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ADRIANA CALDAS DO REGO FREITAS DABUS MALUF

NOVAS MODALIDADES DE FAMLIA NA PSMODERNIDADE

TESE DE DOUTORADO
ORIENTADOR: PROF. ASSOCIADO: ROBERTO JOO ELIAS

FACULDADE DE DIREITO DA USP


SO PAULO
2010

ADRIANA CALDAS DO REGO FREITAS DABUS MALUF

NOVAS MODALIDADES DE FAMLIA NA PSMODERNIDADE

Tese de Doutorado apresentada Banca Examinadora da


Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, como
exigncia parcial para a obteno do ttulo de Doutora em
Direito, sob orientao do Prof. Associado Roberto Joo
Elias

FACULDADE DE DIREITO DA USP


SO PAULO
2010

Agradecimentos
Ao meu marido, Carlos Alberto Dabus Maluf, por tudo.
Ao meu orientador Roberto Joo Elias, pela confiana.
Aos professores Rui Geraldo Camargo Viana, lvaro Villaa Azevedo e
Teresa Ancona Lopez, pelos fundamentais conhecimentos transmitidos.
Aos amigos Anna Maria e Lucas Rezende, Gilberto Bergstein, Maria Beatriz Souza Lima Rizzi.

Em toda parte o despotismo do costume o obstculo permanente para o avano humano


conservando-se em incessante antagonismo com essa disposio de visar a algo melhor que o
costumeiro, a que se chama de acordo com as circunstncias, de esprito de liberdade, de
progresso ou de aperfeioamento. (Stuart Mill)

O princpio grandioso e determinante, para o qual converge diretamente cada argumento exposto
nestas pginas, consiste na importncia absoluta e essencial do desenvolvimento humano em sua
mais rica diversidade. (Wilhelm Von Humboldt)

RESUMO
A famlia originariamente o lugar onde o homem se encontra inserido por
nascimento ou adoo e nela desenvolve, atravs das experincias vividas, sua
personalidade e seu carter.
O conceito de famlia vem sofrendo, no passar dos tempos, inmeras
transformaes de carter pblico e privado em face do interesse e do novo
redimensionamento da sociedade.
Nesse sentido, ao lado da famlia formada para perpetuar o culto religioso
domstico, da famlia constituda em virtude da autoridade parental, da famlia orientada
pelo direito cannico, veio a ps-modernidade remodelar as relaes familiares, tal como
anteriormente conhecidas, fazendo-se alar formas novas, amparadas no afeto e na
verdade, buscando, nada alm do que a realizao pessoal e a felicidade dos seus
componentes.
Na evoluo histrica da famlia, alm da famlia tradicional, formada pelo
casamento, a introduo de novos costumes e valores, a internacionalizao dos direitos
humanos, a globalizao, o respeito do ser humano, tendo em vista sua dignidade e os
direitos inerentes sua personalidade, imps o reconhecimento de novas modalidades de
famlia formadas na unio estvel, no concubinato, na monoparentalidade, na
homoafetividade e nos estados intersexuais, respeitando as intrnsecas diferenas que
compem os seres humanos.
Desta forma, a Constituio Federal, que atravessou vrios perodos histricos e
paradigmticos rumo democratizao, assegura a preservao da dignidade do ser
humano, a liberdade individual, a autodeterminao, o desenvolvimento humano em sua
ampla magnitude, a igualdade, a justia e a no discriminao como valores supremos de
uma sociedade plural e mais justa.
Assim, atravs de uma interpretao sistmica dos princpios constitucionais, dos
grandes debates doutrinrios multifacetados e da interferncia legislativa, visa a psmodernidade reconhecer direitos familiares a todos os cidados tendo em vista sua rica
diversidade, a solidariedade e o melhor interesse de seus componentes.

Palavra-chaves: famlia, direitos da personalidade, homoafetividade, homoparentalidade,


formao da famlia nos estados intersexuais

RESUM
La famille est avant tout une communaut de personnes runies par des liens de
parent, o lhomme sinsert et dveloppe parmi les experiences soubis, sa personalit,
puisque favorise leur developpement social, physique et affectif. Est le premier lieu de
socialisation de lindividu.
La famille est la fois une institution sociale, juridique et conomique, qui existe
dans toutes les socits humaines.
Le concept de famille, a soufert au passer des temps des diverses transformations
dordre public et priv en face des mutations qui ont lieu dans les rapport familliales.
Dans ses sens, pendant les temps, ct de la famille patriarcale, issue de lAncien
Droit ; de celle qui veut perpetuer le culte religieux ; de celle qui se remplace aux temps
medievaux ; on monte la postmodernit, qui en melangeant la pluralit des formes
prcedentes, tient compte de la famille largie, de la mont de lindividualisme, bouleverse
la famille en la conduissant la naissance de la famille nucleaire, qui sest construit par la
valorisation de laffectivit et de la verit parmi les rapport amoureux.
En suivant lvolution historique de la famille,on peut reconnatre ct de la
famille traditionelle, issue du mariage, l introduction de nouvelles lois e conceptions
culturelles,nonce en premier plan les intrts de la societ, linternationalisation des droits
de lhomme, la globalisation, le respet de ltre humain, sa dignit personelle, les droits de
sa personalit,introduise la reconnaissance des nouvelles groupes familiaux hors mariage
lunion libre,le concubinat, la monoparentalit , la famille homossexuel e celle form dans
les tas intersexuels, en respectant les particularits individuels.
Ainsi, La Constitution, aprs une grande volution historique, se democratise, et
souligne la preservation de la dignit humaine, des liberts individuelles, de lgalit, de la
justice, de la participation populaire, de la prohibition de toute discrimination sourtout
selon lidentit sexuel, comme valeurs superieures dune societ pluraliste et juste.
Ainsi, travers une interpretation des principes constitutionelles, les debats
doctrinaires, linfluence de la loi, dans la postmodernit on vise sourtout reconnatre des
droits familiales a tous les citoyens selon la riche diversit de son existence, le principe de
la solidarit et le intrt suprieur des ses membres.

Mots cl: famille; droits de la personnalit; homoaffectivit; homoparentalit; la formation


de la famille et les tats intersexuells

RIASSUNTO
La famiglia definita come un gruppo di persone affiliate da legami consanguinei o
legali, come il matrimonio o l'adozione, e che vienne considerata come societ naturale,che
realizza la funzione affetiva e protettiva dei propri membri, che influisce fortemente sulla
loro formazione culturale e nella loro socializzazione, permettendo agli enti svolgere la
loro personalit e carattere.
Il conceto di familia a sofferto, fra gli tempi, diversi trasformazioni publici e
privati, secondo i cambiamenti di valori che regolano la societ.
In questo senso, accanto alla famiglia tradicionalle formata da perpetuare il culto
domestico, da famiglia costituita sulla autorit paterna, quella che subisce alla influenza
della religiosit; la famiglia ha subito, notevoli cambiamenti, negli ultimi anni, dei
trasformazioni radicale e profonda, innanzitutto sotto il profilo democratico.La familia
viene a perdere cos le finalit che aveva svolto nel passato e diviene il centro dove se
sviluppa la personalit dei suoi componenti.
Nel profilo storico della famiglia, fra il matrimonio, lintroduzione dei nuovi
costumi i valori, il rispetto ai diritti del uomo, la globalizatione, il rispetto alla dignit degli
enti umani e i diritti della loro personalit, la finalit della famiglia tradizionale se scioglie,
il costume sociale ha presentato altri formazioni famigliari le famiglie di fatto, le
famiglie monogenitoriale, le famiglie omossessuale e la famiglia costituita negli stati
intersessuali, rispettandosi la diversit umana.
La Constituzione, dopo levoluzione storiche, attribuisce riconoscimento e garanzia
alle famiglie, assicurando il rispetto alla dignit personalle, alla libert, alla eguaglianza,
lautonomia, linviolabilit della famiglia come formazione sociale, che in tale societ
naturale sviluppano e formano una societ plurale e pi justa.
La funzione primaria della famiglia quella di riprodurre la societ, da un punto di
vista biologico ma soprattutto da un punto di vista socio-culturale. Per questo famiglia e
societ cambiano vicendevolmente, a seconda delle epoche e delle regioni del mondo. Cos
fra linterpretazzione dei principi costituzionale, degli cambiamenti dottrinali e legali, nel
postmodernismo, diversi reconoscimenti legali sono garantiti ai citadini in vista della loro
diversit, la solidariet e gli interessi degli componenti.

Parole chiave: famiglia; diritto de la personalit; l'affeto omossesuale; la parentella

omossesuale; la formazione della famiglia e dei stati intersessuali

SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................................................................... 9
1. CONCEITO E EVOLUO HISTRICA DA FAMLIA.................................................... 11
1.1. A famlia nas sociedades primitivas............................................................................................... 18
1.1.2. A famlia no Direito Romano .............................................................................................. 20
1.1.3. A famlia no Direito Medieval ............................................................................................ 28
1.1.4. A famlia no Direito Moderno ............................................................................................. 32
1.1.5. A famlia na Ps-Modernidade............................................................................................ 36
1.2. Evoluo Constitucional do direito de famlia no Brasil ............................................................... 42
1.2.1. Princpios constitucionais aplicveis famlia .................................................................... 50
1.3. Funo social da famlia ................................................................................................................ 57
1.4. Natureza e disciplina jurdica da organizao familiar .................................................................. 61
1.5. A formao da famlia e suas interfaces com o direito da personalidade ...................................... 68
1.6. O estado familiar ............................................................................................................................ 82

2. A FORMAO DA FAMLIA LUZ DOS DIREITOS HUMANOS ............................... 90


2.1. Breve histrico dos direitos humanos ............................................................................................ 90
2.2. Homossexuais, transgneros e direitos fundamentais .................................................................. 103

3. AS MODALIDADES DE FAMLIA NA PS MODERNIDADE ................................... 119


3.1. A famlia na Constituio Federal e no Cdigo Civil .................................................................. 119
3.1.1. A Famlia Matrimonial ...................................................................................................... 120
3.1.2. A famlia formada na unio estvel................................................................................... 127
3.1.2.1. O concubinato ...................................................................................................... 130
3.1.4. Famlia monoparental ........................................................................................................ 135
3.2. Novas modalidades de famlia ..................................................................................................... 145
3.2.1. A famlia homossexual ...................................................................................................... 146
3.2.1.2. Homossexualidade consideraes preliminares ................................................ 148
3.2.1.3. Evoluo histrica dos direitos dos homossexuais .............................................. 154
3.2.1.4. Aspectos legais..................................................................................................... 166
3.2.1.5. Principais Projetos de Lei .................................................................................... 188
3.2.1.6. A filiao adoo por homossexuais ................................................................. 197
3.2.2. A formao da famlia e os estados intersexuais ............................................................... 207
3.2.2.1. A formao da famlia pelo transexual ................................................................ 207
3.2.2.2. A cirurgia de transgenitalizao........................................................................... 211
3.2.2.3. A alterao do nome pelo transexual ................................................................... 220

3.2.2.4. A conjugalidade do transexual ............................................................................. 227


3.2.2.5. A filiao.............................................................................................................. 235
3.2.3. A formao da famlia pelo intersexual ............................................................................ 237
3.2.3.1. A conjugalidade do intersexual ............................................................................ 247
3.2.3.2. A filiao e o intersexual ..................................................................................... 249

4. A FORMAO DA FAMLIA EM OUTROS SISTEMAS................................................. 250


4.1. Direito francs.............................................................................................................................. 251
4.2. Direito Alemo............................................................................................................................. 264
4.3. Direito Italiano ............................................................................................................................. 270
4.4. Direito Espanhol .......................................................................................................................... 275
4.5. Direito Portugus ......................................................................................................................... 283
4.6. Direito Ingls ............................................................................................................................... 288
4.7. Direito Escandinavo ..................................................................................................................... 291
4.8. Direito Holands .......................................................................................................................... 296
4.9. Direito Belga ................................................................................................................................ 298
4.10. Outros pases da comunidade europeia ...................................................................................... 301
4.11. Posio do direito extracomunitrio .......................................................................................... 302

5. SUGESTES LEGISLATIVAS.................................................................................................. 310


5.1. Proposta de Emenda Constituio Federal alterando os artigos 3 e 7 da Constituio
Federal ...................................................................................................................................... 310
5.2. Proposta de Emenda Constituio Federal alterando o artigo 226 da Constituio
Federal ...................................................................................................................................... 310
5.3. Projeto de Lei de regulamentao da unio estvel para pessoas do mesmo sexo Lei n
0001/09 ..................................................................................................................................... 311
5.4. Projeto de Lei de Identidade de gnero. Lei n. 0002/09 .............................................................. 312

6. CONCLUSO ................................................................................................................................. 315


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................................... 322

INTRODUO

A famlia sempre desempenhou um papel fundamental na vida do homem,


representando a forma pela qual este se relacionava com o meio em que vivia.
No decorrer da evoluo e da mutao do tempo histrico, o seu rosto mudou,
adaptando-se a novas configuraes advindas da experincia cientfica, da revoluo dos
costumes, da mudana de paradigmas.
No presente estudo, procuraremos realizar um panorama sobre a identidade da
pessoa natural, abordando as formas de aquisio do nome de famlia, que situa e
individualiza o homem na sociedade; o estado, que determina seu modo particular de existir,
definindo sua situao jurdica na sociedade poltica e na famlia; a filiao e a influncia da
carga gentica, como agente individualizador da pessoa humana, e seus consequentes
desdobramentos em relao s questes de famlia, sexualidade e identidade de gnero.
Para tanto, enfocando as formas de insero do homem na sociedade, em face do
modelo familiar ao qual se vincula, realizaremos uma anlise histrica da formao da
famlia desde a antiguidade, passando pela concepo romanista, pela influncia da
medievalidade, chegando poca moderna, e, depois, at os dias atuais, nos quais a famlia
mais do que nunca est fincada nos valores da afetividade e da autenticidade.
O presente trabalho apresenta o escopo fundamental de analisar os diferentes
aspectos concernentes famlia e pessoa natural, especificamente os seus elementos
ligados personalidade e os vrios aspectos da famlia, tratando de sua definio, sua
constituio, sua natureza jurdica, sua funo social, enquanto agente definidor do status
da pessoa humana nos diversos momentos da sua existncia, conferindo ao ser humano
proteo legal sua liberdade de existir.
Nesse contexto, imprescindvel se torna o estudo das diversas modalidades
familiares reconhecidas na psmodernidade nos Diplomas Legais, na Constituio Federal
e no Cdigo Civil. Outrossim, diante da nova concepo da famlia, excursionaremos por
outra modalidade de convivncia que ainda no apresenta um definitivo escopo legal no
modelo ptrio, a famlia homosexual ou homoafetiva, que vem singrando os mares do
preconceito buscando o definitivo reconhecimento legal.

10

O estabelecimento dos vnculos familiares, independentemente da identidade de


gnero e orientao sexual, uma preocupao atual, e pode ser entendido tanto como um
direito personalssimo de integridade psquica como um direito humano a ser reconhecido.
inegvel, todavia, que a construo legal dos direitos humanos no mundo se deu,
inicialmente, sem a valorizao da mulher, do homossexual e dos trangneros, embora os
principais documentos internacionais de direitos humanos e a maioria das Constituies do
mundo contemporneo proclamem a igualdade de todos. Igualdade essa presente apenas
em seu aspecto formal, tendo ainda pela frente uma longa jornada para abraar tambm a
igualdade real entre os gneros, bem como efetivar a proteo da identidade de gnero e
orientao sexual do cidado.
No direito ptrio, a Constituio de 1988 significou um marco em relao aos
direitos humanos e ampliao da cidadania. Foi, assim, constitucionalizada como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, sendo um
objetivo precpuo da nossa Carta Constitucional a promoo do bem comum, sem preconceito
em virtude da origem, raa, cor, sexo, idade e qualquer outra forma de discriminao.Prev
ainda a Carta Constitucional brasileira a igualdade de todos, sem distino de qualquer
natureza, bem como a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigaes.
Assim, o estabelecimento de uma viso panormica do surgimento e evoluo dos
direitos humanos e sua perspectiva de gnero, enfatizando a posio do homossexual na
sociedade, imperativo para a formao da famlia na atualidade. Desta forma, a
abordagem terica, jurdica e analtica da legislo ptria e internacional sobre o tema so
tambm imperativos do estudo em tela, uma vez que fomentam a formao familiar em seu
sentido mais amplo.
Alm dessas caractersticas, a formao da famlia abrange tambm a questo da
filiao, cuja relao entre pais e filhos sofreu no decorrer da histria intrnsecas
transformaes,como a prpria famlia, albergando a igualdade entre todos os filhos,
independentemente da forma de sua concepo ou mesmo do modelo familiar em que se
encontre inserido, deixando de lado o primado da autoridade parental para o
estabelecimento de vnculos afetivos mais profundos, muitas vezes desvinculados de
origem biolgica, identidade de gnero ou orientao sexual dos pais, que muito tem
influenciado a doutrina atinente filiao, alterando-lhe mesmo o paradigma.

11

1. CONCEITO E EVOLUO HISTRICA DA FAMLIA

A famlia pode ser entendida como um grupo social no qual se descobre um lao
coesivo entre seus componentes, uma conscincia de unidade, outrora denominada
conscincia do ns, como bem retratou Santiago Dantas.
Assim, segundo seus ditames, o estudo do direito de famlia deve comear por
algumas noes de carter sociolgico, pois neste ramo do direito civil, sente-se o quanto
as normas jurdicas so moldadas e determinadas pelos contedos sociais.1
Tambm o momento histrico e cultural no qual se encontra inserida de vital
importncia para lhe designar o rosto, pois desde o incio dos tempos, a face da famlia
mudou, avanando e retrocedendo, conservando-se e alternando-se, reinventando-se,
enfim, para buscar na atualidade, a recepo incondicional do ser humano, tendo em vista
suas necessidades, possibilidades e preferncias valorativas, contemplando como objetivo
maior o pleno desenvolvimento da sua personalidade, potencialidades, em face da sua
dignidade intrnseca, visando o alcance da felicidade e do bem- estar social.
Apesar da dificuldade de se definir concretamente a famlia, esboos de sua
definio j se encontravam presentes desde os primrdios do direito romano, sendo o
estado familiar da pessoa muito importante para determinar a sua capacidade jurdica no
campo de sua atuao no direito privado.
Enorme era, portanto, a influncia do estado familiar para a formao social nesse
perodo. Tradicionalmente, observando a formao da famlia, Ccero denominou-a
seminarium reipuplicae. De onde obtem-se que onde e quando a famlia se mostrou forte,
a floresceu o Estado; onde e quando se revelou frgil,a comeou a decadncia geral.2
A palavra famlia deriva do latim familia que origina-se de famulus, designando o
servidor, o criado. A famlia podia ser entendida como o locus onde reinava o pater,
abrigando, em seu mago, alm deste, a esposa, os filhos, o patrimnio, os criados e os
servos.3

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Direito de famlia e das sucesses. rev. e atual. por Jos
Gomes Bezerra Cmara e Jair Barros. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 3.
2
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil. 39. ed. So
Paulo: Saraiva, 2009. v. 2, p. 1.
3
NADAUD, Stphane. Lhomoparentalit: uma nouvelle chance pour la famille? Paris: Fayard, 2002. p. 22.

12

Na Frana, diversos autores procuraram conceituar a famlia, entre eles Mazeaud4,


para quem a famlia, mais do que retratar as relaes criadas pela natureza, devia ser
organizada segundo o ideal de vida social dominante, sendo sua definio formada no
critrio de autoridade da famlia; Jean Carbonier5, que a conceitua como o conjunto de
pessoas unidas pelo casamento, pela filiao, ou pelo parentesco e afinidade, estes
resultantes do casamento e da filiao, onde o Estado no penetra: le non-droit de famille
onde aduz a chaque famille son droit; para Gerard Cornu, a famlia um grupo natural,
constitudo sob formas diversas representada por um conjunto de pessoas unidas pelo
casamento,filiao, adoo ou parentesco resultante de uma descendncia comum.6
Pietro Perlingieri definiu a famlia como formao social, sociedade natural,
garantida pela Constituio Federa,l no como portadora de um interesse superior e
superindividual, mas, sim, em funo da realizao das exigncias humanas, como o lugar
onde se desenvolve a pessoa.7
Para Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a famlia uma entidade
histrica, ancestral como a histria, interligada com os rumos e desvios da histria ela
mesma, mutvel na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da prpria
histria atravs dos tempos, a histria da famlia se confunde com a prpria humanidade.8
Euclides de Oliveira, pondera com muita preciso que na idia de famlia o que
mais importa pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado lugar onde possvel
integrar sentimentos, esperanas e valores, permitindo a cada um sentir-se a caminho da
realizao de seu prprio projeto de felicidade pessoal - a casa,o lar, a prosperidade e a
imortalidade na descendncia.9
Clvis Bevilaqua conceituou-a baseando-se nos valores tradicionais da famlia: a
famlia legtima, valorizando a moralidade e a estabilidade necessria para a execuo da
sua funo social oriunda do casamento; como o complexo de normas que regulam a
celebrao do casamento, sua validade e efeitos dela resultantes, as relaes sociais e
econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, a relao entre pais e filhos, o
vnculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela, sendo
4

MAZEAUD et CHABAS. Leons. Paris: Montchrestien, 1994. t. 1, Tit I et II, p. 6.


CARBONNIER, Jean. Droit civil: la famille: les incapacits. Paris: Puf, 1992. p. 20-26.
6
CORNU, Grard. Droit civil: la famille. 7. ed. Paris: Ed. Montchrestien, 2001. p. 7.
7
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 243.
8
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.
17-18.
9
OLIVEIRA, Euclides. Unio estvel do concubinato ao casamento. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2003. p. 24.
5

13

imprescindveis para a existncia do ato: a dualidade de sexos, a celebrao na forma da lei


e o consentimento vlido.10
No mesmo sentido a lio de Orlando Gomes, para quem a famlia pode ser
definida como o grupo constitudo pelos cnjuges e pela prole, oriunda do casamento
vlido, disciplinado pela lei civil.11
San Tiago Dantas, destaca, numa viso sociolgica, o aspecto de coeso do grupo:
a famlia um grupo social que os socilogos estudam sempre que discorrem sobre o
Estado, a tribo, o cl, a ptria enfim todos esses aglomerados humanos nos quais se
descobre um lao coesivo de relativa permanncia.12
Pode ser tambm entendida a famlia como um sub-sistema social que, em funo
do desenvolvimento histrico e social, da classe social e da conjuntura econmica,
preenche certas funes e adota uma certa estrutura.13
Na concepo tradicional da definio da famlia, prelecionam Washington de
Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva que todo homem ao nascer torna-se
membro integrante de uma entidade natural e a ela permanece ligado durante toda a sua
existncia, mesmo que posteriormente venha a constituir uma outra, atravs do casamento,
unio estvel ou monoparentalidade. Ligada de perto prpria vida representa a famlia, o
ncleo fundamental, a base mais slida em que repousa toda a organizao social.14
Pondera Silvio Venosa que a conceituao da famlia oferece muita complexidade,
pois o Cdigo Civil no a define, nem existe identidade de conceitos para os diversos
ramos do saber, entre eles a sociologia, o direito ou a antropologia; o direito civil
moderno apresenta uma definio mais restrita, considerando membros da famlia as
pessoas unidas por relao conjugal ou de parentesco. A famlia , ainda, no seu entender,
um fenmeno fundado em dados biolgicos, psicolgicos e sociolgicos, regulados pelo
direito.15

10

BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Atualizado por Achilles
Bevilaqua. 8. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1950. v. 2, p. 41-42, 67.
11
GOMES, Orlando. Direito de famlia. Atualizado por Humberto Theodoro Jr. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. p. 22.
12
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 3.
13
Mme Andre Michel Apud BOULANGER, Franois. Droit civil de la famille. 2. d. Paris: Economica,
1992. t. 1, p. 1 e VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia. In: VIANA, Rui Geraldo Camargo; NERY,
Rosa Maria de Andrade (Orgs.). Temas atuais de direito civil na Constituio Federal. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2000. p. 23.
14
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 3.
15
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009. v.6, p. 1.

14

Washington de Barros Monteiro, Regina Beatriz Tavares da Silva e Maria Helena


Diniz, complementarmente s noes conferidas, definem a famlia em trs acepes
fundamentais: em sentido amplssimo abrangendo todos os indivduos que estiverem
ligados pelo vnculo da consanguinidade ou da afinidade, inclusive os servidores
domsticos artigo 1412 2 do CC, aponta, ainda, que a Lei n 8112/90, Estatuto dos
Servidores Pblicos Civis da Unio, no seu artigo 241 considera a famlia do funcionrio,
alm do cnjuge e da prole, quaisquer pessoas que vivam s suas expensas e constem de
seu assentamento individual; em sentido lato, abrange alm dos cnjuges e seus filhos,
tambm os parentes em linha reta ou colateral, assim como os afins artigo 1591 e
seguintes do Cdigo Civil, Decreto Lei n 3200/41 e Lei n883/49, e no sentido restrito
estende sua gide comunidade formada pelos pais e descendentes, unidos ou no pelo
matrimnio, como prev a Constituio atual em seu artigo 2263e4.16
Assim, sinteticamente, a famlia pode ser definida como o organismo social a que
pertence o homem pelo nascimento, casamento, filiao ou afinidade, que se encontra
inserido em determinado momento histrico, observada a formao poltica do Estado, a
influncia dos costumes, da civilizao, enfim, a que se encontra inserida. 17
O conceito de famlia, clula mater da sociedade, sofreu alteraes de carter
ampliativo pela Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo Civil de 2002, diferindo-se
das formas antigas em face das suas finalidades, composio e papel de seus componentes
em seu seio, com a mulher adquirindo os mesmos direitos que o marido.
Inovou a atual Constituio Federal em reconhecer como entidade familiar no s a
famlia legtima constituda pelos laos matrimoniais, mas tambm aquela oriunda da
unio estvel e da monoparentalidade, conferindo a estas um carter de legitimidade.
Veda ainda em seu artigo 227 6 designaes discriminatrias no tocante
filiao, no sentido que trouxe luz a legitimidade entre todos os filhos,
independentemente de seu nascimento ser fruto do casamento ou no.

16

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
v. 5, p. 9-12; MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 3-6.
17
A definio da famlia no uma tarefa fcil devido grande abrangncia do termo. vlido ressaltar que
sua composio observa ainda no mundo atual, em seu consequente estgio de evoluo e
internacionalizao dos direitos humanos, que em muitas reas do globo a estrutura familiar obedece a
ditames religiosos extremamente rgidos e entrelaados com a formao poltica do Estado e estgio
civilizacional.

15

Desta forma, analogamente, no poderia mais haver na famlia a qualificao de


legtima ou ilegtima, sendo esta constituda de vrias formas: pelo casamento, pela unio
estvel ou pela monoparentalidade. 18
Decorre desta concepo que, na atualidade a constituio da famlia transcende
uma formalidade e finca-se como ncleo scioafetivo necessrio plena realizao da
personalidade de seus membros segundo os ditames da noo de dignidade da pessoa
humana, sob os quais se forma o Estado, e a Carta Magna adota como principio
fundamental luz do artigo 1, III.19
No entender de Eduardo de Oliveira Leite, a Constituio de 1988, ao alargar nos
artigos 226 e 227 os conceitos tradicionais de famlia, antes atrelada ao casamento,
reconhecendo as entidades familiares, gerou efeitos devastadores na ordem jurdica do
direito de famlia, que se pretendia pacificada pela tradio, pela ordem natural dos fatos e
pela influncia grandiloquente do direito cannico.20
Na concepo moderna da famlia esta se funda por um ato originrio, seja o
casamento, a unio concubinria ou a filiao. A coeso entre seus membros, o poder nela
exercido e a durabilidade dessa coeso do, nas palavras de Rui Geraldo Camargo Viana,
a conotao de verdadeira instituio .
A legislao emprega ainda, a palavra famlia tendo em vista o critrio sucessrio,
de alimentos, o da autoridade e o das implicaes fiscais e previdencirias.21
Pelo critrio sucessrio, a famlia abrange os indivduos chamados pela lei para
herdar uns dos outros. So eles os parentes em linha reta ascendentes e descendentes ad
infinitum, os cnjuges, os companheiros e os colaterais at o 4 grau, segundo a disposio
constante nos artigos 1829, I a IV que institui o ordem da vocao hereditria; art.1839;
18

MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 4.
Amparado nos ditames constitucionais, o Cdigo Civil no artigo 1511 traduz: O casamento estabelece
comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges; sendo apontado que
nas disposies gerais sobre o casamento, foram retiradas todas as referncias de legitimidade da famlia
oriunda do casamento civil, em face da Constituio Federal que reconhece como entidade familiar no s
a nascida do casamento mas tambm a nascida fruto da unio estvel ou da monoparentalidade (art 226
3 e 4); e no artigo 1513 defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na
comunho de vida instituda pela famlia, neste sentido apresentou o Relator Ricardo Fiza uma emenda
substituindo o termo matrimnio, constante do projeto original, pela palavra famlia, e a esta em todas as
suas espcies deve ser vedada a interferncia estatal.; art 1723 reconhecida como entidade familiar a
unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio da famlia.
20
LEITE, Eduardo de Oliveira. A famlia monoparental como entidade familiar. In: ALVIM, Teresa Arruda
(Coord.). Direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1997. v. 2, p. 44.
21
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 11.
19

16

art 1843 e art. 1790 do Cdigo Civil brasileiro. Inovou o Cdigo Civil atual em considerar
como herdeiro necessrio no s os descendentes e os ascendentes, mas tambm o cnjuge
sobrevivente em seu art 1845.
O novo sistema adotado pelo Cdigo traz mudanas nas regras sobre a partilha de
bens, visando a garantia de maior segurana para o cnjuge sobrevivente, valorizando
situaes jurdicas existenciais, beneficia aqueles que ajudaram a construir um patrimnio
e que pela sistemtica do antigo Cdigo, acabavam sendo prejudicados na diviso dos
bens, passando a privilegiar o crculo familiar mais restrito. Assim, ganha realce para
Eduardo de Oliveira Leite a famlia nuclear e minora-se a considerao da famlia
patriarcal.22
Para efeitos alimentares, luz dos artigos 1694 a 1697 do Cdigo Civil,
considerou-se famlia os ascendentes, os descendentes e os irmos.
Pelo critrio da autoridade, a famlia restringe-se a pais e filhos, pois aqui se
manifesta o poder familiar, que, conforme entendimento de Caio Mrio da Silva Pereira, se
faz sentir na criao e educao dos filhos.23
De acordo com o critrio fiscal, em relao ao imposto de renda, a famlia define-se
como o marido, a mulher e seus dependentes. 24
Entende Ferrara, luz do supra exposto, que apesar de no se ter chegado a um
conceito jurdico definitivo da famlia, esta pode ser entendida como o grupo fechado de
pessoas, composto de pais e filhos, e de outros parentes, unidos pela convivncia de fato,
numa mesma economia e sob a mesma direo.25
Aponta Maria Helena Diniz que trs so, didaticamente, as espcies de famlia,
conforme sejam oriundas do matrimnio, do companheirismo ou da adoo, embora em
relao ao filho no seja feito nenhum tipo de discriminao, de acordo com sua origem,
luz dos artigos 226 4 e 227 6 da Constituio Federal, da Lei 8069/90 e pelo artigo
1596 do Cdigo Civil atual. Advm, finalmente, a famlia substituta que se configura pela
guarda, tutela ou adoo, como dispe a Lei 8069/90.

22

LEITE, Eduardo de Oliveira. A nova ordem de vocao hereditria e a sucesso dos cnjuges. In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coords.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas.
So Paulo: Mtodo, 2003. p. 446. Srie Grandes Temas do Direito Privado, v. 1).
23
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Atualizado por Tnia da Silva Pereira. 14. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 5, p. 18.
24
DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 11.
25
FERRARA. Trattato di diritto civile italiano. Roma: Ed. Atheneum, 1921. v. 1, p. 54.

17

Apresenta, ainda, a famlia, diversos caracteres peculiares: o carter biolgico,


exteriorizando-se como o agrupamento natural do ser humano,criando diversos direitos e
deveres entre os seus membros;o carter psicolgico, que se traduz pelo elemento
imaterial, metafsico, espiritual que liga os seus componentes; o carter econmico, atravs
do qual o homem amparado em seu ncleo se mune dos elementos necessrios para sua
sobrevivncia; o carter religioso, uma vez que a famlia , como instituio, um ser
eminentemente tico ou moral, principalmente por influncia do Cristianismo, no
perdendo esse carter pela laicizao do direito, destaca Planiol o Cristianismo como um
dos responsveis pela formao do novo conceito da famlia, pois a considerava o
agrupamento familiar unicamente do ponto de vista moral e que esta concepo acabaria
por triunfar; o carter poltico, pois, por ser a clula mater da sociedade, dela nasce o
Estado, como preconizou Ihering; e o carter jurdico, por ter a famlia uma estrutura
interna que regulada por normas jurdicas, como constituem-se as do direito de famlia.26
Para Teresa Celina de Arruda Alvim Wambier A cara da famlia moderna mudou.
O seu principal papel, a que nos parece de dar suporte emocional ao indivduo foi
substituda por um grupo menor, em que h flexibilidade e eventual intercambialidade de
papis e, indubitavelmente, mais intensidade no que diz respeito a laos afetivos.27
Est hoje consagrada, no entender de Rui Geraldo Camargo Viana, a famlia com
pluralidade de tipos, que numa concepo moderna pode ser traduzida como uma realidade
social.28
Entendemos a famlia como sendo a composio de pessoas unidas por relao
conjugal ou parental, permeada por afeto e interesses comuns, onde o homem inserido e
protegido tem a possibilidade de desenvolver plenamente sua personalidade e
potencialidades.
O conceito de famlia tomou outra dimenso no mundo contemporneo,
estendendo-se alm da famlia tradicional, oriunda do casamento, para outras modalidades,
muitas vezes informais, tendo em vista o respeito dignidade do ser humano, o momento
histrico vigente, a evoluo dos costumes, o dilogo internacional, a descoberta de novas

26

DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 12-14.


WAMBIER, Teresa Celina de Arruda Alvim. Um novo conceito de famlia- reflexos doutrinrios e anlise
de jurisprudncia. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Direitos de famlia e do menor. 3. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 83.
28
VIANA, Rui Geraldo Camargo. op. cit., p 26-39.
27

18

tcnicas cientficas, a tentativa da derrubada de mitos e preconceitos, fazendo com que o


indivduo possa, para pensar com Hanna Arendt sentir-se em casa no mundo.
Na sntese de nosso pensamento, advm da a possibilidade de legitimao das
novas modalidades de famlia, que, flexibilizando a rigidez conceitual desta em seu
desenvolvimento histrico, adquire um carter eminentemente social.

1.1. A famlia nas sociedades primitivas

Os primeiros grupos sociais que existiram no constituram efetivamente a famlia


para os padres organizacionais tal como esta conhecida.
Muito provavelmente, formaram-se baseados no instinto sexual, pouco importando
se essa unio fosse passageira ou duradoura, monogmica ou poligmica, polindrico ou
polignico.
A existncia de prole e a ampliao do universo cultural fez necessria a
implantao de uma estrutura social mais rica, capaz de desempenhar funes e garantir a
higidez da espcie.
Desta sorte, a famlia aparece como a primeira forma de organizao social que se
tem notcia. Encontrou no culto religioso seu principal elemento constitutivo, muito
valorizado nas sociedades primitivas e gradualmente diludas nas sociedades mais
avanadas.29
Como bem retrata Fustel de Coulanges, o esteio da famlia no se fincava na
afetividade, nem to somente na gerao, visto que a mulher perdia o status familiae com o
casamento, passando a pertencer religio e consequentemente famlia de seu marido.
Assim, dispe-se que a gnese da famlia encontrava-se na autoridade parental e na
marital, ungidas fora suprema da crena religiosa. Sendo, na concepo antiga, a sua
formao mais uma associao religiosa do que uma formao natural.
Dessa caracterstica decorre a importncia suprema do casamento religioso,
primeira instituio estabelecida pela religio domstica, capaz de dar legitimidade prole
e manuteno da prpria entidade familiar, pois era imprescindvel para os antigos a
29

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 4-5.

19

existncia de herdeiros vares para dar continuidade ao culto aos mortos, pois a ausncia
daqueles poderia causar a extino de uma famlia e da sua religio. Por esses motivos, no
era o celibato visto com bons olhos. O homem no se pertencia, mas famlia; aponta-se,
assim a gnese do principio de adoo entre os antigos: o dever de perpetuar o culto
domstico.30
Na lio de Coulanges a famlia no recebeu da cidade as suas leis, o direito
privado existiu antes da cidade. Quando a cidade comeou a escrever suas leis, achou esse
direito j estabelecido, vivendo enraizado nos costumes, fortalecido pelo unnime direito
dos povos.Decorre da, que este teve sua origem na famlia, elaborado nos antigos
princpios que a constituram. A famlia, juntamente religio que lhe mantinha unida e
graas ao seu direito privado que a tornava indivisvel, abrangia tambm os servos e
clientes, chegando a formar em toda a sua extenso uma sociedade enorme que tem seu
chefe hereditrio.31
Fustel de Coulanges relata que a primeira instituio estabelecida pela religio
domstica foi o casamento, que representou para a mulher o abandono do deus de sua
famlia para honrar o deus da famlia de seu marido.32
Na lio de Pietro Bonfante, famlia o organimo distinto da sociedade domstica
que representa um restrito grupo poltico estabelecido, que tem por objetivo a ordem e a
defesa na Idade Primitiva.33
Desempenhou, assim, a famlia, funes polticas de defesa do solo e de
organizao social. Com o advento da democracia como forma de governo, substituiram-se
os grupos segmentrios do Estado antigo pelo indivduo; funes econmicas, que lhes
garante a sobrevivncia; funes biolgicas e psicolgicas, muito se aproximando da sua
formao natural, representando o instrumento social de preservao e desenvolvimento da
espcie, atuando decisivamente na formao dos seus membros.
Depreende-se da, como bem retratou Santiago Dantas, que o vnculo coesivo
fundamental para que a famlia desempenhe com profundidade o seu carter agregador.
Nem a funo poltica, nem a religiosa ou a econmica, isoladamente, so suficientes para

30

COULANGES, Fustel. A cidade antiga. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 35-37, 49.
Id. Ibid., p. 85 e 121.
32
Id. Ibid., p. 37, 43.
33
BONFANTE, Pietro. Storia del diritto romano. Milano: Societ Editrice Libraria, 1923. v. 1, p. 70.
31

20

dar coeso e continuidade ao grupo familiar. Esse elemento viabilizador da coeso que
prende os membros da famlia representado pelo parentesco e pelo matrimnio.
A composio da famlia recebeu inmeras conformaes no decorrer da histria.
Enfim, alada nos moldes atuais, tal como a conhecemos, provm, como retratou San
Tiago Dantas, da famlia romana modificada pela influncia do Direito Cannico e das
instituies germnicas, ao longo da Idade Mdia.34
Nesse sentido o pensamento de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, para
quem a famlia uma entidade histrica, ancestral, mutvel na exata medida em que
mudam as estruturas e a arquitetura da prpria histria.Assim sendo, a histria da famlia
se confunde com a histria da prpria humanidade; apresenta, pois, um carter evolutivo,
que se dapta evoluo dos costumes.35

1.1.2. A famlia no Direito Romano

A famlia conheceu formas diversas na realidade romana. Na poca clssica, a


famlia romana apresentava uma estrutura tipicamente patriarcal, detendo o pater familiae
o controle total da entidade familiar enquanto vivesse.36
Para Pietro Bonfante, famlia o conjunto de pessoas que descendem de um
ancestral comum vivo o pater familias e que apresenta um carter de comunidade
poltica, onde se adentra pelo nascimento, pela adoptio, pela arrogatio ou pelo matrimnio
vlido.37
Para Charles Maynz representava o conjunto de pessoas submetidas ao poder do
pater compreendendo-se tanto pessoas quanto bens. Agia desta forma a organizao
familiar diretamente na condio individual e patrimonial do indivduo.38
Concebe Silvio Perozzi que a organizao primitiva formou a gens, a unio destas,
a civitas oriunda da agregao de outras gentes. Logo, a famlia pode ser entendida como o
organismo natural formado pelo parentesco de sangue ou pelo casamento, inspirada pelo
34

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 6-7, 18.


HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Revista do Advogado,
So Paulo, n. 62, p. 16, mar. 2001.
36
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 20.
37
BONFANTE, Pietro. Storia del diritto romano. Milano: Societ Editrice Libraria, 1923. v. 1, p. 70.
38
MAYNZ, Charles. Cours de droit romain. 5. d. Paris: A. Durand et Pedone-Lauriel, 1891. t. 3, p. 1-2.
35

21

esprito, pelos sentimentos e deveres prprios da sociedade domstica. Apresentava-se


como um organismo fechado, bem delineado, submetido potesta do Pater familiae.39
Na lio de Jos Carlos Moreira Alves, dois eram os sentidos empregados para o
termo famlia para os juristas romanos: em sentido amplo, abrangia o conjunto de pessoas
que descendiam de um parente comum e sob cujo poder estavam caso ele estivesse vivo;
em sentido estrito, para designar o complexo de pessoas que esto sob a potestas do Pater
familiae, caracterizava ento o prprio status familiae: existe de um lado, o Pater familias
que no est subordinado a nenhum ascendente vivo masculino e de outro, a filii famlias,
que abrangiam todas as demais pessoas que se encontravam submetidas, sob as referidas
potestas do pater (Ulpianus 1.6.4. libro primo institutionum). 40
Entende-se por status familiae a posio que a pessoa exercesse dentro da
organizao familiar: sui iuris era a pessoa que no possua ascendentes masculinos e que
estava livre do ptrio poder, no sendo portanto subordinada a ningum; logo, estava livre
para exercer qualquer ato da vida civil; ou alieni iuris, sendo pois submetida a qualquer
espcie de autoridade familiar, necessitando de consentimento para a prtica de qualquer
ato na sociedade romana. Com a morte do pater famlias, sua famlia se subdividiria em
tantas quantas fossem as pessoas do sexo masculino. As pessoas unidas pelo vnculo
familiar possuam parentesco entre si.
A famlia, nos primrdios do Direito Romano, significava tanto o conjunto de
pessoas que viviam sob a dependncia do chefe como tambm os bens que constituam a
sua propriedade; economicamente, a unidade patrimonial da famlia era absoluta, e que
externava, na affectio, o seu elemento mais importante.41
No dispor de Ulpiano a palavra famlia est, certamente, entendida com variedade,
porque se aplica a coisas e a pessoas.42
Completa Moreira Alves que em Roma podiam distinguir-se duas espcies de
parentesco: o agnaticio, que se transmite apenas pelos homens, e o cognaticio, que se
propaga pelo sangue, portanto, por via masculina e feminina. Somente com Justiniano

39

PEROZZI, Silvio. Istituzioni di diritto romano. 2. ed. Roma: Athaeneum; Casa Vallardi, 1928. v. 1, p. 311.
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 2, p. 244-245;
Ulpiano D.1.6.4. libro primo institutionum. In: MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Digesto de Justiniano.
3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais; UNIFIEO, 2002. p. 69.
41
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 19; BONFANTE, Pietro. op. cit., v. 1, p. 70.
42
ROLIM, Luiz Antonio. Instituies de direito romano. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p.
154.
40

22

abolida essa diferena, passando o parentesco a ser apenas o de sangue, o cognaticio, como
ocorre na atualidade.43
As mulheres eram consideradas alieni iuris e pertenciam famlia do marido, ou do
pai, enquanto no se casassem. A viva tornava-se sui iuris, sem ascendentes masculinos,
livre do ptrio poder, mas com direitos limitados, restritos, sendo sua situao indefinida.
At o sculo II aC, por volta do ano 186, a jurisdio sobre a mulher livre da ptria
potesta ou da potesta marital subjugava-a potesta dos agnati, persistindo essa situao
at os tempos do Imperador Claudius.44
Assim, quanto ao status, a mulher apenas conseguira sua capacidade plena num
perodo mais evoludo do direito romano, obtendo a condio de sui iuris, sendo
considerada, tal como retrata San Tiago Dantas, uma verdadeira mater famlias (houve um
tempo em que a perda do pater familias no emancipava a mulher, mas a colocava sob a
potesta de outro pater).45
A mater familias apresentava um conflito entre duas noes amplamente difundidas
no direito romano: a de mater familias no sentido de uxor in manu, que desempenha o
papel de alieno iuri subiectus e a mater familias no sentido de mulier sui iuris, na qual
assenta-se a subjetividade pessoal e patrimonial conexa aos trs status conhecidos,
podendo estabelecer-se como familiae suae et caput et finis.46
Havia tambm a possibilidade da perda do estado de famlia, sem no entanto haver
a perda dos direitos de liberdade nem da cidadania: a Capitis Deminutio Minima, que
ocorria quando uma pessoa sui iuris, sem ascendentes masculinos, se tornasse alieni iuris;
pela adoo; aos filhos do ad-rogado; s mulheres ligadas por manus aos seus maridos; aos
filhos legitimados por casamento subsequente; aos filhos emancipados.47
Enorme era, portanto, a influncia do estado familiar para a formao social e
familiar nesse perodo. No mesmo sentido de entendimento temos a encclica Casti
Connubii, ao afirmar que a salvao do Estado e a prosperidade da vida temporal dos

43

ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit., v. 2, p. 247.


BONFANTE, Pietro. op. cit., v. 1, p. 71.
45
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 20.
46
GIUNTI, Patrizia. Mores e interpretatio prudentium nelladefinizione di materfamilias (una qualifica fra
conventio in manum e status di sui iuris). In: ROMANO, Silvio (Org.). Nozione formazione e
interpretazione del diritto: dallet romana alle esperienze moderne: richerche dedicate al Professor Filippo
Gallo. Napoli: Casa Editrice Jovene, 1997. p. 303.
47
COSTA, Luiz Pereira da. Famlia e histria de sua formao. Macei: Casa Ramalho Ed., 1939. p. 31-36.
44

23

cidados no podem permanecer em segurana onde quer que se vacile a base sobre a qual
se apoiam e de onde procede a sociedade, isto , o casamento e a famlia.48
Leciona San Tiago Dantas que na poca clssica a posio da mulher na famlia era
de sujeio absoluta sob o poder do pater, que detinha sobre ela o mesmo poder que tinha
sobre os filhos.
No dispor de Ulpiano mulier autem familiae suae et caput et finis est - a mulher
necessariamente o princpio e o fim da sua prpria famlia sob o ponto de vista civil.49
Vrias eram as formas de composio do matrimnio no direito romano: a
confarreatio, a coemptio e o usus.
A confarreatio era uma cerimnia religiosa; a coemptio encontrava-se ligada
tradio da compra de mulheres o marido aparece no meio de um cerimonial para tomar
posse da mulher, simbolizando o pagamento de um preo; o usus consistia na posse da
mulher que somente aps de um ano garantia a consumao do casamento. Todas as trs
formas produziam o efeito de introduzir na famlia do marido a mulher que se casava,
objetivo precpuo do casamento, ficando esta sob a potesta do marido, se sui iuris o fosse
este, ou de seu pater, se alieni iuris o fosse (esse poder sobre a mulher e sobre as noras,
denominava-se manus, rompendo os laos de parentesco que ungiam a mulher sua
famlia originria).
Introduziu-se, graas o trinoctium, um matrimnio especial, sine manu, em que se
dava a unio entre o marido e a mulher, mas no se verificava o estabelecimento da manus
(poder marital), ou seja, continuava a mulher a pertencer sua famlia originria, estando
sob a autoridade do seu pater, e conservava os seus bens e o status familiae anterior ao
casamento, no obstante viver na famlia do marido sob a posio de esposa.
Para San Tiago Dantas, os romanos definiam o casamento como um estado de fato
que produz conseqncias jurdicas, e detinha um elemento objetivo e outro subjetivo a
affectio maritalis. Sendo a importncia que os romanos atribuam ao casamento fonte
fundadora da famlia a transferncia da mulher para o domus do marido, a consumao
em si no era o mais importante, esta veio a ser valorizada com o Direito Cannico. 50

48

MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 1.
ULPIANO fragmento 195 5. In: PAGET, Philippe Auguste. Puissance paternelle dans le droit romain
et l droit franais. Paris: Pichon-lamy et Duvez Librairies Ed., 1869. p. 5.
50
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 29-33.
49

24

Para a sua realizao, leciona Moreira Alves, que bastava a vontade inicial
consensus dos nubentes, sem a observncia de quaisquer outras formalidades (surgidas a
partir do direito ps-clssico).
Para que o casamento fosse legtimo, era necessria a observao de certos
requisitos: o consentimento, a idade nbil - puberdade (a nubilidade se iniciava aos 12 anos
para a mulher e aos 14 para o homem) e o conubium (que inclui a posse de liberdade,
cidadania, observncia ao servio militar, monogamia, a posse da funo coeundi.
Abrangia, ainda, como circunstncias impeditivas de casamento o parenteso, a afinidade, a
condio social, alm da observncia de motivos de ordem prtica ou poltica).
A estas, inclui Charles Maynz, o impedimento do casamento entre cidados
romanos e brbaros ou gentis, impedimentos de origem religiosa como entre cristos e
judeus e a condio social diferente das partes. 51
Tal com leciona Salvatore di Marzo, para a celebrao das npcias, os romanos
valiam-se do acordo de vontades dos nubentes, da proteo do grupo social e da proteo
dos deuses. Na hiptese da ocorrncia de proibio dos casamentos, em muitos casos a lei
vinha aceitar a vontade das partes, admitindo as consequncias jurdicas da decorrentes.
Desta forma o ordenamento jurdico no intervm na vontade das partes, mas limita sua
ao ao reconhecimento exterior do matrimnio. 52
Presente era a imperatividade da dualidade de sexos para a realizao do casamento
em Roma. Extrai-se do Digesto de Justiniano Liber Primus O direito natural o que a
natureza ensinou o todos os animais, da deriva a unio do macho e da fmea, a qual
denominamos matrimnio; da a procriao dos filhos.53
Pode-se extrair das Institutas de Justiniano a noo precisa da necessidade da
dualidade de sexos para a realizao das justas npcias: Titulo IX - Nuptiae autem, sive
matrimonium, est viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens;
Titulo X - Justas autem nuptias inter se cundum praecepta legum coeunt,masculi quidem
puberes, feminae autem viri potentes, sive patres familias sint, sive filii famlias.54

51

ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit., v. 2, p. 288-296; MAYNZ, Charles. op. cit., t. 3, p. 5-8.
DI MARZO, Salvattore. Lezioni sul matrimonio romano. Roma: LErma di Bretschneider, 1972. p. 5.
53
MODESTINUS D.1..1.1.3pr libro primo institutionum. In: MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. op. cit., p. 18.
54
Titulo IX as npcias ou matrimnio consistem na unio do homem e da mulher, com a abrigao de
viver em uma sociedade indissolvel ; Titulo X contraem entre si justas npcias os cidados romanos,
quando se unem segundo os ditames da lei os vares pberes com as mulheres nbeis, sejam patres
famlias, sejam filii familiae. ORTOLN, M. Instituciones de Justiniano. Buenos Aires: Editorial
Heliasta, [s.d.]. p. 42-43.
52

25

Sintetiza Brigitte Basdevent-Gaudemet que Roma conheceu um casamento


monogmico, heterossexual que se formou pela expresso do consentimento dos nubentes,
ou seja era um casamento instantneo, de carter essencialmente consensualista de onde se
libertavam facilmente, tanto que o divrcio e os recasamentos eram frequentes mesmo
quando sofreram as limitaes legislativas impostas pelas leis imperiais.55
Na concepo de Biondi, essencial a diversidade de sexos para que haja a mais
perfeita comunho de vida, que se perpetuaria na existncia do casal, dotado de
publicidade social.56
Tal como aponta Silvio Perozzi, a ocorrncia de segundas npcias era possvel
apenas quando j estivessem libertos das npcias anteriores. Inicialmente, o prazo para o
recasamento era de dez meses aps a morte do marido no antigo direito clssico, ou doze
meses no caso de divrcio posterior denominado annus lugendi visando assim evitar a
turbatio sanguinis. Antes desse prazo considerava-se no a nulidade do casamento, mas
uma ofensa memria do marido bem como infmia sua famlia, o que gerava graves
danos patrimoniais mulher, limitando, ainda, a sua faculdade de testar em favor do
segundo marido.
A viva que no se casasse em um ano ou a divorciada que no o fizesse em seis
meses, estipulada pela Lex Julia de maritandis ordinibus de 736 aC, posteriormente
alterada pela Lex Pappia Poppaea de 9 dC, do tempo de Augusto, que alterou esse prazo
para dois anos e dezoito meses, impunha a mulher caelibe a incapacidade de fazer qualquer
aquisio por testamento (por fora do costume deveria estar vivendo maritalmente o
homem com idade entre 25 e 60 anos e a mulher de 20 a 50 anos, respectivamente).57
No tocante filiao era presente no direito romano a adoptio, ato pelo qual se
ingressava, como filius famlias, em famlia prprio iure que no era a sua de origem.
Distingue esta, ainda, duas formas constitutivas conforme seja o adotado alieni iuris ou sui
iuris, a saber: a adoo em sentido estrito (adoptio) e ad-rogao (adrogatio).58
A pater potestas, oriunda do casamento, da legitimao, ou da adoo, era
extremamente forte em Roma, seus poderes eram exorbitantes e no se estabeleciam
55

GAUDEMET, Brigitte Basdevant. Um contrat entre lhomme et la femme? Quelques points travers
lhistoire em occident. In: FENOUILLET, Dominique; SOMMIRES, Pascal de Vareilles (Dirs.). La
contractualisation de la famille. Paris: Economica, 2001. p. 17.
56
BIONDI, Biondo. Il diritto romano. Bologna: Ed. Licinio Capelli, 1957. p. 320-321.
57
PEROZZI, Silvio. op. cit., v. 1, p. 415.
58
MODESTINUS D.1.7.1pr libro secundo regularum e GAIUS D.1.7.2pr libro primo instituttionum. In:
MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. op. cit., p. 73.

26

segundo o interesse do menor, mas, sim, de acordo com os interesses individuais e do


Estado. Tal como leciona Philippe Auguste Paget, o poder de proteo do menor, que
abrange seu desenvolvimento fsico, psquico e intelectual, varia conforme a forma de
governo, e, nesse sentido, amparado em Montesquieu, foi uma fora repressiva atuante
para manter a ordem severa da instituio.
Como em Roma a famlia era fundada sob elos fortes de coeso entre os membros
submetidos ao chefe, o pater, e representava uma base slida de organizao social, a
patria potestas era perptua, independentemente da idade do filho, conferindo ao pater
poderes de dirigir-lhes a vida (Stimo Severo acabou com o direito de o pai dispor da vida
do filho), os bens, consentir-lhes o casamento, imp-los o divrcio (no domnio de Antonio
Pio foi cassado ao pai esse direito), vender ou abandonar os filhos (no domnio de
Constantino Magno foi proibido o abandono destes, exceto quando efetuado logo aps o
nascimento ad huc sanguinolentus).
Essa situao desptica permaneceu sob toda a Repblica, s comeando a se
harmonizar sob o Imprio, que trouxe famlia um carter mais liberal, sobretudo com a
influncia do Cristianismo, que introduziu uma nova moral, substituindo o poder
materialista do pai por outro mais racional, mais humano, mais isonmico.
A extino do ptrio potestas dava-se pela morte do pater ou de todos aqueles sobre
os quais ele exercia a autoridade paterna e pela captio diminutis.59
Havia, portanto, no direito romano, ao lado das iustae nuptiae cum ou sine manu,
de que se valiam os cidados romanos, pelo ius civile, para constiturem suas famlias,
outras formas de unio que tambm constituam famlia: a dos peregrinos, formada entre
romanos e peregrinos ou somente entre estes, denominada iniustum, regulada pelo ius
gentium ou pelo direito nacional dos estrangeiros, que passavam a conviver sine connubio;
a dos escravos formada entre estes ou entre pessoas livres e escravos, sendo que desta
unio, denominada contubernium, no advinha quaisquer efeitos jurdicos (passando
somente no perodo justinianeu a serem-lhe reconhecidos efeitos no tocante ao parentesco,
a cognatio servilis), e a oriunda do concubinato, que se estabelecia livremente.60
O concubinatus era uma unio muito comum entre os romanos, mas no se
verificava o affectio maritalis. Em Roma, o divrcio era praticado largamente. Na ausncia

59
60

PAGET, Philippe Auguste. op. cit., p. 5-6, 10.


AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto de famlia de fato. 2. ed. So Paulo: Ed. Jurdica Atlas, 2002. p. 167.

27

da affectio maritalis, o casamento perdia sua razo de ser e o divrcio se opunha entre os
cnjuges.61
Aduz Brigitte Basdevent-Gaudemet que o concubinato teoricamente era ignorado
pelo direito, mas apresentava grande aceitao social. Era efetivado quando no se
cumpriam os requisitos para a realizao do casamento legal. No perodo correspondente
ao Baixo-imprio ser regulamentado e passar a produzir efeitos de direito notadamente
no plano das sucesses, sobretudo com Constantino.62
Havia ainda, como ato que visa a formao da famlia, os esponsais, que so a
conveno pela qual duas pessoas de sexo diverso, ou seus petre familias, se
comprometem a contrair futuro casamento. No perodo ps-clssico e justinianeu, sob
certos aspectos, os sponsi prometidos equiparavam-se aos cnjuges.
Roma conheceu uma diversidade de modalidades relacionais: comunidades
familiares

entre

irmos

foram

frequentemente

reconhecidas

pelo

direito;

homossexualidade que foi largamente praticada na Grcia, no foi sistematicamente


condenada em Roma, onde obedecendo a critrios prprios, era praticada, sendo, inclusive,
bastante tolerada quando praticada entre os escravos.
Desta forma, esses exemplos relacionais, incrementados por diversos fatores, donde
destacou-se o carter patrimonial, servem para elucidar que diversos modelos de vida em
comum podem ser praticados.63
A estrutura familiar romana, marcada pela existncia de um grupo social superior,
de onde aflua a soberania do pater familias, sofreu alterao no tempo com a influncia da
civitas e a consequente infiltrao das instituies plebias.
O apogeu do Estado, em sua funo reguladora, agregadora e protetora, alterou a
estrutura antiga da famlia, conferindo-lhe nova conformao, alterando-lhe a fisionomia e
a natureza, transformando a finalidade do instituto tanto tico, como social, submetendo
sua soberania no apenas os grupos subordinados, mas o prprio indivduo. 64
Tal como prelecionam os Mazeaud, o afluxo de riquezas e a dissoluo dos antigos
costumes conduziram a uma ruptura da estrutura familiar at ento conhecida, marcada
pela diminuio do poder do pater familias, da multiplicao de divrcios, da frequente
61

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 33.


GAUDEMET, Brigitte Basdevant. op. cit., p. 18.
63
Id. Ibid., p. 20-21.
64
BONFANTE, Pietro. op. cit., v. 1, p. 72.
62

28

realizao de casamentos sine manus onde a mulher no mais pertence famlia de seu
marido. Como consequncias diretas dessas alteraes, apontam a baixa natalidade, que
levou o Imperador Augusto a elaborar uma srie de medidas em favor do estabelecimento
de famlias numerosas, bem como a reduo do adultrio.
Com Constantino, sculo IV dC, uma nova concepo de famlia penetrou na
realidade romana a concepo crist -, que conferiu-lhe um novo rosto: no lugar da
grande famlia romana veio a famlia formada pelo casal e sua prole, cuja coeso se funda
no sacramento do casamento.65

1.1.3. A famlia no Direito Medieval

Leciona San Tiago Dantas que durante a Idade Mdia a organizao da famlia
recebeu trs influncias marcantes: a do Direito Romano, que continuava a reger os povos
dominados, a do Direito Cannico, que se alargava com o prestgio da Igreja e a do Direito
Brbaro, trazidas pelos povos conquistadores.66
Importante foi a influncia da Igreja nesse perodo, determinando as bases
existenciais dos fiis, legislando sobre a famlia e o matrimnio, ao qual reformulou
totalmente as bases, instituindo-o como um sacramento, diferenciando-o, assim, do
matrimnio romano, ou, de um modo geral, do matrimnio pago. Ocupou-se das questes
que envolviam amor e concupiscncia, regulando-os.
luz do Direito Cannico, a famlia formada pelo matrimnio, que traz
consignado um carter de sacralizao externado pela indissolubilidade do vnculo
matrimonial, e que tem na conjuno carnal o seu elemento objetivo. Desta forma, a Igreja
fez penetrar suas concepes na estrutura familiar.67
Na sntese de Stphane Nadaud, na Idade Mdia o que funda a famlia no mais
a existncia do pater, mas o casamento, definido como uma sociedade de vida, um contrato

65

MAZEAUD, Henri et Leon; MAZEAUD, Jean. Leons de droit civil. 6. ed. Paris: ditions Montchrestien,
1976. t. 1, v. 3, p. 28-29.
66
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 54.
67
MAZEAUD, Henri et Leon; MAZEAUD, Jean. op. cit., p. 29.

29

onde os indivduos dos dois sexos inserem-se na gnese de uma nova famlia, como um
bem.68
Pode-se notar, tal como leciona Nadaud, que pouco a pouco a famlia romana e a
famlia medieval se unem na noo de vida conjugal o casamento como consortium vitae
e filiao, sendo de importncia mxima o elo que os une. assim que altera-se a forma
desta famlia, mudana paralela s profundas mutaes da sociedade: a famlia tende a ser
cada vez mais concebida como o centro da estrutura da sociedade, e, desta forma, o lugar
onde se exerce o poder.
Impe-se, desde j, a importncia da sexualidade, e, sobretudo, no discurso sobre a
sexualidade, para falar com Foucault. Nesse jogo de poder: a famlia normal, seria uma
inveno demogrfica do fim do sculo XIX, pois somente ela permitiria populao de se
multiplicar. Numa concepo histrica pode-se ento conceber que a famlia uma
entidade formadora da sociedade, mas que apresenta-se em cada momento de uma forma
diferente. 69
Leciona San Tiago Dantas que o que h de original na doutrina da Igreja a
transformao do contrato de casamento em sacramento, estabeleceu tambm a ideia da
igualdade entre os nubentes, inspirando-se na sua considerao de pessoa humana, visando,
atravs de suas numerosas regras, criar uma situao jurdica equnime para o homem e a
mulher.
A Encclica Casti Connubii, importante texto cannico sobre a famlia, contempla o
direito de correo do marido sobre a mulher. O homem aparece como cabea do casal,
detendo o poder das decises sobre os destinos da famlia, sendo muito ampla extenso do
ptrio poder que o pai detinha sobre os filhos (podendo fazer promessa matrimonial,
destinar o filho a uma ordem montica, encarcer-lo ou mesmo dispor sobre sua vida).70

68

Apoia-se em Yan Thomas, que demonstra ser grande a diferena entre o direito romano e o direito cannico
quanto formao familiar, que para o primeiro quem funda o casamento o consentimento e no a
consumao o casamento no direito romano une duas pessoas de sexos diferentes, no tanto no que tange
ao sexo natural e social, mas como qualidade jurdica da pessoa, enquanto para o segundo, o ponto central
funda-se na ideia de uma representao original do casal, inspirado em Ado e Eva, sendo imperativa
portanto a dualidade de sexos. THOMAS,Yann Lunion de sexes: le difficile passage de la nature au
droit. Apud. NADAUD, Stphane. op. cit., p. 22.
69
NADAUD, Stphane. op. cit., p. 22-25; FOUCAULT, Michel. Histoire de la sexualit I. Paris: Gallimard,
1976. v. 1, p. 161.
70
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 41-53, 63-64.

30

Retrata Luc Ferry que, na Frana, um dito de fevereiro de 1556 contra


casamentos clandestinos, os filhos que se casassem sem a autorizao dos pais eram
deserdados e declarados fora-da-lei.
Em 1579, um decreto da cidade de Blois considerava raptor e punia com a morte
quem se casasse, sem o consentimento dos pais, com pessoas menores de 25 anos de idade.
Desconhecia-se no perodo qualquer noo de intimidade ou respeito esfera
privada, adotando-se a vexatria prtica do charivari ou do azouade, sempre que, por
infrao da ordem ou moral admitida em matria de famlia, punha-se a comunidade em
perigo.71
Como bastava o simples consentimento sem nenhuma outra formalidade para o
casamento na Idade Mdia, o casamento clandestino fora um verdadeiro flagelo, em
virtude da situao muito desfavorvel que permaneciam os filhos gerados nessas relaes.
Para por fim a estes o Conclio de Latro de 1215 editou regras para a celebrao dos
casamentos, indicando que cometia pecado quem se casasse sem a bno nupcial ou no
procedesse as denuntiationes anncio do casamento (proclamas). Elaborou ainda a
Igreja, no sculo XIII a teoria dos impedimentos matrimoniais.72
Os brbaros introduziram o chamado regime de lei pessoal, conservando suas
instituies e permitindo que paralelamente os romanos conservassem as suas. A
modalidade de famlia por eles estabelecida era de estrutura simples adepta ao tipo paternal
(e no patriarcal), adotavam um matrimnio dotado de grande valor moral onde a mulher
participava na comunho da vida conjugal, sendo tambm o matrimnio germnico o
primeiro a admitir a participao do Estado, representado por um funcionrio.
Sintetiza San Tiago Dantas que, do convvio das trs formas de matrimnio durante
a Idade Mdia: o germnico, o romano e o eclesistico, resultar, de suas influncias
recprocas, o moderno regime matrimonial.73
Leciona John Gilissen que, tal como os romanos, os germnicos, via de regra, so
monogmicos, mas como as alianas entre os cls so tomadas pelos laos de casamento,
visando-lhes ampliar o poder, muitas vezes contraam vrios matrimnios.

71

FERRY, Luc. Famlias: amo vocs: poltica e vida privada na era da globalizao. Rio de Janeiro: Ed.
Objetiva, 2008. p. 85.
72
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995. p. 571.
73
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 55-57.

31

Conheceram duas modalidades de casamento: por rapto e por compra. Neste


ltimo, a vontade das partes no era levada em conta, principalmente a da mulher; com a
evoluo dos tempos, aps o perodo das invases, houve uma alterao no casamento por
compra, deixando a mulher de ser comprada, mas sim o direito sobre ela. Sob a influncia
da Igreja passa a ser necessrio o consentimento da mulher, segundo dispe o dit de
Clothaire II (584-629), mas na prtica essas compras continuam a ser efetuadas. Assim,
prev que a nica forma de divrcio reconhecida o repdio da mulher pelo marido, que
por provocar motivo de vingana familiar s podia ser institudo por motivos legtimos:
adultrio, atentado vida do marido, esterilidade, feitiaria.
Desde o sculo X at o sculo XVI, o casamento e o divrcio so regulados
exclusivamente pelo direito cannico, tendo a Igreja monoplio de jurisdio nessa rea.
Fonte formadora da famlia, o casamento na Baixa Idade Mdia definido como um
contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente, sem interveno de terceiros, nem
exigncia de formalidades determinadas. A partir do sculo XII, passa a ser um sacramento
regido por regras de carter divino, entendendo os canonistas que a sua validade se
confirmava pela conjuno carnal.74
Para Esmein, os elementos formadores do casamento eram: o consentimento das
partes, que significava a essncia do matrimnio, inspirado no direito romano; a cpula; o
consentimento precedente ao definitivo promessa de casamento - e a beno nupcial.75
O arcebispo Hincmar de Reims desenvolveu a primeira concepo materialista do
casamento, aduzindo que um casamento no consumado no considerado plenamente um
casamento. 76
O sistema contou com ardorosos defensores da Escola de Bolonha e Decretistas que
distinguiram duas espcies de casamento: o matrimonium initiatum, puramente consentido,
vlido, mas incompleto, no sendo considerado um sacramento nem indissolvel,
defendido por Ivo de Chartres e Pedro Lombardo e o matrimonium consumatum, que um
sacramento e, portanto, indissolvel.
Em face desta dicotomia, os Papas tentaram conciliar as duas tendncias. Desta
forma, uma deciso do Papa Alexandre III, no fim do sculo XII, denominada as Decretias
de Gregrio IX, ir impor como doutrina clssica um meio termo entre as duas concepes,
74

GILISSEN, John. op. cit., p. 566-570.


EISMEIN, Adhmar. Le mariage em droit canonique. Paris, 1891. t. 1 e 2, p. 97-100.
76
Texto De nuptiis Stephani de cerca do ano 860 dC. In. GILISSEN, John. op. cit., p. 570.
75

32

determinando que o casamento existe desde a manifestao do consentimento, mas poder


ser dissolvido pelo Papa se no for consumado.
Preleciona Gilissen que essa teoria vai perdurar at o Conclio de Trento, quando
ser confirmada e desenvolvida por S.Toms de Aquino: o casamento um contrato
consensual, no real a consumao no um elemento essencial para sua formao, no
solene, no impondo, ainda, a falta de bno nupcial nenhuma sano jurdica.
Muito embora no seja previsto o divrcio no direito cannico, salvo a
possibilidade de se dissolver o casamento no consumado, havia a possibilidade da
separao de pessoas requerida por qualquer dos cnjuges desde o sculo XIII, mantendose entretanto a unio. Desta forma, pode-se ver como a Igreja durante toda a Idade Mdia,
afirmou sua competncia em matria matrimonial, situao que permaneceu praticamente
inaltervel at o final do sculo XIX, com o apogeu do Estado, que passou a regulamentar
o casamento. 77
Tendo em vista a realidade social, parte da doutrina medieval passou a admitir o
divrcio em caso de adultrio. Foi neste perodo da histria que apareceu a teoria da
contratualizao do matrimnio, atravs da influncia dos romanistas do sculo XII.78

1.1.4. A famlia no Direito Moderno

Tendo convivido durante toda a Idade Mdia, as instituies romanas, cannicas e


germnicas, separaram-se na Idade Moderna, devido aos pontos conflitantes entre elas.
A Reforma religiosa atingiu gravemente a autoridade da Igreja no domnio do
casamento. Como reao, a Igreja toma, no Conclio de Trento (1545 a 1563), medidas
importantes em matria de casamento. Pelo Decreto Tametsi, de 1563, o casamento tornase um contrato solene, atravs do qual devem ser observadas vrias formalidades, levando
os casamentos clandestinos a tornarem-se nulos, pois deve o casamento ser efetuado in
face ecclesiae. Manteve-se, entretanto, algumas caractersticas basilares como a

77
78

GILISSEN, John. op. cit., p. 572.


GAUDEMET, Brigitte Basdevant. op. cit., p. 24.

33

indissolubilidade dos votos e a desnecessidade de consentimento parental para a validade


de ato. 79
A revogao do dit de Nantes, em 1685, conduziu perda do carter sacramental
do casamento. Assim, com o monoplio da Igreja, em matria de casamento, posto em
cheque, abriu-se espao para a regulamentao dos mesmos pelo Estado, levando a uma
secularizao e laicizao do casamento, gerado pelos ideais da Revoluo Francesa e dos
seus efeitos no Cdigo Civil de 1805. O casamento passou a ser definido como um
contrato civil (art.7, Tit. 2 da Constituio Francesa de 1791), seguido da autorizao do
divrcio por lei (votada em 20 e setembro de 1792).
Como lecionam os Mazeaud, os ideais dos filsofos do sculo XVIII transformaram
o casamento numa verdadeira unio livre, formando-se e dissolvendo-se ao prazer dos
contraentes, (defendeu Rousseau a ideia do estado de natureza em matria de constituio
familiar e entendeu Voltaire que o divrcio era uma necessidade natural), observadas as
formalidades estabelecidas na lei. Retira-se, assim, da famlia, seu fundamento principal: o
casamento, passando-se a perquirir, deste modo, a equiparao jurdica das diversas formas
de composio familiar, bem como do status legal da prole advinda da pluralidade dessas
relaes. 80
Ressalta Brigitte Gaudemet que a legalizao do divrcio foi necessria a fim de
garantir a liberdade de culto religioso, pois algumas religies admitiam o divrcio,
valorizando, assim, em primeiro plano, os interesses da sociedade e em seguida os nsitos
famlia.81
Na Frana, instituiu-se o casamento civil, relegando o casamento religioso a
negcio eclesitico. O art. 7 do Cdigo Civil francs retrata que a lei no considera o
matrimnio seno como um contrato civil. A autoridade civil intervm na manuteno
dos registros paroquiais a partir do sculo XV (Bolonha ano 1454 ou Frana ano 1539 ).A
famlia continuou a ser formada pelo matrimnio, porm algumas alteraes foram
sentidas como a alterao do regime dotal pelo da comunho elevando a condio da

79

GILISSEN, John. op. cit., p. 573.


MAZEAUD, Henri et Leon; MAZEAUD, Jean. op. cit., p. 30.
81
GAUDEMET, Brigitte Basdevant. op. cit., p. 31-32. Preleciona ainda a professora que a Frana foi o
primeiro pas europeu catlico a introduzir o divrcio em sua legislao.
80

34

mulher; permanecendo todavia, a forma patriarcal, embora mais atenuada do que no direito
romano.82
Na lio de John Gilissen, na Europa ocidental a famlia obedeceu a um modelo
patriarcal, onde a autoridade suprema era exercida pelo pai, ou av; era formada por todos
aqueles que sentiam entre si uma relao de parentesco, estendendo-se este tanto quanto
permitisse o reconhecimento dos laos de sangue. Desempenhava a famlia um papel
essencial na formao social e jurdica do Estado, tal como o fazia nas sociedades
primitivas e feudal.
Retrata, ainda, que considerveis so os efeitos do parentesco, ligando os parentes
por elos de solidariedade familiar, obrigando os partcipes vingana privada,
responsabilizao ou hostilizao por qualquer malefcio causado por um familiar,
assistncia em justia, ao acesso propriedade.
A evoluo do direito de famlia nos sculos XI ao XIX, gerou um enfraquecimento
dos direitos e deveres da famlia, pois medida em que o Estado se consolida e consegue
assegurar a ordem pblica, a solidariedade familiar torna-se desnecessria.83
Como retrata Luiz de Aguiar Costa Pinto, a hipertrofia do poder privado e a atrofia
do poder poltico foram as condies propcias ao aparecimento da vingana privada como
modo tpico de controle social, nesse contexto funcionava a famlia ou sociedade de
parentes que desempenhava as funes de grupo total, satisfazendo em si mesma suas
necessidades sociais. Exercia ento, a, o mximo de funes sociais, sendo definida como
um agrupamento poltico quase completo, representando-se, extrinsecamente como
centro de produo econmica detentora de unidade religiosa, e um poder poltico potente
suficientemente para impor coercitivamente o primado do interesse coletivo sobre o
individual.84
A introduo de uma concepo mais individualista durante o sculo XIX
valorizou, na Europa, o nascimento da famlia nuclear; surge tambm a famlia
monoparental, fruto do divrcio e da filiao extra-matrimonial, passando assim a
coexistirem vrias modalidades de famlia.85

82

GILISSEN, John. op. cit., p. 561.


Id. Ibid., p. 563-564.
84
PINTO, Luiz de Aguiar Costa. Lutas de famlias no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Brasiliana, 1980. p. 3-4.
85
BRAHINSKY, Corinne Renault. Droit de la famille. Paris: Dunod, 1994. p. 10.
83

35

No Brasil, a famlia tal como conhecida, sofreu influncias da famlia romana, da


famlia cannica e da famlia germnica. notria a influncia do direito cannico em
nosso direito ptrio, como consequncia direta da colonizao portuguesa.86
Em todo o perodo colonial e no Imprio, conheceu-se, como fonte formadora da
famlia, o casamento: casamento arranjado e o casamento por interesse, sendo estes
solenes contratos sociais de grande importncia de incluso na sociedade da poca. Como
aduz Mary del Priore testamentos revelam tenses entre pais que viam seus filhos
contrari-los ao casarem-se por amor. A preocupao com a manuteno do status social
era muito mais importante do que o amor entre as elites da poca.87
No plano legislativo, vigeram as Ordenaes do Reino, donde a Ordenao Filipina
serviu o direito civil at a entrada em vigor do Cdigo Civil em 1917, mas as instituies
familiares foram alteradas inmeras vezes por leis especiais, como a Lei de 6 de outubro de
1784 que disciplinava os esponsais; a Lei de 29 de outubro de 1775 que mitigou os
costumes relativos ao consentimento paterno para a realizao de casamento; a Lei de 9 de
abril de 1772 que instituiu a obrigatoriedade de prestao solidria de alimentos entre
parentes; o Decreto de 3 de novembro de 1827 que instituiu o casamento civil pela
primeira vez em territrio nacional destinado aos acatlicos; o Decreto de 2 de setembro de
1847 atinente aos direitos do filho natural; o Decreto n.181, de 24 de janeiro de 1890, que,
sob a lavra de Rui Barbosa, introduziu o casamento civil. Nesse mesmo ms, tal como
leciona San Tiago Dantas, surgiram atos que separaram a Igreja do Estado, revogando-se,
assim, o decreto que em 1827 adotara o Direito Cannico, aprovando a Constituio do
Arcebispado da Bahia; uma vez celebrado pela autoridade civil, passa a admitir-se o
desquite contencioso e por mtuo consentimento; o Decreto n.521 probe a celebrao do
casamento religioso antes do civil.
O Cdigo Civil brasileiro de 1916 trouxe algumas inovaes ao Direito de Famlia,
mas manteve muitas das estruturas que se estabeleceram no longo dos tempos, como uma
estratificao da conscincia jurdica popular. Os princpios de liberdade e igualdade
consignados no perodo possibilitaram a disseminao do divrcio e o reconhecimento da
famlia natural ao lado da ento denominada famlia legtima.Tambm se relativizaram os

86
87

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 6, p. 16.
DEL PRIORE, Mary. Histria do amor no Brasil. So Paulo: Ed. Contexto, 2005. p. 159.

36

conceitos de autoridade marital e parental em matria de famlia. Nesse sentido, houve


uma significativa alterao dos costumes e uma evoluo paralela da legislao familista.88
Tal como prelecionam os Mazeaud o legislador no tardar a ceder dupla
corrente representada pelo costume e pelo pensamento.89
Assim sendo, refletimos com Luis Dez-Picazo e Antonio Gullon que a famlia se
estabelece atravs das recprocas relaes entre pessoas que possuem um ascendente
comum ou tambm entre aquelas que vivem juntas mantendo uma vida domstica, um
destino conjunto. Desta sorte, pressupe a famlia uma dada organizao social, que detm
normas prprias de comportamento, crenas e tradies. Somente atravs da valorizao
das ideias preconizadas em cada momento histrico da existncia humana, bem como das
necessidades econmicas que se impem, pode-se definir o que efetivamente se entende
por famlia em cada momento de sua evoluo.90

1.1.5. A famlia na Ps-Modernidade

A segunda metade do sculo XX assistiu a um processo sem precedentes de


mudanas na histria do pensamento e da tcnica, que levaram a uma alterao
paradigmtica no modo de se pensar a sociedade e suas instituies.
Chega, assim, a famlia, era contempornea, onde, atravs da mudana dos
costumes, seus valores se modificam, passando a sua gnese a estar mais fincada no afeto e
na valorizao da dignidade da pessoa humana, observadas as peculiaridades que
envolvem o ser individualmente considerado.
Para Giselda Hironaka, a estrutura da famlia foi se alterando paulatinamente com a
mudana dos costumes, dos valores, com a introduo de novos comportamentos e novos
princpios, com o abandono de matises em desuso.
Aponta

como

elementos

transformadores

da

famlia

contempornea

independncia econmica da mulher, a igualdade e emancipao dos filhos, o divrcio, o


controle de natalidade, a reproduo assistida, a reciprocidade alimentar, a afetividade, a
88

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 65-76.


