HOMOAFETIVIDADE E SUA INTERPRETAO JURDICO-LEGAL

Professor:
DER JUNIOR MATT

EVOLUO HISTRICA

A Bblia relata no livro de Genesis que um dos motivos da destruio de Sodoma foi homossexualidade praticada entre seus habitantes. (Gneses 19).

NA EUROPA

Em toda Europa as leis que contemplavam o crime de sodomia fixavam penas capitais. Todo um arsenal de crueldades foi colocado disposio dos responsveis pelas punies. ...suplcios, enforcamentos, afogamentos e fogueiras, por toda a idade mdia esse era o destino das pessoa que mantinham tal conduta.

NO OCIDENTE

No ocidente, avanando-se no sculo XIX, um dos meios intentados para se coibir a prtica da sodomia se deu atravs da legislao penal, incluindo a pena de morte.

NO BRASIL
No Brasil, o primeiro Cdigo Penal, aplicou entre ns, por mais de dois sculos, praticamente os mesmos ditames do resto do mundo. Em 1830 o novo Cdigo Criminal foi sancionado, e em termos de legislao criminal, assimilou o que havia de mais avanado poca, eliminando da legislao a figura jurdica da sodomia ou seu equivalente.

A MORAL E OS BONS COSTUMES

Mas na realidade, uma nova figura penal se apresentava, talvez ainda mais perversa, pois estavam previstos os crimes por ofensa moral e aos bons costumes, quando praticados em pblico.

NO SCULO XXI

Com a evoluo da sociedade a homossexualidade passou a ser definida como uma caracterstica pessoal, merecedora de respeito, pois trata-se da liberdade de escolha, que a todos assegurado pela Constituio.

O PRECONCEITO

Uma pesquisa realizada em 2009 pelas fundaes Perseu Abramo e Rosa Luxemburgo Stiftung, trouxe um dado surpreendente: 99% dos brasileiros tm algum tipo de preconceito contra homossexuais.

A FAMLIA

A famlia, por outro lado, uma construo cultural. Como esclarece Maria Berenice Dias (Manual de direito das famlias, 2010, p. 28), no passado, as famlias formavam-se para fins exclusivos de procriao, considerada a necessidade do maior nmero possvel de pessoas para trabalhar em campos rurais. Quanto mais membros, maior a fora de trabalho, mais riqueza seria possvel extrair da terra. (voto MM Marco Aurlio)

A FIGURA DO PATRIARCA

Os componentes da famlia organizavam-se hierarquicamente em torno da figura do pai, que ostentava a chefia da entidade familiar, cabendo aos filhos e mulher posio de subservincia e obedincia. Esse modelo patriarcal, fundado na hierarquia e no patrimnio oriundo de tempos imemoriais, sofreu profundas mudanas ao tempo da revoluo industrial, quando as indstrias recm-nascidas passaram a absorver a mo de obra nos centros urbanos. (voto MM Marco Aurlio)

A ENTIDADE FAMILIAR

As unies de pessoas com a mesma identidade sexual, ainda que sem Lei, acabaram batendo as portas da Justia. Mais uma vez o Poder Judicirio foi chamado a exercer a funo criadora do Direito - Legislando.

UNIO ESTVEL NA CONSTITUIO FEDERAL

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

A UNIO ESTVEL NO CDIGO CIVIL

Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.

PIONEIRISMO
Em 01 de janeiro de 2000, foi prolatada pelo
Tribunal gacho a primeira deciso voltada ao reconhecimento de direitos de cunho homoafetivo. Porm esta deciso apenas reconheceu a existncia das unies em carter comercial, que por sua vez, acabavam relegadas ao direitos das obrigaes, e eram denominadas unies de sociedade de fato. Neste contexto, operava-se apenas a diviso dos lucros.

PIONEIRISMO - 2

Logo depois surgiu a primeira Deciso que reconheceu como entidade familiar a Unio Homoafetiva. Foi prolatada pelo Desembargador , tambm do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em 14 de maro de 2001. Nesta esteira, encorajaram-se outros Tribunais, sendo pioneiros os da Bahia, Rio de Janeiro, Paran, Minas Gerais e So Paulo.

