Caso serafina Conejo Gallo e Adriana Timor V.

Cortázar

48. No dia 01/02/2012, uma nova petição P-600-12 foi apresentada a CIDH por Mariposa, um
movimento informal fundado por Serafina com o objetivo de praticar o ativismo da comunidade
transexual.

49. O Estado alegou inadmissibilidade do caso, tendo em vista o não esgotamento dos
recursos internos pela existência da ação de constitucionalidade, passível de ser ativada sob o
art. 396 do CC.

Pergunta 1) Esgotamento dos recursos internos:

Artigo 30. Procedimento de admissibilidade

4. Em caso de gravidade e urgência, ou quando se considere que a vida ou a integridade

pessoal de uma pessoa corre perigo real e iminente, a Comissão solicitará ao Estado que
lhe seja dada resposta com a máxima presteza, utilizando para tanto os meios que
considerar mais expeditos.

Artigo 31. Esgotamento dos recursos internos

1. Com a finalidade de decidir quanto à admissibilidade do assunto, a Comissão verificará se

foram interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios
de direito internacional geralmente reconhecidos.

2. As disposições do parágrafo anterior não se aplicarão quando:

a. não exista na legislação interna do Estado de que se trate o devido processo legal
para a proteção do direito ou dos direitos que se alegue tenham sido violados;

b. não se tenha permitido ao suposto lesado em seus direitos o acesso aos

recursos da jurisdição interna, ou haja sido impedido de esgotá-los; ou

c. haja atraso injustificado na decisão sobre os mencionados recursos.

Portanto, dentro do prazo previsto por lei, Serafina e a Adriana, as vítimas acionaram o
Tribunal de Apelações para questões administrativas, com o fito de validar a cláusula de não
discriminação prevista no art. 9º da Constituição, no sentido de aplica-la na legislação interna
porque, de acordo com a lei aplicável, a instituição do casamento é a única que lhes permite
ser considerada “família” no sentido constitucional.

Contudo esse pedido foi negado, por acreditar que essa distinção de negar para uns o
matrimônio e para outros casais permitir, é legal em razão de preservar o conceito de família
no sistema constitucional de Cortázar, no art. 396. Bem como alegou que a parceria doméstica
teria os mesmos efeitos jurídicos que este.
Dessa forma, uma vez que esta decisão foi proferida no âmbito de processos de instância
única, esta só viu como alternativa para garantir seu direito de não discriminação constitucional
entrar com uma nova petição, a P-600-12, em que a Mariposa apresentou.
PARA ENFATIZAR O ESGOTAMENTO, A CORTE ao se pronunciar entendeu que já havia
sido esgotado todos os recursos internos e não havia necessidade, pelas circunstâncias do
caso do esgotamento da ação de constitucionalidade.
Pegunta 1.1) Porque não teria necessidade da ação de constitucionalidade?
Porque já estava tramitando desde 2009
2) A parceria doméstica teria os mesmos efeitos jurídicos que a constituição de
matrimônio com o fim de constituir uma família? Teria o mesmo status?
Atualmente, as uniões civis estão sendo utilizadas como um primeiro passo para o
reconhecimento governamental das relações entre pessoas do mesmo sexo, mas em alguns
países esse tipo de parceria civil já existia antes dessa pressão sócio-política.
As uniões entre homens, entre mulheres ou entre transexuais, independentemente da
orientação sexual dos parceiros, foram e ainda são consideradas um tabu para grande
parte das sociedades, em particular aquelas com fortes tabus religiosos derivados de
costumes sociais patriarcais, como o mundo ocidental e as sociedades influenciadas por ele,
como é o caso em questão em que a família de Serafina era descendente dos índios e havia
presente forte discriminação com essa sua descendência.
A terminologia diz que os termos usados para designar uniões legalmente reconhecidas
entre pessoas do mesmo sexo não são padronizados e variam largamente de país para país.
Relações sancionadas pelo governo que podem ser similares ou equivalentes a uniões
civis incluem parcerias civis, parcerias domésticas, uniões de fato, uniões
estáveis, pactos civis de solidariedade.
O nível exato de direitos, benefícios, obrigações e responsabilidades também varia,
dependendo das leis de cada país
Diferenças entre casamento civil e união estável
A possibilidade de formalização jurídica e legal do casamento homoafetivo traz várias
consequências e, para citar uma, os direitos sucessórios.

