UNIVERSIDADE SÃO JUDAS TADEU

ALANNA JÚLIA E SILVEIRA NASCIMENTO

RA:81714260

O CASAMENTO PUTATIVO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

SÃO PAULO
2020
 ALANNA JÚLIA E SILVEIRA NASCIMENTO

O CASAMENTO PUTATIVO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado como exigência parcial para a
obtenção de título de Graduação do Curso
de Direito da Universidade São Judas
Tadeu

ORIENTADORA: PROF. Me. ISA GABRIELA DE ALMEIDA STEFANO

São Paulo
2020
 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ………………………………………………………………………...

CAPITULO 1 CASAMENTO…………………………………………………………

1.1 Introdução……………………………………………………………….…………...

1.2 Natureza jurídica do casamento……………………………………………………...

1.3 Casamento nulo……………………………...……………………………………….

1.4 Casamento anulável………………………………………………………………….

1.5 Casamento inexistente………………………………………………………………..

CAPÍTULO 2 – ORIGEM DO CASAMENTO PUTATIVO……………………...

2.1 Etimologia e conceito……………….………………………………………….…….

2.2 Princípios Constitucionais que intercalam com o casamento putativo……………

2.2.1 Princío da Dignidade Humana no Direito de Família……………………………..

2.2.2 Princípio da Iguadade de Filiação………………………………………………..

CAPÍTULO 3 - DOS PRESSUPOSTOS DA PUTATIVIDADE…………………...

3.1 Quando presente a boa-fé de pelo menos um dos contraentes, ao tempo da

celebração do casamento…………………………………….…………………...

3.2 Erro de fato e erro de direito……………………………………………….………..

3.3 Da sentença que declara a putatividade…………………………………………….

CAPÍTULO 4 - DOS EFEITOS DO CASAMENTO PUTATIVO………………...

4.1 Ambos os cônjuges agirem de boa-fé………………………………………

4.2 Apenas um dos cônjuges agir de boa-fé……………………….……………

4.3 Ambos os cônjuges agirem de má-fé…………………………………….…

4.4 Quanto ao uso do nome de casado……………………………………….………….

4.5 Quanto aos filhos e a terceiros……………………………………………………....

4.6 Quanto aos alimentos……………………………………………………………….

4.7 Em relação as doações……………………………………………………………....

CONCLUSÃO……………………………………………………………………………

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA…………………………………………………...
CAPITULO I – CASAMENTO

1.2 Introdução

Casamento ou matrimônio é um ato voluntário mediante uma união entre duas

pessoas com a livre manisfestação de vontade, sendo está regularizada pelo Estado e
também pela religião (casamento religioso). Além do mais, o casamento é
personalíssimo por ser extremamente pessoal e solene, pois é prescrito em lei e exige
suas formalidades.

O doutrinador Washington de Barros Monteiro comenta que não existe,

provavelmente, em todo direito privado, instituto mais discutido que o casamento.1

Há diversos conceitos sobre o casamento, podemos citar algumas definições

utlizadas acerca disso, por exemplo no direito romano, alude-se o autor Carlos Roberto
Gonçalves (2018, p.24):

A aludida definição é do século III e reflete as ideias predominantes

no período clássico: Nuptiae sunt conjunctio maris etfeminae,
consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio, ou seja,
casamento é a conjunção do homem e da mulher, que se unem para
toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano.
Posteriormente, Flávio Tartuce define que o casamento pode ser conceituado
como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com
o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto. 2

Outro conceito a respeito do casamento, comenta-se Maria Helena Diniz (2004)

que :

O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres,

que se unem, segundo as formalides legais, para obter auxílio mútuo e

1
MONTEIRO, Washington; SILVA, Regina. Curso de Direito Civil: Direito de Família, 2012, p. 31.
2
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único, 2017, 7ª ed., p. 792.
 espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a
constituição de uma família.
Em relação a distinção de sexo para constituir o casamento, atualmente o Brasil
admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo, assim especifica a VII Jornada de
Direito Civil, enunciado nº 601, frisa-se que não houve mudança na legislação sobre o
tema, apenas alteração na doutrina e na jurisprudência. Destaca-se que todos os efeitos
pessoais e patrimoniais recaem para união homoafetiva.

