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DIREITO DE FAMÍLIA

1. Introdução

A Constituição Federal de 1988, especialmente em seu artigo 226,


superando paradigmas clássicos, consagrou um sistema normativo de Direito
de Família aberto, inclusivo e não discriminatório. Para além do tradicional
standard casamentário, o sistema constitucional expressamente reconheceria,
na perspectiva do princípio da dignidade da pessoa humana, outros núcleos
familiares de afeto: a união estável e a família monoparental (quaisquer dos
pais e sua prole).

Por muito tempo, a Igreja determinava e legitimava o conceito de família.


Invocando a advertência feita pelo Professor Caio Mário da Silva Pereira
(Direito Civil: alguns aspectos da sua evolução), não é possível fixar um
modelo social uniforme de família.

Por conta disso, o sistema normativo constitucional não poderia vedar o


reconhecimento de outras formas de arranjos familiares, não expressamente
previstos, a exemplo da relação travada ao longo da vida entre uma madrinha e
um afilhado ou integrantes de um núcleo homoafetivo (como inclusive já
decidiu o STF). Ex. madrinha criou o afilhado pela vida toda; irmão mais velho
criou o mais novo.

A CF só fala em casamento, união estável e família monoparental.


Finalmente, o Direito de Família brasileiro percebeu que a plasticidade do
conceito de família encontra sua justificativa na plenitude do afeto, e não na
aridez da norma jurídica.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.


§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento. (Regulamento)

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por


qualquer dos pais e seus descendentes.

Obs.: duas questões especiais devem ser levantadas:

I. O que é princípio da intervenção mínima do Direito de Família? Trata-se


da regra segundo a qual o Estado não pode intervir indevida e coercitivamente
no âmbito familiar, pondo em risco a perspectiva de realização individual de
seus integrantes. Em outras palavras, o Estado não pode invadir o espaço de
autonomia privada da família. Ex. planejamento familiar. EC/66 (divórcio direto)
é a prova disso. O prazo de dois anos imposto pelo Estado era uma ingerência
injustificada.

II. O que é função social da família? Assim como importantes institutos de


Direito Civil foram funcionalizados, a exemplo do contrato e da propriedade, a
família também o foi. Superado o paradigma clássico “da estabilidade do
casamento a todo custo”, entende-se que, em respeito à dignidade humana, a
família tem o papel e a função social de propiciar o bem estar e permitir a
busca da felicidade pelos seus integrantes.

2. Conceito de família

A despeito de não se poder apresentar um conceito absoluto, imutável e


uniforme, entendemos que, teoricamente, a família deve ser entendida como
um ente despersonificado, base da sociedade (art. 226 da CF), moldado pelo
vínculo da afetividade que deve ligar os seus próprios integrantes. OBS: Já
houve quem defendesse a família como pessoa jurídica (Savatier), mas
prevaleceu a tese de que se trata de um ente despersonificado (Dabin).

2.1. Características

a) socioafetiva: pois é moldada e construída pelo vínculo da afetividade.

b) eudemonista: na perspectiva da função social, deve servir de ambiência para


a busca da felicidade individual.

c) anaparental: pois o moderno conceito de família abrange inclusive pessoas


que não guardem vínculo técnico ou consanguíneo de parentesco. A lei Maria
da Penha, em seu artigo 5º, ao definir o que se entende por âmbito da unidade
doméstica e da família aproximou-se desta moderna caracterização do
conceito de família.

Lei 11.340/2006 - “Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e
familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte,
lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: (Vide Lei
complementar nº 150, de 2015)

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente


de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que


são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade
expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido
com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação


sexual.”

 Quais são os tipos de famílias?

(Anotações)
Questão (MPE/2017/Cespe) O reconhecimento de união estável homoafetiva
acarreta aos seus partícipes os mesmos direitos garantidos aos componentes
de união estável heterossexual. ( v )

OBS: STF (ADPF 132): INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL


EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA
“INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO
HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a
possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do
art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a
utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o
reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável
heteroafetiva.

Questão (MPE/2017/Cespe) A guarda compartilhada implica igualdade de


tempo de convívio da criança com cada um de seus genitores, a fim de evitar
ofensa ao princípio da igualdade. (F)

OBS:Art. 1583, CC - § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com


os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre
tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (Tempo de
convívio dividido de forma equilibrada não quer dizer necessariamente igual ou
quantificado necessariamente de forma igual. Há que se observar o melhor
interesse da criança e do adolescente, bem como as circunstâncias do caso
concreto).

OBS: Em dezembro de 2014, foi sancionada a Lei nº 13.058 que torna a


guarda compartilhada uma regra, até mesmo nos casos de discordância entre
os pais do menor de idade. A lei, que visa dividir a responsabilidade sobre a
criança entre o casal e impedir que desentendimentos entre os pais acabem
afetando a rotina da criança, mudou bastante a dinâmica das famílias depois
de uma separação. Em suma, não se trata apenas de igualdade de tempo, mas
sim de divisão de responsabilidades.
Questão (TJMG/Consulplan/ 2017)Em decorrência da evolução histórica nas
relações familiares, o pátrio poder perdeu força e foi substituído pelo poder
familiar que constitui um conjunto de direitos e deveres exercidos igualmente
pelos pais. Dentre os efeitos do poder familiar, está o da guarda dos filhos
menores ou maiores incapazes. Com relação à guarda dos filhos, está correto
afirmar que a guarda compartilhada caracteriza-se pela responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob
o mesmo teto, sobre os filhos menores ou incapazes. (V)

Questão (TJ/RJ/CETRO/2017)

Assertiva I: A jurisprudência dos tribunais superiores reconhece a relação


concubinária não eventual, simultânea ao casamento, independentemente da
existência de prova da separação de fato. ( F )

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL.


RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CASAMENTO E CONCUBINATO
SIMULTÂNEOS.1. A orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido
de que a relação concubinária, paralela a casamento válido, não pode ser
reconhecida como união estável, salvo se configurada separação de fato ou
judicial entre os cônjuges.

2. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1235648/RS, Rel. Ministro


RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/02/2014, DJe 14/02/2014)

Assertiva II: O namoro qualificado havido antes da celebração do matrimônio


se confunde com o instituto da união estável com a mera coabitabilidade, não
havendo a necessidade de o relacionamento projetar para o futuro o propósito
de constituir uma entidade familiar, no entender do STJ. ( F )
Seu namoro é "qualificado" ou você já está em união estável?

DIREITO CIVIL. DEFINIÇÃO DE PROPÓSITO DE CONSTITUIR FAMÍLIA


PARA EFEITO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL.
O fato de namorados projetarem constituir família no futuro não
caracteriza união estável, ainda que haja coabitação. Isso porque
essas circunstâncias não bastam à verificação da affectio maritalis. O
propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como
requisito essencial à constituição da união estável – a distinguir,
inclusive, esta entidade familiar do denominado “namoro qualificado” –
, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de
constituir uma família. É mais abrangente. Deve se afigurar presente
durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de
vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É
dizer: a família deve, de fato, estar constituída. Tampouco a
coabitação, por si, evidencia a constituição de uma união estável
(ainda que possa vir a constituir, no mais das vezes, um relevante
indício). A coabitação entre namorados, a propósito, afigura-se
absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe
das críticas e dos estigmas, adequar-se à realidade social. Por
oportuno, convém ressaltar que existe precedente do STJ no qual, a
despeito da coabitação entre os namorados, por contingências da vida,
inclusive com o consequente fortalecimento da relação, reconheceu-se
inexistente a união estável, justamente em virtude da não
configuração do animus maritalis (REsp 1.257.819-SP, Terceira Turma,
DJe 15/12/2011).REsp 1.454.643-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 3/3/2015, DJe 10/3/2015.

RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL ADESIVO. (...) 2. UNIÃO


ESTÁVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NAMORADOS QUE, EM VIRTUDE DE
CONTINGÊNCIAS E INTERESSES PARTICULARES (TRABALHO E
ESTUDO) NO EXTERIOR, PASSARAM A COABITAR. ESTREITAMENTO DO
RELACIONAMENTO, CULMINANDO EM NOIVADO E, POSTERIORMENTE,
EM CASAMENTO. 3. NAMORO QUALIFICADO. VERIFICAÇÃO. (...) 2.1 O
propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito
essencial à constituição da união estável - a distinguir, inclusive, esta entidade
familiar do denominado "namoro qualificado" -, não consubstancia mera
proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais
abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir
do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material
entre os companheiros. (...) 2.2. Tampouco a coabitação, por si, evidencia a
constituição de uma união estável (ainda que possa vir a constituir, no mais das
vezes, um relevante indício), (...). 3. Da análise acurada dos autos, tem-se que
as partes litigantes, no período imediatamente anterior à celebração de seu
matrimônio (...) não vivenciaram uma união estável, mas sim um namoro
qualificado, em que, em virtude do estreitamento do relacionamento projetaram
para o futuro - e não para o presente -, o propósito de constituir uma entidade
familiar, desiderato que, posteriormente, veio a ser concretizado com o
casamento. (REsp 1454643/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015)

Questão (MPE/MG/2017/Fundep) A socioafetividade é atributo do parentesco


de outra origem. ( V)

 Parentesco consanguíneo ou natural: entre pessoas que mantêm entre si um


vínculo biológico ou de sangue.

 Parentesco por afinidade: entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do


outro cônjuge ou companheiro.

Ex: a Lei Maria da Penha pode ser aplicada para a agressão perpetrada por um
homem contra a sua cunhada?

SIM. Trata-se da hipótese prevista no inciso II, considerando que a cunhada é parente
por afinidade do agressor.

Assim, já decidiu o STJ:

(...)

2. Na espécie, apurou-se que a Vítima, irmã da companheira do Acusado, vivendo há


mais de um ano com o casal sob o mesmo teto, foi agredida por ele.
3. Nesse contexto, inarredável concluir pela incidência da Lei n.º 11.343/06 (rectius:
Lei n.° 11.340/2006), tendo em vista a ocorrência de ação baseada no gênero
causadora de sofrimento físico no âmbito da família, nos termos expressos do art. 5.º,
inciso II, da mencionada legislação.

4. "Para a configuração de violência doméstica, basta que estejam presentes as


hipóteses previstas no artigo 5º da Lei 11.343/2006 (Lei Maria da Penha) [...]" (HC
115.857/MG, 6.ª Turma, Rel. Min. JANE SILVA (Desembargadora Convocada do
TJ/MG), DJe de 02/02/2009). (...)

(HC 172634/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 06/03/2012)

 Parentesco civil: decorrente de outra origem, que não seja a consanguinidade


ou a afinidade. Ex.: adoção, reprodução heteróloga e parentalidade
socioafetiva.

(Art. 1593, CC)

1/8/2017 às 16h02 (Atualizado em 1/8/2017 às 17h50)

No Gugu desta quarta (2), Karina Bacchi revela por que


decidiu se tornar mãe por produção independente

Do R7: fonte

Karina Bacchi fala sobre gravidez por produção independente em entrevista a Gugu
Divulgação/Record TV

No Gugu desta quarta-feira (02), Karina Bacchi revela por que decidiu se tornar mãe
por meio de uma produção independente.

A artista, que virou um dos assuntos mais comentados no mundo dos famosos em 2017
por sua gravidez, recebe o apresentador em Miami, nos Estados Unidos.

"Eu estava prestes a fazer 40 anos, mas, por mais que a gente saiba das contas, eu não
me sentia com essa idade. Não me dei conta que eu estava quase no limite para ser
mãe", confessa a atriz, que dará à luz nas próximas semanas. “Então, eu tive que fazer
uma opção: ou eu continuava em um casamento sem a possibilidade de ser mãe
futuramente, por respeito a ele, à opinião dele, à vontade dele, ou eu tinha pouco tempo
também para realizar o meu desejo de ser mãe”, completa.

 Leitura do artigo sobre Reprodução homóloga e heteróloga.

 O QUE É FAMÍLIA RECONSTITUÍDA? #OUSESABER


#DEOLHONOSSINONIMOS
Também denominada de família recomposta, ensambladas, segundo
Rolf Madaleno, consiste na estrutura familiar originada em um casamento ou
uma união estável de um par afetivo, onde um deles ou ambos os integrantes
têm filhos provenientes de um casamento ou de uma relação precedente.
Ressalta-se que a lei reconhece o parentesco entre os componentes dessa
família, isto é, entre madrasta/padrasto e enteados, ao prever no art. 1595 § 1º
que "Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo
da afinidade".

"§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes


e aos irmãos do cônjuge ou companheiro".

Ademais, consoante o estimado civilista já mencionado acima, a


legislação valoriza e prevê consequências jurídicas do reconhecimento dessa
espécie de unidade familiar, dentre as quais estão a possibilidade de adoção
do filho exclusivo do companheiro sem que importe na obrigação de destituição
do poder familiar do pai biológico (art. 41 do ECA), conhecida como adoção
unilateral; e a autorização de o enteando incluir o sobrenome da madrasta e do
padrasto em seu nome, desde que haja concordância destes, sem prejuízo dos
seus apelidos de família, nos termos do art. 57, § 8º da Lei de Registros
Públicos.

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CONTRA O PAI


BIOLÓGICO SEM ANULAÇÃO DO REGISTRO NO QUAL CONSTA OUTRO
PAI

Voltando ao exemplo dado:

Vitor foi criado e educado por André com todo amor e carinho e, perante a família e
amigos, Vitor é conhecido como filho de André, sendo poucos os que sabem que não
existe vínculo biológico entre eles.

Quando o rapaz completou 18 anos, Carla decide contar a ele que André não é seu pai
biológico, mas sim Bruno, narrando toda a história vivenciada.

Vitor descobre no Facebook que Bruno, seu pai biológico, é um rico empresário, sendo
possível observar pelas fotos postadas que ele passa férias em lugares incríveis ao redor
do mundo. Enquanto isso, Vitor teve que trancar a faculdade que cursava por não
conseguir pagar as mensalidades e, atualmente, trabalha como chapeiro em uma
lanchonete do bairro.

Vitor procura a Defensoria Pública, explica a situação, afirma que deseja ser
reconhecido como filho de Bruno, ter todos os direitos inerentes a essa condição, mas,
ao mesmo tempo, ama muito André e não quer deixar de ser seu filho.
O Defensor Público ajuíza ação de investigação de paternidade cumulada com
alimentos contra Bruno pedindo que ele seja reconhecido como pai biológico de Vitor e
que, ao mesmo tempo, André continue também figurando como pai do autor. Em suma,
na certidão de nascimento de Vitor constariam dois pais: Bruno e André. Além disso,
pede-se a fixação de alimentos a serem pagos por Bruno a fim de que Vitor consiga
custear sua faculdade.

O réu contestou a ação afirmando que o Direito brasileiro não admite a dupla filiação e
que a paternidade socioafetiva deve prevalecer em detrimento da biológica. Assim,
como o autor não deseja anular a filiação socioafetiva, não se deve reconhecer a filiação
biológica.