MAZEAUD, Henri et Leon; MAZEAUD, Jean. op. cit., p. 33.
90
DEZ PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil: derecho de famlia. 10. ed. Madrid:
Tecnos, 2006. v. 4, p. 31-32.
89

37

autenticidade, entre outros, que tornaram a estrutura familiar mais malevel, adaptvel s
concepes atuais da humanidade; alteram-se, assim, cotidianamente, a famlia e as
relaes familiares, que passam a desempenhar distintos papis, onde sem dvida o
principal deles a valorizao da funo afetiva da famlia que se torna o refgio
privilegiado dos indivduos contra as presses sociais e econmicas interpostas pela
existncia.91
Tal como aduz Mauricio Luiz Mizrahi, houve a ocorrncia de uma segunda
revoluo individualista, onde o indivduo limitado da era moderna deu lugar para o
individualismo total da era atual. Assim, adotam-se instituies mais flexveis e abertas,
que, recusando as estruturas rgidas e uniformes, hierarquizadas do passado, fazem vigorar
o ecletismo cultural, a informao, o estmulo das necessidades. Liberam-se, nessa tica,
os costumes, fazendo-se prevalecer a incluso sobre a excluso, abandonam-se as
ideologias dominantes hegemnicas, ampliando-se nessa seara a autonomia individual e a
valorizao da realizao pessoal do indivduo. Essa abertura ideolgica abarca os diversos
planos da existncia humana as escolhas pessoais, a sexualidade, as barreiras ideolgicas
de expresso individual.Completa, ainda, quea ps-modernidade aparece como a
democratizao do hedonismo.92
Para Luc Ferry, o sculo XX funcionou como um cido, fazendo desmoronar, ou
pelo menos apagar, os princpios de sentido e valor que formavam os quadros tradicionais
da vida humana. A desconstruo das tradies, levada potencialidade de
individualismo, que paradoxalmente traz um alargamento de horizonte passando da ideia
inicial de egosmo para a atomizao do social, aliada evoluo dos costumes e a
alterao das mentalidades e o desenvolvimento cientfico-tecnolgico, deixa ao homem o
questionamento do que estas intensas mudanas eventualmente trouxeram de novidade ou
mesmo de vantagem.93

91

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A incessante travessia dos tempos e a renovao dos
paradigmas: a famlia, seu status e seu enquadramento na ps modernidade. In: SOUZA, Ivone Candido
Coelho de (Org.). Direito de famlia, diversidade e multidisciplinariedade. Porto Alegre: IBDFAM, 2007.
p. 12-14.
92
MIZRAHI, Mauricio Luis. Famlia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1998. p. 62-63.
93
vlido ressaltar que para Ferry um dos princpios fundamentais da revoluo cientfica a recusa dos
argumentos de autoridade, visando de outra forma a reflexo sobre os institutos analisados, criticando-se
mesmo os resultados nem smpre positivos das especulaes. FERRY, Luc. op. cit., p. 49-50.

38

Nesse sentido, libertam-se as dimenses do inconsciente, dos afetos, do corpo, da


sexualidade, compreendendo a supremacia da esfera da intimidade, at ento negligenciada
ou recalcada pela cultura. 94
Dessa perspectiva, tal como aduz Habermas uma ininterrupta modernizao social
destaca-se, atravs de uma irresistvel velocidade dos processos sociais, que representam o
reverso de uma cultura saturada, em estado de cristalizao, e que cujos efeitos,
entendemos, projeta-se na famlia.95
Para Giselle Groeninga, o afeto entrou no mundo do direito atravs daquilo que
anteriormente lhe era excludo: as relaes de filiao e as relaes homoafetivas. A busca
da humanizao do sujeito e as tentativas de compreenso das relaes entre o sentimento,
o pensamento e a ao dirigiu-se para a busca do ser tico, que leva em conta o individual
sem perder de vista o coletivo tendo sempre em vista o conceito de dignidade da pessoa
humana.96
Tem-se, com essas reflexes, a noo da tomada de conscincia de questes
envolvendo direitos fundamentais e o respeito ao futuro das prximas geraes.
Nesse sentido, como aduz Ferry, h na contemporaneidade uma desconstruo, uma
desapropriao e uma dessacralizao do pensar e que especificamente no que tange
formao da famlia, esta deixou de fundar-se na convenincia, passando a valorizar a
verdade, a afetividade; enfim, alterando-se o sentido da vida.
O sagrado mudou de sentido, abandonando progressivamente as entidades
tradicionais, que se supunham grandiosas pois inumanas, para se estabelecer, cada vez
mais solidamente no corao do menos divino, valorizando pois os princpios de
identidade e igualdade, tendo em vista o desenvolvimento do ser humano.97
A histria da famlia moderna, fundada no sentimento, vai mostrar que a nica
coisa que vale a pena, no final, a pessoa, relacionando, assim, a vida privada como

94

FERRY, Luc. op. cit., p. 13-14, 18, 25.


HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 5-7.
96
GROENINGA, Giselle Cmara. Direito e psicanlise: um novo horizonte epistemolgico. In: PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey;
IBDFAM, 2004. p. 259 e 262.
97
FERRY, Luc. op. cit., p. 19-20.
95

39

verdadeira Meca da existncia, a exaltao dos princpios democrticos, e a valorizao da


vida afetiva sob todas as suas formas, buscando a felicidade.98
Numa viso desconstruda que se caracteriza a ps-modernidade, a famlia ala
formas novas, antes inconcebveis, mas que vem encontrando cada vez mais adeptos e
respaldo em face da lei.
Como leciona Carbonnier, a famlia um fenmeno de grupo, de associao e
dissociao, que subsiste pela diferena e pela satisfao de necessidades diversas, dentro
da amplitude do quadro social, que se transforma no tempo, nas funes, nas estruturas, e
continuar sempre a se transformar, certamente agrupando formas novas, impondo novos
contornos.99
Desse modo, a relao pblico-privado altera-se frontalmente, passando-se
progressivamente da situao paradigmtica das famlias a servio da poltica, para uma
outra onde a poltica est a servio das famlias. 100
Pode-se entender, assim, a famlia na ps-modernidade como aquela que faz
emergir novas formas de sentido, oriundo das transformaes histricas e ideolgicas que
sofreu.
Em relao s caractersticas intrnsecas das diversas modalidades de famlia, que
vm se descortinando, podemos entender que convivem simultaneamente a famlia
casamentria, a famlia formada na unio estvel, a famlia concubinria, a famlia
monoparental, a famlia homossexual e a famlia formada nos estados intersexuais, que
embora representem um campo farto de discusses no direito brasileiro, no plano
internacional, fincam-se cada vez mais em garantias.
Tendo em vista que um dos pilares do sculo XX foi o desenvolvimento de um
processo de construo de uma cultura em nvel global, que gerou uma desconstruo do
modelo anteriormente conhecido, determinado, dando espao para o nascimento de formas
novas de relacionamento cultural, onde entendemos vem situar-se a nova viso
principiolgica da famlia, alada em valores como a identidade, a verdade, a opo (em
alguns casos a falta desta), o afeto, entendemos que dentro deste panorama, que envolve a

98

Importante vislumbrar na esteira do pensamento de Ferry a tendncia da poltica, que tende cada dia mais,
a se tornar, uma auxiliar da vida privada, buscando a incluso social de todas as parcelas da populao sem
discriminao, marcas de intolerncia ou preconceito.
99
CARBONIER, Jean. Flexible droit. 8. ed. Paris: LGDJ, 1995. p. 239.
100
FERRY, Luc. op. cit., p. 75.

40

mudana de paradigmas e sucessivas desconstrues, nada obsta a pertinncia do


reconhecimento da famlia formada por pessoas do mesmo sexo, ou mesmo nos estados
intersexuais, uma vez que o elo coesivo de seus partcipes, o afeto, permeia essas relaes
ao lado da exclusividade, da transparncia, da publicidade e do consentimento que
caracterizam as outras formas de famlia.
Nesse sentido, convivem princpios e regras jurdicas, visando a aplicao do
direito em prol da justia, da valorizao dos direitos humanos, uma vez que aqueles
passam a condicionar a atividade do intrprete na sua busca pela formulao da regra que
venha a preencher o caso concreto.
Passam, ento, os princpios, a alcanar outra esfera valorativa no contexto
hermenutico, alando-se gide de norma jurdica, no no sentido estrito, de direito
positivo, mas no sentido em que funcionam como agente viabilizador da interpretao nos
limites legais, ou mandamentos de otimizao, para falar com Alexy, para quem
princpios so normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possvel, diante
das possibilidades fticas e jurdicas existentes (diferente das normas, que devem ser
realizadas sempre por completo).101
Para Giselda Hironaka, a ps-modernidade traz consignada a valorizao precpua
da verdade e da realizao pessoal, a busca do prazer, deixando de lado o conformismo e a
comodidade, fortemente associada noo de dever dos tempos anteriores. Abre-se, ento,
espao para que o homem, liberto de fortes amarras de preconceito e noes
comportamentais pr-estabelecidas, passe a buscar sua real felicidade, tendo em vista suas
opes e preferncias.102
Endende Gilles Lipovetski que o uso do termo hipermodernidade mais
adequado do que o de ps-modernidade, pois este no considera ter havido de fato uma
ruptura com a modernidade.Segundo ele, os tempos atuais so modernos com uma
exacerbao de certas caractersticas das sociedades modernas, tais como o individualismo,
o consumismo, a tica hedonista, a fragmentao do tempo e do espao, valorizando, no
entanto, o reinvestimento afetivo em sentimentos e valores tradicionais, a valorizao do
amor, a liberdade, a qualidade e a expectativa de vida.
101

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A incessante travessia dos tempos e a renovao dos
paradigmas: a famlia, seu status e seu enquadramento na ps modernidade, cit., p. 18; SILVA, Virgilio
Afonso da. A constitucionalizao do direito. So Paulo: Malheiros Ed., 2005. p. 32.
102
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A incessante travessia dos tempos e a renovao dos
paradigmas: a famlia, seu status e seu enquadramento na ps modernidade, cit., p. 19.

41

A ps-modernidade representa o momento histrico preciso em que


todos os freios institucionais que se opunham emancipao individual
desaparecem, dando lugar manifestao dos desejos subjetivos,
realizao individual, ao amor-prprio. O mbito social no mais um
prolongamento do privado.103

Como retrata Maria Lucia Rocha Coutinho, a famlia se movimenta com o


movimento dos tempos, se altera com a alterao dos costumes e se modifica com a
modificao das pessoas.104
Adstrita aos fenmenos do direito e dos costumes, no se tem como definir a qual
dos dois encontra-se mais intimamente ligada, com muita certeza; tal como previu
Durkheim, os fatos sociais se antevm aos fatos jurdicos.
Desta sorte, a famlia na ps-modernidade se finca num aspecto mais liberal, mais
individualista, onde a lei, sentindo-se impotente para sanar todos os conflitos que surgem,
abandona-a s regulamentaes mais flexveis que a sociedade soube se impor fora da
autoridade pblica.
Carbonnier cita Proudhon para quem a famlia no um lago de guas tranquilas,
ela revestida de tempestades e tenses.105
Assim sendo, pode-se sintetizar com Andr Fischer que a sociedade vem se
conscientizando de que existem outras possibilidades de relacionamento a serem aceitas.
Desta sorte, legies de homens e mulheres, com diversa orientao sexual, comeam a
experimentar novas frmulas de relacionamento afetivo, do namoro ao casamento, com
todas as repercusses e desdobramentos da decorrentes, donde se destaca uma maior
abertura tolerncia e diversidade.106

103

LIPOVETSKY, Gilles. Os tempos hipermodernos. So Paulo: Barcarolla, 2004. p. 8-9; 23.


COUTINHO, Maria Lucia Rocha. Transmisso geracional e famlia na contemporaneidade. In: BARROS,
Myriam Lins de (Org.). Famlia e geraes. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 2006. p. 97 Apud HIRONAKA,
Giselda Maria Fernandes Novaes. A incessante travessia dos tempos e a renovao dos paradigmas: a
famlia, seu status e seu enquadramento na ps modernidade, cit., p. 25.
105
CARBONIER, Jean. Flexible droit, cit., p. 249, 259 e 263.
106
FISCHER, Andr. Como o mundo virou gay?: crnicas sobre a nova ordem sexual. Rio de Janeiro:
Ediouro, 2008. p. 13.
104

42

Estabelece, nesse sentido, a famlia na contemporaneidade, uma forma mais plural e


menos conservadora, mais democrtica e menos autoritria, mais humanizada e voltada
para a valorizao do homem e o respeito aos direitos humanos.107
Em consonncia com o momento histrico vigente, o direito civil do sculo XXI,
tal como leciona Nogueira da Gama constitucionalizado, com forte carga solidarista e
despatrimonializante, centrando-se neste sentido mais na esfera do ser do que na esfera do
ter.
A supremacia do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana encontra
frtil terreno na formao da famlia, que merece especial proteo do Estado,
independentemente de sua espcie conformativa.
Nesse sentido, tendo em vista o respeito ao afeto privado, solidariedade e aos
direitos humanos, entendemos apresentar a ps-modernidade o terreno adequado para
sustentar, alm das modalidades de famlia j reconhecidas pela Constituio Federal e
pelo Cdigo Civil, formas novas, que vm desbravando os mares legislativos em diversos
pases do mundo: a famlia homoafetiva e a formada nos estados intersexuais.
Entendemos, assim, que na concepo principiolgica da atualidade encontra-se a
base para o reconhecimento de diversas formas de entidades familiares, que vm
paulatinamente alando-se de legitimidade para funcionar como o locus onde o homem
desenvolve sua personalidade, seu afeto, suas potencialidades, tendo em vista seus
interesses valorativos.

1.2. Evoluo Constitucional do direito de famlia no Brasil

As constituies brasileiras revelaram as mudanas sociais que ocorrreram na


sociedade, moldando-lhe o perfil, assim como retrataram as peculiaridades ideolgicas que
transpareceram da elaborao e aplicao da lei.
A primeira Constituio brasileira, a Constituio Imperial de 1824, elaborada
num momento posterior proclamao da independncia do Estado brasileiro, fortemente
inspirado nos princpios fundamentais da ideologia liberal, embora conservasse ranos do
107

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de famlia na ps modernidade: separao de fato e tica.
In: SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de (Org.). Direito de famlia, diversidade e
multidisciplinariedade. Porto Alegre: IBDFAM, 2007. p. 93.

43

absolutismo, no continha nenhuma referncia relevante ao direito de famlia. No perodo,


o estreito vnculo entre a Igreja e o Estado fazia existir apenas o casamento religioso como
fonte formal da famlia. 108
A Constituio de 1891, redigida por Rui Barbosa, de cunho liberal, inspirada no
modelo americano, sob a influncia do iderio republicano, visou neutralizar teoricamente
o poder pessoal dos governantes e distanciar, tanto quanto possvel, o Estado da sociedade,
axioma do liberalismo, proclamou o casamento civil de celebrao gratuita, desvinculou a
instituio matrimonial da religio, uma vez que separou o Estado da Igreja.
A Repblica pelo Decreto 181 de 1890 instituiu o casamento civil, de gratuita
celebrao no Brasil (tambm secularizou os cemitrios, laicizou o ensino pblico e
separou o Estado da Igreja). Desta forma, este passou a ser o nico ato jurdico capaz de
constituir a famlia.109
A Constituio de 1934 inaugurou, com a nova declarao de direitos que
consignara, o Estado social brasileiro, incorporou uma concepo de interveno do Estado
na ordem econmica e social, deu ao Estado a obrigao de amparar as famlias de prole
numerosa, estimulou a indissolubilidade do casamento -que continuava civil e gratuito-,
ressalvadas as hipteses de desquite ou anulao, embora aceitando os efeitos do
casamento religioso, trazia expressa recomendao da realizao de exame de sanidade
fsica e mental para os nubentes, assim como ordenou a gratuidade do reconheimento dos
filhos naturais.110
Diferentemente das duas primeiras constituies, os legisladores constitucionais de
1934 preocuparam-se em inserir a temtica da famlia em seu corpo,rumando desta forma
ao estabelecimento de uma democracia social.

108

GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada: famlia, sucesses e biotica. Porto Alegre:
Livr. do Advogado Ed., 2007. p. 14; Retratam Paulo Bonavides e Paes de Andrade a Fala de D.Pedro I na
sesso de abertura da Constituinte, a qual demontra o Imperador a preocupao com o menor. A primeira
vez que fui Roda dos Expostos achei sete crianas com duas amas:nem beros, nem vesturios. Pedi o
mapa e vi que em 13 anos tinham entrado perto de 12.000, e apenas tinham vingado 1.000, no sabendo a
Misericrdia verdadeiramente aonde elas se achavam. Agora com a concepo da loteria, edificou-se uma
casa prpria para tal estabelecimento, onde h trinta e tantos beros,quase tantas amas, quantos expostos e
tudo em muito melhor administrao. Todas essas coisas de que acima acabei de falar, devem merecer-vos
suma considerao ANDRADE, Paulo Bonavides Paes de. Histria constitucional do Brasil. 9. ed. So
Paulo: OAB Ed., 2008. p. 31.
109
ANDRADE, Paulo Bonavides Paes de. op. cit., p. 243 e 259; OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos
constitucionais do direito de famlia. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 25 e 32.
110
Sob a gide dessa Constituio vlido ressaltar que as mulheres votaram pela primeira vez no pas;
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. op. cit., p. 15.

44

Como aduzem Paulo Bonavides e Paes de Andrade largas so as mudanas que


podem ser aferidas em toda a sua extenso, uma vez postas em conexidade com os
captulos da lei social, pertinentes ordem econmica, famlia, educao e cultura,
introduzidos no quadro da Constituio.111
O Anteprojeto elaborado pela Comisso j dedicava dispositivos especiais visando
a proteo da famlia em seus artigos 107 e 108:
A famlia est sob a proteo especial do Estado e repousa sobre o
casamento e a igualdade jurdica dos sexos; a lei civil, porm,
estabelecer as condies da chefia da sociedade conjugal e do ptrio
poder, e regular os direitos e deveres dos cnjuges.O casamento legal
ser o civil, cujo processo e celebrao sero gratuitos.O casamento
indissolvel.A lei civil determinar os casos de desquite e de anulao do
casamento.

Com a promulgao da Constituio, a matria sobre a famlia foi tratada em vrios


artigos (art.113 n.34; art. 134; art. 138, a,b, art.144 a 147).
Prescreve o artigo 144 A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob
a proteo do Estado.
Pargrafo nico. A lei civil determinar os casos de desquite e de
anulao do casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito
suspensivo.
Art. 145 O casamento regular a apresentao pelos nubentes de prova
de sanidade fsica e mental, tendo em ateno as condies regionais do
pas.
Art 146 O casamento ser civil e de gratuita celebrao.

Aduz Jos Sebastio de Oliveira, com amparo em Paulino Jacques, que a


Constituio de 1934 preocupou-se mais com o casamento, origem da famlia, do que com
a famlia ela mesma... o poder constituinte no se interessou em apresentar um conceito
substancial do que seria uma famlia, limitando-se somente em especificar o ato pela qual
ela se constitua e evidenciar que o ato jurdico do casamento era indissolvel.112
A Constituio de 10 de novembro de 1937, influenciada pela Constituio
polonesa e pelos ideais fascistas de Mussolini, consagrou os mesmos princpios e garantias
da Carta de 1934, trazendo como acrscimo a igualdade entre filhos naturais e legtimos,
111

ANDRADE, Paulo Bonavides Paes de. op. cit., p. 327.


OLIVEIRA, Jos Sebastio de. op. cit., p. 47-48; JACQUES, Paulino. Curso de Direito Constitucional,
3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 259-260 Apud OLIVEIRA, Jos Sebastio de. op. cit., p. 49.

112

45

alm da proteo da infncia e da juventude pelo Estado. No estendeu, entretanto, por


norma constitucional, os efeitos civis ao casamento religioso.
Tratou da famlia nos artigos 124 usque 127:
Art. 124 A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a
proteo especial do Estado.s famlias numerosas sero atribudas
compensaes na proporo dos seus encargos.
Art. 125 A educao da prole o primeiro dever e o direito natural dos
pais. O Estado no ser estranho a esse dever.
Art.126 Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei
assegurar igualdade com os legtimos.
Art. 127 A infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados e
garantias especiais por parte do Estado, que tomar todas as medidas
destinadas a assegurar-lhes condies fsicas e morais de vida s e de
harmonioso desenvolvimento de suas faculdades.

Sintetiza Jos Sebastio de Oliveira que o legislador constituinte de 1937 no


apresentou uma definio efetiva de famlia.113
A Constituio de 18 de setembro 1946, elaborada na fase ps-ditatorial do
Estado-Novo, e surgida justamente quando mais se acentuaram, com o findar da Segunda
Grande Guerra, as ideias e princpios de natureza econmico-social que vinham
modificando a estrutura jurdico-poltica do mundo ante o surto de reformas e progressos
que assinalaram a idade contempornea de direito,configurou uma evoluo jurdica que j
inicira seu traado bsico nas Constituies de 1934 e 1937, renovou tais direitos
concedidos famlia, adicionando a estes a vocao hereditria de brasileiros, em relao a
bens deixados por estrangeiros no pas.
Tratou da famlia nos artigos 163 a 165, em seu Captulo I do Titulo VI, de onde se
extrai que a famlia constitui-se pelo casamento vlido de vnculo indissolvel com
proteo do Estado,ser gratuita a celebrao do casamento civil, e a este se equivaler o
religioso,as famlias de prole numerosa tero proteo estatal, assim como a maternidade, a
infncia e a juventude.
A Constituio de 1946 praticamente em nada evoluiu quanto conceituao da
famlia, embora j se apresentassem na poca tendncias invadoras, que visavam ampliar a
legitimidade da famlia alm daquela constituda pelo casamento indissolvel.114
113

OLIVEIRA, Jos Sebastio de. op. cit., p. 50-54.


SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2003.
p. 82-83; OLIVEIRA, Jos Sebastio de. op. cit., p. 57-62.

114

46

A Constituio de 1967, em nada alterou a proteo da famlia em face das


Constituies precedentes. Assim, a famlia merecedora da proteo estatal era a famlia
constituda pelo casamento vlido, de carter indissolvel. Tambm essa Constituio no
conceituou efetivamente o que era a famlia. Reduziu a apenas um artigo o seu espao
dedicado famlia, artigo 167, mantendo os direitos j conferidos pela Constituio
anterior.115
A Emenda n.1, de 1969, manteve o casamento indissolvel, o que logrou
modificao com a Lei do Divrcio de 1977, que estatuiu que o casamento podia ser
dissolvido aps prvia separao judicial por trs anos, conforme disposio do artigo
175,1, e mais tarde pela Emenda n.2, de 1977, que permitiu o divrcio direito, para
separaes de fato por mais de cinco anos, se anteriores; outras prescries trataram do
casamento civil com celebrao gratuita, do religioso com efeitos civis, assistncia
maternidade, infncia e juventude e aos excepcionais.
Como preleciona Jos Carlos Teixeira Giorgis, a instituio do divrcio e a
aceitao de novos paradigmas como a independncia da mulher, a valorizao de uma
nova conscincia sobre a sexualidade, o crescimento de movimentos reivindicatrios, as
parcerias civis, a abertura poltica, desembocaram no processo constituinte, com ampla
discusso, em nvel nacional, da nova ordem constitucional.116
A Constituio Federal de 1988 espelhou a nsia da sociedade brasileira pela
normalizao democrtica e pela conquista do Estado Democrtico de Direito, baseando-se
na experincia constitucional europeia, onde o predomnio do social encontra evidncia,
uma vez que ocupa papel de destaque o respeito aos valores mais elevados da natureza
humana.117
Nas palavras de Miguel Reale a expresso Estado Democrtico de Direito traduz
uma opo para a democracia social, na qual o Estado compreendido e organizado em
essencial correlao com a sociedade civil, sem prejuzo do papel criador atribudo aos
indivduos.118

115

OLIVEIRA, Jos Sebastio de. op. cit., p. 65-66.


GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. op. cit., p. 16-17.
117
BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito civil constitucional. 3. ed. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 19-20; SILVA, Jos Afonso da. op. cit., p. 88.
118
REALE, Miguel. O Estado democrtico de direito e o conflito das ideologias. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2005. p. 43.
116

47

Introduziu uma radical mudana no panorama da famlia, com a nova conceituao


de entidade familiar, para efeitos de proteo do Estado, passando a famlia a ser concebida
de forma mais ampla, em decorrncia de sua origem no direito natural, com reflexos no
mbito civil e penal.
Consagra a Constituio atual a proteo famlia no artigo 226. Tal como introduz
o citado artigo, esta forma-se pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis ( 1 e
2), pela unio estvel entre o homem e a mulher, facilitada sua converso ao casamento (
3) e pela famlia monoparental, comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes ( 4).119
Ampliou o reconhecimento da formao familiar, alterando o panorama tradicional,
sedimentou a igualdade de direitos e deveres referentes sociedade conjugal para o
homem e a mulher (5), regra que deriva do direito natural e da Declarao Universal dos
Direitos Humanos; assim como as hipteses de dissoluo do casamento pelo divrcio,
estabelecendo a forma direta aps dois anos de separao de fato e a converso da
separao em divrcio aps um ano de ruptura da vida em comum ( 6); estabelece que
fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar de livre deciso do casal, garantindo o Estado os recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituies oficiais ou privadas ( 7); assegurar o Estado assistncia
famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violncia no mbito de suas relaes.
Assentou, ainda alm destes, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (artigo 3,IV);
fixou a igualdade entre os filhos, havidos ou no do casamento ou por adoo, sendo
vedada qualquer forma de discriminao em matria de filiao (artigo 227 6); o
planejamento familiar fundado na dignidade da pessoa humana (artigo 2277) e

119

Com base no art.2263 da CF/88, o STF deu provimento a recurso extraordinrio para reformar o acrdo
do TJRS que afastara o direito de incluso de ex-companheira como dependente segurado perante o
Instituto de Previdncia do Estado do rio Grande do Sul IPERGS- fundado na Lei Estadual n.7672/82
art.9, I e II. Salientou-se tambm que houve em ao de alimentos e dissoluo da sociedade de fato,
acordo homologado e juzo, no qual se assegurara recorrente o direito reintegrao como beneficiria do
segurado (RE n. 229.349-RS, Rel. Min. Marco Aurlio, 11.09.2001, Inf. STF n. 241).

48

consagrou a proteo da famlia criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de


suas relaes (artigo 2268).120
Na sntese de Antonio Jorge Pereira Jr. o Estado, investido de poder pela
sociedade poltica, gerencia as relaes familiares, dada sua importncia para a sociedade e
tambm para cada pessoa individualmente considerada, visto que a famlia uma
sociedade natural, responsvel primeira pela formao da pessoa humana. Seu valor social
foi assimilado pelo direito positivo constitucional, e assim, foi-lhe outorgada especial
proteo do Estado.121
Tal como preleciona Paulo Luiz Netto Lbo, ante a pluralidade familiar
reconhecida pelo ordenamento jurdico brasileiro a famlia referida nos artigos 226, 227 e
230 da Constituio mais ampla que a nuclear, alcanando as pessoas que se vinculam
por laos de parentesco, j os artigos 183 e 191 da Constituio contemplam a famlia sem
limitar seu mbito.122
Desta sorte pode-se concluir com Cludio Jos Amaral Bahia que com a
Constituio de 1988, todo o ordenamento jurdico e toda a atividade legislativa ficaram
condicionados observao e cumprimento dos princpios fundamentais elencados no
artigo 1 da Constituio Federal e dos objetivos fundamentais previstos em seu artigo 3,
donde advm que o cerne do sentido jurdico passa a ser a valorizao do ser humano, e
sua efetiva proteo.123
Pode-se concluir com Teixeira Giorgis que a Constituio efetivou um
redimensionamento e valorao do ncleo familiar, tratando igualmente pais e filhos,
cnjuges e parceiros, protegendo-se outras modalidades de composio familiar,
ampliando-se o conceito de famlia, que merece a proteo do Estado, para alm da famlia
formada pelo casamento.124
No mesmo sentido o pensamento de Marcial Barreto Casabona, para quem em
anlise ao conceito de famlia extrado do texto constitucional ptrio, pode-se concluir que
nos ltimos tempos ocorreram mudanas significativas oriundas de questes de natureza
120

COSTA, Nelson Nery; ALVES, Geraldo Magela. Constituio Federal anotada e explicada. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006. p. 550.
121
PEREIRA JR., Antonio Jorge. Comentrios ao artigo 226 da Constituio Federal. In: BONAVIDES,
Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (Coords.). Comentrios Constituio Federal de
1988. Rio de Janeiro: Forense; Gen, 2009. p. 2370.
122
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 26.
123
BAHIA, Cludio Jos Amaral. A natureza jusfundante do direito famlia. Revista do IASP, So Paulo,
ano 11, n. 22, p. 21, jul./dez. 2008.
124
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. op. cit., p. 17.

49

econmica, sociolgica e moral, que fizeram com que a famlia deixasse de ser uma
entidade poltica dentro do Estado para ser um local de reunio de pessoas ligadas pelo
afeto.
Entende-se por famlia, tendo em vista a Constituio Federal, o locus onde cada
ser desenvolver sua personalidade, valorizando-se o princpio da dignidade da pessoa
humana, sendo a proteo estatal conferida a cada membro que a constitui, tal como se
estabelece pelo artigo 226 8 da Carta Constitucional.125
Com Francisco Jos Ferreira Muniz, entendemos que a garantia constitucional
famlia no deve ficar adstrita somente quela oriunda do casamento, pois a famlia
formada margem deste representa uma formao social cada vez mais destacada, que
merecedora de tutela constitucional, porque detm as condies de afetividade, de
estabilidade e de responsabilidade social donde extramos que apresenta affectio -,
necessrias para viabilizar o desenvolvimento e integrao de seus membros.
A mentalidade da sociedade contempornea mudou e o casamento em sua forma
tradicional passou a representar somente mais uma das formas de relacionamento familiar.
Assim, a Constituio compreende a famlia em seu aspecto sociolgico, que por sua vez
permite um significado plrimo, onde ao lado da famlia nuclear, que pode ou no ser
fundada no casamento, reconhecem-se outros tipos de famlia com diversas formas de
constituio.
Para Ferreira Muniz inexiste na Constituio uma construo geomtrica da
famlia; ao contrrio reconhece-se a diversidade, a pluralidade dos diferentes tipos de
famlia que merecem tratamentos idnticos.126
Para Jos Afonso da Silva a famlia uma comunidade natural composta, em
regra, de pais e filhos aos quais a Constituio, agora, imputa direitos e deveres
recprocos.127
Preceitua Paulo Luiz Netto Lbo que para se formar uma famlia necessria a
ocorrncia de dois requisitos basilares: a afetividade e a estabilidade. Donde deflui que
outros grupos familiares sem contornos mais rigorosos como aqueles formados por pessoas
125

CASABONA, Marcial Barreto. O conceito de famlia para efeito da impenhorabilidade da moradia. In:
AFETO, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia,
IBDFAM Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 383-385.
126
MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. A famlia e evoluo no direito brasileiro. In: TEIXEIRA, Slvio de
Figueiredo (Coord.). Direitos de famlia e do menor. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 77-79.
127
SILVA, Jos Afonso da. op. cit., p. 822.

50

ss, tambm recebem a denominao de famlia dado o entendimento da lei 8009/90


relativa ao bem de famlia.128
Ressalte-se, ainda, que a Constituio Federal traz consignada uma norma de
incluso e no de excluso, acabando, desta forma, como aduz Casabona, com qualquer
tipo de excluso no que diz respeito a grupos familiares.129
A partir dessa anlise conceitual, entendemos que, em anlise dos princpios
constitucionais, pode-se buscar, na contemporaneidade, tendo amparo constitucional,
novas modalidades de famlia formadas por pessoas do mesmo sexo ou nos estados
intersexuais, que tambm amparadas no afeto, na mtua assistncia, na exclusividade,
tendo em vista a dignidade da pessoa humana, o direito liberdade, igualdade e no
discriminao, buscam sua regulamentao.

1.2.1. Princpios constitucionais aplicveis famlia

Em face da evoluo constitucional da famlia, exposto, pode-se ponderar com


Paulo Lbo que um dos maiores avanos ocorridos no direito brasileiro, aps a
Constituio de 1988, foi a consagrao normativa dos princpios constitucionais explcitos
e implcitos, pois sua eficcia meramente simblica frustrava as foras sociais que
clamavam por sua insero constitucional.
Nessa amplitude, as normas constitucionais, com fora normativa prpria,
classificam-se em princpios e regras, distinguindo-se entre si por seu contedo semtico e
pelo seu modo de incidncia e aplicao.
Aduz que a regra indica um suporte ftico hipottico ou hiptese de incidncia,
mais determinado e fechado, cuja concretizao na realidade da vida leva sua incidncia;
j o princpio, por outro lado, indica um suporte ftico hipottico necessariamente
indeterminado e aberto, dependendo sua incidncia da atuao do intrprete, orientado pela
regra instrumental da equidade, que leva em conta a ponderao dos interesses legtimos e
dos valores adotados na coletividade, assim, permitem a adaptao do direito evoluo
dos valores acatados na esfera social.
128

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus.
Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 3, n. 12, p. 40, jan./mar. 2002.
129
CASABONA, Marcial Barreto. op. cit., p. 387-388.

51

Aponta ainda, que os princpios jurdicos aplicveis ao direito de famlia


subdividem-se em principios fundamentais- abrangendo a dignidade da pessoa humana e a
solidadriedade, e principios gerais, onde se inserem a igualdade, a liberdade, a afetividade,
a convivncia familiar e o princpio de melhor interesse da criana.130
Para Jos Afonso da Silva, o princpio exprime a noo de mandamento nuclear
de um sistema, so ordenaes que irradiam sistemas normativos, destes confluem valores
e bens constitucionais, ou seja, representam a estrutura basilar das normas jurdicas;
enquanto as normas so preceitos que tutelam situaes subjetivas de vantagem ou de
vnculo, outorgando s pessoas ou entidades a faculdade de realizar certos interesses por
ato prprio ou exigindo ao ou absteno de outrem.131
Pode-se, assim, entender que enquanto o princpio contm uma idia jurdica mais
geral, orientadora, a norma deve ser interpretada para ser aplicada no caso concreto.
No que tange ao Direito de Famlia, assevera Sebastio Oliveira, encontram-se
elencados na Constituio Federal duas classes de princpios: os relativos garantia dos
membros da famlia no que tange sua liberdade frente a influncias externas e os
relativos aos direitos dos membros da famlia frente ao prprio Estado, visando a
efetividade dos direitos que lhe so garantidos constitucionalmente.132
A anlise dos princpios constitucionais atinentes ao tema so muito importantes
para que se verifique as mudanas de paradigma da matria, conferindo a esta os alicerces
fundamentais para sua proteo, uma vez que conferem os valores basilares que norteiam
as relaes de famlia na atualidade, conferindo sociedade em geral a assuno de seu
valor preponderante que a paz e a felicidade.
So princpios constitucionais aplicveis ao direito de famlia: o prncipio da
dignidade da pessoa humana, fundamento mximo do Estado Democrtico de Direito,
elencado no art.1,III; princpio e fundamento do pluralismo e da democracia no mbito
dos organismos familiares, bem como a escolha da espcie de famlia art.1,V-; principio
da igualdade dos membros da famlia art.5,I; princpios e objetivos da liberdade, da
justia e da solidariedade familiar art.3,I; princpio e objetivo da promoo da

130

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias, cit., p. 34-37.


SILVA, Jos Afonso da. op. cit., p. 91-92.
132
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. op. cit., p. 273.
131

52

sociedade, sem preconceitos de origem, raa,sexo,cor,idade e quaisquer outras formas de


discriminao.133
Alm destes, outros princpios afluem da ordem constitucional, destacando-se para
o direito de famlia: o princpio da tutela especial famlia art 226 caput; o princpio do
pluralismo das tipos familiares art 226 1,2,3,4; o princpio da igualdade entre os
cnjuges arts. 5 e 226 5; o principio da dissolubilidade do vnculo conjugal art 226
6 -; o princpio da paternidade responsvel e planejamento familiar art. 226
7;princpio e dever da convivncia familiar art. 227, caput; principio da proteo da
criana e do adolescente art.227, caput, incluindo sua colocao em famlia substituta
art.227 3,VI e 5; princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros
art.226 5; principio da igualdade jurdica de todos os filhos art. 227 6; princpio da
liberdade de constituir uma comunho de vida familiar art.226 caput e art.1513 do
Cdigo Civil.134
Sintetiza Orlando Gomes quanto aos princpios do direito de famlia: o princpio da
ratio, fundamento do casamento e da vida conjugal, que se baseia na afeio entre os
cnjuges, representa o suporte do casamento, a razo por que suas finalidades se cumpram;
o princpio da igualdade entre os cnjuges, marcada pelo desaparecimento do poder marital
e o princpio de igualdade entre os filhos. 135
Advm da anlise do texto constitucional que o direito de construir livremente uma
famlia matrimonializada ou no encontra-se reconhecido na Constituio. A liberdade
de se casar e fundar uma famlia corresponde a um direito fundamental do ser humano, um
direito da personalidade, pois tutela um interesse fundamental do homem, consagrado no
art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Este princpio encontra recepo
no art.52 da Constituio.136
Como leciona Paulo Luiz Netto Lobo, no Brasil, desde a primeira Constituio
social em 1934, at a Constituio de 1988, a famlia destinatria de normas tutelares,

133

No que tange famlia homoafetiva e famlia formada nos estados intersexuais, entendemos que o valor
jurdico a ser protegido atravs da aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana o respeito
diversidade, liberdade de orientao sexual e identidade de gnero, que encontram proteo na
Constituio Federal, sendo portanto vedada toda e qualquer forma de discriminao.
134
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, cit., v. 6, p. 5-9; GAMA, Guilherme Calmon
Nogueira da. op. cit., p. 97-98.
135
GOMES, Orlando. Direito de famlia, cit., p. 21-24.
136
MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. op. cit., p. 77-79; RANGEL, Vicente Marota. Direito e relaes
internacionais. 8. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 438.

53

que assegurem a liberdade e a igualdade de seus membros, inserindo-se assim no projeto


de modernidade.137
Sinteticamente conclui que aps sculos de tratamento assimtrico, evoluiu o
direito, rumo a uma consolidao da comunho de vida, baseada no afeto, tendo em vista a
aplicao dos princpios constitucionais, que, integrando o regramento jurdico, vem
norteando as relaes de famlia na ps-modernidade.138
Como princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana vem colocada no pice
do ordenamento jurdico e permeia intrinsecamente o direito de famlia, visando a
realizao de seus membros. Protege o Estado a famlia, independentemente da sua
espcie, visto que vrias so as modalidades de famlia presentes na Constituio Federal,
apresentando esta uma norma de incluso para outras modalidades ainda no previstas
expressamente. Dele decorre a existncia dos demais princpios na ordem atual.
A Constituio Federal de 1988 ao fixar a dignidade como princpio
central do Estado, jurisdicizando o valor humanista, disciplinou a matria
ao longo do texto atravs de um conjunto de princpios, subprincpios e
regras, que procuram concretiz-lo evidenciando os efeitos que deste
devem ser extrados.139

O princpio da solidariedade familiar, expresso no art.3, I e 229 da Constituio


Federal, resulta da superao do individualismo jurdico e busca a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, origina-se nos vnculos de afetividade que marcam as
relaes familiares, abrangendo os conceitos de fraternidade e reciprocidade.
Indica a solidariedade como um vnculo de sentimentos que concorrem para a
realizao do indivduo e do desenvolvimento de sua personalidade. No ncleo familiar
evidencia-se o dever de mtua assistncia entre os cnjuges, de proteo da criana e do
adolescente (A Conveno Internacional sobre os direitos da Criana inclui a solidariedade
entre os seus princpios, presente tambm no Estatuto da Criana e do Adolescente em seu
artigo 4) e amparo aos idosos, previsto nos artigos 226 a 230 da Constituio Federal.
Justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso de sua necessidade, nos termos

137

LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Porto Alegre, v. 6, n. 24, p. 141, jun./jul. 2004.
138
Id. Famlias, cit., p. 37.
139
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008. p. 32.

54

do art. 1.694 do atual Cdigo Civil, ou coibir a violncia no mbito familiar como dispe o
art.226 8 da Constituio Federal.140
Quanto ao princpio da igualdade, previsto no Diploma Maior no artigo 5,I, este foi
elevado ao status de direito fundamental, e operou imensa transformao no direito de
famlia, mormente no que tange igualdade entre o homem e a mulher, entre os filhos e
entre as entidades familiares, rompendo, assim, com os fundamentos jurdicos da famlia
tradicional, principalmente quando se trata da legitimidade familiar.
A igualdade, na lio de Celso Antonio Bandeira de Mello, princpio que visa a
um duplo objetivo: propiciar garantia individual e tolher favoritismos, tendo sempre em
vista o homem a quem destinado o ato ou descrmen e o momento histrico em que
est inserido.141
Para Roger Raupp Rios, o princpio da igualdade relacional, no sentido em que
exige a correo da disciplina jurdica dispensada a uma situao em face dos tratamentos
destinados a outras hipteses.
Este princpio, em sua dimenso formal, tem por objetivo precpuo a superao das
desigualdades entre os indivduos, atravs da aplicao da mesma lei a todos os sujeitos de
direito. Na esfera da sexualidade, visa abranger, numa concepo universalista da
igualdade perante a lei a reivindicao dos direitos dos homossexuais (cujo termo em si
mesmo j traz consignada a ideia de discriminao) e o direito diferena, que lhes
asseguraria uma eficcia em face da discriminao; sendo pois importante a imposio de
tratamento igual, sempre que no se apresentarem razes suficientes para justificar a
desigualdade no tratamento em face da orientao sexual.
No que tange homossexualidade, no estgio atual de desenvolvimento das
cincias, no cabvel a discriminao em virtude da orientao homossexual da
pessoa.So

bastante

divulgadas,

na

atualidade,

medidas

legislativas,

decises

jurisprudenciais ou mesmo das Cortes Internacionais de Direitos Humanos, no sentido de


eliminar a discriminao em face da homossexualidade ou da disforia de gnero.