O casamento traz consigo comunhão plena de vida e igualdade de direitos e

deveres dos cônjuges (art.1.511 C.C.). Alguns deveres entre os consortes estão descritos
no artigo 1.566 do Código Civil, sendo eles: fidelidade recíproca; vida em comum, no
domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e
consideração mútuos.

Em relação ao casamento religoso, o artigo 226 § 2º da Constituição Federal

declara tem efeito civil, nos termos da lei. Há possibilidade dos nubentes casarem tanto
no civil como no regilioso.

O fascinante doutrinador Washington de Barros Monteiro (2012, p.34) nos

ensinam que:

Se indagarmos sobre os fins que impelem duas pessoas ao casamento

e as norteiam na vida conjugal, verificaremos, então, que homem e
mulher buscam encontrar o bem comum, que é a felicidade. Para que
essa finalidade seja alcançada é preciso superar as limitações e
deficiências que todos os seres humanos possuem, em maior ou menor
grau. Sendo as pessoas originalmente limitadas e querendo superar
suas deficiências, encontram em seu par amoroso o campo fértil para
tanto, por meio de conduta de aperfeiçoamento constante, com apoio e
auxílio mútuos.
Em síntese, podemos dizer que o casamento é uma instituição que estabelece ao
consortes deveres e direitos recíprocos e tem como objetivo a consituição de família,
além da plena comunhão de vida, a qual é fundamental para vida conjugal. Conforme
citado alhures pelo ilustre autor Washington, o homem e a mulher buscam encontrar no
casamento a felicidade, em virtude disso, é preciso superar qualquer falha que impeça
essa busca.
 1.2 Natureza jurídica do Casamento

A natureza jurídica do casamento é um assunto muito discutido quando se trata

de casamento, pois existem teorias que relatam sobre a sua natureza. A doutrina
apresenta três teorias, a institucionalista, contratualista, mista ou eclética.

A teoria instucionalista era defendida pelos escritores Hauriou e Bonnecase, e

também pelos criadores do Código Civil italiano de 1865, pois para eles, o caráter do
casamento é institucional: “tout resiste dans le mariage àl’idée de contrat, sauf le
consentement des futurs époux, qui lui donne naissance”.3

A doutrinadora Maria Helena Diniz é defensora dessa teoria, a qual explica, por
ser o matrimônio a mais importante das transações humanas, uma das bases de toda
constituição da sociedade civilizada, filiamo-nos à teoria institucionalista, que o
considera uma instituição social.4

Nessa teoria, o casamento é uma instituição social, com norma júridica

imutável estabelecida em lei que aplica-se ao surgimento da vontade dos contraentes de
constituirem o casamento. Dito isso, essa teoria não equipara-se que o casamento é um
contrato, pois como dizia o ilustre Washington de Barros Monteiro que o contrato, por
sua natureza, pode distratar -se (Cód. Civil, art. 472), enquanto no casamento a situação
é diversa, já que a sua dissolução depende de formalidades legais.5

A teoria contratualista foi acolhida pelo Código de Napoleão que surgiu no séc.
XIX, no direito canônico, e defendia que o casamento é um negócio júridico,
formalizado pelo contrato civil, regido pelas normas comuns de um contrato e
estabelicido pelos consentimento dos contraentes, isso como elemento fundamental
para constituição do vínculo matrimonial.

3
“Tudo no casamento resiste à ideia de um contrato, exceto o consentimento dos futuros cônjuges, que o
originam”.
4
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro; Direito de Família, 26. ed., São Paulo, Saraiva,
2011, v. 5, p. 56.
5
MONTEIRO, Washington; SILVA, Regina. Curso de Direito Civil: Direito de Família, 2012, p. 33.
 Carlos Roberto Gonçalves explica que tal concepção representava uma reação à
ideia de caráter religioso que vislumbrava no casamento um sacramento. Segundo os
seus adeptos, aplicavam-se aos casamentos as regras comuns a todos os contratos.6

E por último, a teoria mista ou eclética afirma que o casamento é um ato

complexo, por dizer que o casamento é um contrato em sua formação e em seu conteúdo
é uma instuição social. Filia-se a essa corrente o autor Eduardo Espínola (2001, p.48-
50):

Parece-nos, entretanto, que a razão está com os que consideram o

casamento um contrato sui generis, constituído pela recíproca
declaração dos contratantes, de estabelecerem a sociedade conjugal,
base das relações de direito de família. Em suma, o casamento é um
contrato que se constitui pelo consentimento livre dos esposos, os
quais, por efeito de sua vontade, estabelecem uma sociedade conjugal
que, além de determinar o estado civil das pessoas, dá origem às
relações de família, reguladas, nos pontos essenciais, por normas de
ordem pública.
Cabe salientar que os autores como Flávio Augusto Moneteiro de Barros,
Roberto Senise Lisboa, Guilhermo Calmon e Eduardo de Oliveira Leite segue essa
corrente mista ou écletica sobre o casamento.

