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Disciplina: Civil
Professor: Christiano Cassetari
Aulas: 01 e 02| Data: 25/04/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
DIREITO DE FAMÍLIA
1. Novos paradigmas do Direito de Família
2. Princípios de Direito de Família
3. Novas formas de constituição de família
4. Casamento
DIREITO DE FAMÍLIA
Art. 226 e 227, CF: referidos artigos denotam esta constitucionalização. Há igualdade de filhos (art. 227, §6º, CF),
independentemente da origem. O art. 226, CF, por sua vez, trouxe a pluralidade das formas de constituição de
família. Antes da CF, a família somente se constituía pelo casamento e relacionamentos fáticos eram tratados na
vara cível.
Após a pluralidade das formas de constituição de família, também deve ser observada a igualdade entre homem e
mulher, que gerou a retirada da expressão pátrio poder, pois o poder é conjunto, e passou a ser designado
“poder familiar”, ou seja, o poder de ambos. Outra ideia de igualdade é a possibilidade de o homem incluir ao seu
nome o sobrenome da mulher ao casar.
Valorização do afeto: novo paradigma que é extremamente importante. Trata-se da valorização do afeto como
valor jurídico, ou seja, afeto é valor jurídico gerando uma parentalidade baseada no afeto, denominada
parentalidade socioafetiva, que é baseada no vínculo afetivo. O Professor João Batista Vilela que foi o percursor
A parentalidade socioafetiva está baseada na posse de estado de filho que exige três aspectos: nome, trato e
fama. Nome é chamar de filho, trato é tratar como filho e fama, é apresentar na sociedade como filho.
A parentalidade socioafetiva possui atualmente ingresso no assento de nascimento. Existem alguns Estados
brasileiros que autorizam o reconhecimento de parentalidade socioafetiva diretamente no cartório, ou seja,
voluntariamente, administrativamente e sem ação judicial (junto ao Registro Civil das Pessoas Naturais – RCPN).
As normas extrajudiciais de cartórios são elaboradas pelos Tribunais de Justiça, assim, esta possibilidade
atualmente ocorre em Pernambuco, Ceará, Maranhão, Amazonas e Santa Catarina, sendo o requisito específico a
existência de apenas um genitor no registro de nascimento, ficando em um modelo dúplice.
Com base também na valorização do afeto como valor jurídico, decorre a responsabilidade civil por abandono
afetivo. Para o STJ é plenamente possível responsabilizar um genitor(a) por abandono afetivo. A primeira causa de
abandono afetivo ocorreu em Minas Gerais, promovida por Alexandre.
O abandono afetivo ocorre quando os pais além de se divorciarem entre si, também se divorciam do filho. Assim,
mesmo pagando pensão alimentícia, pode um genitor ser condenado por abandono afetivo?
Sim, pois o dever da obrigação alimentar não é o único de um pai ou uma mãe.
No caso do Alexandre, o pai pagava pensão, mas não queria ver a criança ou ter algum tipo de contato. Nota-se
que a ideia não é remunerar apenas problemas psicológicos que a criança venha a ter, mas sim valorizar o
princípio da paternidade e maternidade responsável. A ideia é demonstrar a importância em se ter filho.
A nova vertente do abandono afetivo não é a indenização em espécie, mas sim o requerimento judicial da
retirada do sobrenome de quem abandona. O Professor entende que em um futuro próximo será possível esta
renúncia à paternidade de forma sedimentada, como por exemplo o pai que molesta sexualmente a filha, pois ele
não é digno de continuar no assento de nascimento da menina (para MP, possuir um entendimento conservador
em Direito de Família e para Defensoria, um entendimento liberal). Referido entendimento visa coibir que um pai
que abandonou afetivamente seu filho venha, por exemplo, no futuro requerer uma pensão alimentícia.
1
http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1156
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“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)
III - a dignidade da pessoa humana”;
Exemplo: o STJ já foi convidado a dar decisão referente ao bem de família, que é o bem que protege a família,
garantindo habitação à família. Nesse sentido, foi questionado se pessoa solteira, viúva ou divorciada possuem
bem de família. O STJ entendeu que sim, aduzindo que o bem de família se estende a solteiros, divorciados e
viúvos por ser um bem de proteção da dignidade da pessoa humana.
Exemplo: o direito à alimentos na união estável foi concedido pela Lei 8.971/94. O STJ entendeu que as uniões
constituídas antes desta lei também têm direito à alimentos com base neste princípio da solidariedade.
c) Princípio da igualdade dos filhos: art. 227, §6º, CF e art. 1.596, CC. Não é possível fazer distinção entre filhos,
pois assim o são independentemente da origem.
d) Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros: art. 226, §5º, CF. Independentemente do sexo, tanto os
cônjuges quanto os companheiros, terão tratamentos iguais.
e) Princípio da igualdade na chefia familiar: art. 226, §5º, CF. Homens e mulheres são gestores da sociedade
conjugal conjuntamente.
f) Princípio da não intervenção ou da liberdade: nos termos do artigo 1.513, CC, nenhuma pessoa pode intervir na
relação conjugal, seja ela de direito público ou privado. O art. 1.565, §2º, CC, retrata o exposto no artigo 227, CF.
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para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por
parte de instituições privadas ou públicas”.
Planejamento familiar envolve a questão de filhos, inclusive. O SUS deve realizar pedidos de vasectomia e
laqueaduras e assim, mesmo havendo uma lei regente, a interpretam de uma maneira a ponto de dificultar ao
máximo a realização destes procedimentos. Esta dificuldade imposta pelo SUS desrespeita este princípio, pois a
autonomia privada deve ser respeitada.
g) Princípio do melhor interesse da criança e adolescente: este princípio foi criado pela Convenção de Haia que o
designou como best interest of the child. Observar que esta expressão, embora cite apenas a criança, também
abarca o adolescente.
Exemplo: artigo 1.584, CC que coloca a guarda compartilhada como regra no ordenamento que surge justamente
em razão do melhor interessa da criança e adolescente.
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sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00
(quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação”.
A ideia da guarda compartilhada é a manutenção do estado anterior ao divórcio em relação aos filhos, pois estes
devem continuar tendo seus pais normalmente.
Outro exemplo da aplicação deste princípio é a Lei 12.318/2010 que trata da alienação parental, que é a
desconstrução da imagem de um genitor pelo outro. Por exemplo, uma mulher que deseja penalizar o pai, leva ao
processo que regulamentou as visitas uma falsa notícia de abuso sexual para a suspensão liminar das visitas.
O termo alienação parental é oriundo da psicologia. A Lei 12.318/2010, em seu artigo 2º, prevê como alienação
parental a campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade,
dificultar o exercício da autoridade parental (por exemplo, o que um proíbe o outro pai libera), dificultar o
contato da criança ou adolescente com o genitor, dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência
familiar (por exemplo, antes do horário da entrega da criança para o genitor, o outro sai com ela e retorna apenas
no final do dia), omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou
adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço, apresentar falsa denúncia contra genitor,
contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente
e mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou
adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
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O Professor crê que futuramente será possível obter indenização para a criança por alienação parental
(Documentário: A morte inventada2).
i) Princípio da função social da família: art. 226, CF estabelece que a família é a célula mater da sociedade, logo,
possui uma função social a cumprir. Dentro do núcleo familiar relaciona-se a comportamento, atitudes, etc.
Levando em consideração que o rol do art. 226, CF é exemplificativo, as formas de constituição de família são as
seguintes (antigas e novas):
As três formas acima de família estão previstas no artigo 226, CF que, por não ser taxativo, permite novas formas
de constituição de família.
ADI 4277
Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011
DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212
Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO.
RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO
HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE
AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ
pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do
Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO
SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE
CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL.
2
http://www.amorteinventada.com.br/
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HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA
SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA
AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas,
salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de
desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir
frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a
respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a
qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do
direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-
estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da
proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz
parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da
privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO
CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO
EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA.
A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR
FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial
proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial
significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por
casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”,
não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa.
Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e
a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de
concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X
do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido
se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou
continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de
família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição
Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-
cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse
do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação
sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS
APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER
RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO.
IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência
constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se
perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das
sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes
brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não
há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da
terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença
de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico.
Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a
formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém
senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que
não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação
jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar
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que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos
princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO.
Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular
entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família
constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como
uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento
da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”).
RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade
de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz
dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas
regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
ADPF 132
Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011
DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001
Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO.
RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO
HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE
AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ
pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do
Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO
SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE
CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL.
HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA
SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA
AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas,
salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de
desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir
frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a
respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a
qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do
direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-
estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da
proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz
parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da
privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO
CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO
EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA.
A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR
FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial
proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial
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significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por
casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”,
não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa.
Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e
a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de
concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X
do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido
se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou
continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de
família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição
Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-
cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse
do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação
sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS
APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER
RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO.
IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência
constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se
perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das
sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes
brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não
há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da
terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença
de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico.
Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a
formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém
senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que
não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação
jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar
que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos
princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO.
Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular
entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família
constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como
uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento
da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”).
RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade
de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz
dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas
regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
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g) Família mosaico: possui como lema “os meus”, “os teus” e “os nossos”. Por exemplo, filhos de outros
relacionamentos com filhos do relacionamento atual. É uma família com vários filhos, ou seja, é formada por
várias “peças” diferentes. Exemplo: Chico Anysio.
h) Família anaparental: é a formada pela união de pessoas com ou sem vínculo de família. Exemplo: duas irmãs
idosas que moram juntas, dois amigos que vivem juntos na Capital para cursarem uma graduação. Esta família
serve para que possam contar com a proteção do bem de família.
i) Família eudemonista: é a que vive sem a rigidez de regras, ou seja, busca a felicidade sem regras. Abolem, por
exemplo, a fidelidade. A discussão da união poliafetiva situa-se nesta família (por exemplo, existem vários
relacionamentos, sendo todos na mesma casa). Alguns cartórios lavraram esta escritura que, no entanto, não
atribui o caráter de família a eles, o qual depende de reconhecimento judicial. A doutrina e jurisprudência
contemporânea entendem que esta escritura é ineficaz, pois não aceitam a ideia de união poliafetiva em razão do
direito de família ser monogâmico, ou seja, não é uma forma de constituição de família.
4. Casamento
a) Conceito: é a união de pessoas de sexos distintos ou de mesmo sexo, reconhecida e regulamentada pelo
Estado, constituída com o objetivo de criação de uma família e baseada no vínculo de afeto. O casamento é uma
união solene, pois deve ser realizado um registro de casamento, seguindo todas as formalidades previstas em lei.
