v.” 3 Art. 2 O art. 379 a 395 tratavam do “pátrio poder”. de 2002.640 do Novo Código Civil. – São Paulo: Revista dos Tribunais. 5º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil. desde a concepção. 140. 4º do Decreto-Lei nº 4. 5º. 2002 – (Coleção direito civil. Direito Civil: parte geral / Sílvio de Salvo Venosa.. os referidos Códigos foram simbolicamente nomeados como parâmetros meramente exemplificativos do contexto legal geral. 126. da Constituição Federal. neste presente estudo. Elimar. 2º do Código Civil Brasileiro prevê que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. 10 Art. 12 Art. 8 Art. 5º. Data de elaboração: junho/2006 Sandra Reis da Silva . 5 “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: (. do NCC. 2 ed. como no “caput” do art. da Constituição Federal. VENOSA. II. “caput”. do Código Penal: “Injuriar alguém. do NCC. 7 Aqui. 1) 1 Ainda mais porque o objetivo desse trabalho estará pautado em demonstrar o que ainda se busca modificar na legislação ora vigente. Sílvio de Salvo. 9 Tanto no § 3º do art. – São Paulo: Atlas.) o defloramento da mulher. 15 Art. Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual: estudo sobre o transexualismo: aspectos médicos e jurídicos. de um a seis meses. 1. ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro.

a.com. .asp?id=1962> Acesso em: 10 mar. Sandra Reis da A família homoafetiva: a transformação da relação homossexual em união estável em função (ou apesar) da lacuna da lei.br/ doutrina/texto. 5.boletimjuridico. Inserido em 1/1/2009 Parte integrante da Ediçao no 505 Forma de citação SILVA. Disponível em: <http://www. no 505. Boletim Jurídico. 2011.Advogada. Uberaba/MG.

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