A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o


reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica,
com os efeitos jurídicos próprios.

STF. Plenário. RE 898060/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21 e 22/09/2016 (Info
840).

Não há hierarquia entre a filiação biológica e a afetiva

O Direito deve acolher tanto os vínculos de filiação originados da ascendência biológica


(filiação biológica) como também aqueles construídos pela relação afetiva (filiação
socioafetiva).

Atualmente, não cabe estabelecer uma hierarquia entre a filiação afetiva e a biológica,
devendo ser reconhecidos ambos os vínculos quando isso for o melhor para os
interesses do descendente.

Como afirma o Min. Fux:

"Não cabe à lei agir como o Rei Salomão, na conhecida história em que propôs dividir a
criança ao meio pela impossibilidade de reconhecer a parentalidade entre ela e duas
pessoas ao mesmo tempo. Da mesma forma, nos tempos atuais, descabe pretender
decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente é
o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos. Do contrário, estar-se-ia
transformando o ser humano em mero instrumento de aplicação dos esquadros
determinados pelos legisladores. É o direito que deve servir à pessoa, não o contrário."

Obs: vale ressaltar que a filiação socioafetiva independe da realização de registro,


bastando a consolidação do vínculo afetivo entre as partes ao longo do tempo, como
ocorre nos casos de posse do estado de filho. Assim, a "adoção à brasileira" é uma das
formas de ocorrer a filiação socioafetiva, mas esta poderá se dar mesmo sem que o pai
socioafetivo tenha registrado o filho.

Princípio da Paternidade Responsável:

Caso um adolescente cause dano, a vítima deverá propor a


ação de indenização contra o pais e menor em litisconsórcio
necessário?

segunda-feira, 13 de fevereiro de 2017

Imagine a seguinte situação hipotética:

Lucas, 15 anos de idade, brincava com a arma de fogo de seu pai e,


por imprudência, acabou acertando um tiro em Vítor, que ficou ferido,
mas sobreviveu.

Vítor ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais contra


João (pai de Lucas).

O juiz julgou procedente a demanda condenando João a pagar R$ 50


mil a título de indenização.

João recorreu invocando dois argumentos:

1º) Aduziu que o processo teria sido nulo pela falta de formação de
litisconsórcio necessário. Segundo alegou o condenado, a ação deveria
ter sido proposta contra ele (pai) e contra seu filho (Lucas), tendo em
vista que, com o advento do Código Civil de 2002, ficou estabelecida a
possibilidade do incapaz responder pelos seus próprios atos quando as
pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não
dispuserem de meios suficientes, nos termos do art. 928, do CC,
sendo, por conseguinte, indispensável a citação de Lucas para integrar
a relação jurídica processual.

Veja o dispositivo legal:


Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as
pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não
dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser


equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as
pessoas que dele dependem.

Desse modo, o recorrente sustentou que a responsabilidade pela


indenização seria solidária entre o menor causador do dano e o seu pai
ou responsável. Por isso, a ação deveria ter sido proposta
obrigatoriamente contra ambos.

2º) Sustentou que, nos termos do art. 932, I, do CC, os pais só


respondem civilmente pelos atos praticados por seus filhos quando
estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. No caso concreto,
João argumentou que Lucas não estava na sua companhia, uma vez
que ele havia saído de casa para trabalhar, quando, então, o filho
pegou a arma e foi brincar com ela na casa de Vítor. Assim, João
alegou que, condená-lo nesta situação, seria uma forma de
responsabilidade objetiva, o que não é admitida no caso.

Tese 1. O primeiro argumento de João foi aceito pelo STJ? Se


um menor comete ato ilícito, ele responderá solidariamente
com seus pais ou responsáveis?

NÃO.

De fato, em regra, o art. 932 do Código Civil traz hipóteses de


responsabilidade solidária. Assim, as pessoas mencionadas nos incisos
deste artigo respondem solidariamente com o causador do dano. Isso
está previsto expressamente no caput do art. 932 e no parágrafo único
do art. 942. Veja:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:


(...)

Art. 942. (...)

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os


co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Assim, por exemplo, se o empregado pratica um ato ilícito, podemos


dizer que haverá uma responsabilidade solidária entre o empregado
(causador do dano) e o empregador, nos termos do art. 932, III:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e


prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão
dele;

Ocorre que o caso dos incapazes é uma exceção a essa regra. Se o ato
ilícito foi praticado por um incapaz, o responsável por ele irá responder
de forma principal e o incapaz terá apenas responsabilidade subsidiária
e mitigada. Essa diferença de tratamento está prevista no art. 928 do
CC:

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as


pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não
dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser


equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as
pessoas que dele dependem.

Veja que o art. 928 afirma que o incapaz somente responderá se as


pessoas por ele responsáveis:

 não tiverem obrigação de fazê-lo; ou

 não dispuserem de meios suficientes


Desse modo, não é certo dizer que o incapaz responde de forma
solidária. Ele responde de modo subsidiário. Isso porque seu
patrimônio só servirá para pagar a indenização se ocorrer alguma das
duas situações acima listadas.

Além disso, o incapaz não irá responder se, ao pagar a indenização,


isso ocasionar uma perda em seu patrimônio que gere uma privação
de recursos muito grande, prejudicando sua subsistência ou das
pessoas que dele dependam (parágrafo único do art. 928).

Perceba, portanto, que o art. 928 excepciona a regra da


responsabilidade solidária trazida pelos arts. 932 e 942, parágrafo
único.

O art. 928 é regra especial em relação aos demais, cuidando


especificamente da situação peculiar dos incapazes, ficando o art. 942,
parágrafo único, responsável por normatizar todas as demais hipóteses
do art. 932.

José Fernando Simão corrobora esta idéia:

"O artigo 942, parágrafo único, do Código Civil, deve ser lido da
seguinte maneira: são solidariamente responsáveis com os autores os
co-autores e as pessoas designadas no artigo 932, salvo se o causador
do dano for pessoa absoluta ou relativamente incapaz, hipótese em
que a responsabilidade dos incapazes é subsidiária." (SIMÃO, José
Fernando. Responsabilidade civil do incapaz. São Paulo: Atlas, 2008, p.
228).

Por isso, pode-se concluir dizendo que os incapazes (ex: filhos


menores), quando praticarem atos que causem prejuízos,
terão responsabilidade subsidiária, condicional, mitigada e equitativa,
nos termos do art. 928 do CC.

A responsabilidade dos pais dos filhos menores será substitutiva,


exclusiva e não solidária.
Diante do exposto, não há obrigação nenhuma da vítima lesada de
propor a ação em litisconsórcio contra o responsável e o incapaz. Não
há litisconsórcio necessário, neste caso. Logo, não houve nulidade do
processo.

A título de curiosidade, vale a pena esclarecer que seria plenamente


possível que o autor (vítima) tivesse, por sua opção e liberalidade,
ajuizado a ação contra ambos (pai e filho). Neste caso, teríamos uma
hipótese de litisconsórcio:

 facultativo: não há nada (seja a lei ou a relação jurídica) que obrigue


sua formação, decorrendo ela da conveniência da parte.

 simples: porque a decisão não seria necessariamente idêntica para o


incapaz e seu responsável.