140

Com fundamento no principio da solidariedade vem o entendimento dos Tribunais ptrios avanando no
sentido de assegurar aos avs, aos tios, aos ex-companheiros homossexuais, direito de visita, valorizando os
laos afetivos e de solidariedade formados nas relaes familiares. In LBO, Paulo Luiz Netto. Direito
civil: famlias, cit., p. 42; DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2007. p. 63.
141
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2003. p. 23-33.

55

Em anlise do ordenamento jurdico brasileiro, podemos concluir com Raupp Rios


que a Carta Magna no veda expressamente a discriminao por orientao sexual. O
Projeto de Emenda Constituio de n. 67 de 1999, de autoria do Deputado Federal
Marcos

Rolim,vem

corroborar

tendncia

global

de

discriminalizao

da

homossexualidade em todos os seus aspectos.


vlido ressaltar que, no que tange orientao sexual, ainda existe muita
discriminao e preconceito em matria de direito de famlia no Brasil, muito embora os
reflexos das relaes homoafetivas oriundas de decises jurisprudenciais abranjam
decises favorveis instituio de sociedade de fato, sociedade familiar, e mesmo,
diversas decises judiciais tem sido proferidas no sentido de conceder a guarda de filho ao
homossexual, assim como, encontram-se tambm decises favorveis garantias
previdencirias, eleitorais e obrigacionais (entre outras desfavorveis).142
Entretanto, como pondera Paulo Lobo, o principio da igualdade admite limitaes
que no violem o seu contedo essencial, pois intrnsecas diferenas naturais e culturais
permeiam as pessoas e as entidades, apenas entende-se que em face do princpio em tela as
diferenas referidas no podem legitimar um tratamento jurdico desigual s partes no que
concerne base comum dos direitos e deveres, ou mesmo com o ncleo intangvel da
dignidade de cada pessoa inserida na famlia.
O princpio da liberdade, com nfase no artigo 3, I da Constituio Federal, referese autonomia individual para formar, manter ou extinguir relaes familiares, bem como
possibilidade de alar formas novas, sem interferncias externas, assim como estende-se
livre administrao do patrimnio familiar, ao livre planejamento familiar, manuteno,
enfim, da liberdade de escolha em face das intrnsecas preferncias valorativas de cada um,
observadas as limitaes de ordem moral, mental ou em face integridade fsica, opondose, desta forma, ao rigorismo do sistema anterior, substituindo-o por um modelo mais
democrtico.
Em relao ao princpio da convivncia familiar, presente no artigo 227 da
Constituio Federal, este expressa o direito convivncia familiar que, por sua vez, pode
ser entendida como a relao afetiva que se estabelece entre os componentes do grupo

142

RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2002. p. 130-143; MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz
Tavares da. op. cit., p. 63.

56

familiar, e que a seu turno, no se esgota na famlia nuclear, estendendo-se a outros


parentes que integrem o grande ncleo familiar solidrio.143
Em face do princpio do melhor interesse da criana previsto no art.227 caput da
Constituio Federal, previsto tambm nos artigos 1583 e 1584 do Cdigo Civil, tem-se
que " dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar
e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso". Essa proteo regulamentada pelo Estatuto
da Criana e do Adolescente.
O art. 3 do supra referido Estatuto prev que a criana e o adolescente gozem de
todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, assegurando-se-lhes, por lei ou
por outros meios, todas as oportunidades a fim de facultar-lhes o desenvolvimento fsico,
mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Na tica civil,
essa proteo integral pode ser percebida pelo princpio do melhor interesse da criana, ou
best interest of the child,conforme reconhecido pela Conveno Internacional de Haia, que
trata da proteo dos interesses das crianas. O Cdigo Civil de 2002, em dois dispositivos,
acaba por reconhecer esse princpio de forma implcita. 144
Tambm o principio da afetividade permeia as relaes familiares, pois encontra-se
diretamente ungido ao princpio da dignidade da pessoa humana. o principio que
fundamenta o direito de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho
de vida. Evidencia-se este princpio, mesmo no inserto diretamente no texto
constitucional, tanto na forma de composio do ncleo familiar quanto na prevalncia da
paternidade socioafetiva, que hoje, muito comum entre os doutrinadores do Direito de
Famlia.145
Como leciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama, prope-se por intermdio da
repersonalizao das entidades familiares preservar e desenvolver o que mais caro aos
familiares: o afeto,a solidariedade, a unio, o respeito, os projetos de vida em comum de
cada membro.146

143

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias, cit., p. 42-52; DIAS, Maria Berenice. op. cit., p. 60-63.
TARTUCE, Flavio. Funo social da famlia, p. 6.
145
DIAS, Maria Berenice. op. cit., p. 67; LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias, cit., p. 47.
146
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. op. cit., p. 97.
144

57

Pode-se concluir, desta forma, que os princpios constitucionais representam um


alicerce normativo cuja aplicao representou uma forma diferente de aplicar a lei, de
pensar o direito.Tendo em vista a prevalncia dos direitos humanos, o conhecimento de
que o homem detentor de uma dignidade intrnseca e de direitos subjetivos da
personalidade,

fez

aumentar a amplitude dos valores merecedores de tutela

legal.Amplssima esfera de abrangncia detm os direitos de famlia, cujos princpios


constitucionais embasam desde a concepo, passando pela manuteno, administrao e
extino da composio familiar.

1.3. Funo social da famlia

A famlia conheceu, ao longo do desenvolvimento histrico, diversas funes que


se diferenciaram: religiosas, polticas, econmicas, protetivas, reprodutivas, socioculturais.
Inicialmente apresentou um carter marcadamente patriarcal que foi substitudo na
atualidade pela valorizao da solidariedade previsto no art. 3,I da Constituio Federal
- e da afetividade entre seus membros.
No plano sociocultural, a famlia demonstra-se como o instrumento bsico de
socializao do indivduo, uma vez que age, nas palavras de Luis Diez-Picazo e Antonio
Gullon como um veculo de transmisso de pautas de comportamentos, de tradies, de
hbitos, crenas, usos e costumes. A esta se atribui um importante papel na preparao do
indivduo para sua insero na vida social, alm da educao global do ser humano,
possibilitando, outrossim, o desenvolvimento da personalidade individual de cada
membro. Representa, ainda, o local onde se visa atender s necessidades basilares do ser
humano, de onde decorrem os direitos-deveres de mtua assistncia e o dever alimentar;
entre outros devidos entre os membros da famlia.147
A interferncia do Estado, notadamente pela previdncia social, esvaziou, tal como
preleciona Paulo Luiz Netto Lobo, a funo econmica da famlia, aliada emancipao
econmica, social e jurdica da mulher, que por sua vez tambm contribuiu para a reduo
da funo procriativa da famlia, valorizando-se, em seu lugar, a parentalidade

147

DEZ PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil: derecho de familia, cit., v. 4, p. 35.

58

socioafetiva, o que, por seu turno, fez crescente a aceitao da natureza familiar das
relaes homoafetivas.148
Para Luiz Diez Picazo e Antonio Gullon, cada dia maior o repasse de funes da
famlia para o Estado, que se preocupa com a educao- que na Espanha gratuita -, a
segurana, a sade e o desemprego benefcios atribudos pelo chamado Estado de bemestar social, que fez ,a seu turno, dominuir as funes privadas familiares.149
Desta forma, tem-se que importante a influncia dos ditames constitucionais, para
a compreenso da dimenso que alcanou a famlia na ps-modernidade. O atual Estado
Democrtico de Direito tem entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana
(art.1,III), a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art.3,I), a promoo do
bem comum evitando-se qualquer forma de discriminao (art.3,IV), tendo em vista a
prevalncia dos direitos humanos (art.4,II da CF), valores estes que permeiam todos os
ramos do direito.
O Estado, atrelado concepo de funo social, define os parmetros que devem
nortear a concepo de famlia, institucionalizando as que convm ao modelo social
dominante e eximindo-se de regular formas outras, cujos partcipes lutam por seu
reconhecimento, possibilitando que os princpios constitucionais de liberdade, igualdade,
solidariedade e no discriminao sejam fortes atores no sentido da promoo social do
indviduo. 150
A famlia, agregao social, locus privilegiado de insero do indivduo, tem por
funo precpua a proteo da vida privada, familiar, bem como da socializao de seus
membros, provendo-os de afeto, de segurana, possibilitando, assim, o desenvolvimento de
sua personalidade, tendo em vista o momento histrico onde est inserida, devendo, para
tanto, adequar-se s mudanas externas e internas ocorridas no meio social.
Pode-se ser ento entender como uma das funes basilares da famlia viabilizar
aformao e a socializao do indivduo.
Para Luis Dez-Picazo e Antonio Gulln, esta a principal funo social da famlia,
caracterstica suficiente para justificar o instituto. Desta forma, deve o ordenamento

148

LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia, cit., p. 139-140.
DEZ PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. op. cit., v. 4, p. 36.
150
TALAVERA, Glauber Moreno. Unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
p. 33.
149

59

proteger as vrias formas de convivncia e consequentemente de insero social das partes


e da prole, sobretudo daquelas que no se inserem num modelo familiar j organizado.
Responsvel pela formao do indivduo e a consequente afirmao de sua
personalidade, tambm o lugar onde so satisfeitas as necessidades primrias do
indivduo sobretudo daqueles membros desprovidos de meios prprios de manuteno.
Da derivam as obrigaes alimentares entre parentes, regras de adoo, procriao
assistida, guarda de filhos, formao das entidades familiares, aquisio do status familiae,
regras atinentes sucesso.151
Carbonnier evidencia as funes psicolgicas, afetivas e intimistas como redutos
inviolveis das funes familiares: em se tratando de propiciar o desenvolvimento
humano, desde a tenra idade a famlia imbatvel, possui tambm funes religiosas e
preservacionistas de sua memria pessoal, um sentimento de eternidade que est confere
ao homem.152
Por outro lado, tal como aduz Diogo Leite de Campos, a famlia veio perdendo
com a evoluo dos tempos muitas de funes iniciais, que tm sido transferidas para
outras entidades sociais: o culto religioso foi transferido do mbito da famlia para os
sacerdotes,a funo de defesa dos membros est praticamente extinta, as funes de
assistncia vm sendo assumidas pela sociedade e pelo Estado. No entanto, os laos de
afeto tero aumentado, o amor conjugal ter assumido definitivamente seu papel
preponderante de formador da famlia.
Abstrai-se da, ento, que a funo primordial da famlia, que constitui a sua razo
de ser, a assistncia espiritual, psicolgica, material, moral e de sociabilizao de seus
membros, fazendo desta uma instituio social imprescindvel, em face das funes sociais
que desempenha.153
As diversas alteraes sobre o direito de famlia advindos da Constituio Federal
de 1988 repercutiram diretamente nas alteraes em matria de famlia no Cdigo Civil,
que luz dos princpios e normas constitucionais, donde ressalta-se a funo social da
famlia, visou preservar a coeso familiar e os valores culturais da atualidade.
151

Deve-se entretanto considerar que na atualidade o Estado de bem-estar social ocupa-se de proteger as
pessoas dos infortnios: doena,desemprego; e garantir-lhes todos os benefcios necessrios sua
sobrevivncia digna. DEZ PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. op. cit., v. 4, p. 34-36.
152
CARBONIER, Jean. Flexible droit, cit., p. 242.
153
CAMPOS, Diogo Leite de. A nova famlia. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Org.). Direitos da
famlia e do menor. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 22-25.

60

Em virtude deste princpio, ressaltam-se o a igualdade absoluta entre os cnjuges e


dos filhos, estes havidos ou no da relao de casamento protegendo-se as relaes que
derivam do estabelecimento da guarda dos menores, de sua educao ou de sua
manuteno; do reconhecimento do direito aos alimentos, recprocos entre pais e filhos,
inclusive aos companheiros, observando-se as circunstncias socioeconmicas em que
vivem os interessados; a responsabilidade de mtua assistncia, mesmo quando finda a
sociedade conjugal ou o companheirismo.154
No que se refere guarda, educao e manuteno dos filhos, aduz Miguel Reale
que so estabelecidas normas bem diferentes das vigentes na legislao anterior.
Desaparece a figura do ptrio poder, que passa a denominar-se poder familiar, cabvel
igualmente a ambos os cnjuges. Havendo divergncia, qualquer deles poder recorrer ao
juiz, que decidir, tendo em considerao tanto os interesses do casal como dos filhos
(tendo sempre em vista o melhor interesse do menor).
Em virtude dessa funo social da famlia que a Constituio considera base da
sociedade cabe ao juiz o poder-dever de verificar se os filhos devem permanecer sob a
guarda do pai ou da me, atribuindo a guarda pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de
afinidade, de acordo com o disposto no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n
8.069, de 13 de julho de 1990). Poder o juiz, tendo em vista a funo social da famlia,
suspender o poder familiar em caso de abuso de autoridade dos pais, seja faltando com os
deveres a ele inerentes, seja dilapidando-lhes o patrimnio, adotando a medida mais
adequada para a tutela do interesse do menor. Atende desta forma o direito familiar,
concomitantemente a laos biolgicos e sociais, tendo em vista o melhor interesse dos
filhos.155
A Constituio Federal de 1988, em seus artigos 226 e 227, efetivou uma autntica
revoluo no Direito de Famlia. No apenas as relaes familiares, mas as relaes
privadas em geral, passaram a ser fundadas em alguns valores e princpios fundamentais,
como o princpio da dignidade da pessoa humana e o da solidariedade social, que se
tornaram fundamentais para nortear a interpretao das normas infraconstitucionais para

154

GONALVES, Carlos Roberto. op. cit., v. 6, p. 5, 20.


REALE, Miguel. A funo social da famlia no novo Cdigo Civil. p. 1. Professor Miguel Reale.
Disponvel em: <www.miguelreale.com.br/artigos/funsoc.htm>..

155

61

aplicao nas situaes concretas, valorizando-se assim a formao da pessoa humana e o


estabelecimento e proteo das relaes familiares.
Como aduz Guilherme Calmon Nogueira da Gama, a funo social da famlia,
expressa no novo Cdigo Civil, representou uma evoluo da noo de famlia
instituio para a de famlia instrumento. Assim, tendo em vista esse novo conceito, a
famlia passou a ser vista como um instrumento de realizao da personalidade e das
potencialidades de seus integrantes, protegendo principalmente as partes mais vulnerveis
na relao familiar: as crianas, os adolescentes e os idosos.156
Pode-se concluir, na esteira do pensamento de Nogueira da Gama, com base nessa
concepo evolucionista do direito de famlia, que importante a proteo legislativa das
autnticas relaes familiares que cumprem sua funo social novas modalidades de
famlia- na medida em que, inserindo o indivduo em sua estrutura basilar, amplia-lhe e
confere-lhe possibilidades de tutela de suas necessidades.
Desta forma, v-se que a famlia na ps-modernidade disciplinada na plenitude de
sua funo social, pois abrange diversos valores sociais a serem protegidos, como o valor
vida, sade, moradia, igualdade, justia, o direito ao nome, o direito formao
familiar, o direito herana, entre muitos outros que se estabelecem como estrutura basilar
do Estado Democrtico de Direito.
A funo social da famlia importa, outrossim, no seu concreto modo de funcionar,
seja em seu aspecto psicossocial, sendo em seu aspecto patrimonial, impondo muitas vezes
limites ao exerccio individual, tendo em vista o bem-estar social.

1.4. Natureza e disciplina jurdica da organizao familiar

Devido sua importncia inquestionvel para a estruturao da sociedade, a famlia


recebe uma orientao direta do Estado. Logo, suas normas reguladoras so de ordem
pblica, e ordenam intrinsecamente as diversas formas de composio das entidades
familiares, observadas suas intimas peculiaridades, bem como as questes atinentes
prole, e proteo econmica da famlia.

156

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Viso panormica do direito de famlia. Palestra proferida em
16.03.07 na EPM. Disponvel em: <www.epm.sp.gov.br/siteepm/noticias>.

62

Da decorrem as interferncias do Estado nas regras sobre a formao e a


dissoluo da famlia, seja esta ungida

ao casamento; unio estvel;

monoparentalidade; ou, mais modernamente, tendo em vista a fora das evidncias e dos
costumes, a valorizao da dignidade da pessoa humana, presente nos Documentos
Internacionais e nas Cartas Constitucionais, s unies homoafetivas, ou s formadas nos
estados intersexuais, buscando-se respeitar os direitos das partes envolvidas nessas
relaes.
Regula ainda o Estado a proteo da prole, normatizando as prticas de
inseminao artificial, de interrupo da gravidez, de doao de material gentico ou
mesmo impondo a realizao de exames pr-nupciais tendo em vista a manuteno da
higidez familiar e, atravs desta, a do prprio Estado.157
A proteo da estrutura familiar em todas as suas dimenses confere um carter
eminentemente publicista ao direito de famlia, como retrata Rui Geraldo Camargo
Viana.158
Carbonnier, elegendo um carter mais particularista famlia desenvolve a sua
teoria do non-droit-, garantindo um carter organizacional famlia onde o Estado no
penetra a chaque famille son droit. Retrata que a sociologia jurdica ocupa-se de estudar
sistematicamente as imagens de uma poca, seja fundando as bases de um direito novo,
seja analisando-lhe a doutrina e a jurisprudncia, seja revelando o esprito da instituio
que melhor se adapta a cada caso.159
Para Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, examinando-se a evoluo do
direito de famlia, pode-se entender um movimento de diminuio do nvel de interveno
do Estado nesta, principalmente nos pases mais industrializados, que se evidenciam
basicamente pela diminuio do nmero de casamentos realizados, o aumento do nmero
de unies de fato e de nascimentos extramatrimoniais; no plano legislativo, consigna-se a
facilitao legal do divrcio admissibilidade da extino do vnculo matrimonial por
consenso-, ou mesmo, numa postura mais subjetiva, a maior aceitao (banalizao) de
comportamentos anteriormente tidos por transgressivos, mormente de ndole sexual.

157

A proteo do Estado atravs dos documentos legislativos prprios d-se em todas os mbitos da
existncia familiar: seja evidenciando o aspecto moral, tico, afetivo ou patrimonial.
158
VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia e a filiao. 1996. Tese (Professor Titular) - Departamento de
Direito Civil da Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1996. p. 45-47.
159
CARBONIER, Jean. Flexible droit, cit., p. 244-246.

63

Nos ltimos anos, principalmente na Europa, tem crescido muito a atividade


legislativa em matria de famlia, visando o reconhecimento de formas novas, a
persecusso de seus valores intrnsecos, estando para isso o direito atento s
transformaes sociais, submetendo os fatos s normas, que a seu turno devem ser
exequveis a todos.160
Na lio de San Tiago Dantas o que caracteriza o direito de famlia diferenciandoo dos demais ramos do direito a predominncia do elemento social sobre o tcnico na
formao da norma jurdica. O contedo social determina, ora mais, ora menos, o que a
norma dispe.161
Isto porque a famlia antes de tudo uma realidade social, um corpo intermedirio
entre o indivduo e o Estado, como entendem os publicistas.162
Completa, ainda San Tiago Dantas que as normas atinentes ao direito de famlia
apresentam mais um carter tico do que jurdico, que tm grande afinidade com o direito
pblico, uma vez que retratam o interesse da coletividade, o indivduo no seio da famlia
est envolvido por um agrupamento social cujos interesses, muitas vezes, prevalecem
sobre os individuais. 163
Caio Mrio da Silva Pereira, apoiado no pensamento dos irmos Mazeaud, dispe
queo direito de famlia deve continuar integrando o direito privado, dada a predominncia
dos interesses do organismo familiar sobre os dos organismos pblicos. Entende, assim,
que, embora no faltem ao direito de famlia peculiaridades marcantes, seu lugar mesmo
no direito privado e sua classificao certa no direito civil, dado o tipo de relaes
jurdicas que visa disciplinar, embora reconhea-se neste a presena marcante de preceitos
de ordem pblica. Salienta, ainda, a tendncia da civilistica constitucional no direito
brasileiro, coordenado pelos princpios constitucionais.164
Na mesma linha o pensamento de Orlando Gomes, para quem, tendo em vista os
sujeitos a que se destina, o contedo das relaes que disciplina, os fins de seu
ordenamento e as formas de atuao, o direito de famlia insere-se no direito privado,

160

PINHEIRO, Jorge Alberto Casas Altas Duarte. O ncleo intangvel da comunho conjugal. os deveres
conjugais sexuais. Lisboa: Almedina, 2004. p. 397-400.
161
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 77.
162
VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia e a filiao, cit., p. 68-70.
163
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 78.
164
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, cit., v. 5, p. 4 e 30-32.

64

embora apresente alguma afinidade com o direito pblico, o ordenamento jurdico da


famlia conforma-se s finalidades essenciais do direito privado.165
Diverso no o entendimento de Henri Capitant, para quem os direitos de famlia
incluem-se no grupo dos direitos privados. Nascem das relaes familiais, que abrangem a
condio de cnjuge ou a parentalidade (natural ou civil), de onde emanam ao mesmo
tempo direitos e deveres, decorrentes desse relacionamento interpessoal que se
estabelece.166
Isso porque, tendo em vista o pluralismo das fontes que caracterizam o direito de
famlia, as leis que regulam as relaes familiares visam assegurar direitos individuais,
estando a vida familiar fundada na autonomia da vontade, na possibilidade ftica de sua
concretizao, travando-se essas relaes efetivamente entre os particulares, embora, como
salientem os diversos doutrinadores, estejam estas manifestaes reguladas pelo Estado e
assim submetidas sua fiscalizao e controle, muito embora os direitos em questo sejam
de ordem particular; pois como se sabe, o direito composio familiar um direito da
personalidade, protegido pela Constituio Federal e por diversos Tratados Internacionais
em matria de direitos humanos.167
Ademais, ao seu carter publicista ou privatista, debate-se sobre o carter
institucional da famlia.
No entendimento da doutrina francesa, apoiada na concepo de Maurice Hariou, a
famlia , na sua formao, uma instituio, pois nela coexistem a ideia da obra, que se constri
no meio social e constitui a causa principal do organismo familiar; do poder dirigente que o
organiza, visando a consecuo da ideia principal e da manifestao da comunho em si do
grupo social, da coeso de seus membros, em torno da obra a ser realizada.168

165

Interessante ponderao me pareceu advinda do seu pensamento, que a proteo dos indivduos nas
estruturas familiares no se d por serem estes integrantes do Estado tendo em vista seus critrios tcnicojurdicos, mas sim por incluir-se esta entre os deveres do Estado, nas Constituies contemporneas.Pois,
tal como aduz, semelhante interpretao tem lugar nos regimes totalitrios, e dos perigos dessa estatizao
tem a historiografia o relato trrido da lei alem sobre a juventude hitlerista e suas terrveis conseqncias
na histria da humanidade. GOMES, Orlando. Direito de famlia, cit., p. 7. San Tiago Dantas diferenciou
com muita proficincia as normas de ordem pblica e as de ordem privada, e a norma de direito pblico e
as de direito privado. DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. op. cit., p. 79.
166
CAPITANT, Henri. Droit civil. 4. d. Paris: Pedone, 1923. p. 127-128.
167
GOMES, Orlando. Direito de famlia, cit., p. 5-7.
168
HARIOU, Maurice - Linstitutions dans loeuvre de M. Hariou. Rev. Dr. Publ., 1991, p. 77 e ss. Apud
FENOUILLET, Dominique. Couple hors mariage et contrat. In: FENOUILLET, Dominique;
SOMMIRES, Pascal de Vareilles. (Dirs.). La contratualization de la famille: tudes juridiques, cit., p. 100.

65

Entretanto, como bem se observou no decorrer dos tempos, a publicizao do


direito de famlia desencadeou um movimento inverso,uma ampliao de normas de direito
privado nas relaes familiares que levou contratualizao da famlia, como lecionam
Dominique Fenouillet e Pascal de Vareilles- Sommires.
O declnio do carter institucional da famlia e a privatizao do direito de famlia
so temas bastante recorrentes na doutrina contempornea. Da decorre a ideia de se medir
efetivamente a eficcia da reduo do direito de famlia em uma de suas dimenses mais
tangveis: a contratualizao da famlia, que abrange vrias dimenses regulamentares da
esfera familiar: relaes pessoais e patrimoniais; relaes de direito interno ou
internacionais; relaes de aliana ou parentesco. 169
Dessa forma, preleciona Rui Geraldo Camargo Viana que a necessidade de
ordenar a estrutura familiar leva o Estado a ampliar sua regulamentao jurdica em torno
de suas fontes naturais: a unio sexual e afetiva e a filiao. Assim, a legislao moderna
tende equiparao dos filhos, incrementa a famlia adotiva, envolve a unio livre que
passa a legtima entidade familiar, abrindo espao para um maior individualismo nas
relaes familiares, incrementando a atuao contratual.170
Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, amparado no pensamento de Maine,
aduz que no sculo XX o direito de famlia evoluiu do status para o contrato, adotando
um regime jurdico que reconhece a autonomia privada no desenvolvimento das relaes
pessoais.171
V-se, desta forma, que o tom da sociedade ps-moderna atende busca da
realizao e da felicidade pessoal, assim como o desenvolvimento das intrnsecas
particularidades e potencialidades do indivduo ampliado na sua estrutura familiar.
Aduz Pierre Murat que o contrato um instrumento de grande plasticidade que
rene sem grande dificuldade os sufrgios de todos os grupos que nele buscam a
consagrao jurdica de novos comportamentos: a liberao da fora contratual no direito
de famlia , a seu turno, uma reivindicao revolucionria.172

169

In: FENOUILLET, Dominique; SOMMIRES, Pascal de Vareilles (Dirs.). La contractualisation de la


famille, cit., p. V.
170
VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia e a filiao, cit., p. 49.
171
PINHEIRO, Jorge Alberto Casas Altas Duarte. op. cit., p. 507.
172
MURAT, Pierre. Rattechemente familial de lenfant et contrat. In: FENOUILLET, Dominique;
SOMMIRES, Pascal de Vareilles (Dirs.). La contractualisation de la famille, cit., p. 135.

66

Para Frederick Herz, uma das mudanas mais significativas na contemporaneidade


envolvendo o casamento e o divrcio foi o incremento das parcerias civis, que priorizaram
a contratualizao da famlia.173
Valoriza-se a manifestao volitiva das partes no que tange liberdade de contrair
matrimnio; na dissoluo amigvel do casamento; na amplitude de reconhecimento de
paternidade; na legalizao do concubinato; no controle de natalidade; na doao de
material gentico e formao dos gametas quando da inseminao artificial; nas diversas
formas de concepo da estrutura familiar, onde destaca-se, em algumas legislaes, o
casamento homossexual.
Assim, na concepo de Camargo Viana a dimenso civilistica do direito de
famlia reala seus aspectos interindividuais, os direitos subjetivos e a intimidade da vida
familiar que no podem ser imiscudos pelo pleno controle social, ampliando a presena
das normas de direito privado nas relaes intra-familiares, ficando para o direito pblico a
disciplina externa das inmeras polticas exercidas pelo Estado na proteo da famlia.174
Como preleciona Franois Terr difcil o equilbrio entre as normas de ordem
pblica e os acordos privados em matria de famlia, pois privilegiar o contrato em
detrimento das normas de ordem pblica familiar desnatura essa sociedade particular e
dificulta a plena insero do indivduo na sociedade global; por outro lado, um apego
exacerbado s normas de ordem pblica familiar impedem o contrato de produzir
plenamente os efeitos que lhes so inerentes.
O equilbrio, para o autor, situar-se-ia num recuo da aplicao da ordem pblica
familiar e um consequente aumento da autonomia contratual em matria conjugal, cujo
alcance se d sobre as relaes familiares (como no PACS), que incluem o parentesco, a
ruptura da sociedade conjugal, os regimes matrimoniais, observando-se os limites
intrnsecos contratualizao da famlia, s liberdades individuais e o respeito s normas
de ordem pblica.175
Pode-se, assim, concluir que a famlia por excelncia a sede bsica da sociedade,
um locus destinado satisfao das necessidades e potencialidades dos seus integrantes,
e portanto, uma realidade conjectural que respeita prioritariamente os seus componentes
173

HERTZ, Frederick. Legal affairs: essential advice for same-sex couples. New York: Henry Holt and
Company, 1998. p. 12, 53.
174
VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia e a filiao, cit., p. 49-50.
175
TERR, Franois. Rapport de synthse. In: FENOUILLET, Dominique; SOMMIRES, Pascal Vareilles
(Dir.). La contratualisation de la famille. Paris: Economica, 2001. p. 309-311.

67

originrios. Entretanto, a formao da famlia obedece ao regramento legal, que leva o


Estado a limitar, em maior ou menor grau, a autonomia das partes, mas principalmente,
tendo em vista as mudanas paradigmticas que conheceu a famlia, funcionar como
intrprete da vontade social.
Na esteira do pensamento de Dominique Fenouillet, constituem efetivamente
famlia os grupos conjugais formados oriundos das disposies contratuais? O aumento do
nmero de relaes de casais formalizadas em contrato atesta, na verdade, o pluralismo
que define a famlia na contemporaneidade, definindo-a alm dos moldes intrnsecos da
famlia tradicional.
A passagem da utilizao, pelos casais no-casados, de contratos comuns para
contratos especiais, conduz ao surgimento de convenes sui generis, que na Frana
emoldurou-se sob a forma de pactos civis de solidariedade, que, recepcionados no mbito
legal, do margem ao surgimento de novas formas de convivncia, uma vez que realizam
o esfacelamento progressivo da fora de resistncia da instituio matrimonial,
outorgando ao PACS o status de uma nova instituio.
Assim, o pacto vem tomar seu lugar entre as instituies familiares, ao lado do
casamento, ou mais exatamente, aps o casamento. Este no concorre com o modelo
matrimonial e bastante acatado pelos tabelies, advindo de uma demanda de
reconhecimento por parte dos interessados casais que no querem ou no podem se casar.
Tambm as decises jurisprudenciais vm acatando o reconhecimento das sociedades de
fato, recorrendo aos princpios de analogia e equidade, recobrindo-as de direitos, a fim de
evitar o vazio da lei. 176
Desta sorte, pode-se concluir com Dominique Fenouillet que, em face do
pluralismo familiar vivamente reconhecido na ps-modernidade, a contratualizao da
famlia vem efetivar uma dessacralizao e uma desinstitucionalizao dos modelos
familiares, conferindo um carter institucional famlia formada fora do casamento,
abraando aqui a assimilao de casais heterossexuais e casais homossexuais. Nesse
sentido, o pacto civil de solidariedade empregado em solo francs e em outras legislaes
europeias, ou extra comunitrias, aparece como uma tcnica de legitimao social do

176

FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 81-87.

68

pluralismo familiar, posto que, rompendo com o exclusivismo da instituio matrimonial,


confere proteo contratual aos relacionamentos homossexuais.177
No Brasil, embora no se tenha uma legislao nesse sentido, privilegiando as
relaes homoafetivas, debates doutrinrios e decises jurisprudencais vm singrando o
entendimento de que as relaes afetivas formadas por pessoas do mesmo sexo devem ser
entendidas como formao de famlia e no como sociedade civil e portanto julgadas nas
varas de famlia.178

1.5. A formao da famlia e suas interfaces com o direito da personalidade

Ao conjunto de poderes conferidos ao homem para figurar nas relaes jurdicas


d-se o nome de personalidade.
A Constituio de 1988 consagrou em seu texto o reconhecimento de que a pessoa
detentora de direitos inerentes sua personalidade, entendida segundo ilustram
Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros Monteiro Frana Pinto como as
caractersticas que distinguem o ser humano, ao mesmo tempo em que integra a sociedade
e o gnero humano. So caractersticas que configuram pressupostos da prpria existncia
da pessoa.
De acordo com a definio supra o primeiro elemento que aparece na relao
jurdica o sujeito ou a pessoa, sem o qual ou sem a qual no pode existir o direito.
Oriunda do latim persona exprime a atuao que cada indivduo desempenha no cenrio
jurdico e num senso evolutivo do termo passou a palavra a expressar o prprio
indivduo. Assim, decorre desta acepo jurdica que pessoa o ente fsico ou moral,
suscetvel de direitos e obrigaes, sinnimo de sujeito de direito ou sujeito de relao
jurdica.179

177

FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 91, 109.


Nesse sentido o pensamento de DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia.
Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2000. p. 131; FERNANDES, Taisa Ribeiro. Unies homossexuais
efeitos jurdicos. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 51; VECCHIATTI, Paulo Roberto Lotti. Manual da
homoafetividade. So Paulo: Ed. Mtodo, 2008. p. 349, entre outros, entendimento ao qual
compartilhamos.
179
MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro; PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro Frana. Curso de
direito civil: parte geral. 42. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 1, p. 64; BORDA, Guillermo A. Derecho civil:
parte general. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1953. t. 1, p. 187.
178

69

O Cdigo Civil dedicou um captulo exclusivo para os chamados direitos da


personalidade, tendo por objetivo precpuo a preservao do respeito dignidade da pessoa
humana e os direitos protegidos constitucionalmente, como o direito vida, integridade
fsica e psquica, honra e liberdade pessoal.
Aduz Jos Enrique Bustos Pueche que bem conhecida a lio de Hermogeniano:
omne jus causa hominum constitutum est; a finalidade do direito servir a pessoa.O fim
institucional do direito civil considerou sempre a proteo da pessoa, do indivduo.O que
ocorria que que em muitas vezes a preocupao com a proteo patrimonial desse
indivduo suplantava-se sua prpria proteo individual, firmando-se, assim, a proteo
em face dos bens externos da pessoa.Via-se a pessoa mais como elemento de uma relao
complexa, do que em si mesma.180
As ideias filosficas e crists foram paulatinamente desmistificando a
coisificao do homem, presente no direito antigo, at que a inerente diferenciao entre
estes desaparecesse no mundo moderno. Desta forma, temos que pessoa natural qualquer
ser vivente da espcie humana independente de raa, cor,sexo, idade, credo, estado de
sade ou nacionalidade. 181
Analisando a evoluo histrica dos direitos da personalidade, preleciona Daisy
Gogliano que o primeiro ordenamento jurdico que se tem notcia, constando disposies
sobre o direito da personalidade foi o Cdigo de Hamurabi (2000 aC), onde j apareciam
delineamentos de proteo ao nome, ao respeito vida, dignidade da pessoa humana.
Tambm no Cdigo de Manu, datado do sculo XIII aC, podiam ser encontradas
disposies a respeito dos direitos inerentes ao homem.182
A noo de personalidade em si, apesar de no possuir sistematizao, remonta ao
direito romano, reconhecendo-se esta inicialmente aos indivduos que reuniam trs
qualidades essenciais: O status libertatis, o status civitatis e o status familiae. s pessoas
dotadas de status libertatis era conferida, em Roma, a cidadania, e com ela a capacidade

180

BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. Manual sobre bienes y derechos de la personalidad. Madrid: Ed.
Dykinson, 1997. p. 17-18.
181
Muito embora o desenvolvimento cientfico no que tange decodificao o DNA humano tenha chegado
concluso de que existe s uma raa: a raa humana.
182
GOGLIANO, Daisy. Direitos privados da personalidade. 1982. Dissertao (Mestrado em Direito Civil) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1982. p. 12-20.

70

jurdica plena, a aptido para ter e exercer direitos. Assim sendo, somente os cidados
possuam integrais direitos da personalidade. 183
Em contraposio concepo romana do ente humano, no direito moderno a
noo de personalidade relaciona-se com a capacidade, que a seu turno a aptido para
adquirir direitos e exercer para si ou para outrem os atos da vida civil. O conjunto desses
poderes constitui a personalidade. A pessoa natural , por sua vez, o ente a quem a ordem
jurdica outorga esses poderes.
Observa Castan Tobens a presena de um componente de dignidade inerente ao
homem, servindo como fio condutor para a elaborao de uma teoria dos direitos da
personalidade.184
Assim tambm concebe Adriano De Cupis, para quem os direitos da personalidade,
em face de seu carter de essencialidade, so em sua maior parte direitos inatos, que no se
exaurem em sua determinao e recebem proteo jurdica nos ordenamentos modernos,
oriundo de uma universalizao da presso dos ideais da sociedade em reconhec-los e
proteg-los como tal. 185
Na lio de Capelo de Souza, o homem passou a ser reconhecido como o centro do
ordenamento jurdico, sendo seu valor ntimo e suas necessidades agentes favorecedores do
desenvolvimento da sistematizao de um direito geral da personalidade, que apresentou
no decorrer da histria da humanidade um fortalecimento e uma positivao que passaram
a ser tutelados por norma expressa.186
Preleciona Limongi Frana que o direito existe para que a pessoa, em meio vida
social seja aquinhoada segundo a justia com os bens necessrios consecuo de seus fins
naturais.187
Ensina Fbio De Mattia que localiza-se a elaborao da teoria dos direitos da
personalidade na reao surgida contra o domnio absorvente da tirania estatal sobre o
indivduo, a escola Jusnaturalista e a Revoluo Francesa consagraram os direitos

183

SOUSA, Rabindranath V. A. Capello de. O direito geral da personalidade. Coimbra: Coimbra Ed., 1995.
p. 28; GODOY, Cludio Luiz Bueno de. A liberdade de Imprensa e os direitos da personalidade. So
Paulo: Atlas, 2001. p. 15.
184
TOBEAS, Castn. Derecho civil espaol. Madrid: Comn y Foral, 1955. v. 2, t. 1, p. 735-736.
185
DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalit. Milano: Jovene, 1950. p. 21.
186
SOUSA, Rabindranath V. A. Capello de. op. cit., p. 30.
187
FRANA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade coordenadas fundamentais. Revista do Advogado,
So Paulo, n. 38, p. 6, dez. 1992.

71

fundamentais e essenciais do indivduo, estes oriundos da sua ntima condio de


indivduo, que somado proteo estatal gerava a categoria dos direitos inatos.188
Apesar de o Cdigo Civil francs no ter acolhido nenhuma disciplina especfica
sobre os direitos da pessoa enquanto fruto direto da Revoluo Nacional, outros pases,
como a ustria, incluram em seu Cdigo de 1811, cuja elaborao datava de 1797 e que
sofrera ntida influncia do direito natural.
Ressalta Fbio Maria De Mattia, amparado por Arturo Valencia Zea, que h
autores que afirmam que os direitos humanos so em princpio os mesmos da
personalidade; mas, quando se fala em direitos humanos referimo-nos aos direitos
essenciais do indivduo em relao ao direito pblico, quando desejamos proteg-lo das
arbitrariedades do Estado. Quando nos deparamos com os direitos da personalidade,
encontramo-nos diante dos mesmos direitos, porm sob o ngulo do direito privado,
devendo defend-los frente aos atentados perpetrados por outras pessoas.189
Aps a Segunda Guerra Mundial, com a influncia da grande expanso cientfica
que passou o mundo, retomou-se a preocupao com a delimitao de um direito geral da
personalidade, bem como da proteo da esfera individual da personalidade humana,
estando presente a sistematizao dessa proteo individual nas cartas constitucionais dos
diversos pases.190
Foi a partir da Constituio alem de 1949 que houve uma retomada do conceito
geral de personalidade, compreendido como a prerrogativa de conservao e
desenvolvimento da prpria individualidade, valor intrnseco do homem,contedo de sua
dignidade, que corresponde a uma verdadeira fonte do direito na concepo de Fbio Maria
De Mattia, os direitos da personalidade.191

188

DE MATTIA, Fbio Maria. Direitos da personalidade: aspectos gerais. Revista de Direito Civil,
Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, ano 2, p. 35, jan./mar. 1978.
189
Id. Ibid., p. 37.
190
A Constituio alem de 1949 introduziu a preocupao com os direitos fundamentais do homem Die
Grundrechte Artikel 1 Die wrde des Menschen: A dignidade dos homens intocvel. Cuid-la e
proteg-la uma obrigao do poder estatal.O povo alemo processa por isso a f nos inviolveis e
inalienveis direitos humanos como base de cada comunidade humana, da paz e da justia no mundo. A
introduo de artigos destinados a tutelar os direitos da personalidade representou uma real inovao na lei
alem. Outros pases tambm trouxeram essa tutela para suas cartas magnas como Portugal, em sua
Constituio de 1976 art. 1 e Cdigo Civil de 1966, os EUA com o right of privacy,a Itlia no art. 2 da sua
Constituio Federal, a Frana, a Espanha em sua Constituio Federal art. 15 e seguintes, a prpria
Constituio Federal do Brasil trata dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa em seus artigos
1,III ;2,IV; 5, IV, V, IX, X, XI, XII. DE MATTIA, Fbio Maria. op. cit., p. 39 e 45.
191
DE MATTIA, Fbio Maria. op. cit., p. 40-41.