Segundo a legislação interna, a grande diferença entre os dois casos é que, no casamento
civil, existe uma certidão de casamento. “Em caso de separação ou de falecimento de um dos
cônjuges, o outro tem plenos direitos sobre a herança ou a divisão de bens no caso de
separação. E isso acontece de forma inquestionável”, explica ela. “Na união estável, a não ser
que se tenha um documento que ateste a convivência, tudo pode ser questionado. Mesmo com
o documento, é necessário que um juiz reconheça o relacionamento. Se o juiz entender que
você não tem direito, não há o que fazer. Na união estável, é preciso apresentar provas
materiais, documentos, testemunhas e ainda assim vai depender da interpretação do juiz. E,
nesse caso, a situação é a mesma para casais héteros.”

E a CF estabelece o direito a igualdade e a não discriminação, então se estebelece essa

contradição direta entre os dispositivos constitucionais, em que não se coadunam. O Estado
poderia sopesar esses valores? A sociedade não é igual? Então como há conformidade com
o art. 85 que claramente restringe o conceito familiar para um enquadramento só para casais
de homens e mulheres, não reconhecendo as uniões matrimoniais homoafetivas.

União homoafetiva como entidade familiar - 1

A norma constante do art. 1.723 do Código Civil brasileiro (“É reconhecida como entidade
familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua
e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”) não obsta que a união de
pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção
estatal. Essa foi a conclusão da Corte Suprema ao julgar procedente pedido formulado em duas
ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas, respectivamente, pelo Procurador-Geral da
República e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. Prevaleceu o voto do Ministro Ayres
Britto, relator, que deu interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 1.723 do Código
Civil para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua,
pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como
sinônimo perfeito de família.
O relator asseverou que esse reconhecimento deve ser feito de acordo com as mesmas
regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva. Enfatizou que a
Constituição veda, expressamente, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre
a mulher e o homem, o que nivela o fato de ser homem ou de ser mulher às contingências da
origem social e geográfica das pessoas, da idade, da cor da pele e da raça, na acepção de que
nenhum desses fatores acidentais ou fortuitos se coloca como causa de merecimento ou de
desmerecimento intrínseco de quem quer que seja. Afirmou que essa vedação também se dá
relativamente à possibilidade da concreta utilização da sexualidade, havendo um direito
constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher: a) de não sofrer discriminação
pelo fato em si da contraposta conformação anátomo-fisiológica; b) de fazer ou deixar de fazer
uso da respectiva sexualidade; e c) de, nas situações de uso emparceirado da sexualidade, fazê-
lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou não.

União homoafetiva como entidade familiar - 2

Em seguida disse haver direito a uma concreta liberdade da mais ampla extensão decorrente
do silêncio intencional da Constituição quanto ao tema do emprego da sexualidade humana.
Explicou que essa total ausência de previsão normativo-constitucional referente à fruição da
preferência sexual possibilita a incidência da regra de que “tudo aquilo que não estiver
juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido” (Constituição, artigo 5º, inciso
II) e de que o emprego da sexualidade humana diz respeito à intimidade e à vida privada, as
quais são direito da personalidade. Reportou-se, ainda, ao § 1º do artigo 5º da Constituição,
como âncora normativa. Aduziu que essa liberdade para dispor da própria sexualidade está
incluída no rol dos direitos fundamentais do indivíduo, sendo direta emanação do princípio da
dignidade da pessoa humana e até mesmo cláusula pétrea. Frisou que esse direito de explorar
os potenciais da própria sexualidade é exercitável tanto no plano da intimidade (absenteísmo
sexual e onanismo) quanto da privacidade (intercurso sexual).
Ao levar em conta todos esses aspectos, indagou se a Constituição sonegaria aos parceiros
homoafetivos, em estado de prolongada ou estabilizada união — realidade há muito constatada
empiricamente no plano dos fatos —, o mesmo regime jurídico protetivo conferido aos casais
heteroafetivos em idêntica situação. Após mencionar que a família deve servir de norte
interpretativo para as figuras jurídicas do casamento civil, da união estável, do planejamento
familiar e da adoção, o relator registrou que a diretriz da formação dessa instituição é o não-
atrelamento da formação da família a casais heteroafetivos ou a qualquer formalidade cartorária,
celebração civil ou liturgia religiosa. Reputou que família é, por natureza ou no plano dos fatos,
vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no
espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de
índole privada, o que a credencia como base da sociedade (Constituição, artigo 226, caput).
Desse modo, anotou que se deveria extrair do sistema a proposição de que a isonomia entre
casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar
no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família, entendida como núcleo
doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas
factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade (Constituição, artigo 226, § 3º: “Para efeito
da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”). Mencionou, ainda, as espécies de
família constitucionalmente previstas (artigo 226, §§ 1º a 4º), a saber, a constituída pelo
casamento e pela união estável, bem como a monoparental. Por fim, ressaltou que a solução
apresentada dá concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da
liberdade, da proteção das minorias, da não-discriminação e outros.