Podemos citar como exemplo de divergência na aplicação das correntes o

doutrinador Flávio Tartuce, o qual é defensor da teoria mista ou écletica e relata que o
casamento não pode ser tratado como um contrato, pois pensa-se numa ideia ligada ao
patrimonial, visto que no casamento a busca não é pelo patrimônio, e sim, pela
constituição de uma família e pela comunhão plena de vida.

Já o Washington de Barros Monteiro é defensor da teoria institucionalista, para

ele o casamento é uma instituição social, uma vez que nasce pelas vontades das partes
sob regimento de uma lei que é imutável.

Em vista os argumentos apresentados, nota-se ainda que, a doutrina ainda

permance em divergência em relação a natureza jurídica do casamento.

6
GONÇALVES, Carlos. Direito Civil brasileiro: Direito de Família, 2018, p. 26
 1.3 Casamento nulo

O casamento é nulo quando um dos nubentes encaixa no requisitos de

impedimentos da lei, o Código Civil dispõe no artigo 1.548:

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I - (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
(Vigência)
II - por infringência de impedimento.
O inciso I relatava que era nulo o casamento contraído por enfermo mental sem
o necessário discernimento para os atos da vida civil, percebe-se que o legislador nesse
inciso quer proteger o enfermo mental o qual é incapaz para praticar atos civis, contudo,
denonima-se nesses casos nulidade absoluta. Porém foi regovado pela Lei nº 13.146, 6
de julho de 2015 no artigo 114 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

A partir dessa revogação, podem casar pessoas com enfermidade mental, não
sendo consideradas mais absolutamente incapazes, ou seja, afastando a nulidade desse
ato. Sob o mesmo ponto de vista, o doutrinador Flávio Tartuce comenta que a
possibilidade atual de casamento dessas pessoas parece tender a alcançar tais objetivos,
nos termos do que consta do art. 6.º da mesma Lei 13.146/2015.7

Já o inciso II expressa de forma geral que será nulo o casamento por infringência
de impedimento, encontra-se previstos os impedimentos no artigo 1.521 do Código
Código Civil.:

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou
civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com
quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o
terceiro grau inclusive;

7
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único, 2017, 7ª ed., p. 805.
 V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou
tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Em relação ao inciso II do referido artigo, não podem casar os afins em linha

reta, definimos os afins em linha reta os parentes que adquirimos através do casamento
ou união estável, ou seja, são os parentes do cônjuge e companheiro, como por exemplo
padrasto, madrasta, sogra, sogro (linha reta ascendente), genro, nora, enteado (linha reta
descendente).

Dito isso, sogro e nora, genro e sogra, madrasta e enteado não podem conceder
uma relação matrimônial, mesmo que o vínculo entre eles estejam dissolvido, de acordo
com o artigo 1.595 §2 do Código Civil 8. O motivo de estarem proibidos de constituirem
o casamento, ressalta alguns doutrinadores que o parentesco continua por questões
morais e éticas, como também a sucessórias.

Antes de mais nada, com o surgimento decreto-lei nº 3.200, de 19 de abril de

1941, artigo 1º esclarece será considerado válido o casamento entre os colaterais do
terceiro grau, legítimos ou ilegítmos. Portanto, sobrinhos (as) e tios (as) podem
conceder uma união matrimonal, desde que tenha autorização judicial e laudo médico,
para que assim no futuro não venham sofrer problemas em sua prole. Outrossim, após
dissolvido o matrimônio entre os cônjuges, a relação de parentesco por afinidade com
cunhado se extingue, podendo então casarem.

Ocorre com maior frequência casos de pessoas casadas (VI) formarem um novo
casamento, caracterizando-se a bigamia e ocorrendo a nulidade do ato praticado.