Pessoas do mesmo sexo, remete ao casamento homoafetivo que é autorizado pela Resolução 175, do CNJ3. O
Brasil é o único país no mundo em que o casamento homoafetivo é autorizado por meio de uma resolução. Este
pode ocorrer com ou sem prévia união estável.
b) Natureza jurídica: o casamento possui como objetivo a criação de uma família e está calcado em um vínculo de
afeto, sendo justamente este que explica a natureza jurídica do casamento. Existem três teorias para explicar a
natureza jurídica do casamento:
(i) Teoria institucionalista: casamento é uma instituição social com forte carga moral e religiosa. A
Professora Maria Helena Diniz segue esta teoria que, no entanto, não é a preferida na doutrina.
(ii) Teoria contratualista: diz que casamento é contrato. Professor Silvio Rodrigues é adepto desta teoria.
Também não é a favorita da doutrina, pois contrato é negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa
criar, modificar ou extinguir direitos de conteúdo patrimonial e não afetivo.
(iii) Teoria mista ou moderada: admite verdade nas teorias anteriores e acresce que casamento é uma
instituição quanto ao conteúdo, e um contrato especial na formação. Esta é a teoria aceita.
3
http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resolu%C3%A7%C3%A3o_n_175.pdf
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MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: Christiano Cassetari
Aulas: 03 e 04| Data: 29/04/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
CASAMENTO
1. Capacidade para o casamento
1.2. Emancipação
2. Fases do casamento
2.1. Habilitação para o casamento.
2.2. Celebração
2.3. Hipóteses excepcionais de casamento
CASAMENTO
A capacidade para o casamento é específica. Legitimação é sinônimo de capacidade especial. Não confundir
legitimação com legitimidade.
A capacidade para o casamento se inicia aos 18 anos. Ter capacidade é poder praticar pessoalmente os atos da
vida civil. Quem necessita de autorização não possui plenitude de capacidade.
No entanto, a lei criou a chamada idade núbil que é a idade mínima para casar. A idade núbil contida no Código
Civil é de 16 anos. Entre os 16 e 18 anos há o chamado período de idade núbil. Nesse período, a pessoa para se
casar depende de autorização de seus pais (ambos = pai e mãe; no caso de multiparentalidade, todos devem
autorizar) ou do tutor.
Controvérsia: artigo 1.537, CC estabelece que a autorização precisa ser concedida por escritura pública. Como a
escritura é custosa, muitas Corregedorias Gerais de Justiça dos Tribunais Estaduais possuem provimentos
afastando a necessidade da escritura.
Em São Paulo, as Normas da Corregedoria aduzem ser possível autorizar o casamento por meio de instrumento
particular com firma reconhecida ou pessoalmente ao registrador civil. Vale destacar que existe uma discussão
sobre a necessidade de ser indicado ou não na autorização o nome do nubente. Pontes de Miranda, afirmou que
era necessário indicar o outro nubente, mas que sem a indicação o casamento não poderia ser prejudicado. Por
Atualmente a posição que prevalece é a de Pontes de Miranda, pois deve ser observado o venire contra factum
proprium (vedação ao comportamento contraditório), ou seja, se os pais fazem uma autorização genérica, caso
posteriormente não concordem com o casamento realizado e ingressem com ação judicial, se tratará de um
comportamento contraditório. A autorização é ato revogável até a celebração do casamento.
Qual a sanção em caso de casamento de pessoa entre 16 e 18 anos, sem a concordância de seu representante
legal?
O casamento do menor em idade núbil sem autorização é anulável (anulabilidade).
A revogação da autorização para o casamento pode ser efetivada por quem não a deu.
Por exemplo: sujeito não possui o pai, a mãe autoriza o casamento, mas antes da celebração, falece. Com a
morte, o menor fica sem pai/mãe vivo com poder familiar e é colocado sob tutela. Assim, o tutor poderia revogar
a autorização para o casamento concedida pela mãe em vida.
O representante tem direito potestativo de revogar a autorização concedida.
A revogação deve ser realizada por escrito e deve indicar o motivo, pois caso o menor deseje buscar tutela
jurisdicional, deverá combater a revogação expondo os motivos apresentados. A celebração do casamento gera a
caducidade do direito de revogar a autorização.
Caso os pais ou um deles não concederem a autorização para o casamento ou se ocorrer a revogação da
autorização, será possível a propositura de uma ação para obtenção do suprimento judicial.
A ação de suprimento judicial é proposta pelo próprio menor e excetua as regras processuais, pois permite que o
menor vá diretamente fazer o pedido de suprimento (pois os pais com certeza não irão assisti-lo), por meio do
advogado ou de um curador de menores. É uma exceção em razão de se tratar de ação de jurisdição voluntária
(não há litígio). Haverá a figura do curador à lide (art. 72, I, CPC).
O CPC aduz, como regra geral, que a ação deverá ser proposta no domicílio do réu, sendo acrescido pelo ECA, que
deverá ser em uma das varas da infância e juventude (art. 148, parágrafo único, “c”, ECA). Caso esta não tenha
sido instalada na cidade, deverá a ação ser distribuída ao magistrado que exerce tal função.
A ação de suprimento admite cumulação com o pedido de afastamento do menor do lar. A doutrina entende que
caso este pedido não seja realizado, o juiz poderá decretar de ofício por se tratar de questão de ordem pública.
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Observar que antes da ação de suprimento, o menor também poderá ingressar com uma cautelar para
afastamento do lar.
Caso perguntado se menor de 16 anos pode casar, o ideal é responder que em regra não, porém, que o Código
Civil criou exceção, ou seja, salvo na hipótese prevista no Código. A exceção não pode virar regra.
O menor de 16 anos poderá se casar em caso de gravidez. Não confundir a esfera penal com a civil, pois não há
problema da pessoa se casar estando presa ou correndo o risco de ser. Por exemplo: garota de 14 anos grávida de
um rapaz de 20 anos.
O contrário é possível? Por exemplo, um menino de 14 anos que engravida uma mulher de 20 anos?
Sim, é possível buscar a autorização para casar em razão da igualdade entre homem e mulher, além do Código
não afirmar que é a mulher menor deve estar grávida, visto que o objetivo do Código é facilitar a família.
Esta posição prevalece.
A outra exceção consiste na permissão do casamento para evitar imposição de pena criminal.
Esta norma se origina do fato de que o art. 107, do Código Penal previa ser possível ao estuprador, que casasse
com a vítima, ter extinta a sua punibilidade. Nesta época, o crime de estupro era chamado de crime contra os
costumes. Após alteração do Código Penal, o estupro passou a constar dos crimes contra a dignidade sexual,
momento em que também foi revogado alguns tipos penais como o rapto (sequestro com fim libidinoso), e
alterado o art. 107, CP, afastando a extinção de punibilidade ao estuprador nesta hipótese.
Assim, em razão das alterações penais, a segunda parte do artigo 1.520, CC é uma norma ineficaz.
Não confundir com revogação. Nesta, a norma é retirada do sistema, enquanto que na ineficácia, a norma
permanece no sistema, mas sem produzir efeitos (fica em um limbo jurídico). A ineficácia envolve apenas a
hipótese para evitar o cumprimento de pena.
A revogação pode ser global ou tácita. Na global, norma posterior disciplina globalmente um assunto e revoga a
anterior. Já a revogação tácita ocorre por incompatibilidade. Exemplo: CC/02 quando entrou em vigor afirmou
que a idade mínima para adotar era 18 anos. Já existia o ECA, e este afirmava que a idade mínima para adotar era
21 anos.
No caso de gravidez do menor de 16 anos, será necessário alvará judicial, onde deverá ser provado o estado
gravídico. Autorizado pelo juiz, o casamento será realizado com o regime de bens da separação obrigatória de
bens (obrigatório).
Em ambas as ações – suprimento judicial e alvará judicial – o juiz não é obrigado a autorizar o casamento.
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Depois de concedida autorização, ainda que a menor sofra um aborto, poderá se casar. Caso o aborto ocorra
durante o processo, o magistrado deverá avaliar a situação.
1.2. Emancipação
O casamento é forma de emancipação, ou seja, sempre que uma pessoa menor se casar ela estará emancipada
(art. 5º, parágrafo único, CC). Não confundir esta com a emancipação efetivada pelos pais.
O art. 1.517, CC, afirma que a autorização dos pais para o casamento às pessoas entre 16 e 18 anos, é necessária
até o menor completar a maioridade. A emancipação concede capacidade e não a maioridade. O menor capaz é o
emancipado.
A posição majoritária é no sentido de que o menor emancipado poderá casar sem autorização dos pais. O
Professor discorda por entender que essa emancipação não concede a maioridade e apenas a capacidade.
2. Fases do casamento
A habilitação para o casamento é realizada no Registro Civil das Pessoas Naturais (RCPN), da residência dos
nubentes, mediante a apresentação dos documentos previstos no artigo 1.525, CC:
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“Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será
firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido,
por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:
I - certidão de nascimento ou documento equivalente;
II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal
estiverem, ou ato judicial que a supra;
III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que
atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba
de casar;
IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos
contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de
nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do
registro da sentença de divórcio”.
A habilitação é realizada mediante um requerimento elaborado e assinado no cartório. Poderá ser realizada por
meio de procurador. A procuração para habilitar o casamento pode ser por instrumento particular, porém, caso a
celebração também ocorra por meio de procurador, a procuração deverá ser pública (o ato de celebração é
solene).
O final da habilitação ocorrerá com a publicação dos editais de proclamas. Após 15 dias desta publicação dos
editais de proclamas, o processo de habilitação é finalizado, sendo expedida a certidão de habilitação (certifica
que a pessoa está habilitada para casar). A certidão de habilitação possui prazo de eficácia de 90 dias. Perdido o
prazo, será necessário um novo processo de habilitação.
As certidões de nascimento apresentadas para o processo de habilitação devem ser atualizadas, pois o prazo de
validade é de 30 dias, visto ser o Registro Civil dinâmico, podendo os assentos serem alterados por averbações ou
anotações (após o casamento, este será anotado junto ao registro de nascimento, assim como alterações
posteriores).
Anote-se que entre a finalização da habilitação e a expedição da certidão, o processo será remetido ao Promotor
de Justiça que concordará ou não com a emissão da certidão de habilitação.
2.2. Celebração
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interessado, desde que haja sido homologada previamente a
habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro
dependerá de nova habilitação.
§ 2º O casamento religioso, celebrado sem as formalidades
exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal,
for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia
habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do
art. 1.532.
§ 3º Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes
dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem
casamento civil”.
Após a realização do casamento religioso, a autoridade deverá emitir uma declaração informando o
casamento ocorrido. No prazo de 90 dias as partes deverão levar esta declaração ao cartório para que
seja registrado o casamento. Este registro será realizado com data retroativa, ou seja, nele constará a
data do casamento como a data da celebração religiosa.
Caso o prazo de 90 dias não seja cumprido, deverá ser feita uma nova habilitação e posteriormente
registrar o casamento religioso.
a) Casamento por procuração: previsto no artigo 1.542, CC. Neste caso a procuração é para celebração,
logo, deverá ser realizada por escritura pública, possuir poderes especiais e específicos e a descrição
minuciosa do nubente (se colocam características físicas, inclusive, pois visa afastar erro contra a
pessoa). O prazo de validade da procuração será de 90 dias.