NO S T F

Em meio a tanta discusso, e jurisprudncias das mais variadas, finalmente em maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal apreciou o tema e reconheceu por unanimidade a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, baseando sua Deciso nos princpios da dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade. A deciso foi tomada tendo em anlise a ADPF n. 132-RJ e a ADI n. 4.277-DF, ambas de relatoria do Ministro Ayres Britto.

A FORA DA DECISO

A Deciso do Supremo no tem fora de Lei, o que no nos obriga a segui-la, pois assim garante o art. 5 inciso II da CF:

II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

MAS E O EFEITO VINCULANTE?

Porm, esta Deciso vincula aos demais membros do Poder Judicirio, por ter carter de Smula Vinculante.

A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA

Nem toda unio estvel alegada ser reconhecida sem que se faam provas de que aquele relacionamento preenche todos os requisitos para a configurao de uma unio estvel (Art. 1.723 do CC). Isso o que se exige dos casais heterossexuais, mantendo-se o mesmo para os casais homoafetivos.

PROVANDO A EXISTNCIA DA UNIO ESTVEL

necessrio que se apresente um conjunto de provas de modo a dar solidez ao que deseja comprovar perante o judicirio. Coabitao, fidelidade recproca, exclusividade de companheiro, finalidade de constituir famlia, etc...

DO REGIME DE BENS

Inexistindo um contrato ou uma Escritura Pblica que regule a situao do patrimnio do casal, aplica-se a regra do art. 1.725 do CC:

Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.

DA CONVERSO EM CASAMENTO

Destarte, j reconhecida a entidade familiar, resta aplicar o principal objetivo do legislador ao criar a figura da unio estvel, sua converso em casamento, isto o que se extrai da parte final do 3 do art. 226 da CF: 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

A CONVERSO

O art. 1.726 do CC, assim regula tal instituto:

Art. 1.726. A unio estvel poder converterse em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

O STJ E UMA NOVA POSSIBILIDADE

Em deciso indita, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), por maioria, proveu recurso de duas mulheres que pediam para ser habilitadas ao casamento civil. Seguindo o voto do Relator, ministro Luis Felipe Salomo, a Turma concluiu que a dignidade da pessoa humana, consagrada pela Constituio, no aumentada nem diminuda em razo do uso da sexualidade, e que a orientao sexual no pode servir de pretexto para excluir famlias da proteo jurdica representada pelo casamento.

ENFIM, O CASAMENTO

Por consequncia, o mesmo raciocnio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF), para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da unio estvel, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, mesmo porque a prpria Constituio Federal que determina a facilitao da converso da unio estvel em casamento.

At que a morte os separe...

Portanto, com base nesta deciso, entendese que perfeitamente possvel a habilitao de pessoas com a mesma identidade sexual para o casamento civil, por via administrativa. Bastando apenas que o Oficial registrador se digne a faz-lo. Caso o Oficial Registrador oponha obstculos injustificados habilitao do casal, estes devem recorrer ao judicirio para que seja determinada sua habilitao.

E O EFEITO VINCULANTE?

Importante esclarecer que o Oficial Registrador no esta obrigado e realizar tal ato caso no queira, salvo por disposio legal ou imposio judicial. Art. 5 inciso II da CF. lembrando que os nicos obrigados a seguirem as decises do STF so os Juzes, Ministros e Desembargadores de todo Pais, e as decises do STJ diferentemente do STF no vinculam aos demais, ou seja, no tem carter Vinculante.

EFEITOS DA UNIO HOMOAFETIVA

Em suma, todos os direitos e deveres assegurados e impostos aos casais heterossexuais tambm so garantidos e impostos aos casais homoafetivos.

ALGUNS EFEITOS

Aplica-se, por analogia, as disposies do direito de famlia reconhecidos em Lei:

Casamento; Das relaes de parentesco; Dos bens de famlia; Regime de bens entre os cnjuges; Dos alimentos; Tutela e Curatela; Da adoo; Sucesso; Previdncia; Eleitoral; e outros atinentes famlia.

UMA REFERNCIA DO PRESENTE MATERIAL AO BACHAREL EM DIREITO PELA FAROL, JUVENALDO GUIMARES.