72

Desta sorte, pode-se salientar que, na medida em que foram se desenvolvendo as


ideias de valorizao do ser humano, sua compreenso como centro e fundamento, foi-se
desenvolvendo a teoria dos direitos da personalidade, bem como suas formas de tutela.192
Leciona Daisy Gogliano que os direitos da personalidade so direitos subjetivos
inerentes pessoa humana, so prerrogativas concedidas a uma pessoa pelo sistema
jurdico para abarcar todas as formas de expresso do direito, assegurada pelos meios de
direito para fruir como senhor dos atributos da sua prpria personalidade. Demonstram-se
estes ainda, como aspectos individualssimos da pessoa humana, suas emanaes e
desdobramentos decorrem da necessidade da preservao e resguardo da integridade do ser
humano no seu desenvolvimento psicosocial.193
Limongi Frana aduz que so trs os campos bsicos nos quais incidem as relaes
jurdicas: a prpria pessoa, a pessoa ampliada na famlia e o mundo exterior, vale dizer, os
bens patrimoniais. Desta sorte, define como bens da personalidade os diversos aspectos
que envolvem a pessoa natural, bem como seus prolongamentos e projees.
Aduz ainda que, a despeito do asseverado por Adriano de Cupis, direitos da
personalidade so to somente aqueles concedidos pelo ordenamento, ou seja, so de
natureza positiva,existem alm dos direitos privados da personalidade definidos em lei,
outros reconhecidos pelos costumes e pelo direito cientfico.194
Classifica os direitos da personalidade, corporificando os bens que possuem
proteo legal de acordo com os aspectos determinados da personalidade a que se referem:
direito integridade fsica, direito integridade intelectual e direito integridade moral.
Este ltimo abrange o direito liberdade civil, poltica e religiosa, honra, ao recato, ao
segredo pessoal, domstico e profissional, imagem, e o direito identidade
pessoal,familiar e social, objeto precpuo do estudo em tela. 195
Muito extenso o rol dos bens da personalidade que esto diretamente relacionados
gnese do ser humano e sua insero no universo familiar, distinguindo-o dos demais
concidados

outorgando-lhes

prerrogativas

inerentes

esse

status

familiar,

principalmente aps a grande evoluo cientfica que passou o sculo XX e que vem
passando o sculo XXI.

192

GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 19.


GOGLIANO, Daisy. op. cit., p. 404.
194
FRANA, Rubens Limongi. op. cit., p. 5 e 7; DE CUPIS, Adriano. op. cit., p. 15.
195
FRANA, Rubens Limongi. op. cit., p. 9-10.
193

73

Podemos destacar, dentre estes, o direito identidade pessoal, que abrange o nome,
e sua poderosa funo identificadora da qual se destaca importante interesse social, os
sinais da personalidade, constituindo-se este, como concebe Raymon Lindon, num direito
que pertence ao mesmo tempo aos direitos da personalidade a ao direito de famlia; a
verdade como concebe Walter Moraes, que na concepo de Sessarego atingiu o seu
apogeu no perodo entre guerras, e redescobriu o homem como um ser livre, dotado de
intrnseca dignidade, e com plena liberdade de ser ele mesmo, vivenciando suas ntimas
emoes que confere um contato direto com o interior do ser.
Sua identidade forma-se a partir de uma determinada concepo de mundo e
constitui-se num complexo de elementos, numa pluralidade de aspectos somticos,
psicolgicos, sociais, interrelacionados entre si, que individualizam o ser humano,
valorizando as imanaes de sua personalidade.196
Como retrata Santoro-Passarelli, o nome um meio poderoso de identificao da
pessoa natural, atribudo ao homem em virtude da lei, e que confere-lhe tambm uma
forma de proteo fundada em razes familiares.197
Para Javier Lpez-Galiacho Perona, comprovada a importncia da construo
jurdica do direito sexualidade e identidade sexual, como expresso da identidade
pessoal, devendo, para tanto, destacar-se como um direito da personalidade, em estreita
conexo com outros direitos de mesma natureza, como o livre desenvolvimento da
personalidade, a dignidade humana, o direito sade, intimidade, honra, ao sigilo e
proteo da integridade fsica e moral.
Ressalta, ainda, que a incluso do direito identidade sexual no mbito dos direitos
da personalidade teve origem na jurisprudncia e na doutrina italiana.198
Encontra guarida nesse sentido a exteriorizao da homossexualidade como um
direito personalssimo com desmembramentos de ordem social, econmica, poltica e com
reflexos no direito de famlia, uma vez que a Carta Constitucional veda a discriminao
por orientao sexual em seu artigo 3, IV; mas o preconceito, o medo, o prprio
196

MORAES, Walter. Direito da personalidade. In: FRANA, Rubens Limongi (Org.). Enciclopdia Saraiva
do Direito. So Paulo: Saraiva, [s.d.]. v. 26, p. 32; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de la
identidad personal. Buenos Aires: Astrea, 1992. p. 1-5, 15; NONATO, Orozimbo. Personalidade. In:
REPERTRIO Enciclopdico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, [s.d.] v. 32, p. 77-78; LINDON,
Raymond. Les droits de la personalit. Paris: Dalloz, 1974. p. 5-6.
197
SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Dottrine generali del diritto civile. Napoli: Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, 1954. p. 35.
198
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. La problemtica jurdica de la transexualidad. Madrid: Mc Graw
Hill, 1998. p. 110-111.

74

desconhecimento e a intolerncia vm impedindo que estes formem relaes afetivas


viveis e protegidas por lei.
Isto tambm se aplica aos casos diagnosticados de transexualidade, onde vem
comprovada a importncia do fator psicolgico na determinao do sexo do indivduo,
devendo para tanto ser reconhecido ao transexual o direito identidade sexual e,
consequentemente, registral. Desta sorte, embora muitas vezes eivada de contradies
conjecturais, as decises concernentes s alteraes de assento de nascimento so recentes
no universo jurdico, o que em muito prejudica a reinsero social do transexual operado,
alm dos inmeros conflitos, nem sempre bem resolvidos, quanto alterao de seu sexo
registral, o que criam-lhe barreiras para a formao familiar, conflitos estes que vm sendo
em sua maioria resolvidos com base na jurisprudncia, por falta de uma legislao atinente
ao tema.
Assim, entendemos com Adriano De Cupis que em cada momento histrico, em
cada ambiente social, existem particularidades sobre a essencialidade dos direitos da
personalidade: mudando a conscincia moral, muda-se a forma de reconhecer a posio
do indivduo no seio da sociedade, assim como altera-se o direito concebido como
essencial personalidade, at chegar-se a tal ponto que o atributo dessa essencialidade
assuma um integral valor jurdico positivo, garantindo segurana, respeito aos direitos em
geral da pessoa humana.199
De grande importncia na literatura mdica e jurdica so tambm os casos de
diagnosticada intersexualidade, onde a ambiguidade que a caracteriza gera inmeros
conflitos de ordem pessoal, social e jurdica, levando muitas vezes a conflitos para a
determinao da identidade sexual do paciente.
Nesse sentido vemos que a autodeterminao sexual do indivduo, embora direito
personalssimo, singra mares de desconhecimento, preconceito, intolerncia. Como relata
Alexandre Miceli Alcntara de Oliveira quanto mais o indivduo luta para afirmar a sua
personalidade, mais se v lutando contra modelos de comportamento e valores impostos,e
o resultado, quando no a sublimao absoluta da individualidade, a relativizao dos
seus valores. Aduz que a identidade est intimamente relacionada com a sexualidade, no

199

DE CUPIS, Adriano. op. cit., p. 19.

75

sentido da autoconscincia individual, ou seja, tal como entendemos, na forma como o


homem se relaciona com o mundo.200
Nas palavras de Giselle Groeninga a identidade pessoal composta de trs nveis
inseparveis o individual, o grupal e o social, e da interseco destas advm o equilbrio
psicofsico da pessoa humana.201
Entendemos que a identidade indica uma caracterstica pessoal que aproxima o
indivduo de um grupo especfico e o distancia de outro, representando um sentimento de
pertencimento a um locus determinado, e que a seu turno se liga diretamente com os
relacionamentos sociais e escolhas amorosas do cidado.
O direito integridade fsica abrange o direito ao prprio corpo, a integridade
psicofsica, que mantm ntima relao com as questes de gnero e sexualidade, da
advindos seus consequentes reflexos na formao da famlia.
Em relao ao direito ao corpo, temos numa concepo filosfica amparada na
ideias sartrianas de que o homem encontra no desenvolvimento de sua liberdade duas
grandes limitaes, a fatalidade do corpo fsico- que lhe confere uma identidade prpria- e
a viso que se tem de si mesmo representada pela presena dos outros na esfera da vida
privada. Ambos impem ao homem a estruturao de um ser em cuja realidade no se tem
possibilidade de escolha.202Acha-se inserida aqui a problemtica que atinge os indivduos
portadores de disforia de gnero, transexuais e intersexuais, cujos desdobramentos
atinentes ao direito de famlia tm suscitado inmeros debates e controvrsias nos ltimos
tempos.
O direito geral da personalidade, interpretado como direito de auto-determinao
tico-existencial, projeta-se sobre as escolhas atinentes ao sentido da vida, as quais se
manifestam nos direitos do corpo, bem como no direito identidade sexual.
So direitos fsicos da personalidade, o direito integridade fsica, alm da proteo
da incolumidade e da higidez corporal, condenando-se desta forma todos os atos
atentatrios a sua manuteno.

200

OLIVEIRA, Alexandre Miceli Alcntara de. Direito de autodeterminao sexual. So Paulo: Ed. Juarez de
Oliveira, 2003. p. 1, 7 e 64.
201
GROENINGA, Giselle Cmara. Os direitos da personalidade e o direito a ter uma personalidade. In:
TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coords.). Direito civil: estudos em homenagem a professora
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 657.
202
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. op. cit., p. 9.

76

Entendemos que, ao se tratar da identificao do transexual, essa questo ganha


novos contornos, no devendo a cirurgia de transgenitalizao, cuja realizao tem suporte
na Resoluo do Conselho Federal de Medicina de n.1492/97, ser encarada como um ato
mutilatrio do corpo humano, mas de insero, de auto-determinao do ser humano, um
direito identidade corporal, amparado no direito sade tanto fsica quanto mental-,
tendo em vista a complexa realidade do transexual e a consequente anlise da essncia do
corpo humano, sua natureza e sua funo, nos termos do artigo 13 do Cdigo Civil
brasileiro(a problemtica relativa aos estados intersexuais ser mais detalhadamente
analisada em captulo prprio).
Como preleciona Rabindranath Capelo de Sousa, o homem representa uma unidade
onde todos os seus componentes se interpenetram e completam, sendo a integridade fsica
tutelada, e, portanto, considerada inviolvel pela lei. entretanto a realidade biolgica que
o direito reconhece e protege em si mesma,recebendo proteo toda a composio fsicosomtica-psquica do homem, bem como as relaes fisiolgicas decorrentes.
Assim, o direito de autodeterminao sexual do indivduo relaciona-se com a sua
especificidade fsica e moral, sua individualidade, aliado ao direito diferena, tendo em
vista peculiaridades prprias estabelecidas desde as intrnsecas caractersticas biolgicas
at o estabelecimento de estilos de vida ou padres de comportamento no
predominantes.203
Representando, ainda, na concepo de Santoro-Passarelli, no obstante a defesa da
integridade fsica do cidado, representam os direitos sobre o prprio corpo uma
manifestao da liberdade individual.204
O direito intimidade, que reflete o direito de insero social, poltica e familiar do
ser humano, respeitadas as peculiaridades de cada um, suas necessidades e potencialidades,
valorizadas pelos princpios constitucionais, amparadas na cultura de cada povo e no
momento histrico em que se vive.
O direito identidade sexual encontra-se intimamente ligado intimidade pessoal e
prpria imagem individual, que favorece a insero do indivduo na sociedade, no
mercado de trabalho, possibiliatando o pleno desenrolar de sua personalidade e,
consequentemente, o desenvolvimento da prpria sociedade.

203
204

SOUSA, Rabindranath V. A. Capello de. op. cit., p. 116, 211-214.


SANTORO-PASSARELLI, Francesco. op. cit., p. 35.

77

O direito identidade sexual como expresso do direito intimidade vem


reconhecido expressamente por inmeras decises do Tribunal Europeu de Direito
Humanos.205
Nas palavras de Sessarego, regulam-se em completa intersubjetividade a vida
humana social, as normas como regras de convivncia e os valores como critrios de
regulao da vida em sociedade. A vida humana social sem dvida o elemento primordial
da questo.206
Aqui entendemos, na esteira do pensamento de Raymon Lindon, que se insere o
direito ao esquecimento, direito da personalidade a ser outorgado nos estados intersexuais;
para o jurista,este elemento figura na definio de vida privada, sendo um elemento
desta.207
O direito demonstra-se como um fenmeno cultural, com larga criatividade
humana, destinado a assegurar dentro da sociedade uma justa, solidria e pacfica
convivncia, devendo, assim, tutelar os interesses existenciais do indivduo, garantindo-lhe
um espao de liberdade para gozar dos direitos inerentes sua personalidade.208
O direito vida, que numa dimenso bastante ampla abrange as questes relativas
concepo e descendncia a inseminao artificial, o nascimento, o planejamento
familiar, ocupa-se das diversas formas de procriao natural ou artificial, passando pelas
tcnicas relativas ao uso das clulas germinativas, do embrio, da cesso temporria de
tero, clonagem; liberdade de concepo; proteo do menor pela famlia e pela
sociedade, aqui presente a possibilidade de adoo do embrio, do nascituro, da criana e
205

A primeira demanda pleiteada face ao TEDH envoveu um transexual alemo contra o Governo da extinta
Republica Federal Alem, que houvera denegado a retificao registral de sexo. Demanda: X c/ RFA
n.6699/1974. A CDH retratou que o demandante retirou sua pretenso quando o Governo alemo f-lo
ciente de que um tribunal cantonal havia admitido seu pedido. Esse caso funcionou como leading-case e
impulsionou o Governo alemo a apresentar em 1979 um projeto de lei que daria origem futura lei sobre
alterao de nome e gnero de 10 de setembro de 1980.WILL,MR Geburt eines Menschenrechts
Geschlechtsidentitt im europischen Recht. In. Rectsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration,
Gedchtnisschrift fr Lotin-Jean Contantinesco, p. 928 e 929, Apud. LPEZ-GALIACHO PERONA,
Javier. op. cit., p. 127-128. Caso similar passou-se com transexual feminino belga, onde o TEDH
entendendo que havia violao dos artigos3, 8 e 12 da Conveno de Roma, que lhe imputava tratamento
desumano, desrespeito vida privada e impossibilidade de contrair matrimnio.A CDH decidiu em 9.5.78,
por unanimidade, pelo reconhecimento da pretenso cambial de registro em virtude de expressa previso
legal do Tratado de Roma. LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 128-129.
206
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. op. cit., p. 12.
207
LINDON, Raymond. op. cit., p. 25.
208
As reflexes filosficas do sculo XX, prestigiam o homem colocando-o no centro do ordenamento
jurdico que a seu turno demonstra-se sobretudo decorrente de uma realidade social imperativa que
pressiona para a concesso de direitos fundamentais decorrentes tanto da evoluo do pensamento
filosfico quanto das descobertas cientficas que em muito revolucionaram as relaes de famlia, de
conjugalidade de parentalidade entre outros. O direito passa assim a ser visto como uma realidade cultural.

78

do adolescente; a mudana de sexo; a transexualidade; a intersexualidade; a psiqu,


(enquanto funo fisiolgica); alm de muitos outros, pois este rol devido sua amplitude
e complexidade, no pode ser taxativo.
Nesse sentido, muito bem sintetizou Walter Moraes para quem a caracterstica
mais marcante do direito da personalidade o de versar sobre bens essenciais ao homem
enquanto sujeito de direitos, no sentido de no ser possvel, sem tais bens,existir ou
integrar-se socialmente, desenvolvendo normalmente sua personalidade. da que decorre
o no ser cabvel privar-se algum de um bem personalssimo,prescindir dele ou pass-lo a
outrem.209
Inclui-se aqui o direito convivncia familiar e social, que goza de proteo
constitucional, e suma importncia para a promoo da dignidade da pessoa humana,uma
vez que envolve diversos direitos da personalidade, que perpassam desde o direito vida,
ao nome, ao lar, sade, alimentao, ao respeito, segurana, liberdade, identidade,
intimidade,ao recato,entre outros.
Nesta tica, percebe-se que o direito liberdade manifesta-se na formao familiar,
no sentido de outorgar aos indivduos o direito de ungir-se a determinada entidade familiar,
ao planejamento da prole, o acesso s diferentes vias de filiao natural, adotiva ou
decorrente de assistncia s tcnicas de reproduo assistida.
Devido grande importncia que confere ao ser humano e a sua conseqente
insero no universo familiar, poltico e social, bastante antiga a preocupao sobre o
tema.
luz dos ensinamentos de Daisy Gogliano, na histria, um dos primeiros textos
que se tem notcia invocando os direitos da personalidade pertence Samuel Strick e data
de 4 de fevereiro de 1625, resultado da polmica havida com Casimiro de Osten, cavaleiro
da Pomernia, que invocou Santssima trindade o direito divino de mudar de sexo, de
doar partes do corpo, o direito alma psquica do ser humano, o direito liberdade,
honra, boa reputao.210
A raiz da teoria dos direitos da personalidade, segundo apontam Daisy Gogliano e
Walter Moraes, remonta aos pensadores da escola do direito natural que teve gide no
perodo Iluminista e o Idealista do sculo XVIII. Kant fundou sua teoria e sistema jurdico
209
210

MORAES, Walter. op. cit., p. 32.


GOGLIANO, Daisy. op. cit., p. 78.

79

no valor da liberdade, que para ele era um direito inato, e definiu os direitos pessoais como
a posse ou o arbtrio que o homem possua e que poderia gerar certa ao. Concebeu o
direito do homem como uma expresso real do direito pessoal. Associava o valor
fundamental da pessoa humana ao princpio da liberdade. Suas ideias influenciaram todo o
pensamento filosfico seguida por Fichte, Humboldt, Hegel, Hubmann; ao lado desses
filsofos situam-se os jusnaturalistas que defenderam a incluso dos direitos da
personalidade no direito, como: Hufeland, Zeiller, Gros, Rotteck, Ahrens, Rder, Leuze,
Scheyhing.211
Foi entretanto atravs da Declarao dos Direitos do Homem advinda da Revoluo
francesa que os direitos da personalidade entraram para o ordenamento positivo.
Na lio de Gerard Cornu, a ideia dominante na conscincia universal na atualidade
que todo ser humano necessita de liberdade e tranquilidade para que desenvolva
plenamente sua personalidade; advm da a proteo legal para esses direitos inatos. Essa
preocupao tornou-se o centro do discurso poltico e filosfico na modernidade,
inspirando a referida Declarao Universal dos Direitos do Homem, que protege a vida
privada e familiar do ser humano, coibindo as ingerncias cometidas em face destas.212
Para Orlando Gomes sob a denominao de direitos da personalidade,
compreendem-se, os direitos personalssimos e os direitos sobre o prprio corpo.So
direitos considerados essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a doutrina
moderna preconiza, como direitos absolutos,desprovidos,porm, da faculdade de
disposio.Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana,
preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte dos outros indivduos.213
Em face da natureza jurdica desses direitos da personalidade, Goffredo da Silva
Telles Jr. definiu-os como direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio, ou
seja, a vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a reputao, a honra, a imagem, a
privacidade, a autoria, entre outros. Definiu, ainda, a personalidade como o conjunto de
caracteres da prpria pessoa, sendo desta forma objeto de direito.214
Sustenta Fbio De Mattia amparado por Arturo Valencia Zea que a doutrina atual
considera os bens da personalidade como verdadeiros direitos subjetivos. Representam o
211

MORAES, Walter. op. cit., p. 36; GOGLIANO, Daisy. op. cit., p. 326.
CORNU, Gerard. Droit civil: les personnes. 13. d. Paris: Ed. Montchrestien, 2007. p. 57-58.
213
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 131-132.
214
TELLES JR., Goffredo da Silva. Direito subjetivo. In: FRANA, Rubens Limongi (Org.). Enciclopdia
Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, [s.d.]. v. 28, p. 315-316.
212

80

poder volitivo de cada um sobre si mesmo, o que se traduz num dever jurdico de respeito
por parte de terceiros. Aponta ainda, que a vontade humana, mola propulsora e
pressuposto da personalidade jurdica, opera no apenas sobre o mundo exterior (direitos
patrimoniais, direitos familiares)mas tambm sobre a mesma realidade antropolgica do
ser humano.Cada qual guia de sua vida,corpo,honra e demais atributos e energias que
emanam da personalidade.215
luz do pensamento de Walter Moraes, para que a pessoa possa subsistir como
sujeito de direito e desenvolver a sua vida jurdica, torna-se necessrio que esteja de posse
de certos bens ou valores os bens de personalidade. So eles, entre outros, a vida, bem
supremo, a liberdade, cuja ausncia despersonificaria o indivduo, a psique, o fsico, o
nome, que corresponde ao modo de se individualizar a pessoa humana mesmo aps a sua
morte e situ-la no meio social em que vive. A personalidade em si poderia ser
compreendida como o conjunto de elementos que lhe d estrutura.216
Aduz Adriano De Cupis, para quem os direitos da personalidade nutrem um nexo
estreitssimo com a essncia do ser humano, a ponto de poder-se dizer orgnico, e alm
disso, identificam-se com os bens de maior valor suscetveis de domnio jurdico.217
Entendemos que os direitos da personalidade traduzem as emanaes mais ntimas
da pessoa humana, possibilitando a sua autodeterminao, a elucidao dos seus valores
mais ntimos, a sua maneira particular de existir, suas crenas e seus valores, sua forma de
se demonstrar na sociedade em que vive. Consiste plenamente na sua prpria
individualidade.
parte da definio dos direitos da personalidade, de sua classificao, de suas
origens histricas, desenvolve Pinto Ferreira a temtica da influncia efetiva da
personalidade na psique humana.
Ensina que a personalidade o elemento estvel e permanente da conduta de uma
pessoa, a sua maneira de ser habitual, o que a distingue de um outro ser humano, onde
cada indivduo por fora de determinados caracteres biolgicos e padres culturais aos
quais esteja inserido aproxima-se e distancia-se dos demais indivduos, por fora tambm

215

DE MATTIA, Fbio Maria. Direitos da personalidade: aspectos gerais, cit., p. 39-40.


MORAES, Walter. op. cit., p. 29.
217
DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalit, cit., p. 19.
216

81

de sua experincia individual nesse mundo social,da sua constituio e do seu


temperamento.218
So tambm direitos essenciais prpria pessoa, como ensinou Rav, e inerentes
vida, como na concepo de Ro, ou ainda, os direitos supremos do homem que lhes
garantem o gozo dos seus bens pessoais como preconizou Ferrara.219
Entendemos a personalidade como um fato natural, um conjunto de atributos
inerentes condio humana, inatos ao homem.
Para Carlos Alberto Bittar, consideram-se como da personalidade os direitos
reconhecidos pessoa humana tomada em si mesma e em suas projees na sociedade,
previstos no ordenamento jurdico exatamente para a defesa de valores inatos no homem,
como a vida, a higidez fsica, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos. 220
Baseado na concepo alem dos direitos gerais da personalidade, trouxe
Rabindranath Capelo de Souza o entendimento de que esta garante o respeito a todos os
elementos, potencialidades e expresses da personalidade humana, tanto em sua esfera
individual como nas vrias formas de sua manifestao, valorizando a vontade, a igualdade
dos seres,a segurana, garantido o desenvolvimento pleno da sua personalidade.
Revestem-se os direitos da personalidade das seguintes caractersticas: so inatos,
pois se adquirem no momento da concepo, nascem e se extinguem com o seu titular,
absolutos - pois materializam seu carter pela sua oponibilidade erga omnes, irradiando
efeitos em todos os campos e impondo coletividade o dever de respeit-los;
intransmissveis pois no podem ser transmitidos a outrem uma vez que formam a
individualidade prpria de cada um; indisponveis; irrenunciveis; imprescritveis;
impenhorveis; inexpropriveis; ilimitados pois em face das ltimas conquistas
biotecnolgicas no se tem como enumerar taxativamente quais direitos da personalidade
so tipificados em norma e inestimveis o que vale dizer que eles no tm um
equivalente em dinheiro,so bens no patrimoniais, o que gera, no entender de San Tiago

218

FERREIRA, Pinto. Personalidade I. In: FRANA, Rubens Limongi (Org.). Enciclopdia Saraiva do
Direito. So Paulo: Saraiva, [s.d.]. v. 58, p. 208.
219
MORAES, Walter. op. cit., p. 29.
220
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995.
p. 1.

82

Dantas, um dos problemas mais delicados da tcnica jurdica, qual seja, o da reparao das
leses sofridas pelos direitos da personalidade.221
Destas intrnsecas caractersticas afluem consequncias inestimveis ao direito de
famlia, passando pela prpria individualizao da pessoa natural, o respeito s suas
preferncias volitivas, suas necessidade e potencialidades, o direito intimidade, ao recato
individual e familiar, sade, ao equilbrio psicofsico, entre outros, passando pela
aquisio do nome, a determinao do seu estado pessoal, a aquisio da cidadania, o
respeito identidade de gnero e os consequentes desmembramentos na composio
familiar, o direito parentalidade, biparentalidade e as consequncias patrimoniais,
sucessrias, assistenciais decorrentes, a possibilidade de adoo, gestao, natural e
substituta, entre outros, observadas na atualidade na funo social da famlia.

1.6. O estado familiar

A pessoa, na concepo de Santoro-Passarelli todo sujeito de direito, e seu estado


jurdico representa a soma dos seus direitos e deveres, uma esfera de sua capacidade, que o
liga a um determinado grupo poltico ou familiar.222
Assim considerado, tem-se que a identificao da pessoa natural se d pelo nome
que a situa e individualiza na sociedade; pelo estado que determina o seu modo particular
de existir, define sua situao jurdica na sociedade poltica e na famlia; pelo domiclio
que representa a sede jurdica da pessoa, o local onde ela se presume presente para efeitos
de direito e pela carga gentica que forma estruturalmente os seres vivos,
individualizando-os uns dos outros e garantindo a hereditariedade dos seres.
Estado a soma das qualificaes da pessoa na sociedade, hbeis para produzir
efeitos jurdicos. Indica seu modo particular de existir.
Segundo Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros Monteiro
Frana Pinto, o modo de ser em virtude do qual se tornavam os homens suscetveis de
direitos na sociedade civil.
221

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Programa de direito civil: parte geral. Rio de Janeiro: Ed.
Rio, 1979. p. 194-195; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. v. 1, p. 119-120 e MORAES, Walter. op. cit., p. 33; BORDA, Guillermo A. Derecho civil: parte
general, cit., p. 239.
222
SANTORO-PASSARELLI, Francesco. op. cit., p. 7-8.

83

Em Roma, o status apresentava-se sob trs aspectos distintos: status libertatis,


status civitatis e status familiae, sendo que a personalidade natural s atingia a plenitude
quando reunia os trs elementos.223
No direito civil moderno sobreviveram apenas os dois derradeiros estados,
nacionalidade e famlia, pois so atualmente as pessoas igualmente livres, capazes de
direitos e obrigaes. Assim, lecionam que apresenta o estado trs aspectos constitutivos: o
individual ou fsico, o familiar e o poltico.
O estado individual corresponde ao modo de ser da pessoa quanto ao aspecto de sua
constituio orgnica: sua idade,sexo,cor,altura,sade mental e fsica, aspectos estes que
exercem decisiva influncia sobre a capacidade civil.
Pode-se incluir, entre estes, a identidade gentica do ser humano, grande expresso
de identidade individual com grandes repercusses em matria de direito de famlia,
abrangendo o direito ao nome, filiao, sucesso, patrimonialidade, parentalidade e
parentesco, com reflexos quanto aos impedimentos matrimoniais.
De uma forma geral, os genes controlam a hereditariedade, a passagem dos
caracteres de pai para filho e tambm controlam a funo da clula determinando as
substncias que sero utilizadas no seu interior. Importante a influncia dos elementos
genticos para a identidade da pessoa humana.
O estado familiar indica a posio ocupada pela pessoa no seio da famlia, sendo
que todo indivduo se encontra inserido em alguma modalidade de famlia em virtude de
vnculo relacional ou de afinidade, afetivo ou parental que apresente. Sob esse aspecto, o
estado distingue as pessoas entre casadas, conviventes, vivas, solteiras, separadas
judicialmente e divorciadas, parentes consanguneos ou afins.
O Estado poltico a qualidade poltica que advm da posio do indivduo na
sociedade poltica, podendo ser nacional, nato ou naturalizado e estrangeiro. Regula-se por
normas de ordem pblica, que no podem ser alteradas pela vontade das partes.224
Representa, outrossim, um atributo da personalidade, que identifica o indivduo no
seio da coletividade em face de suas caractersticas prprias.225
223

MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro; PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro Frana. op. cit.,
p. 88.
224
Id. Ibid., p. 89.
225
BOSSERT, Gustavo A; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de famlia. 5. ed. Buenos Aires:
Astrea, 2001. p. 25.

84

Sintetiza Baudry-La Cantinerie que o estado a forma mais contundente de se


determinar a individualidade. Apresenta-se bastante complexo, pois abrange as relaes
que o homem tem com seu entorno, os agrupamentos que forma, como a nao e a famlia,
assim como determina a sua prpria situao fsica.226
Como aduz Massimo Bianca, o estado familiar pressuposto e ttulo de uma
pluralidade de direitos, deveres e poderes oriundos do ingresso da pessoa na famlia
nuclear.227
Como aduz Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, o status de cnjuge um
estado paradigmtico.Condiciona a capacidade: quem est casado no pode casar. Embora
o status conjugal no derive da repercusso que tem sobre a capacidade do indivduo,
avultam-lhe efeitos sobre a titularidade e legitimidade dos deveres conjugais.228
Decorrem diretamente do status familiar que o indivduo apresenta no seio da
famlia a qual se integra. Da advm as inmeras solicitaes feitas por parceiros do
mesmo sexo para o reconhecimento de seu estado familiar, j efetivado em alguns pases
do mundo, e que apresenta diversos conflitos de mbito interno e no plano internacional.
Na concepo de Alpa, status um instrumento jurdico que distingue as pessoas na
sociedade, englobando todas as situaes que fixam com exatido a ntima relao entre o
indivduo e a comunidade a qual pertence.229
Para Walter Moraes, o estado de famlia faz parte dos direitos que integram a
personalidade jurdica do homem, pertencendo tambm categoria dos direitos subjetivos,
ao lado da liberdade, da imagem, da privacidade e da identidade, tanto que o Cdigo Civil
no seu artigo 1525, IV, requer para a habilitao ao casamento a declarao do seu estado
civil,do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem
conhecidos.230
Assim, segundo Maria Helena Diniz, diante da grande importncia do estado
individual e familiar da pessoa natural, o artigo 9 do Cdigo Civil requer a inscrio em
226

BAUDRY-LA CANTINERIE, G; HOUQUES-FOURCADE, M. Trait thorique et pratique de droit


civil: des personnes. 10me ed. Paris: Librairie de la Socit au Recueil Gal. des Lois et des Arrtes, 1902.
t. 1, p. 315.
227
BIANCA, Massimo. Diritto civile: la famlia. 4. ed. Milano: Giuffr, 2005. v. 2, p. 13.
228
PINHEIRO, Jorge Alberto Casas Altas Duarte. O ncleo intangvel da comunho conjugal: os deveres
conjugais sexuais, cit., p. 495.
229
ALPA, Guido. Status e capacit: la costruzione giuridica delle differenze individuali. Roma: Laterza,
1993. p. 3-4, 21.
230
MORAES, Walter. op. cit., p. 32.

85

registro pblico de nascimento, bito,emancipao, interdio, sentena declaratria de


ausncia,e de morte presumida, e o artigo 10 do mesmo Diploma exige a averbao em
registro pblico das sentenas que decretarem a nulidade ou anulao do casamento,o
divrcio,a separao judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;dos atos judiciais
que declararem ou reconhecerem a filiao e dos atos judiciais ou extra judiciais de
adoo.231
Pondera ainda Silvio Venosa que o estado de famlia um dos atributos da
personalidade da pessoa natural, que conferido s pessoas atravs do vnculo que une
uma pessoa outra: casado, solteiro, vivo, separado judicialmente, divorciado ou ainda
sob o aspecto negativo: ausncia de vnculo familiar, filho de pais desconhecidos. Destes
advm inmeros direitos e deveres com reflexos nos diversos ramos do direito e no existir
do ser humano. 232
Como leciona Maria Berenice Dias, na ideia de famlia est contido o parentesco
mais importante: a filiao, que pode ser natural, mesmo que advinda das modernas
tcnicas de reproduo assistida que ensejou a desbiologizao da parentalidade; civil,
decorrente da adoo; ou socioafetivo, que imps o alargamento do conceito e filiao, tal
como disposto no artigo 1593 do Cdigo Civil o parentesco natural ou civil, conforme
resulte de consanguinidade ou outra origem, gerando o que se determina posse do estado
de filho.233
Uma questo jurdica pode ser suscitada no tocante individualizao da pessoa
natural e seu estado de famlia: a questo da inseminao artificial heterloga, que vem
conflitar as relaes de parentesco. Ainda sem soluo determinada, cabe moral dar a
soluo para semelhante impasse, pois muita discusso vem sendo suscitada no tocante
paternidade e mesmo maternidade em face dessa modalidade de reproduo assistida.
Sob o enfoque do aspecto negativo do estado familiar, encontramos elencada uma
situao muito particular que exime o estado de filiao, bem indisponvel da
personalidade: L accouchement sous X. A legislao francesa, como bem trata JC
Champagnat, permite mulher dar luz conservando o seu anonimato, aqui denominado
parto incgnito. Este procedimento, entretanto, coloca em choque dois direitos
personalssimos: o da me, de restar incgnita e o do filho, de ter acesso sua origem
231

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, cit., v. 1, p. 192-193.


VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 160-161.
233
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, cit., p. 310-320.
232

86

biolgica, ficando a seu critrio exclusivo deixar ou no informaes sobre a origem


biolgica do recm- nascido, caso um dia ele queira busc-la.234
Por ocasio do seu nascimento receber o pequeno trs prenomes, um dos quais
ser adotado de oficio quando da adoo do novo ser, cujo estado de ausncia de filiao,
abandono, perdurar, segundo pelo prazo mximo de dois meses, visando o legislador com
essa medida esperar pelo arrependimento da me biolgica. Decorrido esse prazo, ser o
menor encaminhado adoo.
Em 10 de janeiro de 2002, foi promulgada na Frana uma nova lei relativa ao
acesso s origens pessoais de todos os adotados e beneficirios da proteo do Estado. Essa
lei visou conciliar os interesses e os direitos personalssimos da me de dar luz incgnita
e do menor de ter acesso s suas origens. A lei em questo originou uma nova instncia
normativa: a criao do Conseil National pour Laccs aux Origines Personelles,
encarregado de facilitar o acesso s origens biolgicas de todos aqueles que assim o
desejarem, sendo por sua vez, responsveis pela busca das origens biolgicas, do
recolhimento das declaraes da me sobre seus dados pessoais, bem como agilizar a
propositura das demandas pelos filhos sobre seus verdadeiros pais biolgicos.
Passando a ser obrigatrio em territrio francs a plena identificao de cada
gestante, pronunciando-se a lei, por seu turno, favoravelmente sobre a divulgao desses
dados a qualquer momento se o descendente assim o desejar. Com esse texto legal de
10.1.2002, a Frana coloca-se em conformidade com a Conveno Internacional dos
Direitos da Criana, de 20 de novembro de 1989.
Tem-se a situao na Frana de que 560 crianas para cada 10 000 nascimentos
foram geradas incognitamente em 2000, acreditando-se que em duas dcadas
aproximadamente400 000 pessoas no conhecero sua origens.
No Brasil, tendo em vista o grave problema social que apresenta, defende-se a
implementao da Lei sobre o parto annimo, possibilitando gestante o sigilo que deseja
durante a gestao e entregando a criana guarda do Estado para ser encaminhada
adoo.
O Projeto de lei de n.3320/08 de autoria do Dep.Srgio Barradas Carneiro (PT
BA).
234

CHAMPAGNAT, J. C. Laccouchemte sous x. 2002. Les Droits de LEnfant. Disponvel em:


<www.Droitsenfant.com/accouchemente.htm>.

87

Com a regulamentao do parto annimo, as mes interessadas poderiam deixar os


bebs nos hospitais ou postos de sade para a adoo, sem ter de registrar a criana em seu
nome e sem precisar se identificar. A adoo seria menos burocrtica sem a necessidade de
fazer a destituio do poder familiar.
Assim como outras gestantes, a mulher que optasse pelo parto annimo teria direito
a pr-natal e a parto na rede pblica e seria acompanhada por psiclogos durante a
gravidez e depois do nascimento do beb. Pelo anteprojeto, o hospital poderia pedir que a
me fornecesse seu nome e informaes sobre sua sade, as origens da criana e as
circunstncias do nascimento. Esses dados s poderiam ser informados com autorizao
judicial.
O filho s teria acesso s informaes genticas e da sade dos pais. O nome seria
mantido em sigilo.
Entendemos que negar-se-ia ao filho o direito ao acesso sua identidade gentica,
chocando-se, assim, com o princpio da dignidade humana, o direito vida e o livre
desenvolvimento individual.
O parto annimo no novo na realidade do Brasil, onde foi introuzido desde
meados do sculo XVIII nos conventos que trouxeram da Europa a ideia da "roda dos
expostos ou dos enjeitados". Na poca, as crianas rejeitadas eram colocadas nessas rodas
e ficavam sob os cuidados dos conventos e das Santas Casas. Assim como no projeto, as
mes permaneciam annimas. Na ustria, Frana (onde foi julgado constitucional), Itlia,
Blgica, Luxemburgo e Estados Unidos (adotado em 28 dos 50 Estados) considerado
legal.235
Em matria de filiao, aduz Maria Berenice Dias, que este decorre da estabilidade
dos laos de filiao construdos no cotidiano da famlia.
O direito de conhecer a origem gentica, a prpria ascendncia um direito
fundamental, individual, personalssimo, mas que no enseja necessariamente direito
filiao e seu exerccio no significa insero em relao de famlia.
A verdade biolgica, com grande margem de certeza, indica um liame biolgico
entre duas pessoas, mas difere da filiao, pois como retrata que a posse do estado de
filho no se estabelece com o nascimento, mas se firma num ato de vontade, sedimentado
235

Fonte:
INSTITUTO
BRASILEIRO
DE
<http://ibdfam.org.br/noticias&noticias=2169>.

DIREITO

DE

FAMLIA.

Disponvel

em:

88

na afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurdica, quanto a certeza cientfica no


estabelecimento da filiao.236
Retrata, ainda, que a filiao d-se pela origem biolgica,registral,medicalmente
assistida ou socioafetiva, modalidade de parentesco civil de outra origem ao lado da
adoo, conforme dispe o artigo 1593 do Cdigo Civil.
Pela importncia que possui quanto identificao da pessoa natural, apresenta o
estado as caractersticas de: universalidade, o estado de famlia abarca todas as relaes
jurdicas familiares; unidade - no mais se distinguindo os parentes entre legtimos e
ilegtimos; indivisibilidade, pois ningum pode ser ao mesmo tempo casado e solteiro,
maior ou menor,ostentando o mesmo estado de famlia erga omnes; oponvel a terceiros;
uno e indivisvel regulado por normas de ordem pblica; indisponibilidade - essa
caracterstica no impede, porm, que haja alteraes no estado individual de uma pessoa
diante de fatos determinados e se preenchidos os requisitos legais.O solteiro pode passar a
ser casado, o casado pode ficar vivo ou divorciar-se; imprescritibilidade- pois no se
perde nem se adquire o estado pela prescrio.Este um elemento integrante da
personalidade e, assim sendo, nasce com a pessoa e com ela desaparece quando da sua
morte; irrenunciabilidade pois ningum pode vender ou renunciar ao seu estado de filho,
que alm da origem biolgica ou legal, um construdo fincado na aceitao e na
afetividade.237
O estado civil recebe proteo jurdica de aes do estado, que visam criar,
modificar ou extinguir um estado determinado, constituindo um novo, sendo, desta forma,
personalssima, intransmissvel e imprescritvel, requerendo sempre interveno estatal,
sendo alguns de seus exemplos mais significativos a interdio, a separao judicial, o
divrcio, a anulao de casamento.
No direito moderno, visando adaptar o conceito de estado s novas realidades
sociais, a escola do direito natural racionalista, principalmente Conrad, Koeliseus e
Puffendorf, elaborou uma nova diviso dos estados da personalidade, onde, ao lado do
status civitatis e do status naturalis, vem o sexo considerado um status, um estado natural
do homem; concepo esta que foi prontamente rechaada pela doutrina, no sentido exato

236

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, cit., p. 326.


DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, cit., v. 1, p. 212; BOSSERT, Gustavo A;
ZANNONI, Eduardo A. op. cit., p. 25-26.

237

89

de que ningum poderia ter sua origem fundada na prpria natureza e sim na prpria lei. O
sexo passaria ento a ser considerado como uma condio modificadora da capacidade.
No direito francs, o princpio da igualdade entre os dois sexos, firmado pela
prpria Constituio, no impede que existam mnimas diferenas entre o homem e a
mulher, em face da lei, o que tem suficiente relevncia jurdica para continuar
considerando-se o sexo um estado civil. Para Carbonnier, somente em uma viso delirante
de igualdade poder-se-ia imaginar em exclu-lo.238
A doutrina e a jurisprudncia italianas, consideram o estado civil como o conjunto
de circunstncias da pessoa que modificam sua capacidade e incluem o sexo como parte
integrante da capacidade civil.239
Ao lado do estado individual, o status familiae apresenta-se como importantssimo
agente de identificao da pessoa natural. Na viso contempornea do homem como
detentor de direitos inatos, protegidos pela legislao ptria dos diversos pases e pelos
tratados internacionais ratificados, temos a questo de gnero, na pauta do dia para o
estabelecimento de novas relaes identificadoras destes, assim como o estabelecimento de
novos vnculos familiares com sofisticados desdobramentos para as questes relativas
filiao (biolgica ou artificial), ao acesso ao patrimnio familiar, obteno de
nacionalidade ou visto de permanncia nos diversos pases da comunidade internacional,
possibilidade de acesso ao nome de famlia.

238

CARBONNIER, Jean. Droit civil: la famille: les incapacits. 13. ed. Paris: Puf, 1980. p. 345.
CARNELLUTTI, F. Rettificazione del sesso: comentario a la sentencia de la Corte DApelo di Bari, mar.
1962.

239

90

2. A FORMAO DA FAMLIA LUZ DOS DIREITOS HUMANOS

O tema direitos humanos merece uma reflexo detalhada, uma vez que podem ser
compreendidos como direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem distino de
raa, cor ou nacionalidade. A historiografia contempornea vem demonstrando que mesmo
em pases signatrios de documentos internacionais semelhana da Declarao Universal
dos Direitos do Homem, promulgada pela ONU em 1948, no tem havido uma reduo na
violao dos direitos humanos. O problema fundamental desses direitos est em sua
concretizao, que se faz a partir de uma democracia substancial consolidada.

2.1. Breve histrico dos direitos humanos

Data da Antiguidade a ideia de que o homem era detentor de direitos nsitos,


inerentes sua personalidade.Rudimentos a esse respeito j podiam ser encontrados no
Cdigo de Hammurabi (sculo XX aC)e no Cdigo de Manu (sc XIII aC).240
Como bem retratou Fbio Konder Comparato, a convico de que todos os seres
tm direitos a serem igualmente respeitados, pela sua humanidade, nasce com a lei escrita,
como regra geral e uniforme, igualmente aplicvel a todos os indivduos que vivem uma
sociedade organizada. Traduz o professor as etapas que compuseram a evoluo
conceitual da pessoa, a saber:
Na Grcia antiga, a preeminncia da lei escrita tornou-se fundamento da sociedade
poltica. Sua autoridade ou fora moral suplantava a autonomia do indivduo, grupo ou classe
social.Funcionava como um antdoto contra o arbtrio governamental, embora se conhecesse,
no perodo, a lei no escrita, que designava o costume juridicamente relevante, ou de cunho
religioso que no se prestava a ser promulgada no territrio exclusivo de uma s nao.
A igualdade primordial dos homens situava-se entre a essncia do ser humano, o
papel que este desempenhava na sociedade, o que os estoicos denominaram substncia.241

240

GOGLIANO, Daisy. Direitos privados da personalidade, cit., p. 12-15.


COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 11-16. Forma de designar o ser humano distinta de sua natureza corprea ou papel que
desempenha na sociedade.

241

91

O Cristianismo tambm desempenhou um papel fundamental para a definio do


homem -Santssima Trindade-, a mensagem evanglica postulava, no plano divino,uma
igualdade entre todos os seres humanos,apesar de suas intrnsecas diferenas individuais e
grupais.
A segunda fase na histria da elaborao do conceito de pessoa, inaugurou-se com
Bocio, no sculo VI, e a definia como um composto de substncia espiritual e corporal.
Foi advinda dessa concepo medieval de pessoa que se iniciou a elaborao do
princpio de igualdade essencial entre os seres humanos, apesar de suas diferenas. Essa
igualdade de essncia da pessoa formou o ncleo de conceito universal de direitos
humanos: direitos comuns a toda a espcie humana, resultante de sua prpria natureza.
Desse fundamento de igualdade os canonistas medievais tiraram a concluso lgica
de que todas as leis contrrias ao direito natural no teriam fora jurdica.
A terceira fase da elaborao terica do conceito de pessoa como sujeito de direitos
universais,adveio com a filosofia Kantiana, que preleciona que a dignidade da pessoa no
advinda pura e simplesmente de sua essncia, mas de sua racionalidade,sua autonomia
pessoal.(A concepo kantiana de dignidade leva condenao de muitas prticas de
aviltamento da pessoa condio de coisa-escravido,atentados, entre outros).242
A quarta fase, na lio de Comparato, situa-se no reconhecimento de que o homem
o nico ser vivo que dirige sua vida em funo de suas preferncias valorativas.
A quinta e ltima fase abriu-se no sculo XX, com a filosofia de vida e o
pensamento existencialista, que reage contra a despersonalizao do homem no mundo
contemporneo, reflexo da mecanizao e da burocratizao da vida.243
No perodo histrico marcado pela modernidade, que abrangeu as grandes
descobertas geogrficas dos sculos XV e XVI, e que culminou na expanso da civilizao
europia (e de maneira geral,da civilizao ocidental) sobre o resto do mundo, contribuiu
para a formao do corpus jurdico-filosfico dos direitos do homem. Estes foram desde o
incio intimamente relacionados com o processo que fez da histria da Europa a histria do
mundo.
242

No sculo XX a criao do universo concentracionrio veio demonstrar tragicamente a veracidade da


concepo de Kant: os gulags soviticos e os campos de concentrao foram gigantescas mquinas de
despersonalizao humana, despojando o homem de sua liberdade e seus haveres,esvaziando o seu ser de
sua intrnseca personalidade.
243
COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 20-27.

92

A caracterstica mais marcante deste processo foi o seu carter complexo, ambguo,
dualista, ao mesmo tempo de emancipao e opresso, de incluso e de excluso,
eurocntrico, cosmopolita, universal e particular.
Para Miguel Reale, a pessoa humana a medida do valor referencial das ideologias
e cujo processo ideolgico coincide com o dos chamados direitos humanos, cujas polticas
estatais a serem adotadas devem possibilitar a realizao concomitante do bem individual e
do bem comum. O valor da pessoa humana representa o valor-fonte dos quais emanam os
outros valores.244
Nesse sentido, pode-se destacar que a incluso histrica dos direitos do homem
obedeceu seguinte trajetria: iniciaram com a Magna Carta da Inglaterra do sculo
XIII,que vem sendo apontada como a precursora das futuras declaraes de direitos
humanos. Muito embora no constitua uma afirmao universal de direitos humanos, o
referido documento teve o mrito de restringir o poder absoluto do monarca, consagrando
os direitos dos bares e dos prelados ingleses; passando pela Revoluo Gloriosa Inglesa
do sculo XVII, at a Revoluo Americana e Francesa do sculo XVIII, para concluir
finalmente com a Declarao Universal das Naes Unidas do sculo XX.245
No obstante o fato de a Inglaterra ter dado o impulso inicial, foi na Amrica do
Norte que surgiu a primeira Declarao de Direitos, em 12 de janeiro de 1776, cuja
clusula primeira proclamava: todos os homens so por natureza igualmente livres e
independentes; em seguida, a Assembleia Nacional Francesa aprovou em 26 de agosto de
1789 sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, inspirada nos ideais
iluministas e humanistas, proclamava a igualdade dos homens, a liberdade individual e o
direito de resistncia opresso. Abalou as estruturas do absolutismo europeu, refletindose nos movimentos revolucionrios que abalaram o mundo no sculo XIX.246
Para Fbio Konder Comparato, a convico de que todos os seres humanos tm
direito a serem igualmente respeitados, pelo simples fato de sua humanidade, nasce

244

REALE, Miguel. O Estado democrtico de direito e o conflito das ideologas, cit., p. 100.
TOSI, Giuseppe. Histria e atualidade dos direitos humanos. p. 1. Disponvel em:
<www.espdh.hpg.ig.com.br/texto1.htm>.
246
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
p. 11, 19-21.
245

93

vinculada lei escrita, como regra geral e uniforme, igualmente aplicvel a todos os
indivduos que vivem num sociedade organizada.247
A Europa e o Ocidente aparecem, como o espao onde progressivamente, ainda que
com contradies, se forja a emancipao do homem, que posteriormente estendida a
toda a humanidade como modelo a ser seguido.
Desta sorte, na constituio da doutrina dos direitos do homem podemos destacar a
confluncia de vrias correntes de pensamento e de ao, entre as quais as principais so o
liberalismo, o socialismo e o cristianismo social.
Preleciona Norberto Bobbio que a doutrina dos direitos humanos seja uma
aquisio da modernidade e especificamente do pensamento liberal uma opinio
amplamente difusa e que faz parte da imagem que o Ocidente tem de si e que projeta sobre
o resto do mundo. Representa, a seu turno, o processo histrico da afirmao de um valor,
a dignidade da pessoa humana, cujo maior desafio, entende ser, no limiar do sculo XX,
no mais a determinao de sua classificao, natureza ou fundamento, mas sim os
mecanismos de tutela para sua efetiva garantia. 248
Necessria se faz a presena concomitante de direitos do homem, democracia e paz,
para que flua a coexistncia pacfica da humanidade na sociedade contempornea.249
Para Bobbio, portanto, os direitos humanos so um construdo jurdico
historicamente voltado para o aprimoramento poltico da convivncia coletiva, como bem
retratou Celso Lafer.
Giuseppe Tosi aponta como modelo jusnaturalista as seguintes caractersticas: o
individualismo, que impe que os homens gozem de direitos naturais inatos, tais como o
direito vida, liberdade, propriedade, segurana, entre outros; o estado de natureza:
estado de guerra (Hobbes), de paz (Locke) ou de liberdade plena (Rousseau); o contrato
social, compreendido como um pacto artificial celebrado entre indivduos livres para a
formao da sociedade civil onde todos se tornam sditos visando o bem comum e o

247

COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 12. Ressalta tambm o autor, que na Grcia antiga, ao lado da
lei escrita, a lei no escrita tinha tambm vital importncia. Essa noo ambgua designava o costume
juridicamente relevante de cunho religioso.
248
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. So Paulo: Ed. Campus, 1992. p. 45.
249
Id. Ibid., p. 1.

94

Estado, que nasce da livre associao dos indivduos para garantir a efetivao dos direitos
individuais inatos.250
As etapas que caracterizam os processos de afirmao dos direitos humanos so,
segundo a lio de Norberto Bobbio:a positivao (transfere a aspirao em positivao e
permite a tutela jurdica da dignidade da pessoa humana),a generalizao(trata da
igualdade e da no discriminao), a internacionalizao (direito cosmopolita) e a
especificao (caracterizao dos seres humanos em suas caractersticas prprias).251
Tais doutrinas surgiram nos sculos XVII e XVIII, no perodo de ascenso da
burguesia que reivindicava maior liberdade de ao e representao poltica frente
nobreza e ao clero.Consistiram numa justificativa ideolgica para os movimentos
revolucionrios que levaria dissoluo do mundo feudal e formao do mundo
moderno.O jusnaturalismo moderno, sobretudo atravs dos iluministas, teve grande
influncia sobre as revolues liberais dos sculos XVII e XVIII:
- A Declarao de direitos (Bill of Rights) de 1668, da assim chamada Revoluo
Gloriosa, que concluiu o perodo da revoluo inglesa, iniciado em 1640, levando
formao de uma monarquia parlamentar;
- A Declarao de Direitos (Bill of Rights) do Estado de Virgnia de 1777, foi a
base da declarao de independncia dos Estados Unidos;
- A Declarao dos Direitos do Homem e do cidado da Revoluo francesa de
1789, que aboliu o Ancien Rgime e abriu caminho para a proclamao da
Repblica.
Os direitos da tradio liberal tm seu ncleo central nos direitos de liberdade.O
Estado limita-se garantia dos direitos individuais atravs da lei, sem intervir diretamente
na sua promoo. Assim, a declarao dos Direitos do Homem e do Cidado propagando a
igualdade destes perante a lei, consagrou uma nova era do pensamento preconizando os
ideais de valorizao do individuo, introduzindo no pensamento jurdico os direitos da
personalidade.252

250

TOSI, Giuseppe. op. cit., p. 2; DE MATTIA, Fbio Maria. op. cit., p. 35.
LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos. So Paulo: Manole, 2005. p. 8.
252
MORAES, Walter. op. cit., p. 36.
251

95

Os movimentos revolucionrios de 1848 constituram um acontecimento chave na


histria dos direitos humanos, porque conseguem que, pela primeira vez, o conceito de
direitos sociais seja acolhido pela Constituio francesa, ainda que de forma incipiente.
Na luta contra o absolutismo, o liberalismo fincava a questo central na garantia das
liberdades individuais contra a interveno do Estado nos assuntos particulares. Agora,
contrario senso, tratava-se de obrigar o estado a fornecer os subsdios necessrios para a
promoo do bem- estar social (diminuindo as diferenas econmicas e sociais).
Esse movimento, que marca as lutas operrias e populares dos sculos XIX e XX,
tomar um grande impulso com as revolues socialistas do sculo XX e com as
experincias social-democratas ocorridas na Europa. De fato, atravs das lutas do
movimento operrio e popular, os direitos sociais, sobretudo aps a Segunda Guerra
Mundial, comearam a ser introduzidas nas Cartas constitucionais e postas em prtica,
criando o chamado Welfare State nos pases capitalistas e garantindo uma srie de
conquistas econmicas nos pases socialistas.
Tambm a Igreja Catlica teve grande influncia na histria conceitual dos direitos
humanos. A mensagem bblica contm um forte chamamento fraternidade universal. Ao
homem reconhecido um lugar especial no universo e possui tambm uma intrnseca
dignidade, pois foi criado imagem e semelhana de Deus.
A Encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII em 1894, deu incio chamada
doutrina social da Igreja. Com ela, a Igreja Catlica procura inserir-se de maneira
autnoma entre o socialismo e o capitalismo propondo uma via prpria inspirada nos ideais
cristos.Mais recentemente,o Papa Joo Paulo II, na sua Encclica Redemptor Hominis,
reconheceu o papel das Naes Unidas na defesa dos objetivos e inviolveis direitos do
homem, engajando-se, assim, a Igreja no movimento mundial pela promoo e tutela dos
direitos humanos.253
Quando, aps a experincia terrvel das duas guerras mundiais, os lderes polticos
das grandes potncias vencedoras criaram em 26.6.1945, em So Francisco, a ONU e
conferiram-lhe a tarefa de evitar uma terceira guerra mundial e promover a paz entre as
naes, consideraram que a promoo dos direitos naturais do homem era a condio
principal para a obteno de uma paz duradoura. Por isso, um dos primeiros atos da

253

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. op. cit., p. 41-45; RANGEL, Vicente Marota. Direito e relaes
internacionais, cit., p. 436-444.

96

Assembleia Geral das Naes Unidas foi a proclamao, em 10.12.1948, de uma


Declarao Universal dos Direitos Humanos, cujo artigo 1 trata: Todas as pessoas
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos.So dotadas de razo e de conscincia e
devem agir em relao uma s outras com esprito de fraternidade.
Para Hannah Arendt o tudo possvel da experincia totalitria mostrou como
uma forma at ento indita de organizao da sociedade descartou explicitamente os
valores consagrados da justia e do direito. Preconizou o pensamento de retomada dos
valores ocidentais, assinalados pela pluralidade e diversidade atravs do exerccio da
liberdade.254
Assim, ao proclamar os direitos fundamentais, a ONU tornou evidente no se tratar
de concesso ou reconhecimento, esclarecendo que a existncia de tais direitos
independemente de qualquer vontade ou formalidade, uma vez que eles so inerentes
pessoa humana, nenhum indivduo, entidade, governo ou Estado tem legitimidade para
retir-los ou restringi-los.
A Declarao Universal reafirma o conjunto de direitos das revolues burguesas
direitos de liberdade, civis e polticos e os estende a sujeitos que anteriormente estavam
excludos: probe a escravido, proclama os direitos da mulher, defende os direitos dos
estrangeiros, afirma os direitos de tradio socialista direitos de igualdade e do
cristianismo social direitos de solidariedade, e os estende aos direitos culturais.
A partir da Declarao, atravs de vrias conferncias, pactos e protocolos
internacionais, a quantidade de direitos se desenvolveu basicamente atravs de trs
tendncias: a universalizao, em 1948 aderiram Declarao Universal somente 48
Estados. Atualmente, j aderiu quase a totalidade das naes do mundo, ou seja, 184 pases
em 191 pases membros da comunidade internacional. Iniciou-se assim, um processo que
est transformando os indivduos em cidados do mundo; a multiplicao - nos ltimos
cinquenta anos a ONU promoveu uma srie de conferncias especficas que ampliaram a
gama dos bens a serem protegidos e a diversificao- definiu-se mais claramente quais
eram os sujeitos titulares de direitos a serem defendidos: mulheres, crianas,idosos,
doentes, homossexuais, transgneros, entre outros.
Esse processo deu origem a novas geraes de direitos:

254

LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt.
So Paulo: Ed. Companhia das Letras, 2006. p. 15.

97

- a primeira gerao inclui os direitos civis e polticos; direito vida,


propriedade, liberdade, segurana, proibio da escravido, a garantia da igualdade
entre homens e mulheres no casamento, direito liberdade religiosa e de pensamento,
direito de habeas corpus, proibio da tortura ou tratamento desumano ou degradante. So
direitos clssicos, negativos, pois exigem uma absteno de parte do Estado, que foram
universalizados pela Revoluo Francesa do sculo XVIII. Correspondem fase inicial do
constitucionalismo ocidental, mas prevalece nas constituies ainda neste terceiro milnio;
- a segunda gerao inclui os direitos econmicos, sociais e culturais: surgidos a
partir de meados do sculo XIX com a Revoluo Industrial, e o surgimento de grandes
massas de operrios trabalhando sob o mesmo teto fabril. Estes direitos que s podem ser
desfrutados com o auxlio do Estado so: o direito ao trabalho em condies justas e
favorveis, o direito de pertencer a sindicatos, educao e cultura, o direito a um nvel
adequado de vida, o direito seguridade e seguro social, direito proteo especial da
maternidade e da infncia.
- a terceira gerao inclui os direitos a uma nova ordem internacional: so tambm
denominados direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o
fato de se desprenderem do indivduo como titular, destinando-se proteo de grupos
humanos. Assim, os beneficirios so no s os indivduos, mas tambm os povos. Esses
direitos surgiram aps a segunda guerra mundial. So exemplos o direito a um ambiente
sadio, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito paz, o direito ao
desenvolvimento e aos bens que constituem o patrimnio comum da humanidade.
- a quarta gerao vem representada por uma categoria nova de direitos, ainda em
discusso: representam o direito vida das geraes futuras, o direito a vida saudvel, o
desenvolvimento sustentado, o direito informao, direito a democracia, identificao
pessoal, biotecnologia, entre outros. importante salientar que nem todos os autores
reconhecem a existncia de uma quarta dimenso ou gerao de direitos.
A gama de direitos humanos (num plano pblico) ou de direitos da personalidade
(num plano privado) ilimitada. Esses direitos situam-se numa escala de conjunto de
valores que abrangem vrias dimenses: tica, jurdica, poltica, econmica, social,
cultural, educativa. Todas essas feies devem ser analisadas conjuntamente e de forma
interligada, pois ajudam a formar o todo que representa o gnero humano. A ordem no
universo s pode ser mantida por meio de um processo incessante de auto-organizao,
com a permanente adaptao ao meio ambiente. Ademais, a essncia do ser humano

98

evolutiva, porque a personalidade do indivduo, sempre na durao de sua vida, algo de


incompleto e inacabado.255
Para Manoel Gonalves Ferreira Filho O reconhecimento dos direitos sociais no
ps termo ampliao do campo dos direitos fundamentais. Na verdade, a conscincia de
novos desafios, no mais vida e liberdade, mas especialmente qualidade de vida e
solidariedade entre os seres humanos redundou no surgimento da terceira gerao de
direitos fundamentais direitos de fraternidade. A primeira gerao seria a dos direitos de
liberdade,a segunda dos direitos de igualdade,formando junto com a terceira a trade
preconizada na Revoluo Francesa.256
No h como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos
fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de complementaridade, e no de
alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso
da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o
termo dimenses dos direitos fundamentais.
Preleciona Manoel Gonalves Ferreira Filho que o direito humano um direito
universal, inerente condio humana, em todas as partes do mundo e em todos os tempos:
o direito deve ser fundamental, universal e suscetvel de uma formulao suficientemente
precisa para dar lugar a obrigaes da parte do Estado.257
Assim sendo, entendemos que a formao do estado familiar tambm representa um
direito humano a ser respeitado e protegido tanto no plano interno como pela comunidade
internacional.
Na lio de Srgio Resende de Barros, o direito de famlia representa o mais
humano dos direitos, uma vez que cuida da insero do indivduo num dado ncleo
familiar, donde adviro intrnsecas repercusses na sua existncia, tanto no plano social,
como no econmico ou psicolgico.
A insero inevitvel dos sujeitos ao direito de famlia faz decorrer inmeros
direitos humanos, operando na sociedade em geral ou em certo grupo social, direitos
humanos so poderes-deveres destinados a realizar a essncia humana na existncia
humana em condies de dignidade condizentes com o estgio atual de civilizao. Da
decorre a relao dos direitos humanos com os poderes-deveres que interagem nos
255

COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 29.


FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. op. cit., p. 57.
257
Id. Ibid., p. 67.
256

99

relacionamentos familiares, a fim de proteger a humanidade dos homens desde o nascituro


at o mais idoso dos sujeitos, assim como decorre o direito fundamental famlia, a fim de
concretiz-lo no grupo social mais elementar que a famlia.258
Pode-se depreender dessa lio que o direito famlia um direito humano
fundamental, intimamente ligado ao direito vida.
Aduz Srgio Resende de Barros que outros direitos humanos fundamentais
tambm se ligam famlia, tais como: a liberdade, a igualdade, a fraternidade, a
solidariedade, a segurana,o trabalho, a sade, a educao, bem como a prpria felicidade
humana e tantos outros valores que so objeto dos direitos humanos, que se ligam ao
direito famlia e se realizam mais efetivamente no lar familial.
O lar, por sua vez, na lio do professor associa-se aos direitos que garantem a
infra-estrutura fsica da famlia, no sentido que reporta-se ao direito moradia e ao bem de
famlia; aos direitos que protegem a estrutura social da famlia, reportando-se ao direito de
contrair matrimnio, ou unio estvel, o direito ao planejamento familiar, o direito
isonomia entre os pares, o direito ao poder familiar, o direito paternidade (ou
maternidade), direito adoo, s tcnicas de reproduo artificial, assistncia familiar,
entre outros, bem como aos direitos ligados estrutura econmica da famlia, como o
direito gratuidade do casamento, herana e sucesso, aos alimentos e por fim,
referem-se a direitos que atinentes estrutura psquica da famlia, que se traduz no direito
convivncia domstica, ao apoio da famlia em matria de educao, cultura, sade,
reconhecimento de vnculo parental, direito ao parentesco e afinidade, bem como o
direito plena insero familiar e solidariedade, notadamente contabilizada pelo respeito
e amparo entre os membros da famlia. Enfim, o direto ao afeto sentimento maior que
garante o agrupamento humano por um lao mais forte e d consistncia aos demais
direitos humanos da famlia.259
Desta sorte, pode-se depreender que pertencer a um agrupamento familiar
representa na ptica dos direitos, um direito humano fundamental, que no pode ser
negado a nenhum ser humano, sob o pretexto de qualquer prtica discriminatria.

258

BARROS, Srgio Resende. Direitos humanos e direito de famlia. Palestra proferida em 29.08.03, na XII
Jornada de Direito de Famlia, realizada no Auditrio da Assemblia Legislativa do Estado do Rio Grande
do Sul. p. 1. Disponvel em: <www.srbarros.com.br>.
259
Id. Ibid., p. 2-3.

100

Na realidade nacional, e ainda mais reforada em muitas Constituies e quadro


legislativo de muitos pases do mundo, encontram-se legitimadas, lado a lado diversas
formas de configurao familiar, buscando albergar todos os seres humanos em face das
suas necessidades, possibilidades, estruturas ntimas ou potencialidades.
Para Srgio Resende de Barros, os direitos humanos de famlia so verdadeiros
direitos difusos, que vm enlaando cada vez mais sujeitos e objetos no mbito da famlia,
valorizando a dignidade humana. Entretanto,essa real incluso somente se efetivar na
realidade como reclama a universalidade a que tendem os direitos humanos, se alcanar a
famlia em todas as suas manifestaes e no apenas nas formas tradicionais como o
casamento, a unio estvel ou monoparentalidade.
Tambm formas novas, como a famlia homoafetiva, no dever ser mais privada
dos direitos humanos, em virtude de preconceito ou desconhecimento. Essa modalidade de
famlia, que clama por amparo legal, exige ser reconhecida pela legislao do direito de
famlia.
Sintetiza ainda que os direitos humanos tendem concretude, que completa a
universalidade, a que pretendem. Admitir alguma excluso seria negar o direito de famlia
no seu ncleo fundamental, o direito famlia, inibindo a teoria e a prtica dos direitos
humanos familiais.260
Visando amparar os direitos humanos, diversos documentos protetivos tiveram
destaque. No sculo XX, a Constituio da Repblica de Weimar, de 11 de agosto de 1919,
prestigiou os direitos sociais e serviria de base para o futuro reconhecimento dos direitos
fundamentais. Representou um novo modelo de Constituio seguido por outras Cartas que
mais tarde se editaram na Europa.
A Unio Europeia tem seu sistema de direitos humanos fundado na Conveno
Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, adotada
em Roma, Itlia, em 1950. J em 1961, foi assinada a Carta Social Europeia que trata dos
direitos econmicos e sociais.
Em 1977, na capital da Arglia, no continente africano, foi aprovada a Declarao
Universal dos Direitos dos Povos. Ao enunciar princpios referentes aos direitos de todos
os povos, esta declarao expressa a necessidade de garantia autodeterminao poltica,
ao desenvolvimento econmico, cultura, ao meio ambiente e aos direitos das minorias.
260

BARROS, Srgio Resende. op. cit., p. 7.

101

Tem a preocupao fundamental de construir uma nova ordem internacional, mais solidria
e cooperativa. Ainda no continente africano foi instituda a Organizao de Unidade
Africana e assinada a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, em 1981.
Na dcada de 1990 foi assinada a Carta de Paris, no mbito da Conferncia sobre
a Segurana e a Cooperao na Europa, ocasio em que se estabeleceram normas precisas
sobre os direitos do homem e das minorias.
Em 1992 a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos - Pacto de So
Jos da Costa Rica - uniu inmeras naes em torno do ideal de fortalecimento da defesa
dos Direitos Humanos na Amrica Latina. Desta conveno e de tantas outras realizadas no
decorrer da histria, o Brasil foi signatrio.
Por direitos humanos entendemos um conjunto de faculdades e instituies que em
determinado momento histrico concretiza as exigncias da dignidade, a liberdade e
igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos
jurdicos em nvel nacional e internacional.So concebidos de forma a incluir aquelas
reivindicaes morais e polticas que, no consenso contemporneo, todo ser humano tem o
dever de ter perante sua sociedade ou governo, reconhecidas como direito.
Representam os direitos humanos um tema bastante atual. A polarizao entre
direitos de igualdade e direitos de liberdade continua sendo na atualidade uma das
grandes questes no resolvidas no debate sobre os direitos humanos.A universalizao
dos direitos humanos contrape-se com a globalizao da economia,a pretensa
universalidade dos direitos do homem esconde o carter marcadamente ocidental que no
pode ser estendido ao resto do mundo, onde permanecem tradies e culturas religiosas
prprias, muitas vezes incompatveis com a doutrina ocidental,gerando o que Huntington
batizou de choque de civilizaes (como exemplo tpico podem ser apontados os
movimentos islmicos mais radicais que reafirmam a prpria tradio contra o ocidente.).
Os direitos humanos arriscam, nesse contexto, a se tornarem um pensamento nico
que justificam uma prtica nica, politicamente correta, nivelando as diferenas e
divergncias, ainda no sedimentadas em algumas culturas e civilizaes, continuando, em

102

decorrncia direta deste fato, o debate aberto da questo da universalidade dos direitos
humanos, seja no ponto de vista terico, seja no prtico.261
A luta pelos direitos humanos encontra, na atualidade, barreiras polticas,
econmicas, religiosas e culturais para sua concretizao, mesmo ponderando, como o fez
Flvia Piovesan, que a Declarao dos Direitos Humanos representa o marco maior desse
processo de reconstruo dos direitos humanos. Introduzindo a concepo de
universalidade e indivisibilidade desses direitos, converte-os em direitos de legtimo
interesse da comunidade internacional.262
Forma-se, assim, um sistema normativo global de proteo dos direitos humanos,
integrado por instrumentos de alcance geral Pactos Internacionais de Direitos Civis e
Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966; e por instrumentos de
alcance especfico, como as Convenes internacionais que buscam responder a
determinadas violaes de direitos humanos, como a tortura,a discriminao racial, a
discriminao contra as mulheres entre outros.
Na dinmica do processo de consolidao da democracia, o Brasil tornou-se parte
dos principais instrumentos jurdicos internacionais de proteo dos direitos humanos,
participando ativamente dos principais foros internacionais sobre o tema.
A Carta Magna de 1988 introduziu o primado da prevalncia dos direitos humanos,
como princpio orientador das relaes internacionais e da transio democrtica do pas.
No entanto, o desrespeito aos direitos humanos continua sendo uma realidade flagrante no
pas, muito embora seja o pas signatrio de documentos internacionais de garantia desses
direitos fundamentais.
Nesse sentido, convm salientar o posicionamento de Norberto Bobbio, para quem,
atualmente, o problema fundamental dos direitos humanos est na dificuldade dos
governos em construir condies para a realizao dos direitos proclamados. A busca dos
fundamentos para os direitos do homem no ter nenhuma importncia histrica se no for
acompanhada pelos estudos das condies, dos meios, e das situaes nas quais este ou
aquele direito possa ser realizado.263
261

MAGNOLI, Demtrio. Relaes internacionais: teoria e histria. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 183;
HUNTINGTON, Samuel. O choque de civilizaes. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exrcito Ed., 1998. p.
20-21.
262
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e globalizao. In: SUNDFELD, Carlos Ari; VIEIRA, Oscar
Vilhena (Org.). Direito global. So Paulo: Max Limonad, 1999. p. 195-197.
263
BOBBIO, Norberto. op. cit., p. 45.

103

2.2. Homossexuais, transgneros e direitos fundamentais

Os direitos humanos foram e continuam sendo historicamente afirmados.


Representam uma construo das sociedades polticas reafirmadas cotidianamente na
vivncia e defesa dos direitos e deveres mais primrios organizao social. So ainda a
constituio de regras de convivncia e de organizao da comunidade poltica, que
asseveram as liberdades individuais e impem limitaes e deveres de ao ou omisso ao
Estado.
Concebe Dimitri Nascimento Sales que a ideia de gerao de direitos, preconizada
por Bobbio, representa a afirmao de conquistas que se consolidam a partir da atuao
dos sujeitos, que reconhecidos individual ou coletivamente produzem transformaes no
ambiente em que habitam, ou seja, na comunidade poltica, cujo espao dado no
suficiente. Primaz se faz, em sua concepo, a transformao desse espao, a fim de
assegurar a continuidade de aprimoramento dos desejos humanos, exteriorizados e
reconhecidos em forma de direitos e deveres institudos em Constituies, leis, ou, ainda,
moralmente e eticamente reconhecidos pela civilizao humana.264
No mbito da proteo dos direitos humanos, emergem na atualidade outros
direitos, carecedores de defesa, promoo e proteo: o combate homofobia,
discriminao em razo da orientao sexual e identidade de gnero. Trata-se, assim, do
reconhecimento de novos atores sociais e novas demandas pblicas que impem aes
positivas no sentido de asseverar o respeito diversidade humana.
Ao Estado atribui-se a misso de zelar pelos direitos e garantias fundamentais
consagradas pelo ordenamento constitucional. Trata-se do dever de atuao no sentido de
coibir aes discriminatrias em razo da orientao sexual e identidade de gnero, bem
como da promoo dos direitos humanos da populao GLBTT (formada por gays,
lsbicas,bissexuais,transexuais e transgneros), asseverando-lhes respeito,igualdade de
condies e dignidade.265
Desta sorte, ante a afirmao histrica dos direitos humanos, o princpio da
dignidade da pessoa humana tomou vulto e passou a permear todas as estruturas jurdicas
264

SALLES, Dimitri Nascimento. Direito visibilidade: direito humano da populao GLBTT. In:
PIOVESAN, Flavia; IKAWA, Daniela (Orgs.). Direitos humanos: fundamento, proteo e implementao:
perspectivas e desafios contemporneos. Curitiba: Juru, 2007. p. 927.
265
Id. Ibid., p. 929.

104

(e uma vez internacionalmente reconhecido, passou a orientar as relaes internacionais,


estabelecendo um dilogo entre as naes), sendo o reconhecimento da condio de pessoa
que assegura os direitos e garantias individuais historicamente determinados, aliados ao
reconhecimento de que a pessoa detentora de direitos subjetivos, inatos, intrnsecos sua
condio humana, inerentes sua personalidade de onde reconhece-se a diversidade como
elemento da integralidade humana, e desta o exerccio da sexualidade como um direito
personalssimo individual.
Assim, a orientao sexual uma noo das mais recentes na prtica e na legislao
dos direitos humanos e uma das mais controvertidas na poltica. Preconceitos, esteretipos
negativos e discriminao esto profundamente arraigados em nosso sistema de valores e
padres comportamentais. Para muitos homens pblicos e formadores de opinio, a
expresso do preconceito homofbico se mantm tanto legtima quanto respeitvel, caso
inaceitvel se fosse contra outras minorias.
O princpio constitucional da igualdade, erigido como cnone fundamental, outorga
especfica proteo no que tange s questes de gnero. Os artigos 3, IV; 5, I e 7, XXX
da Constituio Federal brasileira probem qualquer discriminao em razo do sexo (alm
disso, previsibilidade de no discriminao em virtude de o sexo estar consignado em
diversos documentos internacionais, como a Conveno Americana de Direitos Humanos e
no Pacto de San Jose, dos quais o Brasil signatrio).
Para Daniel Borrillo, na perspectiva geral das garantias polticas concedidas s
minorias na Europa, a questo da orientao sexual representa uma varivel nova na ao
pblica antidiscriminao. Desde a elaborao das diretivas internacionais em matria de
proteo de direitos humanos, a questo homossexual tornou-se a pedra fundamental na
construo da cidadania na Europa.
Para o professor de Nanterre aps o tratamento dos problemas clssicos de
racismo,antisemitismo,xenofobia

ou

discriminaes

fundadas

no

sexo,

veio

discriminao em face da orientao sexual e da identidade de gnero, representar um


direito humano fundamental susceptvel de ser tratado pelos instrumentos jurdicos
internacionais, sendo a construo scio- poltica da noo de orientao sexual um agente
revelador das profundas transformaes paradigmticas relativas s liberdades pblicas.

105

Nesse sentido, leciona que a homossexualidade hoje em dia no apenas tolerada,


enquanto manifestao do pluralismo sexual, mas vem sendo progressivamente protegida
de todas as formas de discriminao por parte dos Estados ou dos cidados.
Em vinte e cinco anos passamos de uma Europa de penalizao da
homossexualidade para a penalizao da homofobia, sintetiza.266
No Brasil, entretanto, a realidade outra: as estatsticas comprovam a existncia da
homofobia: a populao GLBTT um dos grupos sociais mais vulnerveis da sociedade,
como retrata Dimitri Nascimento Sales, pois o preconceito acentua-se sobre algumas das
dimenses essenciais da personalidade humana, a afetiva e a sexual, e, sobretudo, pela
violncia com que ela se manifesta; alm disso, somam-se a ausncia de polticas pblicas
que asseguram o cumprimento de direitos e garantias da populao em questo.
Aponta-se para a cifra de 18 milhes de homossexuais no pas (10% da populao
brasileira), considerados cidados de segunda categoria.Em se tratando de homofobia,
ocupa o primeiro lugar, com mais de cem homicdios/dia perpetrados contra os
homossexuais.267
A vulnerabilidade dos direitos humanos das comunidades GLBTT explicvel pelo
preconceito, pela desinformao, pela negao de visibilidade social dessas pessoas, que
vm respaldar as prticas homofbicas em razo da opo sexual e identidade de gnero do
indivduo. No se trata de uma postura isolada, mas de um problema estrutural
consubstanciado em elementos valorativos,morais, que so transmitidos por geraes.268
No exemplo brasileiro, no existe lei que criminalize a prtica homofbica, embora
a Cmara dos Deputados tenha aprovado, em dezembro de 2006, o Projeto de lei 5003 que
tipifica o crime de homofobia e outras prticas discriminatrias em razo de orientao
sexual e identidade de gnero (remetendo-o ao Senado Federal). O Programa Brasil sem
homofobia do governo Lula no foi capaz de assegurar a necessria correlao de fora em

266

BORRILLO, Daniel. La protection juridique de la minorit gay et lesbiene dans lunion europenne et en
France. In: GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Lilian Balmant (Orgs.). Direitos das minorias e grupos
vulnerveis. Iju: Uniju, 2008. p. 49-50.
267
Fonte: FOLHA de S. Paulo, So Paulo, 19 ago. 2007. Dados estatsticos comprovam que entre 1980 e
2005, 2511 homossexuais foram assassinados no Brasil, a maioria vtima de crime homofbico- apontando
para a margem de um crime homofbico a cada 3 dias, ou 100 crimes/ano. A partir do ano 2000, essa
mdia tendeu a aumentar, atingindo o pico de 158 homicdios em 2004. Dentre as vtimas,72% eram
homossexuais masculinos, 25% eram travestis e 3% eram homossexuais femininos. Para uma populao
estimada em 20 mil indivduos, os transgneros transexuais e travestis- so proporcionalmente mais
agredidos que os homossexuais.
268
SALLES, Dimitri Nascimento. op. cit., p. 936.