A vantagem de o autor propor contra os dois seria para o caso de ele


já saber que o responsável pelo incapaz não possui patrimônio
suficiente e que o próprio incapaz detém bens, em seu nome, que
poderiam servir para custear a indenização. Trata-se de hipótese rara
na prática, mas possível. Neste caso, o autor faria dois pedidos: o
primeiro para que haja a condenação do responsável pelo incapaz a
reparar o dano; o segundo pedido seria subsidiário, ou seja, na
hipótese de o responsável pelo incapaz não ter a obrigação de
indenizar ou não ter meios para isso, pede-se a condenação do próprio
incapaz.

Tese 2. O segundo argumento foi aceito? Para que o pai


responda é necessário que ele esteja junto com o filho menor

NÃO. Relembre a redação do art. 932, I, do CC:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e


em sua companhia;
A doutrina e a jurisprudência afirmam que o legislador não foi muito
feliz quando utilizou a expressão “em sua companhia”. Assim, deve-se
evitar, neste caso, a interpretação literal e os pais irão responder
mesmo que eles não estejam presentes no momento do ato causador
do dano. Confira:

"(...) não se trata de proximidade física no momento do dano. Mesmo


que o menor, em viagem, cause danos a terceiros, tais danos estão
sob o amparo do dispositivo em questão. Seria absurdamente
contrário à teleologia da norma responsabilizar apenas os pais pelos
danos que os filhos causem 'ao lado' deles. Não é essa, decerto, a
interpretação possível do dispositivo em questão. Cabe aos pais
contribuir para a formação dos hábitos e comportamentos dos filhos, e
isso se reflete, de modo sensível, quando os menores estão fora do
lar, e não se encontram sob a proteção direta deles, e nem haja
fiscalização familiar. É irrelevante, portanto, para a incidência da
norma, a proximidade física dos pais, no momento em que os menores
causam danos" (FARIAS, Cristiano. Novo tratado de responsabilidade
civil. São Paulo: Atlas, 2015, p. 604)

“O fato de o menor não residir com o(a) genitor(a) não configura, por
si só, causa excludente de responsabilidade civil.”

STJ. 3ª Turma. AgRg no AREsp 220.930/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti,


julgado em 09/10/2012.

Dessa feita, não há como afastar a responsabilização do pai do filho


menor simplesmente pelo fato de que ele não estava fisicamente ao
lado de seu filho no momento da conduta.

Por fim, deve-se esclarecer que a responsabilidade dos pais pelos atos
dos filhos menores, nos termos do art. 932, I, é OBJETIVA.

A responsabilidade por ato de terceiro (art. 932) é objetiva, sendo


também chamada de responsabilidade indireta ou complexa. Nesse
sentido:

Enunciado 451-CJF: Arts. 932 e 933. A responsabilidade civil por ato


de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de
culpa, estando superado o modelo de culpa presumida.
Assim, as pessoas arroladas no art. 932 responderão sem que se
discuta se tiveram ou não culpa. A vítima precisará, contudo, provar a
culpa do causador direto do dano.

Processo a que se refere a explicação:

STJ. 3ª Turma. REsp 1.436.401-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,


julgado em 02/02/2017.

Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente

Dois irmãos podem adotar um menor?

Exemplo hipotético: Júlia (25 anos) e Pedro (30 anos) são irmãos e, por serem
solteiros, ainda moram juntos. Júlia e Pedro criam, há alguns anos, um menor que
encontraram na porta de sua casa. Júlia e Pedro podem adotar esse menor?

Segundo o texto do ECA Segundo entendeu o STJ

NÃO SIM

De acordo com o texto do ECA, a adoção A interpretação do ECA deve atender ao


conjunta somente pode ocorrer caso os princípio do melhor interesse do menor.
adotantes sejam casados ou vivam em
união estável (§ 2º do art. 42).

O conceito de núcleo familiar estável não


pode ficar restrito às fórmulas clássicas
Excepcionalmente, a Lei permite que de família, deve (ndo) ser ampliado para
adotem se já estiverem separados, mas abarcar a noção plena de família,
desde que o estágio de convivência com apreendida nas suas bases sociológicas.
o menor tenha começado durante o
relacionamento amoroso (§ 4º do art. 42).

O simples fato de os adotantes serem


casados ou companheiros, apenas gera a
Art. 42 (...) presunção de que exista um núcleo
familiar estável, o que nem sempre se
§ 2º Para adoção conjunta, é verifica na prática.
indispensável que os adotantes sejam
casados civilmente ou mantenham união
estável, comprovada a estabilidade da
família. Desse modo, o que importa realmente
para definir se há um núcleo familiar
estável que possa receber o menor são os
elementos subjetivos, que podem ou não
§ 4º Os divorciados, os judicialmente existir, independentemente do estado
separados e os ex-companheiros podem civil das partes.
adotar conjuntamente, contanto que
acordem sobre a guarda e o regime de
visitas e desde que o estágio de
convivência tenha sido iniciado na Esses elementos subjetivos são extraídos
constância do período de convivência e da existência de laços afetivos; da
que seja comprovada a existência de congruência de interesses; do
vínculos de afinidade e afetividade com compartilhamento de ideias e ideais; da
aquele não detentor da guarda, que solidariedade psicológica, social e
justifiquem a excepcionalidade da financeira, fatores que somados, e talvez
concessão. acrescidos de outros não citados,possam
demonstrar o animus de viver como
família e deem condições para se
associar, ao grupo assim construído, a
estabilidade reclamada pelo texto de lei.

Nesse sentido, a chamada família


anaparental (ou seja, sem a presença de
um ascendente), quando constatado os
vínculos subjetivos que remetem à
família, merece o reconhecimento e
igual statusdaqueles grupos familiares
descritos no art. 42, §2º, do ECA.

Em suma, o STJ relativizou a proibição


contida no § 2º do art. 42 e permitiu a
adoção por parte de duas pessoas que não
eram casadas nem viviam em união
estável. Na verdade, eram dois irmãos
(um homem e uma mulher) que criavam
um menor há alguns anos e, com ele,
desenvolveram relações de afeto.
DIREITO MATRIMONIAL – PARTE I

1. O casamento na ótica civil- constitucional.

Evolução do casamento como única forma de constituição de famiĺ ia para


a pluralidade de entidades familiares.

Para ter família, historicamente, precisava casar, posto que o Direito


Brasileiro recebeu influência direta do Direito Canônico, tendo como finalidade
a reprodução.

As pessoas tinham no casamento a única forma de constituição de família


vocacionada para a reprodução.

Proteção constitucional como entidade familiar. Entidade familiar formal e


solene.

Projeção de efeitos erga omnes.

́ lico: “e da costela que o Senhor Deus tomou do


Consta do Texto Bib
homem, formou uma mulher: e trouxe-a a Adão. E disse Adão: Esta é agora
osso de meus ossos, e carne da minha carne: esta será chamada varoa,
porquanto do varão foi tomada. Portanto, deixará o varão o seu pai e a sua
mãe e apegar-se-á à sua mulher, e serão ambos uma carne” (Gênesis 2: 21 a
24).

Com a CF/88, o casamento deixou de ser a única forma de constituição


de família e passou a estar dentro da estrutura de uma série de entidades
familiares. O casamento agora é uma dentre as várias formas de constituição
de família (visão contemporânea)

2. Noções conceituais sobre o casamento. Comunhao


̃ de vida.

O casamento é a união formal e solene entre pessoas humanas para


constituição de uma família com eficácia erga omnes.

Art. 1.511, CC:“O casamento estabelece comunhão plena de vida,


com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”

A nova ideia do casamento é que ele deixou de ter uma finalidade


reprodutiva para ter a finalidade de comunhão de vidas. Entidade familiar
através da qual duas pessoas se unem a fim de comunicar uma vida. Não há
mais necessariamente uma finalidade reprodutiva, pois o planejamento familiar
é livre e de deliberação do casal.