Esta procuração é ato revogável, no entanto, a revogação também deve ser realizada por escritura
pública.
b) Casamento em caso de moléstia grave: previsto no artigo 1.539, CC. A moléstia grave é algo que
impede a pessoa de comparecer na celebração.
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§ 1º A falta ou impedimento da autoridade competente para
presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos
legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo
presidente do ato.
§ 2º O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado
no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas
testemunhas, ficando arquivado”.
O presidente do ato irá até onde se encontra o sujeito, ainda que à noite, e o celebrará perante duas
testemunhas que saibam ler e escrever.
c) Casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis ou in articulo mortis: previsto no artigo 1.540,
CC. Caso um ou ambos estiverem em iminente risco de perder a vida, eles se recebem como cônjuges
na presença de 6 testemunhas que não tenham parentesco com os nubentes, em linha reta ou
colateral até o segundo grau.
Ocorrido o casamento, as testemunhas terão o prazo de 10 dias para que requererem a homologação do
casamento perante a autoridade judicial mais próxima. Aqui, primeiro ocorre a celebração, após a
habilitação e o registro. O juiz verificará se de fato era vontade das partes se casarem e também será
realizada a habilitação, para somente após determinar ou não o registro, que terá como base a data da
celebração. O regime legal é a comunhão de bens, exceto se houver pacto antenupcial anterior.
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MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: Christiano Cassetari
Aulas: 05 e 06| Data: 04/05/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
CASAMENTO
1. Invalidade do casamento
2. Casamento anulável
CASAMENTO
1. Invalidade do casamento
A invalidade do casamento é prevista no artigo 1.548, do Código Civil, o qual prevê que o casamento será nulo
quando contraído com infringência de impedimento.
Este artigo foi alterado pela Lei 13.146/2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência – a qual revogou o inciso I, que
aduzia acerca do enfermo mental sem discernimento para a prática de atos civis.
O Estatuto, em seu artigo 6º, concedeu plena capacidade para o deficiente, para casar e viver união estável,
inclusive.
Desta forma, vigora apenas o inciso II, existindo apenas uma hipótese de casamento nulo que é aquele ocorrido
com infringência de impedimento matrimonial, estes que são disciplinados no artigo 1.521, o qual possui sete
incisos, ou seja, existe apenas uma hipótese de casamento nulo se desdobra em 7 (sete) possibilidades:
A imperatividade da lei deve ser observada, caso contrário o casamento será nulo
a) Inciso I - proibição do casamento do ascendente com o descendente: não limitar o entendimento ou confundir
descendente com filho e ascendente com pai, pois o parentesco na linha reta pode ser para cima (ascendente) ou
para baixo (descendente), sendo que a linha reta não termina nunca, logo, não podem casar pais com filhos, avós
com netos e assim sucessivamente.
b) Inciso II - não podem casar os afins em linha reta: aqui deve ser observado o parentesco por afinidade, que é o
parentesco que une a pessoa aos parentes do seu cônjuge ou companheiro. Afinidade não se forma somente no
casamento, mas também na união estável, uma vez que ela também une a pessoa aos parentes do seu
companheiro.
O artigo 1.595, §2º, CC, prevê que a afinidade em linha reta não se extingue com o fim do casamento ou da união
estável, ou seja, a sogra é ascendente por afinidade, logo, sogra será sempre sogra, é para sempre. Por exemplo,
casou sete vezes, terá sete sogras.
Nesse sentido, questiona-se: o padrasto ou madrasta podem se casar com seus respectivos enteados?
O enteado/enteada é descendente em linha reta por afinidade (serão sempre enteados), assim, o casamento não
é permitido, pois o enteado é como o filho (afinidade em linha reta não se extingue, então não se pode casar
nunca com a sogra ou com a enteada)
No caso da cunhada, considerando que é colateral por afinidade e a linha colateral se extingue com o fim do
casamento, ocorrendo o divórcio, poderá se casar com o cunhado (a). O parentesco é a afinidade em linha reta.
c) Inciso III – não pode casar o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante: esclarece o Professor que aqui é um bis in idem já que tal hipótese é contemplada no inciso II. É
resquício da lei civil antiga os filhos.
d) Inciso IV – não podem casar irmãos unilaterais e bilaterais e não podem casar também os colaterais até o
terceiro grau: pode casar com o primo, pois este é colateral de 4º grau e a proibição vai até o terceiro grau. O
primo do pai ou da mãe não é parente dos filhos.
Nesse sentido, não poderiam se casar tios e sobrinhos, pois o grau de parentesco é colateral de terceiro grau,
contudo, por força do Decreto Lei 3.200/41, este casamento, denominado avuncular, é autorizado desde que
observados alguns requisitos. O artigo 2º deste Decreto determina que os colaterais de 3º grau, que pretendam
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se casar, deverão requerer a realização de perícia por dois médicos, os quais constatarão a inexistência de
inconvenientes na saúde mental (que os pretendentes não são loucos) ou física de qualquer deles ou da prole.
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§ 9º Os médicos nomeados terão a remuneração que o juiz fixar,
não superior a cem mil réis para cada um. (Revogado pela Lei
nº 5.891, de 1973)”
O enunciado 98 do CJF diz expressamente que este Decreto Lei ainda está em vigor.
d) Inciso V – o adotado com o filho do adotante: atualmente o adotado e o filho do adotante são irmãos, logo,
irmãos não podem se casar.
e) Inciso VI – não pode casar a pessoa casada: vige no Brasil o princípio da monogamia. Devido ao fato dos
cartórios estarem lavrando escrituras de uniões poliafetiva, a Ministra Nancy Andrighi em decisão liminar,
proferida na corregedoria, proibiu os cartórios de lavrarem certidões de união poliafetiva até que o CNJ decida
sobre o tema.
f) Inciso VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu
consorte: observe-se que o casamento será válido caso ocorra e não sobrevenha a condenação. Se a condenação
sobrevier, o casamento será nulo desde a origem.
A doutrina entende que só ocorrerá o impedimento neste caso se o crime for doloso, logo, o crime culposo não
caracterizaria o entendimento quanto ao impedimento previsto neste artigo.
Mnemônico: quem casa ignorando os impedimentos, o casamento é nulo. Impedimento é nulo e se é nulo entra
pelo cano, e se é cano é PVC:
P arentesco
V ínculo
C rime!!!
Concubinato: amante é concubinato, porém, ele também se forma quando há uma união entre pessoas
impedidas de se casarem, por exemplo, irmão com irmão em união fática; pessoa que tentou matar o cônjuge do
amante e vai viver com ela. É concubinato => PVC => Parentesco, Vínculo e Crime.
Sendo o casamento nulo, a ação cabível será a declaratória de nulidade, e quem poderá propô-la são os
interessados e o Ministério Público. O MP pode ingressar com esta ação por se tratar de nulidade absoluta.
O prazo para ingresso desta ação é imprescritível, desta forma, ela poderá ser proposta a qualquer tempo.
Vale destacar ainda, que nos termos do artigo 1.522, CC, a oposição de impedimento matrimonial pode ser feita
por qualquer pessoa capaz (dotado de capacidade) até o momento da celebração do casamento:
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Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver
conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a
declará-lo”.
O impedimento matrimonial é oposto para o oficial registrador por qualquer pessoa capaz a fim de impedir a
realização do casamento. Somente poderá ser oposto até a celebração do casamento. A partir da celebração
somente será cabível ação declaratória de nulidade que possui como legitimado os interessados.
Trata-se de uma questão de ordem pública, pois o ato nulo fere preceito de ordem pública. O oficial registrador
só tem que declarar o impedimento com relação ao casamento que está sendo processando em sua serventia, em
seu cartório. Se o impedimento matrimonial se verifica em casamento que se processa perante outra
serventia/cartório, o outro oficial não tem o dever de reconhecer de oficio, mas pode, conhecendo do
impedimento, comparecer à outra serventia e comunicar a existência dele.
A oposição de impedimento deve ser fundamentada, pois será permitido aos nubentes se manifestarem e
posteriormente será concedida vista ao juízo para acolhimento ou não da oposição.
2. Casamento anulável
Referido artigo também sofreu modificações por força do advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Sendo o casamento anulável, a ação que deve ser proposta para anular este casamento é a ação anulatória, que
somente poderá ser proposta pelos interessados. Neste caso o Ministério Público não pode promover ação
anulatória por ser questão de ordem privada.
A ação anulatória está sujeita a prazo decadencial, que possui peculiaridades na forma de contagem para cada
uma das hipóteses da lei. Assim, é anulável o casamento:
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a) Inciso I - de quem não completou a idade mínima para casar: ou seja, há menor de 16 anos, porém, deve ser
observado que o casamento pode se convalidar. O menor, após completar a idade núbil, poderá confirmar o seu
casamento com a autorização dos seus representantes legais ou com o suprimento judicial. Ademais, regra a ser
observada é que não se anula, por idade, casamento do qual resultou gravidez.
O prazo para anular este casamento é de 180 dias contados da seguinte forma:
se for um menor de 16 anos: o prazo de 180 dias começa a contar do momento em que ele completar 16
anos, tendo em vista que na parte geral do Código Civil é previsto que não correrá prazo decadencial em
face do absolutamente incapaz;
representantes legais ou ascendentes do menor: nota-se que existe diferença entre representantes legais
ou ascendentes, pois é possível ter um representante legal que não é ascendente. Neste caso, o prazo de
180 dias contar-se-á da celebração do casamento.
b) Inciso II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal: aqui também se aplica
a regra de que não se anula por idade casamento do qual resultou gravidez.
O prazo para promover ação é de 180 dias, contados da seguinte forma, que dependerá de quem promoverá a
ação:
para o menor: o prazo de 180 dias será contado da sua maioridade.
Deve ser observado o teor do artigo 5º, CC:
Assim, é possível verificar que o casamento de pessoa menor é causa de emancipação, contudo, o que o
legislador quis dizer quando disse “capacidade que é gerada pela emancipação” é que, onde está
escrito capacidade deve ser lido como “maioridade”, portanto, no caso do menor, o prazo de 180 dias é
contado da maioridade e não da capacidade que é alcançada com a celebração do casamento.
para o representante legal do menor: o prazo de 180 dias será contado da celebração do casamento;
herdeiros necessários do menor, se falecido: o prazo de 180 dias será contado da morte do menor
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c) Inciso III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558, CC1: o prazo para anular é de 4 anos
contados da celebração ou do ato que se deu sob coação.
Cuidado, pois na parte geral do Código Civil, a anulação do negócio jurídico por coação, também está sujeita ao
prazo de 4 anos, porém este prazo começa a contar do momento em que a coação terminar.
Aqui, o prazo de 4 anos se conta da celebração do casamento e não do cessar da coação.