Violações:
1. Invisibilidade da violência a certos grupos: homens trans

A CIDH observa que as estatísticas disponíveis não reproduzem a dimensão da violência

enfrentada pelas pessoas LGBTI no continente americano.

A Comissão observou que “muitos casos de violência contra pessoas LGBT não são
denunciados, pois muitas pessoas temem represálias e não querem se identificar como
LGBT, ou não confiam na polícia ou no sistema judicial”.

Além disso, estigmas e preconceitos internalizados pelas próprias pessoas LGBT

também podem dificultar que os abusos sejam reconhecidos e admitidos como tal.
Há determinados grupos de pessoas incluídos na sigla “LGBTI”, que sentem a violência de
maneira mais visível que outros. Por exemplo, organizações da sociedade civil indicam que a
violência contra homens trans ocorre mais habitualmente em âmbito doméstico, e
frequentemente é invisibilidade fora dos espaços onde ocorre.

A CIDH estabeleceu que “os homens trans tendem a ser mais invisíveis dentro da
comunidade LGBT em geral e, neste sentido, ao contrário do que acontece com as mulheres
trans, a invisibilidade os protege contra o tipo de violência da sociedade que normalmente
afeta as pessoas que não se enquadram nas normas convencionais de gênero.”

2. Violências do direito à vida

No 12/2014, a CIDH publicou as conclusões de seu Registro de Violência contra
pessoas LGBT nas Américas, uma ferramenta utilizada para conhecer e visibilizar os
alarmantes níveis de violência sofrida pelas pessoas LGBT na região.

Este Registro determinou que ocorreram pelo menos 770 atos de violência contra
pessoas LGBT num período de quinze meses.

No que diz respeito a este relatório, o termo “execuções extrajudiciais” significa as

privações do direito à vida perpetradas ilegalmente por agentes do Estado. A
jurisprudência interamericana estabeleceu que as execuções extrajudiciais são,
por definição, contrárias ao artigo 4.1 da Convenção Americana e que toda privação
da vida por autoridades do Estado constitui um ato da maior gravidade.

Apesar do sub-registro e ausência de informação sobre mortes de pessoas LGBT por

agentes do Estado, a CIDH está profundamente preocupada com a informação
recebida sobre execuções extrajudiciais de pessoas LGBT.

O Relator Especial da ONU sobre execuções extrajudiciais, sumárias ou arbitrárias

observou que as pessoas gays, bissexuais e trans são “especialmente vulneráveis” a
execuções extrajudiciais. Por exemplo, denunciou-se que em agosto de 1998, quatro
policiais militares, após humilhar duas trabalhadoras sexuais trans em Salvador
(Bahia), Brasil, obrigaram-nas a pular no mar, e uma delas morreu afogada

3. Violações do direito à integridade pessoal

Os artigos I e XXV da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e os
artigos 5 e 7 da Convenção Americana protegem o direito à segurança pessoal, o
direito à integridade pessoal e o direito de toda pessoa a não ser submetida a
detenções arbitrárias e ilegais. Além disso, a Convenção Interamericana para Prevenir
e Punir a Tortura, adotada pela Assembleia Geral da OEA em 1985 e ratificada por 18
Estados Membros, estabelece as obrigações dos Estados de prevenir, investigar, punir
e reparar atos de tortura. Segundo este tratado, os Estados Partes devem adotar
medidas para enfatizar a proibição da tortura em capacitações de agentes da polícia e
de outros funcionários públicos responsáveis pela custódia de pessoas privadas de
liberdade, de forma provisória ou definitiva em interrogatórios, detenções ou capturas.