Essa comunhão de vidas deve estar a salvo da interferência de terceiros.


É o que se vem chamando de função social da família.

A função social da famiĺ ia e a intangibilidade do casamento. A questão da


responsabilização civil do amante – STJ, REsp. 922.462/SP.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. DANOS MATERIAIS


E MORAIS. ALIMENTOS. IRREPETIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO
DEVER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA PATERNIDADE
BIOLÓGICA DE FILHO NASCIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. DOR
MORAL CONFIGURADA.REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO.

1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência


são irrepetíveis.
2. O elo de afetividade determinante para a assunção voluntária da paternidade
presumidamente legítima pelo nascimento de criança na constância do
casamento não invalida a relação construída com o pai socioafetivo ao longo
do período de convivência.

3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do


casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser
imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal.

4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do


filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a
dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de
relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro
projeto de vida.

5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade


(art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação
e a autoestima dos seus membros.

6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar


solução coerente com o sistema.

7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré


parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o
pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas
processuais e honorários advocatícios.

(REsp 922.462/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA


TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 13/05/2013)

Art. 1.513, CC: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou


privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.”

Não se pode interferir na comunhão de vida formada pelo casamento, por


uma família.

A partir dessa percepção, alguns autores começaram a dizer que este


artigo permitia a responsabilização civil do amante ou da amante, pois este ou
esta estaria intervindo na constituição da família.

Para Cristiano Chaves, esse artigo se dirige ao Estado. Não se pode


impor a terceiros o dever de fidelidade. O dever de fidelidade é entre o casal.
Seria uma extensão subjetiva do dever de fidelidade.

Aqui é um exemplo muito claro da Teoria do Direito de Família mínimo –


art. 1.513 – intervenção mínima do Estado no Direito de Família.
Obs: a comunhão de vida formada pela união estável é informal e
não solene, por isso que não produz efeito erga omnes (não emancipa;
não muda o estado civil), só produzindo efeito entre as partes.

Em que consiste a união estável?

A união estável é uma entidade familiar, caracterizada pela união entre


duas pessoas, do mesmo sexo ou de sexos diferentes, que possuem
convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de
constituição de família.

Previsão constitucional

Art. 226 (...) § 3º — Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida


a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Previsão no CC-2002

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre


o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Requisitos para a caracterização da união estável

a) A união deve ser pública (não pode ser oculta, clandestina);

b) a união deve ser duradoura, ou seja, estável, apesar de não se


exigir um tempo mínimo;

c) a união deve ser contínua (sem que haja interrupções constantes);

d) a união deve ser estabelecida com o objetivo de constituir uma


família;

e) as duas pessoas não podem ter impedimentos para casar;

f) a união entre essas duas pessoas deve ser exclusiva (é impossível a


existência de uniões estáveis concomitantes e a existência de união
estável se um dos componentes é casado e não separado de fato).

Obs: A união estável não se confunde com o matrimônio. Uma relação é


de base factual, enquanto o outro é baseado em uma rígida solenidade e seu
consequente registro.
O sistema formalista desenvolvido ao redor do casamento nem sempre
será apto a produzir os mesmos efeitos na união estável. Por isto o CNJ,
buscando estabelecer segurança jurídica exarou o Provimento 37/2014.

Como ocorre o registro de Uniões Estáveis?


Circunscrição registral Cartório de Registro Civil da Sede ou
do 1º Subdistrito da Comarca em que
os companheiros têm ou tiveram seu
último domicílio.
Livro E
Documento a ser registrado Escritura pública de união estável –
seja de reconhecimento ou de
distrato – (inviabilizando o registro do
contrato particular) ou sentença de
reconhecimento e dissolução da
união estável
Dados a serem registrados a) Data do registro

b) Qualificação completa das partes,


incluindo data de nascimento dos
companheiros.

c) Prenomes e sobrenomes dos pais

d) Indicação de data e local do registro


do nascimento dos companheiros
(constando em qual Registro Civil foi
feito o assento). Ainda, as mesmas
informações em relação ao
casamento, união estável, óbito de
anterior companheiro (a)/ cônjuge,
divórcio ou separação, tanto cartorais
quanto judiciais.

e) Data do trânsito em julgado da


sentença ou do acórdão, número do
processo, juízo e nome do Juiz que
proferiu ou do Desembargador que
relatou, quando o caso.

f) Data da escritura pública, com o livro,


página e Tabelionato em foi lavrada.

g) O regime de bens ou a menção de


que não houve escolha.
Vedação È proibido registrar no Livro E uniões
estáveis de pessoas casadas. Isto
não desfaz a regra do art. 1.723,
parágrafo primeiro, apenas dá mais
segurança ao registro.

OBS: A doutrina defende a possibilidade de que a união estável deve ser


equiparada ao matrimônio em seu sentido material (sendo digna de proteção,
gerando direito à sucessão, alimentos, etc..), mas deve ser afastada, para
manutenção da segurança jurídica, nos pontos que derivarem da simples
formalidade (como a não possibilidade de exigência de outorga).

Exemplo da ausência de outorga:

É válida a fiança prestada durante união estável sem anuência do companheiro

O que é fiança?

Fiança é um tipo de contrato por meio do qual uma pessoa (chamada de


“fiadora”) assume o compromisso junto ao credor de que ela irá satisfazer a
obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (art. 818 do Código
Civil).

Outorga uxória

Se a pessoa for casada, em regra, ela somente poderá ser fiadora se o cônjuge
concordar.

Essa concordância, que é chamada de “outorga uxória/marital”, não é


necessária se a pessoa for casada sob o regime da separação absoluta.

Tal regra encontra-se prevista no art. 1.647, III, do CC:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode,
sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

(...)

III - prestar fiança ou aval;

Se o cônjuge negar essa autorização sem motivo justo, a pessoa poderá pedir
ao juiz que supra a outorga, ou seja, o magistrado poderá autorizar que a
fiança seja prestada mesmo sem o consentimento.

Feitos esses esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética:


Pedro aluga seu apartamento para Rui (locatário).

João, melhor amigo de Rui, aceita figurar no contrato como fiador.

Após um ano, Rui devolve o apartamento, ficando, contudo, devendo 4 meses


de aluguel.

Pedro propõe uma execução contra Rui e João cobrando o valor devido. O juiz
determina a penhora da casa em que mora o João e que está em seu nome.

É possível a penhora da casa de João, mesmo sendo bem de família?

SIM. A impenhorabilidade do bem de família não se aplica no caso de dívidas


do fiador decorrentes do contrato de locação. Veja:

Lei n. 8.009/90

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil,


fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

(...)

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Embargos de terceiro

Maria, companheira de João, apresenta embargos de terceiro contra Pedro


(exequente), alegando que a fiança prestada foi nula em razão da falta de
outorga uxória já que ela, na condição de companheira, não autorizou o ato.

Afirmou, ainda, que convivia em união estável com João há muitos anos e que
eles já tinham até mesmo feito uma escritura pública reconhecendo essa
relação.

A pergunta que surge agora é a seguinte: a outorga uxória/marital é


necessária também no caso de união estável? Uma pessoa que viva em
união estável com outra, se quiser prestar fiança, precisará da
autorização de seu(sua) companheiro(a)?

NÃO. Na união estável não se exige o consentimento do companheiro para a


prática dos atos previstos no art. 1.647 do CC.
Assim, uma pessoa que viva em união estável com outra pode prestar fiança
sem a necessidade de autorização de seu(sua) companheiro(a).