O erro essencial sobre a pessoa está previsto no artigo 1.557, CC, o qual explica as hipóteses em que ele ocorrerá:
Art. 1.557, I, CC: é erro essencial o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo este
erro tal que o conhecimento posterior torne o convívio insustentável. Por exemplo, o casamento com
prostituta – se tinha conhecimento, não anula. O requisito é descobrir depois do casamento e a
descoberta tornar insuportável a vida em comum. Assim, não tendo conhecimento, é possível buscar a
anulação, mas por outro lado, se sabia, o casamento não será anulado.
Questão polêmica atualmente é a questão da transgenitalização que se trata de cirurgia de alteração do sexo
físico e consequente alteração do nome e sexo na certidão de nascimento. Normalmente as anotações e
averbações realizadas junto ao assento de nascimento são impressas na certidão, contudo, nesta hipótese, por
ter direitos de personalidade envolvidos, a informação de alteração de nome e sexo não são impressas na
certidão. Em cada Estado os Tribunais de Justiça, por meio de sua Corregedoria, expedem as normas de serviço
dos cartórios, mas não existe unificação de entendimento. Em alguns Estados as certidões de nascimento, mesmo
que contenha no assento de nascimento este tipo de anotação (alteração de nome e sexo), são expedidas com o
termo “nada consta” em suas observações, como é o caso do Rio Grande do Sul. Em São Paulo, é orientação
constar que “esta certidão contém elementos de averbação” sem que conste do que exatamente se trata.
Nesta hipótese ocorre o erro de identidade, pois o casamento com o transexual operado é erro essencial quanto
a natureza do cônjuge desde que a pessoa não saiba.
Art. 1.557, II, CC - ignorância de crime anterior ao casamento que torne a vida em conjunto insuportável:
por exemplo, pessoa que descobre que se casou com a pessoa que matou seu pai, pode anular o
casamento.
Art. 1.557, III, CC - defeito físico irremediável que não caracterize deficiência: tem que ser outro tipo de
defeito físico que não seja uma deficiência, ou moléstia grave transmissível e capaz de pôr em risco a
pessoa. Por exemplo, casos de HIV, pois ele pode ser transmissível para o cônjuge e para a prole, desde
que o contraente ignore esta situação de soropositivo. É preciso a ignorância.
Já o defeito físico irremediável, que permite a anulação do casamento, deve ser, em regra, na genitália
(medicina legal). Por exemplo, impotência que pode ser coeundi e generandi. A impotência coeundi é a
que impede a prática do ato, já a impotência generandi impede a obtenção de prole. Somente a
impotência coeundi é que permite a anulação do casamento, pois a jurisprudência entende que a
1
Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do
outro.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao
cônjuge enganado;
II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;
III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou
por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
IV - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
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generandi pode ser suprida pela adoção. Ademais, o Professor aduz que a impotência coeundi tem que
ser irremediável, uma vez que caso seja remediável, não se aplicará a anulabilidade.
Existem ainda casos de jumentismo (homens com membros extremamente grandes) e o infantilismo, que
também neste caso, torna o casamento anulável. Nas mulheres a hipersensibilidade de hímen e
problemas no coito que impedem a penetração, podem ocasionar a nulidade.
O prazo para a anulação do casamento por erro é de 3 anos contados da celebração. Cuidado, pois na parte geral
do Código Civil, o prazo para anular negócio jurídico por erro é de 4 (quatro) anos e aqui no casamento, este
prazo se reduz para três anos.
Art. 1.557, IV, CC: revogado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Este inciso tratava da ignorância de
doença mental grave desconhecida.
Já o artigo 4º, CC, foi alterado para retirar situações de incapacidade relacionadas a deficiência. Assim, o
deficiente ganhou capacidade para o casamento, no entanto, vale destacar que esta capacidade para casamento
do deficiente traz discussões. A previsão legal, da capacidade do deficiente para o casamento, passou a constar
no artigo 1.550, § 2º, que não existia no texto original, o qual foi introduzido e que traz um erro gravíssimo,
conforme o entendimento do Professor:
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“(...) § 2º A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade
núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade
diretamente ou por meio de seu responsável ou curador. (Incluído
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)”
Trata-se de idade núbil e não núbia. Deficiente mental e intelectual que casa não incidirá nulidade nem
anulabilidade em seu casamento. Justamente por este aspecto a norma destoou, pois, o deficiente mental que
não tinha capacidade para se manifestar diretamente, ou por seu representante legal/curador a sua vontade, só
porque tem capacidade atribuída estaria dispensado da autorização dos representantes, ou seja, teria a lei
conferido mais capacidade ao deficiente do que ao parcialmente deficiente, de forma que, a solução pratica será
que, nestas hipóteses a autorização dos pais será exigível para ambos casos de deficiente.
Assim, o espectro de atuação deste inciso ficou menor, uma vez que será aplicado apenas para os ébrios, para os
toxicômanos e para aquela hipótese de incapacidade absoluta que se tornou relativa (aquele que por causa
transitória ou permanente não puder exprimir vontade).
Devido a esta alteração, os funcionários dos cartórios estão no limbo, sem saber o que fazer em relação a qual
dos dois casos teria a incapacidade relativa, pois se é para incluir, não se pode fazer distinção, ou seja, se pode
para um, pode para outro e se não pode para um, não pode para o outro. A negativa do casamento pode ser
realizada pelo oficial sob o argumento de que há uma causa transitória ou permanente que não permite a
exteriorização da vontade (visa evitar o casamento aparente).
O prazo é de 180 dias contados da celebração.
e) Inciso V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e
não sobrevindo coabitação entre os cônjuges: por exemplo, a pessoa outorga procuração que é revogada 25
minutos antes da celebração. O requisito é que não pode ter a coabitação, ou seja, não pode ter havido sexo; se
houve relacionamento sexual entre os contraentes, não se pode anular por revogação da procuração.
O prazo para anular é de 180 dias contados da data em que toma conhecimento da celebração.
f) Inciso VII – por incompetência absoluta da autoridade celebrante: existem dois tipos de incompetência da
autoridade celebrante:
a) ratione loci; e.
b) rationi materiae: por exemplo, seria o casamento feito pelo taxista, ele não existe e isso não gera a
anulabilidade, ele simplesmente não existe, é ato inexistente.
A incompetência que gera a anulação é aquela que conhece que o ato inválido existe. É somente a ratione loci,
no prazo de 2 anos contados da celebração.
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MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: Christiano Cassetari
Aulas: 07 e 08| Data: 10/05/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
CASAMENTO
1. Casamento putativo
2. Efeitos do casamento
REGIMES DE BENS
1. Disposições gerais
2. Pacto antenupcial
CASAMENTO
1. Casamento putativo
A questão a ser analisada é as partes terem ciência ou não do impedimento. Exemplo: desembargador que casou
com a filha, sendo ambos conhecedores do impedimento.
Existindo alguém de boa-fé, o juiz transforma o casamento inválido em putativo. O casamento inválido só gera
efeitos para quem estiver de boa-fé e também para os filhos, que tem efeito automático. Quem estiver de má-fé,
sairá do casamento como se ele nunca tivesse existido, enquanto que quem estiver de boa-fé sairá do casamento
como se ele tivesse existido
*** Por exemplo, o menor que sabia que estava se casando com a irmã, e o casamento é invalidado antes da
maioridade. Considerando que a emancipação é ato irrevogável, o menor voltará a ser incapaz?
Yussef Said Cahali afirma que quem está de má-fé volta a ser incapaz, mas isto não prejudica terceiros, por se
tratar a emancipação, neste caso, de um efeito jurídico do casamento.
1
Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.
(iv) tanto o homem quanto a mulher, podem incluir ao seu nome o sobrenome do outro. Historicamente,
apenas a mulher poderia incluir o sobrenome do marido. Com o início da vigência do CC/02, em razão
desta regra, os registradores autorizavam que apenas um dos cônjuges, independente do homem ou da
mulher, pudesse colocar o sobrenome do outro. Atualmente, ambos podem adotar o sobrenome um do
outro, pois cria-se uma nova família.
A mulher, por exemplo, pode retirar qualquer sobrenome anterior e incluir o do marido, observando que pelo
menos um dos sobrenomes anteriores deve permanecer. A jurisprudência vem admitindo que o homem que
adota o sobrenome da mulher pode retirar o agnome (Junior, Filho, Neto).
Em 2011, devido a decisão do STF, surgiu no Brasil o casamento homoafetivo. Dois homens ou duas mulheres que
se casam, podem incluir o sobrenome do outro. Contudo, esta situação passou a gerar homonímias.
Por exemplo, o Pedro Santos se casa com o Pedro Souza e ambos querem adotar o sobrenome. Cria-se o
sobrenome de família Santos Souza, assim, poderá ocorrer problema na identificação da prole. Homossexual que
queira adotar o sobrenome um do outro e que tenham o mesmo prenome, não poderá adotar, para evitar
homonímia.
b) Efeitos pessoais: estão atrelados aos deveres previstos no artigo 1.566, CC.
(i) fidelidade recíproca: deve ser tanto do homem quanto da mulher, porque vigora no ordenamento
brasileiro, o princípio da monogamia. A Ministra Nancy Andrighi proferiu decisão liminar pela
Corregedoria do CNJ proibindo os cartórios de lavrarem escrituras de uniões poliafetivas.
(ii) mútua assistência: mútua significa “os dois”. Não se trata de assistência financeira apenas, mas
também moral e psicológica (imaterial).
(iii) vida em comum no domicílio conjugal: existe súmula do STF que dispensa as pessoas de morarem no
mesmo teto – Súmula 382, STF -; ela dispensa a convivência more uxório (convivência embaixo do mesmo
teto).
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A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é
indispensável à caracterização do concubinato.
O divórcio não extingue todos os efeitos do casamento: a mútua assistência é transformada em alimentos, a
guarda, sustento e educação dos filhos também permanecem, e por fim, o respeito e consideração mútuos
também, até mesmo para lembrar dos efeitos anteriores.
REGIMES DE BENS
O Código Civil estabelece as disposições gerais a todos os regimes de bens e posteriormente, os regimes em
espécie.
1. Disposições gerais
Art. 1.639, CC: traz o princípio da liberdade de escolha dos regimes de bens, ou seja, vigora a regra da liberdade
de escolha que, no entanto, é relativa dada a exceção prevista no artigo 1.641, CC, o qual impõe o regime da
separação obrigatória ou legal.
Quando as partes escolhem um regime no pacto antenupcial elas devem reproduzir a regra do Código ou podem
alterar caso desejem?
A regra prevista na lei não precisa ser reproduzida exatamente, pois as partes podem alterar, criar a exceção ou
incluir algo. São os chamados regimes híbridos. Por exemplo, casam-se no regime da comunhão universal, onde
tudo se comunica, salvo a casa na praia.
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Por tal motivo, constando na certidão que as partes se casaram com pacto antenupcial, é ideal verificá-lo para
constatar eventual mudança realizada pelas partes.
O pacto antenupcial é regra visto ser exigido na maioria dos regimes. O pacto é obrigatório na comunhão
universal de bens, na participação final dos aquestos e na separação de bens.