106

todos os mbitos dos Poderes, de forma a dar um novo contorno realidade da populao
GLBTT.
Nesse sentido, o movimento gay colocou em pblico a velha questo da justia em
novos termos e novas circunstncias como retrata Jos Reinaldo de Lima Lopes passaram
a reivindicar sob o nome de direito o respeito sua identidade, sua liberdade e ao
tratamento no discriminatrio. Essa luta teve uma histria peculiar, mas insere-se em um
grande processo de expanso da democracia e de afirmao de direitos universais.269
Assim, temos que o reconhecimento de direitos e garantias populao GLBTT
uma necessidade contempornea e premente,seja pela necessidade de respeito diferena
humana, seja pelo desafio do combate homofobia e outras formas de discriminao em
razo da orientao sexual e identidade de gnero.270
Os princpios primordiais que norteiam a aproximao aos direitos sobre orientao
sexual se referem igualdade (o respeito diferena) e no-discriminao,visando
assegurar a justia social e garantir a dignidade de lsbicas, gays e bissexuais e
transgneros, que, por sua vez, no reivindicam "direitos adicionais" ou "especiais", mas a
observncia dos mesmos direitos das pessoas heterossexuais, dentre os quais a assuno do
status familiae em seus relacionamentos.
O problema da afirmao dos direitos da populao GLBTT paradoxal: ao
mesmo tempo em que a jurisprudncia vem lhes outorgando cada vez mais o
reconhecimento de direitos, tambm a violncia homofbica, em face da orientao sexual
e identidade de gnero, aumenta. Da a necessidade premente da adoo de polticas
pblicas que tornem concretizveis os direitos humanos dessa parcela da populao.271
s pessoas lsbicas, gays, bissexuais e transgneros (LGBTT) so negados - tanto
pela lei ou pela prtica - direitos civis, polticos, sociais e econmicos bsicos. As
seguintes violaes foram documentadas em todas as partes do mundo:
Por meio da prtica ou de provimentos criminais especiais com base na orientao
sexual, em muitos pases so negados s lsbicas, gays e bissexuais, igualdade de direitos
269

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito ao reconhecimento de gays e lsbicas. In: PIOVESAN, Flavia;
IKAWA, Daniela (Coords.). Direitos humanos: perspectivas e desafios contemporneos, cit., p. 950.
270
SALLES, Dimitri Nascimento. op. cit., p. 929; WINTEMUTE, Robert. Sexual orientation and human
rights. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 1
271
Retrata Ruthann Robson que as estatsticas americanas apontam em casos da aplicao de pena de morte
que de 41 sentenciadas 17 eram lsbicas esse simples fator intrnseco da personalidade leva s
sentenciadas execuo. ROBSON, Ruthann. Gay men, lesbians and the law. New York; Philadelphia:
Chelsea house Publishers, 1997. p. 95.

107

diante da lei. Frequentemente, as leis mantm uma alta idade consentida para as relaes
entre o mesmo sexo, em comparao s relaes entre sexos opostos.
O direito no-discriminao e proteo contra o abuso e a violncia so
usualmente negados pela omisso do aspecto da orientao sexual em leis
antidiscriminao, preceitos constitucionais e suas leis de apoio.
O direito vida violado em Estados onde a pena de morte aplicada.
O direito de estar livre de tortura ou do tratamento cruel, desumano e degradante
infringido por meio das prticas policiais, em investigao ou nos casos de deteno de
lsbicas, gays e bissexuais.
Prises

arbitrrias

de

indivduos

suspeitos

de

possurem

identidade

homo/bissexual ocorrem em inmeros pases.


A liberdade de ir e vir negada para casais de nacionalidades diferentes, em razo
do no reconhecimento da relao entre pessoas do mesmo sexo.
O direito privacidade negado pela existncia de "leis contra a sodomia",
aplicadas s lsbicas, gays e bissexuais, mesmo se a relao consentida entre dois adultos
se d em privacidade.
A prtica religiosa sempre limitada para lsbicas, gays e bissexuais,
especialmente em se tratando de Igrejas que professam contra eles.
O direito ao trabalho o mais afetado dentre os direitos econmicos. Muitas
lsbicas, gays e bissexuais so despedidos por conta de suas orientaes sexuais ou so
discriminados em polticas e prticas empregatcias.
Os direitos securidade, assistncia e benefcios sociais e, consequentemente, o
nvel de vida, so afetados, quando, por exemplo, no podem declarar seus companheiros
como dependentes legais para fins de previdncia social.
O direito sade fsica e mental est em conflito com prticas e polticas de sade
discriminatrias, a homofobia de profissionais da sade, ou a adoo de polticas
hospitalares discriminatrias.
O direito de formar uma famlia negado em muitos pases pelo no
reconhecimento de casais do mesmo sexo e pela negao de outros direitos plenamente
garantidos pelo Estado para famlias heterossexuais. No caso das crianas de casais

108

separados, os direitos de proteo familiar podem ser negados em virtude da orientao


sexual dos pais. s lsbicas, gays e bissexuais, casais ou indivduos, no permitida a
adoo de crianas, mesmo se a criana for natural de um dos companheiros do mesmo
sexo.272
A questo da formao da famlia por homossexuais e transgneros vem ocupando
grande espao nas discusses doutrinrias de muitos pases na atualidade, tanto que
diversos deles j adotaram em seu quadro legislativo a possibilidade do casamento civil
homossexual. Outros, entretanto, relutam em conceder-lhes os mesmos direitos que os
casais formados por pessoas de sexo diferente.
Questiona-se muito sobre o que exatamente o casamento. Para Richard Mohr,
amparado na definio do casamento como valor a ser protegido, entende que este pode ser
entendido como o convvio dirio entre duas pessoas que partilham intensa conexo
ntima.273
V-se, assim, que as lutas pela afirmao e defesa dos direitos humanos dos
homossexuais no foram e no so poucas. A marcha pela afirmao de direitos da
populao GLBTT recente no Brasil e vem disseminando-se na comunidade
internacional, atravs de manifestaes populares, publicao de leis que probam as
prticas homofbicas, respeito aos princpios constitucionais de igualdade, liberdade e no
discriminao presentes nas Cartas Constitucionais contemporneas.274
Decorrente do direito visibilidade, tem-se o direito livre manifestao do
pensamento, do afeto, e o direito diversidade sexual, como parmetro que dever
conduzir aes sociais capazes de enfrentar energicamente o preconceito, a discriminao e
homofobia, combatendo os esteretipos negativos que se ligam aos homossexuais e
transgneros. O direito visibilidade representa o reconhecimento da dignidade da pessoa
272

Fonte: HUMAN Rights Education Associates. Disponvel em: <http://hrea.net>; SALLES, Dimitri
Nascimento. op. cit., p. 429, 435-437; WINTEMUTE, Robert. Op. cit., p. 110-112.
273
MOHR, Richard. The long arch of justice: lesbian and gay marriage, equality, and rights. New York:
Columbia University Press, 2005. p. 12.
274
O movimento homossexual comeou a se organizar na dcada de 70 do sculo XX, evoluiu um tanto
timidamente, alando uma relativa visibilidade nos anos 90, com o aparecimento de revistas, boates, e
outros locais especficos para o pblico homossexual, criando um espao de insero para a discusso
poltica em torno dos direitos dessas comunidades. No mesmo perodo, comearam a surgir diversas
entidades cuja funo destinava-se defesa dos direitos humanos homossexuais principalmente no que
tange ao seu direito visibilidade: atuao da parada gay, Projetos de Lei visando seus interesses,
decises jurisprudenciais. A interpretao do direito impe uma nova percepo da realidade: a proteo do
ser humano, sua dignidade. No havendo, assim, como se negar a tutela dos direitos humanos das
comunidades GLBTT. - SALLES, Dimitri Nascimento. op. cit., p. 939-940; WINTEMUTE, Robert. op.
cit., p. 1; ROBSON, Ruthann. op. cit., p. 17-18.

109

humana tal como preconiza o art. 6 da Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948 que, ao reconhecer a condio de pessoa como atributo tico que assegura o respeito
aos direitos humanos desse segmento social, garante-lhe a possibilidade de plena interao
social.275
Tambm de vital importncia para o tema os ditames da Declarao e o Programa
de Ao da Conferncia Internacional sobre os Direitos Humanos que ocorreu em Viena
em 1993. Em seu 18, reconheceu pela primeira vez num documento internacional que o
Estado deve eliminar a violncia baseada no gnero e todas as formas de abuso e
explorao sexual.
O tema volta a ser abordado na Conferncia Internacional de Populao e
Desenvolvimento realizada no Cairo em 1994 e na IV Conferncia Internacional sobre a
Mulher, realizada em Pequim em 1995. Nesta ltima por fora dos grupos religiosos
fundamentalistas unidos com o Vaticano, tentou-se instituir uma agenda eminentemente
pr-natalista, opondo-se, desta sorte, aos direitos dos homossexuais ou mesmo
constituio de qualquer forma de famlia no formada nos moldes tradicionais.276
Vistas sob diferentes prismas no decorrer da evoluo histrica da humanidade, as
questes que envolvem gnero e sexualidade so, antes de mais nada, verdadeiras
construes sociais, tal como os direitos humanos. Afirmar os direitos das minorias
configura-se como alterar de alguma forma a ordem vigente, no caso, o referencial de
heterossexualidade. Logo, as questes atinentes homossexualidade implicam na
afirmao de um posicionamento poltico.
A sada para o reconhecimento dos direitos humanos dos homossexuais advm da
poltica adotada e da proteo legal seja atravs da proteo constitucional, da lei
especifica ou dos tratados internacionais, que, repelindo a discriminao homofbica,
cuidam de garantir a insero social de uma camada populacional, que estima-se 1% da
populao mundial.277

275

SALLES, Dimitri Nascimento. op. cit., p. 941; MOHR, Richard. op. cit., p. 17.
MATTAR, Laura Davis. Desafios e importncia do reconhecimento jurdico dos direitos sexuais frente aos
direitos reprodutivos. In: PIOVESAN, Flavia; IKAWA, Daniela (Coords.). Direitos humanos: perspectivas
e desafios contemporneos. Curitiba: Juru, 2007. v. 2, p. 840.
277
Os movimentos homofbicos so encontrados em todas as partes do mundo. Moscou tem patrulha antigay
epicentro de xenofobia (OESP 15.7.2007); parada gay proibida em Israel por temor de atentado
terrorista (OESP 11.11.2006); Islmicos querem impedir entidade do Brasil de defender gays na ONU
(OESP 16.10.2008) Com apoio do Vaticano e dos EUA-; ao lado da construo de condomnios
residenciais e escolas s para gays e seus filhos. (OESP 24.8.2008 e 29.7.2003 respectivamente).
276

110

Os instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos protegem o direito


no discriminao em virtude de orientao sexual, liberdade sexual, o direito
intimidade no sentido em que protege a relao homoafetiva, o direito privacidade.278
O Brasil vive uma situao paradoxal em relao populao GLBTT. Por um
lado, apresenta grande manifestao popular favorvel questo homossexual, e por outro,
no possui um ordenamento legal atinente ao tema, pois a intolerncia religiosa impede a
aprovao de leis federais no pas que protejam a livre expresso sexual; apresenta, ainda,
grande violncia institucionalizada e alto ndice de crimes homofbicos, alm da
dificuldade de insero do homossexual nas relaes sociais.
Desta forma, no que tange proteo dos direitos humanos e orientao sexual, o
Brasil apresentou um projeto de Resoluo frente Comisso de Direitos Humanos das
Naes Unidas (em 22.4.2003) que probe a discriminao com base na orientao sexual,
denominada Direitos Humanos e Orientao Sexual, pois entende que a discriminao,
em funo da orientao sexual, violao aos direitos humanos.279
Afirma a delegao brasileira que a Resoluo apresentada no cria direitos novos,
mas afirma a internacionalizao dos direitos humanos.
A Comisso de Direitos Humanos, reafirmando o estabelecido na Declarao
Universal dos Direitos Humanos, e em diversos Pactos e Convenes Internacionais (Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos Sociais e Culturais, Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, Conveno de Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Contra a Mulher, Conveno Contra Tortura e Outros Castigos ou Penas Cruis
Desumanas ou Degradantes e Conveno sobre os Direitos da Criana), lembrando que o
reconhecimento da dignidade e igualdade entre todos os homens a base da liberdade, da
justia e da paz mundial e reafirmando a inadmissibilidade de qualquer forma de
discriminao, proclama que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e
direitos, sem distino, e ainda afirmando que a educao em direitos humanos

278

A Constituio Americana protege a orientao sexual como um direito liberdade, igualdade;


privacidade, como direitos fundamentais garantidos populao. A Conveno Europeia dos Direitos
Humanos prev a discriminao em face da orientao sexual como uma violao dos direitos humanos, do
direito intimidade, privacidade, liberdade, luz dos artigos 8 a 14 e formao familiar luz do artigo 8.
WINTEMUTE, Robert. op. cit., p. 6-15, 20-25 e 98; DEBET, Anne. Linfluence de la convention eurepenne
des droit de lhomme sur le droit civil. Paris: Dalloz, 2002. p. 677; BAMFORTH, Nicholas. Sexuality, moral
and justice: a theory of lesbian and gay rights law. London; Washington: Cassel, 1997. p. VII.
279
A Resoluo a primeira sobre o tema no mbito da Naes Unidas e vem apoiada pela frica do
Sul,Canad e mais dezoito pases europeus, como: Alemanha, ustria, Blgica, Frana, Irlanda,
Liechtestein, Inglaterra e Sucia membros da Comisso.

111

fundamental para a alterao de atitudes e condutas para promover o respeito diversidade


na sociedade,expressa profunda preocupao com a ocorrncia, no mundo todo, das
violaes aos direitos humanos das pessoas, fundadas em sua orientao sexual, sublinha
tambm que o reconhecimento desses direitos fundamentais est alm da orientao sexual
do indivduo.
Assim, chama todos os Estados a promoverem e protegerem os direitos humanos
independentemente da orientao sexual.280
O Programa Brasil sem homofobia foi lanado em 2004, a partir de uma srie de
discusses entre o governo federal e a sociedade civil, com intuito de promover a
cidadania, a equiparao de direitos, o combate violncia e a discriminao da populao
GLBTT.281
No mesmo sentido, o CNCD Conselho Nacional Contra a Discriminao enviou
propostas de aes afirmativas para os homossexuais aos rgos da administrao pblica
em nvel federal, estadual e municipal, com o objetivo de garantir aos homossexuais e
transgneros um tratamento isonmico em face da lei, erradicar a homofobia e garantirlhes os mesmos direitos de cidadania, visando esclarecer a populao em geral sobre a
questo GLBTT, para que assim promova-se o respeito diversidade sexual e a educao
na diversidade.282
Em 14.5.2009 o governo federal lanou o Plano Nacional de Promoo da
Cidadania e Direitos Humanos de LGBTT, composto por 51 diretrizes que devem ser
transformadas em polticas de Estado.Destacam-se o direito de adoo dos casais que
vivem em parceria homoafetiva e o reconhecimento dos direitos civis de casais
homossexuais.283
No caso dos transexuais e dos intersexuais, dificil o reconhecimento das suas
peculiaridades no direito brasileiro. Sendo muitas vezes negada a acomodao registral
quando da realizao da cirurgia redesignatria o que fere, em nosso entender, o
princpio da dignidade da pessoa humana, negando-lhes tambm o direito privacidade,
integrdade fisica e intimidade, alcanando o prprio direito vida (pois elevadssimo o
280

Fonte: MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES. Disponvel em: <http://www.mre.gov.br>; THE


GULLY Online Magazine. Disponvel em: <http://thegully.com/artculosgay_mundo>.
281
SALLES, Dimitri Nascimento. op. cit., p. 937.
282
Fonte: MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. Disponvel em: <http://spider.pgt.mpt.gov.br:8080>.
283
Fonte: ANDRADE, Claudia. Plano do governo defende adoo e direitos civis para casais homossexuais.
Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/politica/2009/05/14/ult5773u1188.jhtm>.

112

nmero de transexuais que se suicidam em virtude de problemas legais e de insero


social).Tambm no caso dos primeiros, lhe negado a persecuo do status familiae, pois
ainda paira em nossa doutrina e jurisprudncia, a dvida se a cirurgia de transgenitalizao
tem mesmo o condo de alterar o sexo do indivduo (isso mesmo aps o longo perodo de
tratamento a que submetido o paciente para o posterior diagnstico de
transexualidade).284
Efetivamente, o reconhecimento dos direitos dos homossexuais e transgneros
consiste na afirmao positiva de certas identidades, que reconhece esse seu direito como
um Direito em primeiro lugar e precisar traduzir-se em esforos pblicos estatais e no
estatais que retirem de um grupo discriminado as consequncias jurdicas do estigma
social.
Para que seja possvel converter em deveres o direito ao reconhecimento, reporta-se
ao direito subjetivo do indivduo. No caso do respeito s identidades, h ainda que se
considerar a dignidade e a valorizao do ser humano, cuja igualdade fica condicionada
produo social de uma imagem positiva ou negativa de um trao que identifica o grupo,
como retrataram Richard Mohr e Jos Reinaldo de Lima Lopes. Este, por sua vez, pode ser
de vrias naturezas, para o estudo em tela, o gnero e a identidade sexual.
A efetividade da tutela desse grupo determinado depende muito de como este
percebido socialmente: visvel ou invisvel, mutvel ou imutvel. Donde depreende-se que
a produo da imagem ou do estigma do grupo uma produo social.285
Podemos concluir, frente ao exposto, que os valores dominantes em cada poca
histrica apresentam um sistema de excluses baseado em preconceitos punitivos e
discriminantes, sendo a contemporaneidade alada cada vez mais em princpios que
valorizem o ser humano em sua dignidade, buscando sua tolerncia e a insero social,
visando a auto-realizao do indivduo tendo em vista que imperativa a distino entre a
homossexualidade do individuo e outros aspectos de sua personalidade.

284

MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Direitos da personalidade e elementos genticos para a
identidade da pessoa humana. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coords.). Novo
Cdigo Civil: questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2003. p. 63-68. (Srie Grandes Temas do
Direito Privado, v. 1). A busca pela alterao do nome nos transexuais ps-transicionais bastante antiga:
Em 17.8.2006 publicou o jornal OESP Tribunal d a transexual o direito de mudar de nome, onde uma
deciso pioneira do STJ cria jurisprudncia para novas sentenas.
285
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. op. cit., p. 961.

113

Como bem elaborou Stuart Mill, a valorizao da liberdade e da diferena


diretamente afetam a problemtica da construo familiar nos estados intersexuais.286
De acordo com seus princpios, a liberdade do indivduo deve prevalecer contra o
controle social e poltico. A mais ampla variedade da vida e do carter humano no pode
ser obtida sem proteger os indivduos uns dos outros e principalmente do terrvel peso da
presso social tirania da maioria,um dos males contra os quais a sociedade exige
proteo e clama por tolerncia.287
Preconizou Stuart Mill que a tirania social muitas vezes mais temvel do que
muitas espcies de opresso poltica, pois penetra mais profundamente nos detalhes da vida
privada, escravizando a prpria alma do indivduo, viola o dissentimento, impedindo a
formao de qualquer individualidade em desacordo com o modelo dominante.288
Tratou, desta forma, de elaborar a defesa da liberdade social e civil, procurando
instituir os limites do poder que a sociedade poderia legitimamente exercer sobre o
indivduo.
No mesmo sentido o pensamento de Nicholas Bamforth, para quem a proteo
contra a hostilidade social, muitas vezes advinda da prpria lei, se exprime em vrios
contextos que incluem desde a insero social do pblico GLBTT, at a supossibilidade
de adquirir o status familiae.289
Difcil adequar o ajustamento entre a independncia individual e o controle social.
Para tanto, necessria a imposio de certas regras de conduta submetidas ao imprio da
lei e tambm, observar-se os costumes de cada povo em um dado espao temporal (que se
estabelece em momentos diferentes para cada Estado, sendo as regras que cada povo
alcana so justificveis por si mesmas. Essa iluso universal um exemplo da influncia
mgica do costume).

286

Este foi o maior defensor da liberdade civil, intelectual, individual, elaborou os princpios de maneira clara
fundando o liberalismo moderno, suplantou formulaes iniciais do problema sobre o individualismo e a
tolerncia - temas recorrentes aos direitos humanos.
287
Muito embora, como preconizou Robert H. Hopcke, tudo o que de ordem pessoal tambm poltico,
assim, a busca de uma melhor compreenso da homossexualidade no pode deixar de ter um significado
poltico e histrico. HOPCKE, Robert H. Jung, junguianos e a homossexualidade. Trad. Cssia Rocha.
So Paulo: Siciliano, 1993. p. 15.
288
MILL, John Stuart. A liberdade/utilitarismo. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 10-11.
289
BAMFORTH, Nicholas. op. cit., p. 3.

114

Para Mill, o princpio prtico que orienta a regulao da conduta humana o


sentimento individual, baseado em sua preferncia pessoal, observadas as noes
intrnsecas de moralidade e crena religiosa.290
Assim, em concordncia com os ideais millianos de liberdade, podemos concluir
que o indivduo deve estar livre para fazer as opes que quiser, ou puder, desde que no
causem nenhum prejuzo significativo coletividade.
Preconiza Baudry-Lacantinerie que o estado do direito supe (ou mesmo sugere), o
estgio de desenvolvimento da sociedade ao qual se destina, devendo, para tanto
estabelecer parmetros de deveres concernentes vida social, uma vez que no tem o
poder de tutelar as escolhas de foro ntimo do cidado, sob pena de fazer-lhes pesar enorme
tirania, traduzida por um poder desptico no democrtico.291
O homem um ser capaz de escolha e que busca determinados fins sua prpria
maneira, e tantas mais forem as maneiras, mais rica se torna a vida do homem (valoriza
Stuart Mill a possibilidade de alterar os rumos de sua vida em direes inditas ou
inexploradas, ampliando o campo de sua liberdade de ao, de escolha, de pensamento),
buscando assim a sua felicidade e realizao pessoal - fim precpuo da existncia humana,
valorizando a diversidade, a versatilidade, a plenitude da vida, a espontaneidade, a
singularidade do homem, do grupo ou da prpria civilizao, evitando para tanto
amesquinhez, a uniformidade, o efeito danoso da perseguio, o esmagamento dos
indivduos pelo peso da autoridade, do costume ou da opinio pblica, a intolerncia livre
crtica, o preconceito, a injustia.292
Preleciona Robert Wintemute que a orientao sexual via de regra imutvel
porque o homem tem um reduzido controle sobre ela. Assim, sintetiza Nicholas Bamforth
que as causas da homossexualidade no foram profundamente definidas, pesquisas
cientificas apontam para a possibilidade de um mnimo controle sobre a orientao sexual
do indivduo.293
Importante a valorizao da liberdade de pensamento em Stuart Mill, assim como
a discusso e o dissentimento em busca da verdade. O poder de coero, ilegtimo em si
mesmo, silencia a expresso de uma opinio diferente que poderia levar troca do erro

290

MILL, John Stuart. op. cit., p. 17-18.


BAUDRY-LA CANTINERIE, G; HOUQUES-FOURCADE, M. op. cit., p. 2.
292
MILL, John Stuart. op. cit., p. XI-XVI.
293
WINTEMUTE, Robert. op. cit., p. 67; BAMFORTH, Nicholas. op. cit., p. 39.
291

115

pela verdade ou simplesmente viso mais clara da prpria verdade, pois nunca se pode
ter certeza se era realmente falsa a opinio que tentamos sufocar, (entendia a
generalizao perigosa, injusta pelo desconhecimento, outras pessoas, em pocas menos
esclarecidas, perseguiam opinies que hoje so consideradas verdadeiras; geraes
passadas sustentaram opinies que hoje se sabem errneas, fazendo e aprovando muitas
coisas que hoje ningum justificaria).
Tratou que o valor do julgamento humano dependia de uma nica propriedade: de
que este poderia ser corrigido quando errado. Residia a a intrnseca valorizao da
abertura a diversidade de opinio, assim como a contnua anlise e questionamento dos
argumentos que se apresentavam (utilidade). 294
Sua defesa pela liberdade em diversas dimenses: individual, de expresso, de
pensamento, de opinio, a liberdade mental; encontra-se bastante atual, assim como a
busca do livre desenvolvimento da individualidade como um dos elementos do bemestar.295
Questiona Ruthann Robson quo diferente o homossexual dos demais, para
justificar ser submetido a uma quase-cultura, uma diferenciao social.Prev que suas
necessidades, afetividade, desejo de incluso so idnticos aos dos demais. Desta sorte,
aduz que a lei influencia a populao GLBTT no que tange estruturao prtica de sua
vida cotidiana mudanas na lei afetam a forma com que essa populao vista pela
sociedade.296
Logo, intrnsecas mudanas devem ser efetivadas no plano legislativo para incluir
os homossexuais e transgneros: lobbies no Congresso, apresentao (e conseqente
aprovao) de Projetos de Lei, incluses legais nas esferas pblicas, que permitindo uma
maior visibilidade permitiria uma melhor aplicao da lei pelo juiz.
Trata Richard Mohr que, apesar da grande abertura poltica e legislativa no limiar
do sculo XX, nos Estados Unidos da Amrica, entre as diversas leis que ofereceram
proteo especial sociedade contra a discriminao com base na raa, na origem nacional
ou etnia, no gnero, na religio, na idade, na deficincia fsica, entre outros, deixou os

294

MILL, John Stuart. op. cit., p. 28-29, 32-35.


Id. Ibid., p. 87.
296
ROBSON, Ruthann. op. cit., p. 7 e 11.
295

116

homossexuais ainda desamparados em razo da forma como so tratados na sociedade e,


em particular, devido ao segredo em que a maioria se mantm forados pela sociedade. 297
Pode-se entender, sob o olhar de Richard Mohr amparado pelo de John Stuart Mill
que a legislao de direitos civis uma condio de fundo necessria para a dignidade, a
auto-estima, a autossuficincia,a busca da felicidade e a plenitude do indivduo,
funcionaria como um agente viabilizador da prpria essncia do ser humano, no mbito do
pleno exerccio de sua personalidade.
Logo, a legislao civil,quando coerciva, justificada pelos prprios princpios que
se queria sustentar, pois a discriminao afeta a autopercepo do indivduo, faz camuflar a
sua identidade mais ntima, inibe o desenvolvimento do respeito prprio, profanando sua
vida privada (as pessoas identificam-se, a si mesmas, em parte, atravs do olhar alheio).
Desta forma, ter negado ou comprimido direito fundamental com base em alguma
condio de grupo representa a principal forma social de ostracismo e exlio.298
Nesse sentido, frente discriminao generalizada que sofrem os homossexuais,
pode-se concluir que estes, acostumados /forados a viver na clandestinidade, acabam se
tornando egodistnicos, sendo obrigados a disfarar, dissimular uma opo pessoal, uma
caracterstica ntima que ilide o pleno desenvolvimento de sua personalidade.
Assim sendo, a discriminao em face da disforia de gnero representa uma grave
afronta dignidade individual e ao direito da personalidade do indivduo.299
A manuteno do homossexual numa condio de clandestinidade, de invisibilidade
implicou para Richard Mohr na ausncia da divulgao e consequente conscientizao da
amplitude da sua problemtica, to necessria para a implantao de uma estratgia
poltica potencialmente efetiva, permanecendo, desta forma, as questes homossexuais
vinculadas, muitas vezes, ao seu lado mais obscuro, abordando preferencialmente questes
atinenetes AIDS, morte, violncia, escndalos, tragdias, fornecimento de imagens
estereotipadas.

297

A grande discriminao que sofrem os homossexuais fazem com que estes camuflem sua essncia, sua
personalidade, permanecendo como se diz em linguagem coloquial no armrio. MOHR, Richard.
Homossexuais/justia: argumentos millianos pelos direitos dos homossexuais. In: ISHAY, Micheline
(Org.). Direitos humanos: uma antologia. So Paulo: Edusp, 2006. p. 413.
298
MOHR, Richard. Homossexuais/justia: argumentos millianos pelos direitos dos homossexuais, cit., p.
415.
299
Desconhecimento ou preconceitos, histrica e culturalmente arraigados nas mentes coletivas, atribuem aos
homossexuais ideias de contgio,recrutamento, perverso, pecado, desvirtuamento da entidade familiar.

117

A interferncia da sociedade na vida privada um dos assuntos mais polmicos no


terreno da tica. Quando se trata de opes sexuais, e mais particularmente no casamento
entre pessoas do mesmo sexo, o tema desperta paixes acirradas, envolvendo toda a
sociedade civil. De um lado, os grupos homossexuais reivindicam os mesmos direitos e
garantias assegurados pela legislao aos heterossexuais; de outro, setores mais
conservadores da sociedade e a quase totalidade dos credos mostram-se contrrios
prtica, prenunciando a dissoluo dos alicerces morais da civilizao humana.300
Uma pergunta chave para o tema : tem a sociedade o direito de intervir no afeto
privado? justo impedir/possibilitar que duas pessoas com identidade de gnero
constituam uma unio com o mesmo efeito do casamento tradicional?No h como provar
que o afeto entre duas pessoas do mesmo sexo cause prejuzos concretos a quem quer que
seja. Na verdade, a intolerncia com a diferena que causa prejuzos a pessoas que
apenas desejam ter soberania sobre a prpria intimidade.
Os maiores valores encontrados no pensamento de Stuart Mill foram a liberdade
individual,a variedade e a justia, alegando inclusive que sem o efetivo exerccio da
variedade/diversidade, formas inteiramente imprevisveis de felicidade humana restariam
desconhecidas,no realizadas. Elaborou seu pensamento a fim de descobrir as verdadeiras
finalidades da vida, aduzindo que a mera oposio a estas levava a uma disseminao de
uma falsidade perniciosa, que devia ser reprimida.
Defendia a razo e a tolerncia a qualquer custo. Entendia que os homens queriam
restringir as liberdades de outros, seja para impor-lhes o seu poder, seja porque querem a
conformidade e no querem ser nem parecer diferentes dos demais, porque acreditam que
quanto ao modo como se deve viver, deve haver apenas uma forma correta (que por sua
vez alcanada pelo uso da razo).301
Tal como Bentham, utilitarista, o valor tico de um ato consiste em aumentar o
prazer dele advindo, diminuindo a dor existente. Assim, a finalidade principal de uma

300

Richard Mohr, apresenta uma ampla obra doutrinria que ampara os direitos dos homossexuais,
explorando basicamente conceitos como igualdade e liberdade. No entanto, suas ideias no foram
recepcionadas por Harry V Jaffa, que entende as relaes homoafetivas como antinaturais, sendo que sua
proteo levaria a sociedade desordem,doena, imoralidade e morte, abalando os alicerces da famlia e
consequentemente, do Estado. JAFFA, Harry V. A review of Richard Mohrs book gay/justice. The
Claremont
Institute,
USA,
1991.
Disponvel
em:
<www.claremont.org/publications/pubid.694/pub_detail.asp>.
301
MILL, John Stuart. A liberdade/utilitarismo, cit., p. XXIV. Completa essa concepo o pensamento de
Jung para quem a heterossexualidade pode ser entendida como uma norma determinada pela cultura e no
como um imperativo determinado pela biologia. HOPCKE, Robert H. op. cit., p. 68.

118

legislao protetiva aos homossexuais garantir-lhes uma maior felicidade, o respeito


sua dignidade, pois a orientao sexual representa uma intrnseca parte de sua
individualidade.302
Um dos campos mais controvertidos para o ser humano o da vida
sexual, onde sua autonomia significa uma liberdade em face da moral
corrente. A vida sexual no tem regras de conduta muito precisas, ou
obedece a regras diferentes daquelas da moral.

Aduzia que h um extremo perigoso em credos e formas de vida que comprimem,


estancam, tolhem os homens. Foi aguda a sua conscincia sobre o efeito desumanizador da
cultura de massas. Para ele, a humanidade ganha mais tolerando que cada um viva
conforme o que lha parea bom do que compelindo cada um a viver conforme parea bom
ao restante.303
luz de seu pensamento, podemos perceber, na atualidade, que vrios conceitos
esto mudando, evoluindo em favor da tolerncia, da diferena, da insero do desigual.
Em boa parte do mundo, as leis vm acompanhando essa mudana de paradigma dos
costumes, possibilitando, assim, que milhes de pessoas tirem o seu afeto do armrio.
A humanidade rapidamente se torna incapaz de conceber a diversidade, quando
durante algum tempo se desacostuma a v-la.
Desta forma podemos concluir que as relaes homossexuais sempre foram
marcadas por medo, desconhecimento, intolerncia e preconceito. Deve-se observar que
esta representa um aspecto muito particular da condio humana que faz surtir ntimos
efeitos na vida dos indivduos ou mesmo da sociedade em geral. A ocorrncia das prticas
homoafetivas sempre foram uma constante desde o incio dos tempos, representando uma
conexo de mltiplos fatores de origem biolgica, psicolgica, sociolgica que, atuando
conjuntamente, do contornos personalidade e identidade dos indivduos.

302

HARVARD Law Review. Sexual orientation and the law. Harvard University Press, USA, 1990. p. 2.
MILL, John Stuart. op. cit., p. XXXVI. Nota que os europeus muito devem pluralidade de trajetrias, de
diferenas e desacordos que originaram a tolerncia,a variedade, a humanizao das relaes.

303

119

3. AS MODALIDADES DE FAMLIA NA PS - MODERNIDADE

Diversas so as formas de agrupamento familiar que vm se descortinando na


atualidade, vivendo lado a lado com outras formas mais tradicionais de configurao de
ncleo familiar.
A composio da famlia possui vital importncia para definir a presena do
indivduo nas relaes sociais, definir o seu modo particular de existir atravs do lugar que
este ocupa no seio desta mesma famlia, estabelecer sua situao jurdica, favorecer a
autoaceitao dos indivduos e o desenvolvimento de sua personalidade.
Para tanto, analisaremos as diversas modalidades de agrupamentos familiares que
vm se desenvolvendo no decorrer dos tempos, interrelacionando a sua gnese formao
do estado familiar e sua relao com o estado conjugal.
Evoluiu o conceito de famlia e as relaes entre seus componentes, sendo sabido
que o antigo modelo familiar patriarcal cedeu espao a formas novas de composio
familiar mais democrticas, baseadas no afeto.
Mudando a mentalidade do homem individual, novas relaes interpessoais foram
institudas, fazendo surgir novas modalidades de famlia no mundo contemporneo, muitas
das quais j encontram respaldo na doutrina e na legislao nacional; outras, entretanto,
vm singrando os mares do preconceito e da dvida, visando alcanar, no final, o horizonte
do pleno reconhecimento do estado de famlia.

3.1. A famlia na Constituio Federal e no Cdigo Civil

Ao lado da famlia matrimonial, largamente difundida no mundo do direito,


encontramos atualmente uma pluralidade familiar constituda fora do matrimnio, onde
podemos apontar: a unio estvel, o concubinato, a monoparentalidade.
Com o desenvolvimento das sociedades e alterao dos costumes, modificou-se
tambm a conceituao da famlia, retirou-se a primazia da famlia matrimonial como
sendo a famlia legtima e estendeu-se sua proteo a outras modalidades de famlia
protegidas pela Constituio Federal em seu artigo 226 e seguintes.

120

Assim, nos dizeres de Luiz Edson Fachin afastando-se dos laos formais, so
valorizadas as relaes de mtua ajuda e afeto, com ndices cada vez maiores de unies
no matrimonializadas, nas quais o indivduo se insere, se liberta e possibilita a realizao
pessoal.304
No mbito da positivao dessas formas de famlia, temos, tal como elenca o artigo
226, caput, da Constituio Federal, a famlia formada pelo casamento, pela unio estvel
e pela monoparentalidade, sendo as duas primeiras regulamentadas pelo Cdigo Civil.

3.1.1. A Famlia Matrimonial

Na lio de San Tiago Dantas na sociedade moderna ocidental, o matrimnio


monogmico a base geral sobre a qual se assenta a famlia.
Aduz que no obstante a influncia do Cristianismo no instituto, a antiguidade
greco-romana preparou solidamente as bases da sociedade para a prtica milenar da famlia
monogmica que se conhece... embora cada vez mais se busque, dentro da evoluo social
a que se assiste, o equilbrio do homem e da mulher na relao conjugal, em cujo
fundamento se prev uma sobreposio do interesse social sobre o interesse individual.305
Antiga a lio de Modestino de que casamento a conjuno do homem e da
mulher, que se associam para toda a vida, a comunho do direito divino e do direito
humano.306
Historicamente, apresentou-se o casamento em quatro fases, como aduz Maurcio
Pessoa: o casamento consensual, que se originou no direito romano, o casamento
exclusivamente religioso, com fundamento no Direito Cannico at o Conclio de Trento, o
casamento civil e religioso vigente desde o Concilio de Trento at o Cdigo de Napoleo e
finalmente o casamento civil obrigatrio, correspondente secularizao do casamento.307
Leciona Brigitte Gaudemet que desde os primrdios do direito romano, o
casamento era considerado um negcio, um acordo celebrado entre duas famlias.
304

FACHIN, Luiz Edson. Curso de direito civil: direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 1.
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Direito de famlia e das sucesses, cit., p. 13-14.
306
Digesto,Liv.XXIII,Tit.II,Frag.1.
307
PESSOA, Mauricio. O casamento no direito civil constitucional. In: VIANA, Rui Geraldo; NERY, Rosa
Maria de Andrade (Orgs.). Temas atuais de direito civil na Constituo Federal. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2000. p. 218.
305

121

Reconhecia-se, ainda, em Roma, um casamento monogmico, heterossexual, baseado no


mtuo consentimento, porm o nmero de divrcios e novos casamentos era bastante
grande. Em face do Direito Romano, o casamento fazia referncia tanto ao direito divino,
quanto ao direito humano(divini et humani communicatio).
Na Idade Mdia, o casamento assumiu um papel essencialmente religioso e as
disposies jurdicas que lhe regiam eram as do direito cannico, sendo que a Igreja
reprovava toda unio extramatrimonial, notadamente o concubinato. O casamento legtimo
era o celebrado em face do consentimento dos nubentes e durava a vida inteira.
Para San Tiago Dantas, foi oriundo do direito cannico o questionamento da
natureza jurdica do casamento: se sacramento ou contrato, que a seu turno levou ao
entendimento inicial de que este se tratava, como bem se ocupou Pothier do mais excelso
e eminente de todos os contratos.
Data do sculo XII a teoria que qualifica o casamento como um contrato, fazendo
um paralelo com a sociedade comercial. Ela se apresenta apoiada no Direito Romano
clssico, embora em Roma o casamento no tenha sido qualificado como um contrato (os
contratos consensuais em Roma eram basicamente quatro: venda, aluguel, sociedade e
mandato).O casamento representava, na realidade, um consrcio.
Nos idos dos anos 1160, Telogos e Canonistas adotam a terminologia de que o
casamento era a um s tempo contrato e sacramento.
Com o advento da reforma religiosa, deixou o casamento de ser visto como um
sacramento porque assim entendiam os protestantes; a reforma abandonou a regra da
indissolubilidade do casamento e admitiu o divrcio. Para Lutero, o divrcio era um
pecado, salvo em caso de adultrio.
A doutrina francesa tem considerado o casamento um contrato, que apareceu desde
a origem da humanidade e foi elevado a sacramento por Jesus Cristo, que fez seu primeiro
milagre nas Bodas de Cana. Acolhida pelos ideais da Revoluo francesa, a ideia de
casamento como contrato civil afirmou-se no Cdigo de Napoleo. Na atualidade, o
casamento pode ser considerado como um contrato especial com carter sacramental. 308

308

GAUDEMET, Brigitte Basdevant. Um contrat entre lhomme et la femme? Quelques points travers
lhistoire em occident, cit., p. 17-27, 32; DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Direito de famlia
e das sucesses, cit., p. 123-124.

122

Para Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva casamento


a unio permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se
reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos...a reproduo no
mais a finalidade precpua do casamento, devido ao fato de que muitos casais optam por
no ter filhos, mas o mtuo adjutrio sim, sempre foi e ser no s a finalidade, mas o
efeito jurdico do casamento.
Apontam seus caracteres constitutivos: natureza de ordem pblica, pois a
legislao atinente ao casamento sobrepe-se s convenes particulares; unio exclusiva,
que importa em comunidade de vida para os cnjuges; no comporta termo ou condio,
tratando-se de negcio jurdico puro e simples. 309
Faz-se importante demonstrar quais seriam as finalidades do casamento: constituir a
famlia tradicional, procriao, realizar a comunho de vida e de interesses atravs da
affectio maritalis.
Para Carlos Roberto Gonalves, a principal finalidade do casamento estabelecer
uma comunho plena de vida como prev o artigo 1511 do Cdigo Civil, oriundo do amor
do casal, baseado na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges e na mtua assistncia;
sendo os demais objetivos que normalmente se atribui ao casamento secundrios- no
essenciais- como a procriao ou a satisfao sexual.310
Como interpreta Eduardo de Oliveira Leite o casamento,chama para si a origem, o
ponto de partida e a ancoragem.A sua prpria finalidade est na celebrao do matrimnio
como componente essencial da famlia,da famlia matrimonializada... Caracterizar-se como
um negcio jurdico bilateral, de feio especial, um tanto diferenciado do contrato.311
A Constituio Federal, em seu artigo 226, traz em seu bojo a famlia como base da
sociedade, com especial proteo do Estado, prescreve que gratuita a celebrao do
casamento civil (1), prevendo ainda o casamento religioso com efeitos civis (2),
estabelece a livre deciso do casal frente ao planejamento familiar, cabendo ao Estado
proporcionar recursos educacionais e cientficos para o seu exerccio (7).