Logo, NÃO é nula a fiança prestada por fiador convivente em união estável
sem a autorização de sua companheira.

Entendimento do STJ

Esse foi o entendimento adotado pela 4ª Turma do STJ no Resp 1299894/DF,


Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/02/2014.

Qual é o fundamento para essa conclusão?

O STJ considerou que a fiança prestada sem a autorização do companheiro é


válida porque é impossível ao credor saber se o fiador vive ou não em união
estável com alguém.

Como para a caracterização da união estável não se exige um ato formal,


solene e público, como no casamento, fica difícil ao credor se proteger de
eventuais prejuízos porque ele nunca terá plena certeza se o fiador possui ou
não um companheiro.

Segundo o Min. Luis Felipe Salomão, é certo que não existe superioridade do
casamento sobre a união estável, sendo ambas equiparadas
constitucionalmente. Isso não significa, contudo, que os dois institutos sejam
inexoravelmente coincidentes, ou seja, eles não são idênticos.

Vale ressaltar que o fato de o fiador ter celebrado uma escritura pública com
sua companheira, disciplinando essa união estável, não faz com que isso altere
a conclusão do julgado. Isso porque para tomar conhecimento da existência
dessa escritura, o credor teria que percorrer todos os cartórios de notas do
Brasil, o que se mostra inviável e inexigível.

Dessa forma, o STJ considerou que não é nula nem anulável a fiança prestada
por fiador convivente em união estável, sem a outorga uxória, mesmo que
tenha havido a celebração de escritura pública entre os consortes.

OBS: Conceito de União estável putativa: ocorre quando há duas ou mais


uniões (de qualquer natureza, todas eficientes – sem separação) e uma das
partes está de boa fé.

 Os Tribunais ainda não fecharam questão sobre o tema, havendo


decisões favoráveis e contrárias.

 A coabitação é um requisito da união estável?


 NÃO. O CC-2002 não exige que os companheiros residam sob o mesmo
teto, de sorte que continua em vigor, com as devidas adaptações, a antiga
Súmula 382-STF: A vida em comum sob o mesmo teto "more uxorio", não
é indispensável à caracterização do concubinato.

 Se duas pessoas estão vivendo em união estável, a lei prevê regras para
disciplinar o patrimônio desse casal?
 SIM. O Código Civil estabelece que, na união estável, as relações
patrimoniais entre o casal obedecem às regras do regime da comunhão
parcial de bens (art. 1.725). Em outras palavras, é como se as pessoas que
vivem em união estável estivessem casadas sob o regime da comunhão
parcial de bens.

 É possível que esse casal altere isso?


 SIM. Os companheiros podem celebrar um contrato escrito entre si
estipulando regras patrimoniais específicas que irão vigorar naquela união
estável. Ex.: empresários, esportistas ou artistas milionários costumam
assinar contratos de convivência com suas companheiras estabelecendo
que, naquela união estável, irá vigorar o regime da separação de bens.

 Imagine agora a seguinte situação hipotética:


Em 2010, Christian, rico empresário, começa a namorar Anastasia.
O relacionamento fica sério e se transforma em uma união pública, duradoura e
contínua. Eles, inclusive, falam em constituir uma família.
Em 2015, orientado por seus advogados, Christian decide celebrar com Anastasia
um “contrato de união estável” por meio de escritura pública lavrada por tabelião
de notas.
No contrato é estipulado que o regime de bens do casal é o da separação total.
A cláusula 9.1.2.3.4 afirma que esse regime de bens retroage ao ano de 2010,
quando começou o relacionamento entre o casal.

 Segundo o STJ, essa cláusula é válida?


 NÃO. Não é lícito aos conviventes atribuírem efeitos retroativos ao
contrato de união estável, a fim de eleger o regime de bens aplicável ao
período de convivência anterior à sua assinatura.
 STJ. 3ª Turma. REsp 1.383.624-MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em
2/6/2015 (Info 563).

 O regime de bens entre os companheiros começa a vigorar na data da


assinatura do contrato, assim como o regime de bens entre os cônjuges
começa a produzir efeitos na data do casamento (§ 1º do art. 1.639 do CC).

 Assim, em nosso exemplo, Anastasia será proprietária de metade do que


Christian adquiriu onerosamente desde que começou a união estável até a
data da assinatura do contrato quando passa a vigorar o regime da
separação total. O contrato de união estável é válido, mas somente gera
efeitos para o futuro, ou seja, o STJ não admitiu a atribuição de efeitos
pretéritos. Em suma, só a cláusula da retroação é que era ilícita.

 Cuidado:
 Muitos livros defendem posição contrária ao que foi decidido pelo STJ. É o
caso, por exemplo, de Maria Berenice Dias e Francisco José Cahali.
Assim, muita atenção para o tipo de pergunta que será feita na hora da
prova para não se lembrar do que leu no livro e errar a questão,
especialmente em concursos CESPE.

́ ica do casamento.
3. Natureza jurid

Existem diferentes teorias que justificam a natureza jurídica do


casamento:

1) Teoria Contratualista – o casamento tem natureza de contrato, um


negócio jurídico entre as partes, fundado na vontade (natureza
negocial).
2) Teoria Institucionalista – o casamento não seria negocial, pois não
é de interesse privado, e sim de interesse público. Para essa
teoria o casamento é uma instituição jurídica e social.
Influenciada pelos dogmas religiosos.
3) Teoria Mista ou Eclética – para essa teoria o casamento seria a
um só tempo contrato e instituição. Contrato na sua formação,
mas os efeitos do casamento seriam institucionais.

No Brasil a natureza jurídica foi se modificando com o tempo.

Na vigência do CC/16 prevalecia a visão institucionalista.

Com a EC 9/77, regulamentada pela Lei 6.515/77 – Lei do Divórcio,


passou a ser permitido o divórcio, em situações excepcionais, e uma única vez,
pois a natureza do casamento continuava sendo público. Assim, de 1977 até
1988 o casamento tinha natureza mista.

Com a CF/88, art. 226 e a EC 66/2010, o casamento passou a ter


natureza contratualista. Deixou de ser uma instituição e passou a ser contrato,
pois como a EC 66, o divórcio passou a ser ainda mais facilitado, deixando de
ter prazo e causa.

O casamento é celebrado e desfeito com base única e exclusivamente


pela vontade das partes. E o que se forma e se dissolve pela vontade das
partes é contrato, com regras e princípios próprios.

Prevalência contemporânea da natureza contratual.


A Lei n. 11.441/07 – endossa a tese que o casamento é um contrato,
permitindo o divórcio em cartório.

OBS: Conceito de Silvio Rodrigues:casamento é o negócio jurídico de


direito de família, solene, com obrigatória intervenção do Estado, que cria
entre duas pessoas uma relação publicizada de união e família.

- casamento é uma forma legitimatória para a publicização


efetiva de uma união.

OBS: A proteção matrimonial conferida pelo art. 1.641, II, do


Código Civil de 2002, não deve ser aplicada quando o casamento for
precedido de união estável que se iniciou quando os cônjuges eram
menores de 70 anos.

Esse é também o entendimento consolidado na doutrina (enunciado nº 261, da


III Jornada de Direito Civil).

OBS: a doutrina praticamente de forma unânime afirma que o art. 1.641,


II, do CC-2002 é inconstitucional por violar a dignidade da pessoa humana e o
princípio da proporcionalidade. Vale ressaltar, no entanto, que ainda não há
decisão do STF sobre o tema.