A separação obrigatória não exige pacto por ser imposta pela lei (art. 1.641, CC). Alguns cartórios de forma
equivocada fazem pacto mesmo nesta situação, buscando afastar a aplicação da Súmula 377, do STF.
A Súmula 377, STF, afirma que na separação obrigatória, se comunicam os bens adquiridos na constância do
casamento. Todavia, a aplicação da súmula não pode ser afastada com base na autonomia privada. Assim, o
pacto, na separação obrigatória é proibido.
Na comunhão parcial de bens não é necessária a elaboração de pacto antenupcial por se tratar do regime legal.
Em 1977, o regime da comunhão parcial de bens foi elevado à categoria de regime legal. Antes de 1977, o regime
legal era a comunhão universal, logo, é possível encontrar pessoas casada pelo regime da comunhão universal de
bens sem a existência de pacto antenupcial.
Diante da dificuldade de comunicação da alteração da lei em 1977, muitos casamentos ainda foram realizados
sob o regime da “comunhão total de bens” até 1983 e sem o pacto. O Professor entende que nestas situações,
deve ser priorizada a teoria da aparência e mantido o regime mesmo sem a realização do pacto, aduzindo ainda
que cada Estado entende de um jeito e que em alguns, por exemplo o Paraná, a questão foi disciplinada por meio
de um provimento que determinou a manutenção do regime sob o qual foi realizado o casamento naquela épca,
realizando o pacto para suprir a formalidade.
2. Pacto antenupcial
Está disciplinado nos artigos 1.653 a 1.657, do Código Civil. O pacto antenupcial será nulo caso não seja realizado
por meio de escritura pública, sendo ineficaz até o casamento.
“Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura
pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.
Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica
condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as
hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.
Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha
disposição absoluta de lei.
Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de
participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre
disposição dos bens imóveis, desde que particulares.
Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante
terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial
do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges”.
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A escritura pública é ato do Tabelião de Notas, que não possui competência geográfica, ou seja, a escritura
poderá ser realizada em qualquer Tabelião do país (há alteração significativa de valores entre os Estados).
O pacto antenupcial passará a ter eficácia a partir do casamento, gerando efeitos inter partes, o qual é aplicação
do postulado res inter alios acta (o contrato não vincula e não prejudica terceiros salvo se o terceiro quiser ou se
a lei determinar).
Para o pacto antenupcial produzir efeitos erga omnes ele deverá ser registrado no Registro de Imóveis do
domicílio dos cônjuges (art. 1.657, CC). Caso não tenha sido registrado, o pacto antenupcial será válido, mas
inoponível a terceiros. Caso o registro ocorra anos após o casamento, ele passará a ser oponível a terceiros a
partir daquela data.
Menor entre 16 e 18 anos pode fazer pacto, pois há previsão expressa no artigo 1.654, CC, o qual condiciona o
pacto à aprovação do representante legal.
O artigo 1.655, CC, ensina que é nula a convenção ou cláusula que contrarie disposição absoluta de lei.
Por exemplo, a elaboração de um pacto antenupcial onde ambos autorizam um ao outro a fazerem tudo sem a
autorização, para afastar a outorga conjugal. Isso não é possível, pois outorga conjugal é questão de ordem
pública, portanto, é indisponível. Na outorga conjugal não há discussão acerca da comunicação ou não do bem
imóvel. Visa a proteção do cônjuge e da prole (ainda que não tenham filhos).
Exceção: art. 1656, CC – afirma que no pacto antenupcial que adotar o regime de participação final dos aquestos,
poderá ser convencionada a livre disposição dos bens particulares. Este artigo somente se aplica ao regime de
participação final dos aquestos. Este artigo corrobora a ideia de que a outorga conjugal não pode ser objeto de
pacto antenupcial, pois caso fosse possível sua disposição, este artigo não criaria a exceção.
A outorga conjugal é necessária para disposição de imóveis comuns, para fiança, para aval, etc.
Assim, quem se utiliza deste artigo (livre disposição dos bens particulares) afasta a outorga conjugal do
casamento?
Não, uma vez que foi afastada apenas a livre disposição dos bens particulares, mantendo a outorga conjugal
quanto as demais hipóteses.
Alteração de regime de bens depende de ação judicial, não podendo ser realizada por escritura pública.
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MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: Christiano Cassetari
Aulas: 09 e 10| Data: 13/05/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
REGIMES DE BENS
1. Modificação do regime de bens
2. Comunhão parcial de bens
3. Comunhão universal de bens
REGIMES DE BENS
A modificação do regime de bens não era permitida pelo Código Civil de 1916, sob o contexto de que uma
mudança poderia prejudicar o cônjuge. Contudo, o Código Civil de 2002 passou a permitir a modificação do
regime de bens.
Art. 2.039, CC: devido a previsão contida neste artigo, foi questionada a possibilidade de mudança de regime de
bens para pessoas casadas antes do CC/02.
Todavia, o STJ pacificou a questão, se posicionando no sentido de que quem casou na época do Código Civil de
1916 pode mudar o regime. O STJ afirmou que embora a matéria de regime de bens esteja dividida em duas
partes no Código (regras gerais e regimes em espécie), a possibilidade de mudança de regime de bens está na
parte geral, de modo que a regra geral possui aplicação automática, se aplicando a todos os casamentos,
enquanto que em relação à regra especial é que deverá ser obedecida a que estava vigente no momento do
casamento.
O divórcio de pessoas casadas sob a égide do Código Civil de 1916 deverá ser realizado em consonância com as
normas do regime de bens daquele Código. Isso evita a alteração das regras do regime de bens por alteração
legislativa. Observa-se que a não observância das regras de partilha causa impacto tributário.
Art. 1.639, §2º, CC: apenas este artigo no Código Civil previu a modificação de regime de bens, no entanto, o atual
CPC regulou a questão.
Art. 734, CPC/15: o CPC regulou o pedido de mudança de regime de bens, por ela exigir autorização judicial.
A ação judicial é inominada, podendo ser nomeada como “Ação de Modificação do Regime de Bens”; é de
jurisdição voluntária (não possui réu) e deve ser requerida por ambos os cônjuges. Justamente em razão da
necessidade de um litisconsórcio ativo obrigatório, em caso de discordância entre os cônjuges, não será possível o
pedido de suprimento judicial.
A mudança do regime de bens exige motivação. Não existe previsão específica acerca do que seria o “motivo”
necessário para tal mudança. Assim, os cônjuges devem indicar o motivo na inicial e o juiz que analisará a
plausibilidade ou não do pedido de mudança.
Exemplo: art. 977, CC 1- não poderá haver sociedade com o cônjuge caso sejam casados no regime da comunhão
universal ou da separação obrigatória.
Os cônjuges devem assinar a petição sob pena da ação não ser admitida. Esta regra visa demonstrar a
concordância dos cônjuges com o seu conteúdo.
A mudança do regime de bens não prejudica terceiros que já possuam relação jurídica com o casal (previsão do
caput do artigo 734, CPC). Nesse contexto, discutiu-se a necessidade de publicação de editais para dar ciência aos
credores a fim de que autorizassem a mudança. Quanto a publicação de editais, os Tribunais de Justiça passaram
a editar provimentos determinando a publicação destes editais em processos de modificação de regime de bens,
porém, quanto a eventual autorização dos credores, isto é inviável. O Professor entende ser desnecessária a
publicação de edital, visto que os direitos de terceiro já estão protegidos.
No entanto, o §1º, do art. 734, CPC, passou a prever a publicação do edital, bem como que o magistrado somente
poderá decidir após 30 dias da publicação do edital. No §2º, do art. 734, CC, foi possibilitado aos cônjuges a
sugestão, na petição inicial, de um meio alternativo de publicidade da modificação do regime de bens.
1
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens,
ou no da separação obrigatória.
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Por fim, o §3º, do art. 734, CPC determina a expedição de mandado de averbação após o trânsito em julgado da
sentença. O mandado será averbado junto ao assento de casamento dos cônjuges e caso seja empresário, junto
ao Registro Público de Empresas Mercantis.
Em relação a averbação junto ao Registro de Imóveis, este será o do domicílio dos cônjuges onde foi registrado o
pacto antenupcial (entendimento decorrente do termo “averbação” contido no artigo).
Artigos 9º e 10º, CC2: estes artigos preveem o que será registrado ou averbado em registros públicos. Registro
inova, cria algo novo, enquanto que a averbação modifica o registro.
Qual o efeito da modificação do regime de bens do casamento? Podem as partes requerer o efeito na inicial?
O Código Civil e o CPC são omissos em relação ao efeito aplicável. A posição do Professor é pela possibilidade do
requerimento de incidência do efeito ex tunc ou ex nunc. Caso as partes não requeiram e o juiz não fixe na
sentença, a regra será ex tunc, a fim de que não coexistam dois regimes no casamento e seja facilitado eventual
divórcio ou inventário.
Esta última posição, porém, vem se tornando minoritária uma vez que julgados recentes afirmam que o efeito
deve ser ex nunc para não prejudicar terceiros. Vale repisar que conforme previsão do artigo 734, CPC, a mudança
de regime é ineficaz em relação a terceiros que já possuam relação jurídica com o casal.
A mudança de regime de bens possui limitação, que é a idade, ou seja, após os 70 anos, considerando que a
pessoa não pode escolher o regime, ela também não poderá alterar.
No tocante a separação obrigatória do regime de bens, sua alteração é plenamente possível, sendo que tal
assunto foi objeto do Enunciado 262, CJF, tendo como requisito a superação da causa que o impôs. Exemplo:
menor que casou na separação obrigatória, ao atingir a maioridade, pode modificar o regime.
Desta forma, para o maior de 70 anos não é possível superar a causa que impôs a separação obrigatória e assim,
não é possível, em regra, a modificação para ele.
Quando o Código Civil de 2002 entrou em vigor, a separação de bens era obrigatória para o casamento de
pessoas maiores de 60 anos. Em 2010, o art. 1.641, CC, foi alterado e a situação passou a ocorrer para pessoas
maiores de 70 anos.
2
Art. 9o Serão registrados em registro público:
I - os nascimentos, casamentos e óbitos;
II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;
III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa;
IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.
Art. 10. Far-se-á averbação em registro público:
I - das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;
II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação;
III - (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009)
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“Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no
casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela
Lei nº 12.344, de 2010)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”.
A alteração legislativa ocorreu no fim de 2010. Assim, pessoas que se casaram no início de 2010, por exemplo
com 61 anos de idade, foram submetidas ao regime da separação obrigatória, e agora, em 2016, possui 67 anos.
O Professor entende que esta pessoa poderá requerer a modificação do regime de bens.
As regras do regime da comunhão de bens vêm prevista a partir do artigo 1.658 e seguintes do Código Civil.
Art. 1.658, CC: prevê que todos os bens adquiridos na constância do casamento se comunicam (é a regra), com a
exceção prevista no artigo 1.659, CC (as exceções são de grande incidência em concursos).