Em casos de nulidade de casamento, qualquer pessoa capaz poderá propor a ação

de declação de nulidade, conforme explica o artigo 1.522 do Código Civil. 9 Também o
Ministério Público pode ajuizar a ação, tendo que em vista que o interesse é social.

8
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§ 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.
9
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por
qualquer pessoa capaz.
 Além do mais, frisa-se o iluste autor Carlos Roberto Gonçalves que a declaração
de nulidade proclama, retroativamente, jamais ter existido casamento válido. Por isso
diz-se que, em princípio, a nulidade produz efeitos ex tunc.10 Significa dizer que, os
efeitos de uma determinada lei ou sentença serão aplicados de forma retroativa, ou seja,
seus efeitos atingem também em uma decisão formada no passado.

Com base nessa pesquisa, o legislador enumera as causas suspensivas

detalhadamente, pois se ocorrer alguns dessas anomalias, o casamento será nulo de
pleno direito.

1.4 Casamento anulável

As anulações de casamento estão previstas no artigo 1.550 do Código Civil, a

sua especificação é taxativa, aceitando somente essas hipóteses ordenada no artigo. O
artigo 1.550 do Código Civil enumera:

Art. 1.550. É anulável o casamento: (Vide Lei nº 13.146, de 2015)

(Vigência)
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu
representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558 ;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre
os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
§ 1 o . Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente
decretada.
§ 2 o A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia
poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou
por meio de seu responsável ou curador. (Incluído pela Lei nº 13.146,
de 2015) (Vigência).

10
GONÇALVES, Carlos. Direito Civil brasileiro: Direito de Família, 2018, p. 77.
 Em relação ao inciso I, a idade mínima para casar é dezesseis (16) anos,
conforme lista o artigo 1.517 do Código Civil. Entretanto, para casar-se aos dezesseis
(16) anos é necessário que os representantes legais dos nubentes autorizem, tendo em
vista que, não atingiram a idade núbil para contrair o matrimônio. Para melhor
argumentação, o artigo 1.250 do Código Civil, menciona:

Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de

quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517
deste Código. (Redação dada pela Lei nº 13.811, de 2019)
Há de observar a exceção do artigo 1.551 do Código Civil, o qual menciona que
não se anulará o casamento por idade se no percurso da anulação ocorre uma gravidez.

Importante ressaltar que, se houver divergência entre os representantes legais no

tocante a autorização para o casamento, será aplicado o artigo 1.631, parágrafo único,
do Código Civil, que informa que é assegurado qualquer deles recorrer ao juiz para
solução do desacordo.

O prazo para entrar com ação de anulação de casamento é contada a partir de

celebração, é de cento e oitenta (180) dias, e quanto a legitimidade para propor a ação, o
artigo 1.552 diz:

Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de 16 (dezesseis)

anos será requerida:
I – pelo próprio cônjuge menor;
II – por seus representantes legais;
III – por seus ascendentes.
O inciso III, artigo 1.550 refere sobre causas de anulabilidade por vício de
vontade dispostas nos arts. 1.556 a 1.558, vejamos:

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se

houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial
quanto à pessoa do outro.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro
cônjuge:
I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo
esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida
em comum ao cônjuge enganado;
 II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua
natureza, torne insuportável a vida conjugal;
III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável
que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível,
por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro
cônjuge ou de sua descendência; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de
2015) (Vigência)
IV - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
(Vigência)
Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o
consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado
mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a
saúde e a honra, sua ou de seus familiares.
Em suma, o erro é uma falsa representação da realidade e faz com que uma
pessoa acabe por manifestar uma vontade diferente daquela a ser realmente externada se
tivesse conhecimento exato da situação.11

Percebe-se que, o erro quanto a pessoa necessita-se de requisitos para

autorização da anulação do casamento, sendo eles: o defeito físico, mental ou de caráter,
e assim também o crime praticado deve ser anterior ao casamento; o cônjuge enganado
não poderia ter conhecimento do defeito ou do crime antes do casamento; e a vida em
comum deve ser tornar insuportável com a descoberta do erro substancial.

O inciso IV do artigo 1.550, descreve sobre o incapaz de consentir ou de

manifestar de modo inequívoco, o consentimento para o casamento. Vale lembrar que,
os ébrios habituais e os viciados em tóxicos estão inclusos nessa previsão, bem como os
que estão em estado de inconsciência (art. 4.º, inc. II, do CC, atualizado com a Lei
13.146/201).