Regime da separação obrigatória de bens para idosos não se aplica


se o casamento foi precedido de união estável iniciada antes da
idade-limite

A proteção matrimonial conferida ao noivo, nos termos do art. 258,


parágrafo único, II, do Código Civil de 1916, não se revela necessária
quando o enlace for precedido de longo relacionamento em união
estável, que se iniciou quando os cônjuges não tinham restrição
legal à escolha do regime de bens.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.318.281-PE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,


julgado em 1/12/2016 (Info 595).

4. Prova do casamento.

Relevância da prova do casamento. O casamento é formal e solene.

Como produz efeito erga omnes é preciso que se prove.


A prova do casamento se dá a partir de uma concepção binária, direta
ou indireta.

A prova direta é o registro no cartório de pessoas.

A prova indireta (supletória) do casamento é a partir de qualquer meio de


prova, através de um procedimento especial de jurisdição voluntária (ação de
justificação de casamento) de competência da vara de família. Nessa ação a
sentença produz efeitos retroativos.

Não se pode utilizar essa ação para reconhecimento de União Estável. A


união estável pode ser convertida em casamento, mas não se confunde com a
possibilidade de justificação de casamento. A ação de justificação de
casamento visa a demonstrar que aquelas pessoas eram casadas desde
aquela data. A conversão de união estável em casamento é para converter.

Dentre um dos meios de prova indireta é a posse do estado de casado. É


a aplicação da teoria da aparência, provando que aquelas pessoas estavam
convivendo como casados.

Art. 1.543, CC: “O casamento celebrado no Brasil prova-se pela


certidão do registro.”

Art. 1.547, CC: “Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias,


julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna,
viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.”(aplicação do
princípio do “in dubio pro casamento”.

Art. 1.545, CC: “O casamento de pessoas que, na posse do estado de


casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se
pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do
Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu
o casamento impugnado.”

A questão do casamento no estrangeiro. Necessidade de harmonização


do CC 1.544 com a LINDB 7o: o registro no Brasil é condição para a prova do
casamento, não para a sua validade ou eficácia (STJ, REsp.280.197/RJ). A
distinção em relação ao casamento consular.

Restrição de celebração aos cônsules de carreira (Decreto no24.113/34).


Somente os cônsules de carreira do Itamaraty poderão realizar casamento, não
sendo admitida a prática do ato aos seus substitutos.

Obs: Estatuto pessoal – direito de família se submete à lei do domicílio do


interessado.
Art. 1.544, CC: “O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro,
perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser
registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos
os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua
falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.”
(casamento de brasileiro com estrangeiro).

Registrado esse casamento no Brasil produzirá regulares efeitos. O


registro é condição de prova do casamento e não para validade e eficácia .

Em resumo, o casamento celebrado no exterior é válido e eficaz no Brasil.


Entretanto, enquanto ele não for registrado não terá prova da existência desse
casamento.

Art. 18, LINDB: “Tratando-se de brasileiros, são competentes as


autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os
mais atos de Registro civil e de Tabelionato, inclusive o registro de
nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no
pais da sede do Consulado”. (casamento consular – submetido aos
requisitos brasileiros)

5. Esponsais ou promessa de casamento/Promessa esponsalícia.


Inexistência de efeitos familiares decorrentes do noivado.

Os esponsais é aquilo que na linguagem cotidiana chamamos de noivado


– assunção de obrigações recíprocas para o casamento. Duas pessoas que
assumem obrigação para casar (compra de um imóvel, aluguel, etc).

Os esponsais despertam o interesse do Direito de Família, mas não


despertam efeitos nem familiares e nem sucessórios.

E porque interessa ao direito de família?

O noivado pode produzir efeitos em um outro campo do direito: na


responsabilidade civil.

A questão da responsabilidade civil pela ruptura dos esponsais. Os danos


materiais e os danos morais. A caracterização dos danos materiais é bem mais
fácil.

Lembrar que a ruptura do noivado, por si só, não gera direito à


indenização dor dano moral, pois as pessoas tem o direito de não querer casar.
Não se indeniza pelo fim do amor, e sim uma ruptura injustificada que
gera humilhação, constrangimento, traduzindo a quebra do compromisso de
casamento.

É impensável a incidência da teoria da perda de uma chance pela ruptura


do noivado.

“O Direito Civil brasileiro não reconhece efeito jurid


́ ico aos esponsais,
ainda que estabelecido o noivado com um certo grau de estabilidade. No
noivado não comparecem os pressupostos da união estável, que se caracteriza
pela convivência diária, prolongada, com dedicação recip ́ roca e colaboração de
ambos os companheiros no sustento do lar.” (TJ/DFT, Ac.2aT.Civ́ ., Rec.
2007.06.1.003339- 3, rel. Des. Waldir Leôncio Júnior, DJU 10.9.08, p.54).

OBS: O simples fato do noivado não presume união estável. O noivado


só caracteriza união estável se estiverem presentes seus requisitos. União
estável não é quem quer casar, é quem vive como casado fosse.

É possível que o casal celebre o contrato de convivência


estipulando que entre eles vigora o regime da comunhão
universal de bens?

SIM. Não há nenhum impedimento. Quando o casal decide fazer o


contrato escrito de que trata o art. 1.725 do CC, poderá adotar
quaisquer dos regimes de bens previstos no Código Civil para o
casamento (art. 1.658 e ss).

Em suma:

É válido, desde que escrito, o pacto de convivência formulado


pelo casal no qual se opta pela adoção da regulação
patrimonial da futura relação como símil (igual) ao regime de
comunhão universal, ainda que não tenha sido feito por meio
de escritura pública.

Em outras palavras, um casal que vive (ou viverá) em união


estável pode celebrar contrato de convivência dizendo que
aquela relação será regida por um regime de bens igual ao
regime da comunhão universal. Esse contrato, para ser válido,
precisa ser feito por escrito, mas não é necessário que seja
realizado por escritura pública.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.459.597-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado


em 1/12/2016 (Info 595).
Não confundir contrato de convivência com contrato de
namoro

Por fim, uma última informação adicional: o contrato de convivência,


acima explicado, não se confunde com o chamado "contrato de
namoro".

Contrato de namoro é um pacto escrito celebrado entre duas pessoas


no qual elas declaram que mantêm entre si apenas um namoro e não
uma união estável.

O contrato de namoro não tem relevância jurídica, considerando que


não tem a eficácia jurídica de garantir para as partes envolvidas o
objetivo que elas almejavam ao celebrá-lo, qual seja, o de evitar a
caracterização da união estável.

Explicando melhor: mesmo que as partes tenham celebrado este


contrato, o Poder Judiciário poderá reconhecer que, na prática, havia
sim união estável (e não simples namoro). Isso porque a união estável
é uma situação fática que acontece independentemente de acordo
escrito. O contrato de namoro não pode mudar a realidade. Se, na
prática, um casal vive em união estável segundo os requisitos descritos
na lei, não é um contrato que vai descaracterizar esta situação.

Assim, a celebração de um contrato de namoro é uma péssima


providência porque gera uma falsa garantia para as partes. Se a
intenção é evitar a comunhão patrimonial, logo que o namoro se
tornar mais estável, o ideal é a realização de um contrato de
convivência na qual seja estipulado que o regime de bens entre o casal
é o da separação total.

Caso: Da namorada que acompanhou o namorado para São Paulo, com o


objetivo de auxiliar e cuidar dele durante o tratamento de câncer. O STJ não
considerou união estável.