Bem sub-rogados: por exemplo, pessoa compra uma casa em 1990 e em 2004 se casa com o regime da comunhão
parcial de bens. Em 2016, a pessoa decide vender a casa e com o valor obtido adquire um apartamento pelo
mesmo valor da casa. Este apartamento comunicará entre os cônjuges caso não seja provada a sub-rogação.
A forma mais fácil de comprovação da sub-rogação, é colocar na escritura do apartamento a chamada “cláusula
de sub-rogação”, ou seja, uma cláusula que aduz estar sendo o bem adquirido com o produto da casa adquirida
em determinada data, antes do casamento e que, portanto, não se comunica.
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Em regra, não, contudo, na escritura de compra e venda com cláusula de sub-rogação deve existir a assinatura do
cônjuge para comprovar a veracidade do informado.
Obrigações anteriores ao casamento não se comunicam, assim como obrigações provenientes do ato ilícito
(responsabilidade civil). Por exemplo, neste último caso, se o cônjuge bater o carro e for condenado ao
pagamento de uma indenização, este valor não se comunicará, salvo reversão em benefício do casal.
Não se comunicam instrumentos de profissão. Existe esta polêmica sobre os consultórios de dentistas, devido ao
fato de serem caros para montar, porém, não se comunicam.
Proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge: a jurisprudência entende que estes proventos remetem ao
direito de receber o salário (por exemplo, não pode um cônjuge comparecer na empresa para receber pelo
outro). Após o valor ingressar na conta do cônjuge, ele se comunicará (ainda que esteja em aplicação ou venha se
tornar um bem móvel/imóvel).
Meio-soldos são a remuneração do militar. Montepios é uma previdência privada antiga. Atualmente, as atuais
previdências privadas se assemelham aos montepios.
Aportes esporádicos de valores exorbitantes em previdência privada normalmente buscam disfarçar uma fraude,
pois na verdade se tratam de aplicação financeira que comunica entre os cônjuges.
Art. 1.660, CC (grande incidência em concurso): prevê bens que ingressam na comunhão.
Inciso II - fato eventual: por exemplo, ganhar na loteria entra na comunhão. Em caso concreto, o prêmio do Big
Brother não foi considerado fato eventual e o prêmio não foi dividido.
Inciso III - doação conjunta: realizada para o casal. Neste caso, comunica-se a doação.
Inciso IV - benfeitoria e bem particular: por exemplo, sujeito que melhora a casa do outro. A perícia comprovará o
valor das benfeitorias realizadas.
Artigo 1.661, CC: por exemplo, sujeito adquire uma casa por meio de uma promessa de compra e venda (pagará a
casa parcelada). O bem foi quitado na véspera do casamento, momento em que não possui condições financeiras
para a realização do registro. Para que não se comunique, conforme previsão deste artigo, deverá constar na
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escritura que o bem adquirido o foi por um fato anterior ao casamento e também será necessária a assinatura do
cônjuge.
“Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título
uma causa anterior ao casamento”.
Art. 1.662, CC: presumem-se adquiridos os bens móveis na constância do casamento. Trata-se de uma presunção
relativa que permite prova em contrário.
A regra é de que na comunhão universal de bens, tudo se comunica, nos termos do artigo 1.667, CC
Por sua vez, o artigo 1.668, CC, prevê as exceções, ou seja, os bens que estão excluídos da comunhão universal:
Inciso I – cláusula de incomunicabilidade: é uma cláusula oriunda de terceiros por meio de doação ou herança.
Inciso II – fideicomisso: é uma forma de substituição testamentária em que haverá um intermediário. Exemplo:
deixo meus bens para fulano repassar para os filhos da Maria quando eles forem aprovados no concurso da
Magistratura do Trabalho. O destinatário final não pode estar vivo ou concebido na morte do testador.
Inciso III – dívida anterior ao casamento, salvo os aprestos: aprestos são as despesas do casamento. Não
confundir com aquestos, que são os bens adquiridos na constância do casamento.
Inciso IV – doação com cláusula de incomunicabilidade: atualmente não ocorre com frequência.
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Inciso V – incisos V a VII do artigo 1659, CC: (V) os bens de uso pessoal, (VI) os livros e instrumentos de profissão;
os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; (VII) as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes
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MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: Christiano Cassetari
Aulas: 11 e 12| Data: 18/05/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
REGIMES DE BENS
1. Participação final nos aquestos
2. Separação de bens
2.1. Separação obrigatória
2.1.1. Causas suspensivas do casamento
2.2. Separação convencional
REGIMES DE BENS
Aquestos significam os bens adquiridos na constância do casamento, assim, no final do casamento deve ser dada
uma participação sobre os bens adquiridos durante o casamento. É um regime híbrido, pois na constância do
casamento a regra é uma e ao final do casamento, a regra é outra.
Na constância do casamento, existe patrimônio individual, enquanto que ao final do casamento, ocorre uma
participação nos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Este regime provém da Alemanha,
onde possui bastante prestígio.
Não é igual ao regime da separação porque na constância do casamento, existe patrimônio individual, sendo que
cada cônjuge possui livre administração sobre o seu patrimônio. No entanto, quanto a alienação, deve ser
observada a restrição do art. 1.673, parágrafo único, CC, pois os bens somente poderão ser livremente alienados
caso sejam bens móveis.
Tratando-se de bem imóvel, será necessária a outorga do outro cônjuge, campo em que também existe a exceção
prevista no art. 1.656, CC:
Este regime também não é igual a comunhão porque ele foi criado justamente para evitar a comunhão.
Comunhão representa condomínio. Condomínio possui dois sistemas: romano, adotado na parte de direito das
coisas (o bem pertence a mais de uma pessoa, mas cada um dos proprietários possui uma fração, permitindo o
fracionamento da propriedade), e o germânico, também chamado de “mão comum”, onde existem vários
proprietários sendo tudo de todos sem fração. Assim, o termo “mão comum” deu origem à palavra “comunhão”
que traduz ser o bem de todos. O sistema germânico de condomínio é adotado no regime de bens do Código Civil.
A partilha é a quebra da comunhão. Também se aplica no direito sucessório – art. 1.791, CC – visto que a herança
é indivisível até a partilha, e caso haja necessidade de venda de imóvel antes da partilha, deverá existir
autorização judicial.
Portanto, a ideia deste regime é, ao final do casamento, conceder uma participação dos aquestos, mas em
espécie. Caso não possua dinheiro, a pessoa deverá vender os bens ou tomar alguma outra providência, a fim de
que seja entregue o valor em espécie.
2. Separação de bens
As causas que impõem o regime da separação obrigatória estão previstas no art. 1.641, CC:
No caso do casamento avuncular (tio com sobrinho) o juiz deverá nomear um médico para realização de perícia.
Neste caso o regime não será o da separação obrigatória.
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2.1.1. Causas suspensivas do casamento
Art. 1.641, I, CC: não confundir causa suspensiva do casamento, prevista no art. 1.523, CC, com os impedimentos
matrimoniais, previstos no art. 1.521, CC.
Ignorado impedimento matrimonial, o casamento será nulo. Em caso de ignorância de causa suspensiva, o
casamento é válido, mas obrigatoriamente incidirá a separação de bens,
CAUSAS SUSPENSIVAS – art. 1.523, CC (não devem IMPEDIMENTO – art. 1.521, CC (não podem
casar) casar)
Casamento válido – separação obrigatória Casamento nulo
Pode ser arguido pelo parente em linha reta ou Pode ser arguido por qualquer pessoa capaz,
irmãos por consanguinidade ou afinidade. devendo ser declarado de ofício.
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No caso da viúva, existindo filhos do morto, caso não tenha sido realizado o inventário, o melhor é não casar para
não ocorrer confusão patrimonial, contudo, caso resolva casar, o regime será o da separação obrigatória. Nesta
hipótese pode ser realizado o “inventário negativo”, o qual possibilita a obtenção de declaração de que não
existem bens do morto a partilhar.
O juiz pode afastar as causas suspensivas se houver prova de que não existe prejuízo.
A viúva ou a mulher (inciso II) não deve se casar no período de 10 meses após começo da viuvez, ou da dissolução
da sociedade conjugal, pois o casamento gera uma presunção de paternidade do marido. A causa suspensiva
pode ser afastada mediante a apresentação do resultado de exame de gravidez negativo ao magistrado.
O divorciado (inciso III) que não fez a partilha, deverá se casar na separação obrigatória.
No tocante ao tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a
pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas
contas, o regime também será o da separação obrigatória de bens. Prestadas as contas é possível afastar a causa
suspensiva.
Art. 1.524, CC: prevê que quem pode alegar a causa suspensiva são apenas os parentes em linha reta
(descendente ou ascendente), e também os irmãos, caso o parentesco for consanguíneo ou por afinidade (une as
pessoas aos parentes do cônjuge ou companheiro). Por sua vez os impedimentos podem ser arguidos por
qualquer pessoa capaz, devendo ser declarado de ofício.
Art. 1.647, CC: trata da outorga conjugal, acrescendo ser ela necessária, salvo no regime de bens da separação
absoluta.
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A separação convencional é a realizada por meio de pacto antenupcial, e não pode ser considerada
presumidamente de forma absoluta, pois alguma exceção pode ocorrer no pacto. Na separação obrigatória, deve
ser observada que a Súmula 377, do STF (antiga e produzida antes da Constituição – para revogação o STF teria
que ser provocado, o que nunca ocorrerá em razão da competência), admite que na separação obrigatória sejam
comunicados os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento.
Após diversas discussões no sentido de que ela se aplicava a uma situação que não existe mais, atualmente o STJ
entende que esta súmula só incidirá se existir prova de esforço comum. Caso esta prova seja inexistente, não se
aplicará o teor da súmula. Portanto, o conceito da separação obrigatória ser relativa ou absoluta dependerá da
prova do esforço comum.
Para a alienação de bens imóveis, na separação de bens (absoluta), não será necessária a outorga do cônjuge.
A dissolução da sociedade conjugal ocorre nas causas previstas no artigo 1.571, CC:
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1. Morte
A morte dissolve a sociedade conjugal e põe fim ao regime de bens. A primeira atitude a ser tomada é a partilha
de bens.
Com a morte, existirão bens que se comunicam e outros que não se comunicarão (bens particulares do morto e
do vivo). Os bens que se comunicam devem ser divididos, surgindo a meação: de um lado haverá a meação do
morto e de outro, a do vivo. Constatada a meação, a parte atribuída ao morto é a que se chama herança, onde se
aplicam as regras sucessórias.
Caso o cônjuge do ausente se case e o ausente retorne, não há regra no Código Civil, acerca de qual casamento
prevalecerá. A corrente majoritária entende pela validade do segundo casamento. Não há jurisprudência acerca
do tema.
Qual é o estado civil do ausente casado que regressa, e após o processo de ausência, sua mulher está casada com
outra pessoa? Não há resposta.
Ambos tipos de morte dissolvem o casamento.