Violações na sua estadia no Centro de Juventude de Virginia, Serafin foi estuprado

várias vezes por seus guardas e companheiros detidos.

a. Violações por forças de segurança do Estado: tortura e tratamentos

cruéis, desumanos e degradantes

b. Estupros e outros atos de violência sexual

A Comissão também observou que a violência sexual assume distintas formas. A
jurisprudência da Corte interamericana sobre a violência sexual impõe ao Estado
obrigações abrangentes e multidimensionais de prevenir, investigar, punir e reparar
esta grave violação de direitos humanos

4. Violência médica contra pessoas intersexo

 5. Discurso de ódio e incitação à violência
Ocorrem crimes contra pessoas LGBTI, esles estão frequentemente precedidos de
um contexto de alta desumanização e discriminação.

Em uma sociedade democrática, os Estados devem proteger a liberdade de

expressão e simultaneamente garantir a igualdade e a segurança das demais
pessoas. Esta complexa tarefa exige que os Estados, por uma parte, identifiquem
e respondam adequadamente a estes incidentes, a fim de garantir efetivamente a
integridade e a segurança das pessoas LGBTI.

CAPÍTULO 6 | RESPOSTA ESTATAL DIANTE DA VIOLÊNCIA E O ACESSO

À JUSTIÇA

A. Obrigação estatal de prevenir a violência

1. Coleta de dados

2. Medidas legislativas para prevenir a violência

a. Proteção legal reforçada diante da violência por preconceito
b. Adoção de legislação que proteja e reconheça os direitos das pessoas LGBTI
c. Garantia de que as leis não discriminem ou reforcem a violência por preconceito

3. Erradicação do estigma e dos estereótipos negativos 252 4. Prevenção da violência em

contextos específicos
a. Prevenção da violência por forças de segurança do Estado
b. Prevenção da violência no setor da saúde
c. Prevenção da violência no setor educacional

B. Obrigação estatal de investigar, julgar e punir crimes cometidos contra as pessoas

LGBTI

1. A obrigação de garantir o acesso à justiça

a. Tratamento inadequado ao denunciar crimes

b. Proteção a vítimas e testemunhas em ações penais
c. Programas de assistência jurídica
d. Capacitação para operadores de justiça

2. A obrigação de investigar e punir com a devida diligência

a. Impunidade da violência

b. Deficiências nas investigações e na denúncia penal

c. O padrão de devida diligência

C. Obrigação estatal de reparação por violações a direitos humanos

Toda violação de uma obrigação internacional de respeitar e proteger os direitos humanos que
provoca um dano gera para o Estado uma obrigação de repará-lo adequadamente

A obrigação de investigar constitui uma forma de reparação, devido ao vínculo com o direito
da vítima de saber a verdade sobre o ocorrido, incluindo o direito a conhecer os motivos da
pessoa acusada para cometer o crime propósito de garantir o direito à verdade é prevenir a
repetição do crime perpetrado.
A Comissão recomenda que os Estados Membros da OEA adotem medidas para garantir que
as pessoas LGBTI vítimas de violações de direitos humanos e seus familiares tenham acesso
efetivo a reparações, conforme os parâmetros de Direito Internacional. Os Estados devem
formular e implementar programas de reparações que levem em consideração as
necessidades específicas das pessoas LGBTI, e que sejam resultado de um processo
consultivo com as organizações da sociedade civil.

Regulamento Interno da CIDH:

Artigo 29. Tramitação inicial [4]

1. A Comissão, atuando inicialmente por intermédio de sua Secretaria Executiva, receberá e

processará em sua tramitação inicial as petições que lhe forem apresentadas. Cada petição
será registrada e nela se fará constar a data de recebimento, solicitando-se o recibo do
peticionário.

2. A petição será estudada por sua ordem de entrada; no entanto, a Comissão poderá
antecipar a avaliação de uma petição com base em pressupostos como os seguintes:

a. Quando o decorrer do tempo privar a petição de sua utilidade, em particular nas seguintes
circunstâncias:

i. A suposta vítima é um idoso ou uma criança;

ii. A suposta vítima padece de doença terminal;

iii. Alega-se que a suposta vítima pode ser objeto de aplicação da pena de morte; ou

iv. O objeto da petição tem conexão com uma medida cautelar ou provisório
vigente;