OBS: Os Tribunais, contudo, em vista da adesão brasileira à forma legislativa


da Teoria do Abuso de Direito (art. 187CC) vêm reconhecendo o direito à
indenização quando patente está o rompimento injustificado da promessa de
casamento. Ressalte-se, que não haverá dever de indenizar se houver justo
motivo para o repúdio, como a descoberta de traição.

Teoria do Abuso de Direito: Abuso de direito em ação proposta por terceiro para
impedir que mulher realize aborto
Caracteriza abuso de direito ou ação passível de gerar responsabilidade civil pelos
danos causados a impetração do habeas corpus por terceiro com o fim de impedir
a interrupção, deferida judicialmente, de gestação de feto portador de síndrome
incompatível com a vida extrauterina.

Caso concreto: uma mulher descobriu que o bebê que ela estava esperando possuía
uma má-formação conhecida como "Síndrome de Body Stalk", que torna inviável
a vida extrauterina. Ela conseguiu uma autorização judicial para interromper a
gestação e foi internada com esse objetivo. Ocorre que um padre descobriu a
situação e impetrou um habeas corpus em favor do feto pedindo que o Poder
Judiciário impedisse o aborto. Quando a mulher já estava há três dias no hospital
fazendo o procedimento de aborto, foi deferida a liminar no HC e determinou-se
que o procedimento fosse suspenso e que a gravidez prosseguisse. A mulher teve
que voltar para casa. Alguns dias após, nasceu a criança, mas morreu menos de
duas horas depois do parto.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.467.888-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/10/2016
(Info 592).

Casos: Decisão do TJSP negando a indenizabilidade

‘Responsabilidade civil rompimento de noivado – comprovação da existência


de relação amorosa entre as partes e dos preparativos de seu casamento.
Inexistência de vínculo obrigacional – Ausência de prova de circunstância
excepcional quando do rompimento do noivado, expondo a parte a situação
vexatória e humilhante. Inexistência de ofensa à dignidade e à honra da autora.
Indenização por danos morais indevida. Reparação de danos materiais limitada
às despesas efetivamente comprovadas. Divisão dos custos em razão da
comunhão de interesse das partes. 19/6/2013”.

Caso: STJ e a culpa concorrente no rompimento de noivado AgRg no AREsp


113.211SC/2012

Logo: a indenização só nasce se comprovada a culpa grave da parte ré, não


bastando a alegação de simples rompimento.

A culpa concorrente é um caminho para se impedir a indenização.

A indenizabilidade do rompimento deve ter lugar quando se demonstrar,


claramente, a conduta abusiva da outra parte, que não apenas nutriu a
expectativa, mas fez com que esta se aproximasse da realidade.

(...)O término de relacionamento amoroso, embora seja fato natural da vida,


gerará dever de indenizar por danos materiais e morais, conforme as
circunstâncias que ensejaram o rompimento. São indenizáveis danos morais e
materiais causados pelo noivo flagrado pela noiva mantendo relações sexuais
com outra mulher, na casa em que morariam, o que resultou no cancelamento
do casamento marcado para dias depois e dos serviços contratados para a
cerimônia. Recurso não provido. (Apelação Cível 1.0024.07.529811-7/001, Rel.
Des.(a) Gutemberg da Mota e Silva, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em
31/08/2010, publicação da súmula em 21/09/2010)

OBS: A forma e o tempo do rompimento devem ser ponderados,


demonstrando, em regra, abusivo o rompimento no dia do matrimônio.

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.


CASAMENTO MARCADO. ROMPIMENTO DE NOIVADO. PRAZO RAZOÁVEL
PARA DESFAZIMENTO DOS COMPROMISSOS. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO
VEXATÓRIA. ENLACE MATRIMONIAL. IMPRESCINDÍVEL MANIFESTAÇÃO
DA LIVRE VONTADE. DANOS MORAIS NÃO INDENIZÁVEIS.
RESSARCIMENTO DAS DESPESAS. CABIMENTO. AQUIESCÊNCIA E
CONCORDÂNCIA TÁCITA DO REQUERIDO COM OS CONTRATOS
FIRMADOS PELA REQUERENTE. APURAÇÃO DE VALORES. LIQUIDAÇÃO
DE SENTENÇA. O noivado, embora simbolicamente implique um compromisso
assumido pelos noivos de futuro enlace matrimonial, não pode significar a
impossibilidade de rompimento desse compromisso por uma das partes,
passível de ser considerado ato ilícito passível de indenização por danos
morais, eis que nem mesmo o matrimônio, consagrado no civil e no religioso,
onde as partes assumem, literalmente, obrigações uma com a outra, quando
simplesmente desfeito gera tais danos. Todo compromisso amoroso, seja em
que circunstância for, tem riscos de desfazimento, e as partes, ao assumirem
tal compromisso também assumem os riscos, de modo que o fim do romance,
do namoro, do noivado ou do casamento não pode ser imputado como ato
ilícito da parte, a menos que o caso concreto demonstre situações singulares
onde o causador do fim do relacionamento tenha, efetivamente, impingido à
outra uma situação vexatória, humilhante e desabonadora de sua honra, o que,
aqui, não ocorreu. Assim, em princípio, o só rompimento da relação não gera
obrigação de indenizar por danos morais, debalde os danos materiais,
obviamente, sejam devidos, mormente quando houve concordância do
requerido em relação aos compromissos financeiros assumidos pela requerida
para a realização do matrimônio. Com isso, a sentença deve ser parcialmente
mantida em seu mérito, com a ressalva de que os valores devidos devam ser
apurados em liquidação de sentença. (Apelação Cível 1.0145.12.026854-8/001,
Rel. Des.(a) Luciano Pinto, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/02/2013,
publicação da súmula em 04/03/2013)

DIREITO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ROMPIMENTO DE


NOIVADO. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. AUSENTE O DEVER DE
INDENIZAR. A só ruptura do noivado por qualquer dos noivos ou o não
cumprimento da promessa de casamento não enseja reparação, posto que o
espontâneo relacionamento entre duas pessoas deve ser livre de qualquer
amarra, coação ou ameaça, colimando estabelecer vínculos afetivos mais
aprofundados, de modo a conduzir à união formal, e por livre vontade, do
casamento. - A conduta do apelado não tem o condão de ofender a moral ou a
honra da pessoa, apta a configurar ato ilícito, posto que tal ruptura prende-se
aos riscos e à fragilidade dos relacionamentos. (Apelação Cível
1.0134.08.094873-7/001, Rel. Des.(a) José Flávio de Almeida, 12ª CÂMARA
CÍVEL, julgamento em 06/07/2011, publicação da súmula em 25/07/2011)
RESPONSABILIDADE CIVIL – CASAMENTO – CERIMÔNIA NÃO REALIZADA
POR INICIATIVA EXCLUSIVA DO NOIVO, ÀS VÉSPERAS DO ENLACE -
Conduta que infringiu o princípio da boa-fé, ocasionando despesas, nos autos
comprovadas, pela noiva, as quais devem ser ressarcidas. Dano moral
configurado pela atitude vexatória por que passou a nubente, com o casamento
marcado. Indenização que se justifica, segundo alguns, pela teoria da culpa “in
contrahendo”, pela teoria do abuso do direito, segundo outros. Embora as
tratativas não possuam força vinculante, o prejuízo material ou moral,
decorrente de seu abrupto rompimento e violador das regras da boa-fé, dá
ensejo à pretensão indenizatória. Confirmação, em apelação, da sentença que
assim decidiu. (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. AC 2001.001.17643.
Relator: Des. Humberto de Mendonça Manes, julgado em 14/02/2002. Diário da
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 14 fev. 2002).