2. Invalidade do casamento
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3. Separação
A separação e o divórcio, de forma dependente e sucessiva, existia porque os religiosos do Brasil não queriam
aprovar o divórcio. Até 1977, existia apenas o desquite, que era uma espécie de separação e não dissolvia o
vínculo, não podendo a pessoa se casar novamente. Assim, foi estabelecida a separação como uma situação
transitória e o divórcio, como algo definitivo.
A separação permitia a reconciliação e deveria ser realizada primeiramente, sendo que somete após 1 ano,
poderia ser convertida em divórcio.
A Emenda Constitucional 66/2010, retirou uma parte do parágrafo 6º, do art. 226, da Constituição Federal, o qual
previa que o casamento civil poderia ser dissolvido por divórcio após prévia separação judicial.
Houve discussão acerca da separação ter sido extinta ou não. O Professor aduz que em pesquisa para atualização
de seu livro, constatou que a maioria dos Tribunais entendem no sentido de ter a separação perdido sua
utilidade. No entanto, na redação dos artigos 732 e 733 do CPC/15, consta a separação (instituto de direito
material).
Lenio Streck elaborou um artigo informando que não ocorreu, com o novo CPC, a repristinação da separação1.
Portanto, a separação perdeu sua utilidade, pois o que vigora é o divórcio direto, que não depende de prévia
separação, e sem prazo, ou seja, pode ser realizado a qualquer momento.
4. Divórcio
1
http://www.conjur.com.br/2014-nov-18/lenio-streck-inconstitucional-repristinar-separacao-judicial
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MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: Christiano Cassetari
Aulas: 13 e 14| Data: 19/05/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
UNIÃO ESTÁVEL
1. Divórcio
O divórcio possui como objetivo extinguir o vínculo matrimonial. Suas regras são descritas nos artigos 1.579,
1.581 e 1.582, do Código Civil.
“Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia
partilha de bens.
Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.
Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou
defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão”
Em relação ao artigo 1.579, CC, vale destacar que o divórcio é dos pais, de modo que os filhos não podem ser
atingidos. A guarda compartilhada auxilia na real efetividade deste artigo.
O parágrafo único do artigo 1.579, do Código Civil resguarda os direitos e deveres dos pais com relação aos filhos
em caso de novo casamento (homoafetivo, inclusive).
O artigo 1.581, do Código Civil é de grande incidência em concursos; ele prevê a concessão do divórcio sem a
realização de partilha de bens, que poderá ser realizada posteriormente. Em divórcios, existem grandes
discussões acerca da partilha de bens, assim, este artigo visa justamente possibilitar que eventuais discussões
patrimoniais não impeçam a realização do divórcio. Haverá, no entanto, causa suspensiva em caso de novo
matrimônio consistente no regime da separação obrigatória de bens.
O artigo 1.582, demonstra o caráter personalíssimo do pedido de divórcio, uma vez que somente os próprios
cônjuges possuem o direito ao pedido de divórcio.
O parágrafo único deste artigo trata do cônjuge incapaz por questões de discernimento, onde, observada a
aplicação do Estatuto da Pessoa com Deficiência, se limitarão aos ébrios, pródigos, toxicômanos, menores entre
18 e 16 anos, e a pessoa que mesmo por causa transitória não possa exprimir a sua vontade (o deficiente, que
assim não o é mais considerado pelo Estatuto, poderá ser incluído nesta última hipótese que se aplica a todos).
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§ 8º Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e
nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra
pessoa para prestação de apoio. (Incluído pela Lei nº 13.146, de
2015) (Vigência)
§ 9º A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término
de acordo firmado em processo de tomada de decisão
apoiada. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
§ 10º O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua
participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu
desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a
matéria. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
§ 11º Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as
disposiçõ es referentes à prestação de contas na curatela”.
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Inexistência de filhos incapazes e nascituro: resolução do CNJ determina que no divórcio
extrajudicial a mulher deve declarar que não está grávida ou que desconhece uma gravidez.
Presença de advogado ou defensor público.
UNIÃO ESTÁVEL
A união estável nasce com a Constituição de 1988 que, em seu artigo 226, §3º, cria a união estável e a eleva ao
status de entidade familiar.
A normatização da união estável ocorreu por meio da Lei 8.971/94, a qual conceituou união estável, exigindo 5
anos de relacionamento para sua configuração, bem como concedeu o direito à sucessão e aos alimentos.
Posteriormente a Lei 9.278/96 revogou a Lei 8.971/94, afastando o prazo de 5 anos e determinando a
caracterização da união estável pela convivência pública, duradoura e contínua com o objetivo de constituir
família, além de manter o direito à alimentos, modificar o direito sucessório do companheiro e determinar a
aplicação do regime da comunhão parcial de bens à união estável.
A Lei 9.278/96 foi revogada pelo Código Civil de 2002 que, no artigo 1.723, manteve o conceito de união estável
da lei anterior, ou seja, de que união estável é a convivência pública, duradoura e contínua com o objetivo de
constituir família.
Deve ser observado que o conceito de união estável estagnou, porém, a sociedade evoluiu, de modo que
atualmente vem sendo confundida a união estável com namoro. O STJ passou a entender que o “namoro
qualificado” está entre a união estável e o namoro. A crítica é de que o conceito de união estável deve ser
alterado urgentemente dada a evolução da sociedade, a confusão e a indefinição de conceitos que passou a
ocorrer.
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Contrato de namoro: serve para dizer que a convivência publica, duradoura e contínua, é namoro, e não união
estável. Objetiva excluir a aplicação das regras da união estável. Porém, contrato que tem objetivo impedir a
aplicação de uma lei, não cumpre com sua função social e é nulo.
Portanto, a união estável se caracteriza pela convivência pública, duradoura e contínua com o objetivo de
constituição de família. A união estável não exige convivência more uxório (embaixo do mesmo teto).
O artigo 1.723, CC aduz ainda que a união estável deve ser entre homem e mulher. Tal previsão gerou a ADI
4.277, julgada concomitantemente com a ADPF 1321, as quais foram julgadas procedentes para conceder
interpretação conforme a Constituição ao artigo 1.723, CC, demonstrando que a expressão “homem e mulher”
não é excludente, mas apenas exemplificativa, estendendo todos os direitos da união estável à união
homoafetiva. O STF, no julgamento destas ações, concedeu efeito vinculante a decisão proferida. O Ministro
Cezar Peluso encaminhou ofício a todos os Tribunais do país informando a decisão e o efeito vinculante.
1
Ementas iguais, sendo apenas uma citada.
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a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de
concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X
do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido
se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou
continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de
família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição
Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-
cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse
do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação
sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS
APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER
RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO.
IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência
constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se
perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das
sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes
brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não
há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da
terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença
de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico.
Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a
formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém
senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que
não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação
jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar
que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos
princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO.
Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular
entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família
constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como
uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento
da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”).
RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade
de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz
dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas
regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES
BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-
02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212)
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Após a decisão citada, no Estado de São Paulo ocorreu a primeira conversão de união homoafetiva em
casamento. Dada as dificuldades impostas e ocorridas em todo o país, o CNJ editou a Resolução 175 de 2013 2,
determinando aos oficiais registradores o recebimento do pedido de habilitação de casamento com ou sem
prévia união, feito por pessoas do mesmo sexo.
Os homossexuais não desejam mais terem suas uniões chamadas de homoafetivas, mas sim apenas de união
estável. Na prática o nome já perdeu espaço.
O que gera a união estável é a convivência. A ação para seu reconhecimento é declaratória. Atualmente, a união
estável para ser corretamente constituída deve ter um contrato de convivência por escritura pública, ou uma
sentença que a declare, que deverão ser levados a registro no 1º Oficial de Registro Civil do domicílio dos
conviventes (registrada no Livro E que existe apenas no 1º cartório). Registrado no Livro E, poderá ser extraída
certidão de união estável. (Provimento 37 de 07/07/2014 do CNJ3).
Quem vive em união estável e precisa alienar um imóvel precisa ou não da outorga conjugal?
Recurso Especial 1.299.894-DF - julgado em 25/02/2014: observar que o Provimento 37 do CNJ é de 07/07/2014.
Neste recurso especial é aduzido que a exigência de outorga conjugada transita no aspecto do tratamento
diferenciado do casamento e da união estável, sendo ela desnecessária à união estável, pois:
a) a norma da outorga conjugal é restritiva e não aceita interpretação analógica;
b) não há como ter conhecimento público da união estável (não há sua publicidade);
2
http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resolu%C3%A7%C3%A3o_n_175.pdf
3
http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_corregedoria/provimentos/provimento_37.pdf
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4. A exigência de outorga uxória a determinados negócios jurídicos transita exatamente por este aspecto em que
o tratamento diferenciado entre casamento e união estável é justificável. É por intermédio do ato jurídico
cartorário e solene do casamento que se presume a publicidade do estado civil dos contratantes, de modo que,
em sendo eles conviventes em união estável, hão de ser dispensadas as vênias conjugais para a concessão de
fiança.
5. Desse modo, não é nula nem anulável a fiança prestada por fiador convivente em união estável sem a outorga
uxória do outro companheiro. Não incidência da Súmula n. 332/STJ à união estável.
6. Recurso especial provido.
(REsp 1299866/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe
21/03/2014)
Como este julgado é anterior ao Provimento 37 de 07/07/2014 do CNJ, deve ser feito um acréscimo, no sentido
de que as regras do julgamento se aplicam exclusivamente às uniões estáveis que não estão registradas no
Registro Civil das Pessoas Naturais, pois, ocorrendo tal registro, ocorre a publicidade, nascendo o estado civil e
será expedida a certidão. Logo, tendo ocorrido este registro, a outorga conjugal deve ser dada, seguindo as
mesmas regras do casamento. Vale destacar que na escritura da união estável poderá ser ajustada a regra
patrimonial.
Caso a escritura de união estável adotar o regime da participação final dos aquestos, poderá nela constar
disposição acerca da outorga conjugal.
A falta da outorga conjugal gera anulabilidade do ato, no prazo de 2 anos, contados da dissolução da sociedade
conjugal. A outorga uxória é a autorização da mulher; a do homem, chama-se outorga marital.
A união estável é forma de constituição de família. A união estável é um ato fato jurídico, ou seja, um ato
praticado pelo ser humano sem a vontade de trazer as consequências jurídicas que ele estabelece.
A escritura da união estável pressupõe que a união estável já existia, podendo nela ser incluída a data de início da
união estável para efeitos patrimoniais.
O contrato de convivência particular não é passível de registro. O registro no Oficial de Registro Civil das Pessoas
Naturais dispensa outros registros, sendo necessária apenas a averbação da união estável junto à matrícula do
Registro de Imóveis.