Em face do inciso V do artigo 1.550, nos remete ao mandatário ou contraente

que ao realizar o casamento não teve a ciência da revogação, e se ainda não tivesse
ocorrido a coabitação dos cônjuges. O autor Arnaldo Rizzardo (2019, p. 113), adverte
que nesse caso:

Está-se diante de uma situação que dificilmente acontece. Uma vez

ocorrendo a coabitação, naturalmente se depreende a renúncia da
revogação do mandato, porquanto o mandante, indo coabitar com o
11
MADALENO, Rolf. Direito de Família, 2018, 8ª, p. 206.
 outro cônjuge, naturalmente aceitou o casamento, além de lhe
competir a comunicação ao outro cônjuge da revogação do mandato.

Ademais o inciso VI do artigo 1.550, o importantíssimo doutrinador Gediel

Claudino (2020 p. 22), comenta:

Na verdade, a simples anulabilidade do casamento celebrado por

autoridade incompetente se coaduna com a ideia geral de “respeitar” a
vontade manifestada pelos nubentes. Sobre o tema, não se deve
olvidar do casamento in extremis, que implica na dispensa de todas as
formalidades do casamento, inclusive prévio processo de habilitação.
No parágrafo segundo do artigo 1.550, o legislador alude que o deficiente mental
ou intelectual, desde que tenha idade núbil, poderá constituir uma união matrimonial,
porém sua vontade será expressa por meio seu responsável ou curador.

Não obstante o artigo 1.558 diz a respeito quanto a coação, o ilustre autor
Arnaldo Rizzardo (2019, p. 117), aduz:
Define-se a coação como a pressão física ou moral, ou o
constrangimento que sofre uma pessoa, com o fim de ser obrigada a
realizar um ato ou negócio. Quem emite a declaração
compulsivamente, sob coação, age em desacordo com a vontade, ou
não procede livremente. Portanto, é este o vício de consentimento que
diz com a liberdade da vontade.
Diante do que foi dito, pode se dizer que coação para realização do casamento, é
qualquer ato que vá contra a vontade de um dos consortes, seja por grave ameaça
fundando em um dano iminente à vida, saúde ou honra que atinge sua pessoa e as dos
seus familiares. Devido a isso, caberá a ação de anulação de casamento, só não aplicará
a ação em caso de casamento celebrado por simples temor referencial.

O prazo para propor a ação de anulação é de quatro anos e poderá ser postulada
pelos consortes, como também por seus representantes legais ou por seus ascendentes.
Cabe ressaltar que, a sentença que decreta a anulação do casamento tem efeito ex tunc,
quer dizer, retroage à data da celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título
oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em
julgado.
 1.5 Casamento inexistente

Ocorre o casamento inexistente quando falta elementos essenciais e estruturais

para sua caracterização. Malgrado no nosso Código Civil não expressa em seus artigos
sobre o casamento inexistente, porém alude sobre as causas de invalidade e validade do
casamento.

A doutrina menciona hipóteses para aplicação da teoria do casamento

inexistente, sendo casamento entre pessoas do mesmo sexo; ausência de vontade;
casamento celebrado por autoridade totalmente incompetente (incompetência ratione
materiae).

O casamento entre pessoas do mesmo, não era reconhecido, pois era como
requisito a diversidade de sexo dos nubentes para sua constituição, conforme expressa
os artigos do Código Civil 1.514 e 1.517 e artigo 226 §5 da Constituição Federal. Porém
com o advento da decisão do STF face à ADI 4.277/2009 e à ADPF 132/2008, e antes
do REsp. n. 1.183.378-RS 75, reconheceu-se que a união homoafetiva deve ser
equiparada à união estável com todos os efeitos, inclusive com possível modificação
para casamento.

A ausência de vontade, ocorre pela falta total do consentimento do nubente,

explica-se Carlos Roberto Gonçalves (2018, p.74):
Ausência total de consentimento, como ocorre nos casos de
procuração outorgada sem poderes específicos e de completo silêncio
ou mesmo de resposta negativa ante a indagação da autoridade
celebrante, não se confunde com declaração defeituosa por vício de
consentimento, como no caso de erro ou coação, em que o casamento
existe, mas não é válido, e sim anulável.