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MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: Christiano Cassetari
Aulas: 15 e 16| Data: 20/05/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
UNIÃO ESTÁVEL
1. Direitos decorrentes da união estável
1.1. Previstos em leis extravagantes
1.2. Previstos no Código Civil
2. Conversão da união estável em casamento
3. Deveres da união estável
UNIÃO ESTÁVEL
A união estável é um ato-fato jurídico, pois, a pessoa começa a conviver com outra, essa convivência se torna
pública, duradoura e contínua e a lei, mesmo que à revelia das pessoas, torna a relação, uma união estável.
O que caracteriza a união estável é a convivência. Em uma ação, a união estável é provada com todos os meios
admitidos no processo: documental, testemunhal, etc.
A formalização da união estável ocorrerá por duas maneiras: por meio de uma escritura pública ou por
instrumento particular. Contudo, o registro no Registro Civil de Pessoas Naturais depende de escritura ou de
sentença (o instrumento particular não serve para registro).
Nesse sentido, ao término da união estável, as partes podem fazer uma escritura de distrato (acordo de resilição
bilateral). Porém, o distrato só é recomendável quando não há bens para as partes partilharem. Quando há bens,
deve-se ajuizar ação de dissolução de união estável.
O CPC/15 autoriza a escritura de dissolução de união estável, a qual tem os mesmos requisitos da escritura de
divórcio, nos termos de seu art. 733:
O advogado ou defensor público são indispensáveis para a lavratura da escritura de união estável.
Separado de fato, judicialmente ou extrajudicialmente podem viver em união estável, contudo, ela não poderá
ser registrada de acordo com o Provimento 37.
No Estado de São Paulo é admitida a alteração de nome, incluindo o sobrenome do companheiro.
Antes da Constituição de 1988, existia apenas o concubinato, não existia a união estável. A família que não era
formada pelo casamento, seria uma família ilegítima. As pessoas que não tinham impedimento para casar, caso
viessem a viver com outra pessoa faticamente, também viveriam em concubinato. Assim, considerando a
generalidade do concubinato, foi criada uma divisão do concubinato:
a) concubinato puro: formado entre pessoas desimpedidas para o casamento;
b) concubinato impuro: formado entre pessoas na existência de impedimento matrimonial.
Tal divisão perdurou até 1988, ocasião em que o concubinato puro foi transformado em união estável. O artigo
1.727, do Código Civil, prevê que o concubinato é a relação não eventual entre pessoas impedidas de casar.
Com isso, a diferença entre a união estável e o concubinato, consiste no fato da união estável as pessoas não
podem estar impedidas de casar, enquanto que no concubinato, existe impedimento para casar.
No entanto, cuidado com o previsto no §1º, do artigo 1.723, do Código Civil, pois ele estabelece que a pessoa
separada (de fato, judicial ou extrajudicialmente), mesmo tendo impedimento para casar, forma união estável. O
legislador privilegiou a boa-fé.
O §2º, do artigo 1.723, do Código Civil, aduz que as causas suspensivas do casamento (artigo 1.523, CC1), não
impedem a constituição de união estável, contudo, irá impor o regime de bens da separação obrigatória, sendo
1
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a
tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo,
provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a
nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
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este entendimento referendado pelo STJ. O mesmo ocorre para quem tem mais de 70 anos, onde o regime
obrigatório será a separação obrigatória.
Observar que a separação obrigatória está atrelada à Súmula 377, STF, a qual permite a partilha de bens
adquiridos na constância da união estável, desde que haja prova do esforço comum.
Para as pessoas casadas no regime da separação convencional, em caso de divórcio, devem ser observados os
alimentos compensatórios, que somente podem ser pleiteados quando o regime de bens for o da separação,
sendo a ideia, compensar a não meação.
a) Direito Previdenciário: a pensão por morte também existe no caso de união estável. A Lei 8.213/91, em seu
artigo 76, trata do direito previdenciário do companheiro.
“Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela
falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer
inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou
inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da
inscrição ou habilitação.
§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte
o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício
a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência
econômica.
§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato
que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de
condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta
Lei”.
b) Inclusão do sobrenome do companheiro: previsto no artigo 57, §2º, da Lei 6.015/73. A mudança do nome, via
de regra, exige ação judicial, visto ter esta lei consagrado o princípio da imutabilidade do nome que, no entanto, é
relativo, dada a possibilidade de mudança em situações excepcionais.
A jurisprudência reconhece que este dispositivo se aplica para a união estável, mas que não pode ter
impedimento.
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(...) § 2º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com
homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo
motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no
registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu
companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde
que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado
civil de qualquer das partes ou de ambas.
A única exceção da mudança de nome é a prevista no artigo 110, da Lei 6.015/73 que permite a alteração de
nome, de forma administrativa por meio de requerimento junto ao Oficial de Registro Civil, por erro de grafia:
Assim, a leitura que deve ser realizada acerca do §2º acima, é no sentido de que a união estável permite a
inclusão do sobrenome do outro, tanto pelo homem quanto pela mulher. Em São Paulo, há norma da
Corregedoria Geral autorizando esta alteração sem a necessidade de ação judicial.
c) Lei 8.009/90: quem vive em união estável também conta com a proteção do bem de família;
d) Art. 42, §2º, 4º e 5º, do ECA: referido artigo aduz sobre a adoção conjunta que é autorizada pelo ECA em dois
casos: a) pessoas estão casadas ou, b) convivem em união estável.
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§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-
companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem
sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de
convivência tenha sido iniciado na constância do período de
convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de
afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que
justifiquem a excepcionalidade da concessão. (Redação dada
pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 5º Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado
efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda
compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de
10 de janeiro de 2002 - Código Civil”.
Em 2011, devido a decisão do STJ, de extensão dos efeitos da união estável para a união homoafetiva, foi
pacificada a possibilidade de adoção de crianças por casais homossexuais.
e) Artigos 11 e 12, da Lei 8.245/92: tratam da sub-rogação contratual. A sub-rogação de bens pode ser de coisa ou
pessoal. No caso, a previsão acerca da sub-rogação contratual, afirma que a locação continua automaticamente
com quem permanecer no imóvel no caso de término da união estável. O mesmo ocorre para o caso de morte.
a) Direito a alimentos: nos termos do artigo 1.694, do Código Civil, o companheiro possui direito aos alimentos.
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compatível com a sua condição social, inclusive para atender às
necessidades de sua educação.
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência,
quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os
pleiteia”.
b) Direito sucessório: na união estável o direito sucessório não é equiparado ao do casamento. É previsto no
artigo 1.790, do Código Civil, enquanto que a previsão para o cônjuge consta no artigo 1.829, CC.
c) Direito a meação: previsto no artigo 1.725, do Código Civil. Na união estável a meação segue a regra do regime
da comunhão parcial, salvo contrato escrito (onde é possível alteração da regra patrimonial).
O nome designado a este contrato de união estável denomina-se “contrato de convivência”. O artigo 1.725, CC
não indica a obrigatoriedade da escritura, possibilitando que este contrato também seja realizado por
instrumento particular, no entanto, neste não pode ser registrado. Para o contrato de convivência provar a união
estável, ele deve fazer menção a data anterior de início da união estável.
Como o contrato de convivência é realizado sempre após o início da união estável, entende o Professor que as
partes podem conceder o efeito que desejarem (ex tunc ou ex nunc), e analogicamente ao casamento, em caso de
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omissão, que o efeito será retroativo. O STJ, não concorda com esta tese, pois aduz que a regra patrimonial da
união estável é a vigente na aquisição do bem (Professor não concorda com base no exemplo abaixo).
Exemplo: constituída união estável em 2008, adotando comunhão parcial; em 2010, foi realizado o contrato de
convivência com comunhão universal (que se aplicaria até 2012); em 2012, um dos companheiros completa 70
anos (aplicaria separação obrigatória), e em 2016 dissolve-se a união estável. A segurança jurídica deve
resguardar esta situação.
Direitos decorrentes do concubinato: não existem, pois, conceder direitos ao concubinato, estimularia sua
ocorrência, o que não é adequado, pois é imoral.
Contudo, o concubino por muito tempo no Brasil (década de 70), possuiu direito a indenização por serviços
prestados. Na década de 1980, esta indenização é afastada, sendo mantido apenas o direito previsto na súmula
380, do STF, a qual permite a partilha de bens com esforço comum, a fim de evitar o enriquecimento sem causa.
A prova será do concubino.
A Súmula 382, do STF, aduz que concubinato não exige convivência more uxório:
O art. 226, §3º, da Constituição prevê a facilitação da conversão da união estável em casamento:
Por sua vez, o artigo 1.726, do Código Civil, previu a forma de conversão da união estável em casamento. Como o
artigo cita apenas “juiz” sem indicar qual, cada Tribunal de Justiça entendeu de uma forma. Por exemplo, no DF, o
TJDF entendeu que o juiz que recebe a conversão de união estável é o da vara de família; no RJ, o pedido de
conversão deverá ter vista do MP, para após ser encaminhado pelo cartório ao juiz corregedor; em São Paulo o
pedido é realizado no Cartório que encaminha ao MP, e caso concorde, o processo irá para o juiz autorizar, sendo
que em cada comarca há um corregedor.
Contudo, em São Paulo, o Tribunal elaborou uma portaria onde possibilitou que o processo não seja
encaminhado ao juiz, apenas para o MP.
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O TJDF entende que é obrigatório na conversão da união estável em casamento, que conste a data do início da
união (a data estará na sentença), enquanto que o TJSP entende que é proibido constar esta data (feito
diretamente no cartório).
A conversão da união estável em casamento não possui celebração (habilita e depois registra).
Caso a pessoa inicie a união estável aos 50 anos, não faz contrato e aos 71 anos deseja converter esta união
estável em casamento, qual seria o regime?
O regime deve ser o da comunhão parcial de bens, pois a pessoa não está casando e sim convertendo a união
estável em casamento.
Há divergência sobre este entendimento, pois alguns Estados entendem nesse sentido e outros não, como a
interpretação da Corregedoria de São Paulo, que aduz ser a separação obrigatória mesmo em caso da conversão.
Os deveres da união estável são previstos no artigo 1.724, CC, enquanto que os do casamento são previstos no
artigo 1.566, CC. O art. 1.724, CC aduz como dever da união estável a lealdade, enquanto que o 1.566, impõe
como dever do casamento, a fidelidade. O STJ entendeu que lealdade é gênero, do qual a fidelidade é espécie.
Uniões plúrimas:
Exemplo: José, solteiro, conhece Maria em São Paulo, solteira, fizeram uma união estável. No RS, ele constitui
nova união estável com Joana e em MG, com Renata. São três os entendimentos:
a) Maria Berenice Dias: entende que todas são uniões estáveis (teoria não adotada);
b) Euclides de Oliveira: denominou como união estável putativa, pois como uma não sabia da outra,
estavam de boa-fé, sendo putativa a união estável (há simpatizantes e o termo cai em concursos);
c) STJ: entende que lealdade é gênero do qual fidelidade é espécie; Nancy Andrighi afirma que devido a
esta premissa é impossível ter mais de uma união estável, sendo apenas a primeira a válida.
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