309

MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 23.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, cit., v. 6, p. 30-31.
311
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito de famlia, p. 127.
310

123

Aduz Rui Geraldo Camargo Viana que A famlia interessa ao Estado como fonte
geratriz da populao, da as normas e polticas para o controle de natalidade. 312
O casamento sempre se caracterizou pela solenidade do ato, um ato formal, que faz
sobressair a presena ativa do Estado em face do carter volitivo das partes.
luz do pensamento de Grard Cornu, a liberdade do casamento, a liberdade
nupcial ou matrimonial, constitui, sob a garantia do Estado, uma liberdade pblica, uma
liberdade fundamental. Para o grande jurista francs, o casamento ao mesmo tempo uma
celebrao, um contrato pois precede ao acordo comum de vontade das partes; um ato
consensual que pode ter por celebrao a modalidade civil, laica ou religiosa. 313
Para Caio Mrio da Silva Pereira, atendendo s finalidades propostas o casamento
a unio de duas pessoas de sexo diferentes, realizando uma integrao psico-fsica
permanente.314
Para Herv Lcuyer, o casamento um contrato de direitos pessoais donde os
catlicos fizeram um sacramento, sendo contrato e sacramento coisas bem diferentes. Um
refere-se aos efeitos civis e o outro s graas da Igreja.315
Entretanto, a prpria estrutura basilar da famlia formada no casamento alterou-se
com o passar dos tempos. Preconiza ainda a Constituio Federal brasileira a igualdade de
direitos entre o homem e a mulher na sociedade conjugal, rompendo com todas as regras
discriminatrias presentes na legislao codificada; as partes agiro sempre em comum
acordo, colaborando conjuntamente para a administrao da famlia, seu sustento e a
educao dos filhos.316
Prev o Diploma Constitucional dois modos de unio legal em seu artigo 226 1
e 2, que so o casamento civil e o casamento religioso com efeitos civis.
Forma originria da famlia, o casamento devido relevncia de seus efeitos,
precedido de vrias formalidades, que tm por objetivo tornar evidente a existncia dos
requisitos essenciais sua celebrao.317

312

Nesse sentido contrapem-se o Baby Boom ocorrido na Frana do ps guerra e o firme controle de
natalidade existente em algumas provncias da China; VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia, cit., p. 48.
313
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 271-275.
314
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, cit., v. 5, p. 53.
315
LCUYER, Herv. Mariage et contrat. In: FENOUILLET, Dominique; SOMMIRES, Pascal de Vareilles
(Dirs.). La contractualisation de la famille. Paris: Economica, 2001. p. 59.
316
BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito civil constitucional, cit., p. 63.
317
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 74.

124

O Cdigo Civil atual, suprindo uma omisso do anterior, disciplina expressamente


o casamento religioso que pode ser de dois tipos: com prvia habilitao art.1516 1; com
habilitao posterior celebrao religiosa, art. 1516 2.
Em ambos os tipos exige-se o processo de habilitao. A celebrao feita pela
autoridade religiosa, de acordo com a f professada pelos nubentes. A validade civil do
casamento religioso est condicionada habilitao e ao registro no Registro Civil de
pessoas naturais, de acordo com a disposio do art 1515 do Cdigo Civil.
Entretanto, desde a sua concepo, pode apresentar o casamento vcios que tornam
o casamento inexistente, nulo ou anulvel de pleno direito, e assim impor srias
consequncias formao da famlia.
Por ser marcadamente um ato solene, com estrita regulamentao legal, a doutrina
clssica aponta trs requisitos essenciais para a existncia do casamento: o consentimento
vlido, a celebrao na forma da lei e a diversidade de sexos, tal como disposto nos artigos
1533 a 1535 do Cdigo Civil. A inobservncia de um desses requisitos torna o casamento
inexistente, embora, para que seja vlido, outros requisitos so exigidos. Desta forma, o
casamento pode existir, mas no ser vlido.318
Aponta Caio Mrio da Silva Pereira para os caracteres basilares do casamento: a
solenidade- que abrange a presena do representante do Estado alm do consentimento das
partes; a diversidade de sexos- apontando esta como um elemento natural do matrimnio,
imprescindvel para a sua existncia e a dissolubilidade. 319
No tocante aos impedimentos matrimoniais, outrora elencados no art183 do Cdigo
Civil de 1916, os absolutamente dirimentes que geravam a nulidade do casamento, os
relativamente dirimentes que visavam impedir eventuais prejuzos aos nubentes e geravam
a anulabilidade da unio e os meramente impedientes que visavam a no realizao do
casamento que poderia trazer prejuzos para terceiros. No observados, o casamento se
considerava irregular, mas no era invalidado.
O Cdigo Civil considera impedimentos apenas os dirimentes absolutos, em seus
artigos 1521,I a VII e 1548,II, visando evitar unies que possam comprometer a ordem
pblica, resultantes de circunstncias especficas que no podem ser sanadas.
318

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Direito de famlia e das sucesses, cit., p. 213; VENOSA,
Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia, cit., p. 27; GOMES, Orlando. Direito de famlia, cit., p.
119.
319
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. op. cit., v. 5, p. 62-65.

125

As hipteses de impedimentos relativamente dirimentes foram no novo Cdigo


Civil deslocadas para o captulo relativo invalidade do casamento, como causas de
anulabilidade. Via de regra, a falta ou a insuficincia da capacidade de consentir torna o
casamento anulvel art 1550,III e IV do CC ou nulo, luz do art 1548,I do CC,
dependendo da graduao do defeito da manifestao da vontade.
Dentre as modalidades de casamento do Cdigo, o casamento civil um ato solene
em que o Estado intervm desde a habilitao, controla a existncia de impedimentos, bem
como a realizao pela autoridade competente. Caracteriza-se por ser um contrato, pois se
faz necessrio o consentimento das partes contraentes. Para ter eficcia erga omnes,
registra-se o casamento no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais.320
Preconiza Euclides de Oliveira que so relevantes os efeitos jurdicos do casamento
no mbito pessoal, social e patrimonial. So efeitos pessoais a conduta dos cnjuges por
mtuo dever de fidelidade, coabitao, assistncia e criao dos filhos; seriam efeitos
sociais os relativos posio do cnjuge no meio social e/ou familiar, com alterao de seu
estado civil e reflexos parentais ou de afinidade com os elementos do grupo; traduzem-se,
finalmente, como efeitos de carter patrimonial os decorrentes do regime de bens que se
institui com o casamento, bem como os direitos na sucesso hereditria.321
O Cdigo Civil vigente trouxe sensveis mudanas nas disposies referentes ao
casamento, como a igualdade dos direitos e deveres dos cnjuges, a reduo dos
impedimentos matrimoniais, trazendo ainda diversas disposies gerais sobre o casamento,
sua finalidade, seus princpios bsicos, o registro civil do casamento religioso e outras
normas de importante contedo programtico, dentre elas a reduo para 16 anos de idade
a capacitao nupcial do homem e da mulher, luz do artigo 1517.
Em relao natureza jurdica do casamento, trs so as correntes que visam definila: a contratual, a institucional e a ecltica.
A teoria contratual aponta para a liberdade volitiva dos nubentes para a celebrao
do contrato de casamento, pois o principal elemento do casamento o consentimento dos
nubentes. Acolhem essa teoria Clvis Bevilaqua, Pontes de Miranda, Orlando Gomes, Caio
Mrio da Silva Pereira, lvaro Villaa Azevedo.

320
321

MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 90-98.
OLIVEIRA, Euclides. op. cit., p. 38.

126

luz da teoria institucionalista (ou supraindividualista), o casamento um estado


em que os nubentes ingressam, que reflete uma relao jurdica nascida do acordo de
vontades cujas normas e efeitos se encontram pr-estabelecidas pela lei. Partilham dessa
teoria Washington de Barros Monteiro, Regina Beatriz Tavares da Silva, Maria Helena
Diniz e Arnoldo Wald.
A teoria ecltica congrega dois elementos: o volitivo e o institucional,
considerando o casamento como um contrato em sua formao, por originar-se do acordo
de vontades e uma instituio em sua durao, em face da interferncia do Poder Pblico e
do carter inaltervel de seus efeitos. Partilha dessa teoria Silvio Rodrigues.
Filiamo-nos com Regina Beatriz Tavares da Silva teoria que considera o
casamento como um contrato especial de direito de famlia, onde o principal elemento
constitutivo do casamento o consentimento dos nubentes, de onde derivam os efeitos
decorrentes do ato matrimonial, regado por normas cogentes, tendo em vista o interesse da
sociedade em geral, que, por outro lado, contm um espao para a efetivao da autonomia
da vontade individual, notadamente no que tange escolha do regime de bens, ou o
interesse na durao do casamento.322
Sintetiza Herve Lecuyer que O principio fundamental do contrato de casamento,
mais santo dos compromissos, a harmonia social, a ordem e a composio da grande
famlia que o Estado.323
Embora no traga consignada a doutrina ptria uma definio expressa do que seja
em si o casamento, podemos entend-lo como um ato solene, com forma prevista em lei,
que tem em vista a formao de um grupo social, que visa o amparo mtuo dos seus
partcipes em todas as esferas da vida ntima, baseado em afeio genuna,com finalidade
de crescimento interior, desenvolvimento das intrnsecas potencialidades, visando o bemestar, a felicidade, a perpetuao do ser humano em observncia da higidez da sociedade.
Sintetiza Rui Geraldo Camargo Viana que o relaxamento dos costumes, a
introduo do divrcio e a prpria evoluo do conceito de famlia, retirou a primazia do
casamento para instituir a famlia, outrora denominada legtima, reconhecendo a Lei Maior
outras entidades familiares que tambm gozam de legitimao.324

322

MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 24.
LECUYER,Herv - Mariage et contrat. In: FENOUILLET, Dominique; SOMMIRES, Pascal de Vareilles
(Dirs.). La contractualisation de la famille, cit., p. 61.
324
VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia, cit., p. 24-25.
323

127

3.1.2. A famlia formada na unio estvel

A famlia formada pela unio estvel, vigente desde os tempos romanos, admitida
pelas leis matrimoniais de Augusto: Leis Julia e Papia Poppaea, passou a ser considerada
pelo direito, ainda que de maneira indireta, chegando a ter em Roma o valor de um quasecasamento, pois quando formada por um homem e uma mulher de classe social elevada,
presumia-se que casados fossem. Podia, entretanto, ser constituda sem formalidades e com
natureza lcita entre as pessoas de classes mais baixas.325
O Cristianismo combateu o ento chamado concubinato, insurgindo-se contra a
tolerncia por ele desfrutada, at ser condenado no Conclio de Trento.326
A generalizao do fato social fez com que fosse reconhecida juridicamente. Na
atualidade, recebe amparo constitucional, no art 226 3 da Constituio Federal.
Considera-se unio estvel a entidade familiar estabelecida entre o homem e a mulher, de
forma pblica, contnua e duradoura, com animus de constituir uma famlia, diferente do
concubinato, que restringe-se s relaes entre homens e mulheres impedidos de casar.
Pode ser entendida a unio estvel, na viso de Paulo Luiz Netto Lobo, como
sendo a entidade familiar constituda por um homem e uma mulher que convivem em
posse do estado de casado, que se converteu em relao jurdica em virtude da
Constituio, que lhe atribuiu dignidade de entidade familiar prpria, com seus direitos e
deveres.327
O Cdigo Civil regula, no seu Livro IV, Ttulo III, a unio estvel nos artigos 1723
a 1727, encontrando-se tambm disposies esparsas em outros captulos quanto a certos
efeitos, como o direito sucessrio dos companheiros art 1790 e a obrigao alimentar
art 1694.
Define-se unio estvel, luz do artigo 1723 do Cdigo Civil, como a entidade
familiar entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituio da famlia. Note-se que a meno
expressa dos termos homem e mulher afasta a possibilidade de configurar-se unio
estvel entre seres do mesmo sexo.

325

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, cit., p. 320-321.


MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 38.
327
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias, cit., p. 148.
326

128

Impe-se para a constituio da unio estvel, tal como disposto no artigo 1723 1
do Cdigo Civil, a observncia dos impedimentos previstos no artigo 1521 do Cdigo
Civil, e dos deveres recprocos entre os companheiros elencados no art 1724 do Cdigo.
No vigoram, entretanto, as causas suspensivas previstas no artigo 1523, tal como dispe o
artigo 1723 2 do mesmo Diploma Legal.
Consiste, portanto, a unio estvel, na ligao entre o homem e a mulher, marcada
pela ausncia da celebrao do casamento, mas que apresente o animus de se manter uma
comunho de vida estvel, durvel e pblica, com aparncia de casamento, onde se atribui
aos companheiros o dever de lealdade similarmente ao dever de fidelidade dos cnjuges,
no sendo necessria a coabitao para configur-la.328
Entende lvaro Villaa Azevedo que o incio da convivncia se d sem a
observncia de qualquer formalidade de celebrao, mas pelas consequencias que encerra
equipara-se,em verdade, a um casamento de fato, pois vivem os conviventes como se
fossem marido e mulher, sem o ser.329
Desta sorte, para que se configure unio estvel necessria a efetiva formao da
famlia, no sendo suficiente o simples objetivo de constitu-la como existe no namoro e no
noivado, assim, a unio estvel a manifestao aparente do casamento, caracterizando-se
pela comunho de vidas.
Envolve ainda a permanncia estvel da relao, sem interrupes, sendo essencial
para a sua constituio: a dualidade de sexos; a convivncia contnua, duradoura e pblica;
a capacidade civil dos companheiros, para a sua validade em virtude dos efeitos que
produz e a inexistncia de impedimentos matrimoniais, salvo, no caso de casamento, se
houver separao de fato.
Diferentemente do casamento que se realiza em um nico ato, a unio estvel
oriunda de vrios fatos que se concretizam com o passar do tempo e apresenta, como
aquele, natureza monogmica.330
Numa viso retrospectiva, lecionam Washington de Barros Monteiro e Regina
Beatriz Tavares da Silva que o Cdigo Civil de 1916 ignorou a famlia de fato, protegendo
largamente a famlia formada pelo casamento.

328

CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 86-87.


AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto de famlia de fato, cit., p. 298-299.
330
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 35-38.
329

129

luz da legislao da poca, ficava a companheira desamparada, no que tange aos


efeitos patrimoniais decorrentes da dissoluo das unies de fato, o que levou formao
de jurisprudncia atinente ao tema, resultando na Smula n.380 do Supremo Tribunal
Federal: comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a
sua dissoluo judicial com partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Como leciona lvaro Villaa Azevedo, com a ausncia de divrcio e com o
crescente nmero das unies estveis, coube jurisprudncia a importante tarefa de
impedir as leses que se tornaram muito frequentes, como acontece nas relaes jurdicas
em que se deixa solta a liberdade, sem limitaes, sem responsabilidades.331
O primeiro passo para a legalizao da unio estvel veio com o Decreto n.4737 de
setembro de 1942, que disps sobre o reconhecimento dos filhos naturais. Depois deste,
diversos outros benefcios foram paulatinamente sendo concedidos s companheiras,
decorrentes de lei.332
A Constituio de 1988 legitimou a unio estvel, conferindo-lhe o status familiae.
A partir desta, foi promulgada a Lei n.8971 de 29.12.1994, que estabeleceu os requisitos da
unio estvel, imps o prazo de cinco anos de durao da unio ou existncia de prole,
sendo ainda a primeira lei a reconhecer o direito a alimentos; representou, outrossim,
importante avano para o reconhecimento do direito meao na partilha de bens,
abandonando a ideia de diviso de bens, na proporo do esforo empregado para sua
aquisio.
A Lei 9278 de 10.5.1996 reconheceu como entidade familiar a convivncia pblica,
duradoura e contnua entre o homem e a mulher com a finalidade de constituir famliaapontando em seu artigo 1, como requisitos para a unio estvel, a dualidade de sexos, a
publicidade, a continuidade, a durabilidade da relao, estabelecendo direitos e deveres de
cunho pessoal e patrimonial aos conviventes.333
A doutrina amplia essa conceituao, inserindo: a finalidade de constituio da
famlia, a estabilidade, a unicidade de vnculo, a notoriedade, o informalismo, a ausncia
de impedimentos matrimoniais, a convivncia more uxrio, a affectio maritalis.

331

AZEVEDO, lvaro Villaa. op. cit., p. 301.


Decreto-Lei n. 7036/44; Lei n.4242/63; Lei paulista de n.2699/54; Lei n.4069/62, diversas leis em matria
previdenciria tornaram-se protetivas da unio estvel (Lei n.4297/63 revogada pela Lei n.5698/71; Lei
n.6194/74 alterada pela Lei n.8441/92; lei n.8212/91 com redao dada pela Lei n.9032/95; Lei n.6015/73).
333
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 39-42.
332

130

Pode-se ver, assim, que muitos reflexos do casamento encontram-se consignados na


unio estvel, tendo em vista a socializao do direito. No entendimento de Jean
Carbonnier a verdade que por trs de sua aparncia de independncia, a unio fora do
casamento, como que teleguiada pela presena do casamento ou ainda, anteriormente,
pela presena da sociedade.334
Pode-se, assim, concluir, que a famlia formada pela unio estvel, representa um
fato natural e bastante presente na sociedade atravs dos tempos histricos, legitimada na
realidade brasileira pela jurisprudncia, por leis esparas at encontrar respaldo
constitucional, rompendo assim com a injustia, o casuismo, o preconceito, permitindo que
o homem inserido na tipologia de famlia que melhor lhe convier, possa tendo sua
intrnseca dignidade valorizada, desenvolver os atributos inerentes sua personalidade.

3.1.2.1. O concubinato

Como formao social natural, as primeiras unies entre o homem e a mulher


ocorriam de maneira espontnea, informal, sem nenhum ordenamento especfico que a
regulasse. Seriam, na prtica, relaes puramente concubinrias. Posteriormente, os
costumes e a organizao jurdica da sociedade trouxeram a formalizao legal da famlia,
mas, ao lado desta, subsistiram as unies informais, concubinrias.335
Para lvaro Villaa Azevedo ao lado das iustae nuptiae cum ou sine manu, de que
se valiam os cidados romanos, pelo ius civile, para constiturem suas famlias legtimas,
tambm havia em Roma, o concubinatus, marcando-se este pela convivncia estvel do
homem e da mulher, sem a affectio maritalis e a honor matrimonii.336
Leciona Moreira Alves que, em Roma, reconhecia-se o concubinato quando
houvesse uma relao estvel extraconjugal entre um homem e uma mulher. Relao esta,
que no perodo republicano era ignorada pelo direito. Manifesta-se, entretanto, pela posse
do estado de casado e pela apreciao social; desta sorte, as relaes pblicas e notrias
entre pessoas de classes sociais diferentes, impedidas de casar licitamente, configuravam
concubinato.

334

CARBONIER, Jean. Flexible droit, cit., p. 222.


OLIVEIRA, Euclides. op. cit., p. 71.
336
AZEVEDO, lvaro Villaa. op. cit., p. 167.
335

131

No direito clssico, o concubinato no produzia efeitos jurdicos de qualquer


natureza, situao esta que se modificou no perodo ps-clssico, sob a gide dos
Imperadores Cristos, que o transformaram em instituto jurdico, embora mantendo
inferiorizada a figura da concubina e sua prole, para assim valorizar o casamento
convencional (Constantino probe as doaes concubina e aos filhos naturais e admite,
em carter excepcional, a legitimao de casamento subsequente. Posteriormente so
aceitas pequenas doaes concubina, com Teodsio II e Valentiniano III.Anastcio torna
estvel o instituto da legitimao do casamento posterior).
No perodo justinianeu estabeleceram-se as seguintes condies para a existncia
do concubinato: presena de idade conjugal, inexistncia de impedimentos matrimoniais
quanto ao parentesco e a afinidade, monogamia. Nesta fase comearam a ser admitidas as
doaes concubina, e a possibilidade da legitimao dos filhos pela legitimatio, passando
desta forma os filhos a adquirir a condio de filhos legtimos.337
Preleciona Slvio Rodrigues, que concubinato a unio do homem e da mulher
fora do casamento, de carter estvel, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfao
sexual,assistncia mtua e dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade da
mulher ao homem.338
Concubinato pode ser ento compreendido como a unio livre estabelecida entre o
homem e a mulher, com intuito de vida comum, sem a observncia das formalidades do
casamento, correspondendo por isso chamada unio livre ou informal que abrange tanto
as situaes de vida em comum de pessoas desimpedidas de casar, como as unies
paralelas ao casamento ou adulterinas.339
Destaca lvaro Villaa Azevedo duas espcies de concubinato: O concubinato puro
que se apresenta como uma unio duradoura, sem casamento ,entre o homem e a mulher
desimpedidos, constituindo uma famlia de fato, sem qualquer detrimento para a famlia
legtima,sendo o caso dos solteiros,divorciados ou vivos e o concubinato impuro, quando
apresentar um cunho adulterino, baseado no estado de casado de um ou de ambos os
concubinos; incestuoso ou desleal, ocorrente entre pessoas casadas que mantenham um

337

ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit., p. 320-322.


RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. Atualizado por Francisco Jos Cahali. 27. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002. v. 6, p. 287.
339
OLIVEIRA, Euclides. op. cit., p. 72.
338

132

segundo lar de fato.Indica, ainda, o professor, que em detrimento do segundo tipo, s o


primeiro teria a proteo do Estado e da prpria sociedade.340
Diferencia Carlos Alberto Dabus Maluf a concubina da companheira: concubina,
a amante, a mulher dos encontros velados, frequentada pelos homens casados, que
convivem ao mesmo tempo com sua esposa legtima, a mulher do lar clandestino,oculto,
velado aos olhos da sociedade, como prtica de bigamia,paralelamente ao lar legalmente
constitudo.J a companheira, por seu turno, a mulher que se une ao homem, j separado
da esposa e que apresenta sociedade como legitimamente casado. Sua caracterstica
marcante est na convivncia de fato, contnua e duradoura, que se demonstra aos olhos da
sociedade como se casados fossem. Existe aqui o pressuposto da fidelidade, da
exclusividade.O vnculo entre os companheiros imita o casamento.341
O Cdigo Civil de 1916 fez poucas referncias ao concubinato, sendo deixada
margem da lei as formas de unio consideradas ilegtimas, restringindo os direitos dos
concubinos e privilegiando a famlia tradicional; por outro lado, o Cdigo Civil de 2002,
que por um lado reduziu as discriminaes referentes aos concubinos, traz uma distino
entre concubinato art. 1727 as relaes no eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato e unio estvel art. 1723 reconhecida
como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de
famlia. Dispe o 1- A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do
artigo 1521;no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar
separada de fato ou judicialmente, e o 2- As causas suspensivas do art 1523 no
impediro a caracterizao da unio estvel.342
O Cdigo Civil reduziu as discriminaes incidentes sobre os concubinos, mesmo
em relao ao concubinato adulterino. No mais previsto o impedimento matrimonial do
artigo 183,VII, do Cdigo anterior (relativo ao casamento do cnjuge adltero com o seu
corru por tal condenado), nem se penalizam mais os filhos advindos dessa unio, em face
da Constituio Federal que equiparou todos os filhos. Algumas penalidades entretanto,
continuam vigorando no novo diploma legal, como: a proibio de doao do cnjuge
340

AZEVEDO, lvaro Villaa. op. cit., p. 211-212.


MALUF, Carlos Alberto Dabus. Doao em favor da concubina. Tribuna do Direito, So Paulo, p. 23, out.
1994.
342
OLIVEIRA, Euclides. op. cit., p. 83. Indica que persistem no Cdigo Civil algumas regras restritivas aos
direitos dos concubinos, notadamente no plano patrimonial, tal como prevem as regras dos artigos 550,
1642, V, 793, 1801, III, 1900, 1803.
341

133

adltero ao seu cmplice, com a possibilidade de esta ser anulada pelo outro cnjuge ou
por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (art
550); a invalidade da instituio do companheiro como beneficirio de seguro da pessoa, se
ao tempo do contrato o segurado no estava separado judicialmente, nem separado de fato
(art 793); nulidade do testamento em favor do concubino por testador casado, salvo se
separado de fato h mais de cinco anos (arts 1801, III e 1900,V do CC); ilicitude de
beneficiar filho do concubino por testamento, salvo se este for comum ao testador.343
Aduz Regina Beatriz Tavares da Silva que os artigos 1727 e 1723 1 do Cdigo
Civil encontram-se em contradio por possibilitar a constituio de unio estvel queles
que, embora impedidos de casar, esto separados de fato, pois neste caso extingue-se a
sociedade conjugal, mas permanece o vnculo conjugal impedindo o novo casamento. 344
Adotou, tal como aduz Paulo Lobo, uma atitude dbia quanto a este, uma vez que
intencionou o legislador distinguir o concubinato da unio estvel, incidindo sobre ambos
diverso tratamento jurdico, sendo concebido luz do entendimento jurisprudencial que o
concubinato eiva-se de status de entidade familiar, em relao unio estvel, vedando-lhe
direitos inerentes a este, estando ainda ungido natureza de relao meramente
obrigacional, tal como regulou a Smula 380 de STF, e prev o artigo 986 do Cdigo
Civil. Entretanto, decorrem diretamente da estrutura familiar os direitos dos filhos
advindos da relao concubinria em face do princpio da isonomia e da dignidade da
pessoa humana, estando, pois, esta relao no mesmo plano das relaes estabelecidas
pelas demais entidades familiares.345
Isso posto como leciona lvaro Villaa Azevedo embora no se devam tutelar as
relaes de convivncia que estejam em contradio com a famlia fundada no matrimnio,
com a separao de fato dos cnjuges desaparece a affectio indispensvel estruturao da
famlia, seja de fato, seja de direito, e, assim, com a passagem do tempo, leva-se
verdadeira ruptura do casamento, fazendo com que desapaream os deveres pessoais dos
cnjuges.346
343

OLIVEIRA, Euclides. op. cit., p. 83-84.


SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Cdigo civil comentado. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 1891.
345
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias, cit., p. 165-166. Julgados: So indenizveis os servios
prestados pela concubina durante o perodo da vida em comum com seu amsio STJ, REsp 14.746
SP,1991; A sociedade de fato mantida com a concubina rege-se pelo direito das obrigaes e no pelo de
famlia. Inexiste impedimento ao que o homem casado, alm da sociedade conjugal, mantenha outra, de
fato ou de direito, com terceira. No h de se cogitar de pretensa dupla meao STJ, REsp 47.103
SP,1995.
346
AZEVEDO, lvaro Villaa. op. cit., p. 262.
344

134

Ocorre, todavia, que na contemporaneidade, com a mudana de paradigma relativo


formao da famlia, em observncia do princpio da dignidade da pessoa humana,
impossvel fechar os olhos para a situao ftica que se delineia no concubinato e vedarlhe as consequncias jurdicas oriundas da affectio familiar existente.
Nesse sentido, o pensamento de Grard Cornu que observa com muita
proficincia que em muitas vezes na vida privada de um casal no coincide a existncia do
direito e do fato, podendo acarretar situaes jurdicas como as decorrentes da separao
de fato, onde o casal permanece juridicamente casado ou seja, preexiste o casamento (elo
de direito), mas sem comunho de vida; em outros casos, como nas unies de fato, os
concubinos permanecem juridicamente desprotegidos, tendo a comunho de vida sem
casamento.
Estas situaes levam reflexo acerca do valor do vnculo legal em face do estado
de fato. O que resta da instituio matrimonial quando da ausncia da realidade
conjugal?De que vale a relao afetiva de fato, quando se carece de proteo jurdica?347
Tendo em vista estes valores, alm das solues jurdicas encontradas a partilha
de bens e a indenizao -, o concubinato vem sendo valorizado na contemporaneidade,
perdendo o seu carter ilcito. Assim decidiu o STJ sobre a concesso de seguro de vida
realizado em favor da concubina por homem casado que manteve concomitantemente as
duas famlias havendo inclusive prole comum em ambas,advindo de uma soluo
isonmica atendendo-se melhor aplicao do direito, foi determinado o fracionamento
equitativo da indenizao securitria Resp 1000.888- BA, 2001 e REsp 742685RJ,2005.348

347

CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 77.


LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias, cit., p. 166-167. Julgados: Concubinato-Pedido de
indenizao por servios prestados, partilha do patrimnio e a alimentos. No razovel deixar ao
desamparo a companheira de mais de uma dezena de anos, o que representa o locupletamento custa do
afeto e dedicao alheia, sendo cabvel estimar-se indenizao correspondente ao tempo da
convivncia.Todavia, quando ao alegado direito partilha e a alimentos, ausente prova de que,durante a
relao, bens patrimoniais foram adquiridos pelos conviventes em comunho de vontades e conjugao de
esforos, bem como em relao existncia de uma dependncia econmica da autora para com o
demandado, no h como reconhec-los. TJRJ, Ap. 70011093481,2005.

348

135

3.1.4. Famlia monoparental

Preleciona Luiz Edson Facchin que no espao da pluralidade familiar tem assento
a famlia no matrimonializada. Nesse ninho sem moldura apresenta-se ao lado da unio
estvel, o concubinato e a monoparentalidade.Tem-se que a unio estvel aproxima-se
muito do casamento, em cuja converso pode ser facilitado, a unio livre corresponde a
uma unio informal no suscetvel de converso, e a famlia monoparental a que se funda o
vnculo de um dos pais e sua prole. Vem, portanto, fincada em um novo patamar a
estrutura familiar contempornea. 349
A famlia monoparental configura-se de forma desvinculada da ideia de um casal e
seus filhos, pois esta formada pela presena e inter-relao da prole com apenas um dos
seus genitores por diversas razes: viuvez, divrcio, separao judicial, adoo unilateral,
no reconhecimento da prole pelo outro genitor, inseminao artificial (homloga- aps a
morte do marido, ou de mulher solteira; heterloga), produo independente.350
A produo independente adquiriu um carter eminentemente contemporneo,
quando deixou de ser encarada como vergonha para a famlia a gestao e a concepo do
filho somente pela me, recebendo respaldo moral pela ideologia social dominante e
previso constitucional na Carta de 1988; deixando, assim, de ser considerada um tabu.
Encontra-se a famlia monoparental elencada pela Constituio Federal no seu artigo 226
4.
Grandes reflexos na prole so oriundos da monoparentalidade: na ausncia do pai, o
poder parental concentra-se na figura materna, situao esta que pode, ou no, ser
transitria oriunda do reconhecimento voluntrio ou judicial da paternidade, por
exemplo; quando originria do divrcio, e se h pai vivo, o poder parental pertencer a
ambos os genitores, estabelecendo-se a guarda, atribuindo-se o direito de visitas, os
encargos alimentares.
Tal como aduz Paulo Lbo, a famlia monoparental no dotada de um estatuto
prprio, com deveres especficos, sendo-lhe aplicveis as regras do direito de famlia,
atinentes s relaes de parentesco em geral. Na ocorrncia de aquisio de maioridade ou
emancipao do filho, deixa de existir o poder parental, reduzindo-se a entidade
349

FACHIN, Luiz Edson. op. cit., p. 92-93.


DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia, cit., v. 5, p. 11; LEITE, Eduardo
de Oliveira. Famlias monoparentais. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 31-33, 36, 45.

350

136

monoparental apenas s relaes de parentesco, inclusive no que tange ao direito


alimentar.351
Na atualidade, as estatsticas comprovam que um nmero bastante elevado de
famlias so fincadas, sob o vu da monoparentalidade, fazendo-se portanto urgir lei a
sua regulamentao. Em anlise ao resultado do censo realizado pelo IBGE em 1990
apontou-se para a marca de 13,9% o total de famlias monoparentais formadas naquele
perodo.352
Deste, tem-se que a famlia criada pela me e sua prole representa 12,5% dos casos
e a formada pelos pais e sua prole 2,4% do total; isso d-se, entre outros fatores, pela
migrao ou deslocamento para se obter trabalho,alm dos j citados viuvez, divrcio,
abandono, ausncia, entre outros.353
Segundo dados fornecidos pelo IBGE, em relao ao Censo Demogrfico realizado
em 2000, 11,1 milhes de famlias brasileiras so monoparentais chefiadas por mulheres,
cuja proporo deu-se nas seguintes bases: 1 em cada 4 familias, so assim constitudas.
H grande predominncia materna na composio de famlias monoparentais,
chegando a margem de 82,3% contra 17,7% chefiadas por homens em 2004 e
anteriromente 95,2% contra 4,6% chefiadas por homens em 2003.354
Posiciona-se nesse sentido Maria Berenice Dias, para quem a macia
predominncia feminina nessas relaes familiares aponta para uma oposio ao modelo
tradicional de biparentalidade.355
Esse quadro decorrente, pensamos, da emancipao da mulher, da sua
consequente independncia financeira, cultural, emocional e mesmo sexual que a outorgou
direitos nsitos de escolha em manter-se ou no em ncleos familiares falidos, ou mesmo
de realizar, sozinha, o sonho largamente acalentado de ser me.
Leciona Rui Geraldo Camargo Viana que a monoparentalidade representa a anttese
real da famlia natural, mas as evidncias dos fatos concretos determinados
numericamente, reclamavam o respaldo jurdico para a proteo dos filhos expostos a

351

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias, cit., p. 67.


LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais, cit., p. 130.
353
SOARES, Snia Barroso Brando. Famlias monoparentais: aspectos polmicos. In: TEPEDINO, Gustavo
(Org.) Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000. p. 551.
354
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias, cit., p. 67.
355
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, cit., p. 193.
352

137

toda uma srie de discriminaes nas relaes pblicas e privadas, ditadas pelo moralismo
cristo casamentrio.356
Prev Eduardo de Oliveira Leite que tal opo outrora considerada
marginal,tornou-se frequente, justificando uma atitude no mais reticente por parte da
sociedade e da prpria lei357
Na atualidade, com o avano das tcnicas de reproduo artificial, o nexo existente
entre sexo e reproduo foi afastado, tal como contempla Maria Berenice Dias.358
Desta forma, nasce, como pondera Grard Cornu, a famlia unilinear, ou seja, cujo
parentesco ocorre por uma s linha de ascendncia, concebida pelos meios artificiais de
procriao, como pondera Rui Geraldo Camargo Viana, advinda da busca da prole sem
sexo,isto , concebida por meios artificiais.359
Assim, uma questo bastante controversa surge quando da formao da famlia
monoparental decorrente de inseminao artificial de mulher solteira, entendida como
famlia unilateral. Poder recorrer procriao assistida o indivduo que deseje a
procriao mas no deseje formar um casal; assim, como a lei permite a adoo unilateral?
Surge ento um conflito entre o direito personalssimo de constituir sua prole e a
problemtica do novo ser em pertencer a uma famlia no convencional.
Para tal questo fazemos duas ponderaes: a primeira, de que a adoo unilateral
mais do que um direito do adotante, vem sendo admitida na lei o interesse preponderante
do adotado, que passaria efetivamente a possuir uma famlia, um lar, com o resguardo dos
interesses eventuais da famlia biolgica ( luz dos artigos 43 ,45,46 do ECA e artigo 1625
do Cdigo Civil).
A segunda refere-se explicitamente ao acesso das mulheres solteiras tcnica da
reproduo assistida, recusando-se a envolver na deciso da maternidade a presena de um
homem que viabilizasse o processo. Daqui dicotomizam-se duas situaes: os casos das
mulheres solteiras que no mantm nenhuma ligao estvel com um homem, ou as vivas
que pretendem ser fecundadas com o smen previamente conservado de seu marido morto.
vlido ressaltar que em qualquer dos casos o resultado pretendido traz a circunstncia

356

VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia, cit., p. 32.


LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais, cit., p. 19.
358
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, cit., p. 196.
359
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 445; VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia, cit., p. 30.
357

138

comum de o filho nascer com a ausncia da figura social do pai, por deciso unilateral da
mulher.
Entendemos que as duas hipteses referidas supra no se confundem entre si, pois o
movimento generalizado do divrcio, ou mesmo das relaes rpidas,efmeras ou
eventuais fez aumentar o nmero de crianas nascidas fora do ambiente matrimonial,
oriunda de uma contingncia da vida que impe uma nova organizao familiar pior do
que seria desejvel, do mesmo modo que veio a adoo unilateral atenuar uma triste
realidade social de abandono, desespero, isolamento e falta de perspectivas da criana e do
adolescente. Contudo, diferem-se essas hipteses da opo de se facultar o acesso aos
meios de reproduo assistida a quem se dispe deliberadamente de privar o filho de uma
linha elementar de parentesco, ou de dar-lhe, residualmente, a famlia do pai que j morreu.
Essa hiptese de monoparentalidade encarada como sendo prejudicial ao filho e
colhe por isso na maioria das vezes, a generalizada censura na literatura jurdica, como
dispe o jurista portugus Antnio Carvalho Martins.360
Para Maria Berenice Dias, o reconhecimento do princpio da igualdade no admite
negar mulher solteira o acesso s tcnicas de reproduo assistida, assim como o
planejamento familiar um direito protegido constitucionalmente no artigo 226 7 do
nosso Diploma Maior, desde que o interesse do menor seja protegido e o genitor possa
fornecer ao menor as condies necessrias ao seu desenvolvimento.361
No Brasil, a nica norma existente para regular a reproduo assistida a
Resoluo 1358/92 do Conselho Federal de Medicina que dispe no seu inciso II, item 1
que qualquer mulher capaz,de livre e espontnea vontade, pode submeter-se a tal tcnica,o
que nos permite depreender que esta pode ser solteira,desde que capaz, necessitando,
porm, como prev o item 2 da mesma Resoluo e do artigo 1597,V do Cdigo Civil, do
consentimento informado do cnjuge ou companheiro, estando a mulher casada ou vivendo
em unio estvel.
A mesma Resoluo assegura o sigilo do doador e obriga a instituio que promove
a inseminao a armazenar os dados referentes aos aspectos clnicos e genticos do doador,
como a existncia de patologias, anomalias hereditrias,entre outros,da mesma forma que
assegura o sigilo da identidade da receptora e do nascituro; pois, analogamente adoo

360
361

MARTINS, Antnio Carvalho. Biotica e diagnstico pr natal. Coimbra: Coimbra Ed., 1996. p. 51 e 71.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, cit., p. 195-196.

139

que rompe todos os vnculos com a famlia biolgica em nome do princpio da segurana
da famlia constituda, tambm nas hipteses de gravidez por inseminao heterloga o
mesmo princpio est em jogo,ficando o doador distante da relao familial porque desta
no faz parte.
Atravs da reproduo medicalmente assistida, h o surgimento da famlia
monoparental tendo, entretanto, por diferena, como aduz Snia Brando Soares que
neste caso a monoparentalidade uma opo da mulher e no fruto do abandono, vindo a
imposio de sigilo do doador corroborar com a ideia de consentimento para perfilhar: no
caso no deseja o doador gerar este ou aquele filho especfico. Trata-se de ato de mera
liberalidade com o fim nico de colaborar com um casal, ou com uma mulher
independente de estado civil que deseje ter um filho.
Tal omisso do pai biolgicoenfatiza uma tendncia mundial da paternidade para
o futuro: a socioafetiva, fundada mais nos laos da afetividade que nos da
consanguinidade.362
Deste modo, podemos perceber que a Resoluo de n.1358/92 do Conselho Federal
de Medicina no impe qualquer limitao de acesso s tcnicas reprodutivas mulher
solteira. O Cdigo Civil, em seu artigo 1597,III, tratando sobre a matria, favorece a
monoparentalidade ao permitir a utilizao do material gentico do marido j falecido na
fecundao post mortem.
Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama, muito embora no deva ser
estimulada, para que seja realizada a inseminao heterloga de pessoa sozinha, deve-se
analisar o melhor interesse da criana, o exerccio da autonomia e da liberdade de maneira
responsvel, associado ao princpio da paternidade responsvel e da dignidade da futura
pessoa humana, devendo para tanto, ser analisado por equipe multidisciplinar o
requerimento da mulher interessada nesse tipo de procedimento, a fim de que se constate
que foram observados os limites impostos pela Constituio Federal bem como destacar o
projeto parental existente no campo do planejamento familiar, observando-se
analogamente ao disposto nos artigos 29 e 43 do ECA a presena de ambiente familiar
adequado e motivos legtimos para receber o novo ser, sendo que, na falta de uma
legislao especfica acerca dos aspectos civis da reproduo, oriundos da reproduo
heterloga medicalmente assistida, perfeitamente possvel, por analogia, aplicar-se as

362

SOARES, Snia Barroso Brando. op. cit., p. 557.

140

regras contidas no ECA, em matria de planejamento familiar, levando-se em conta, para


tanto, a presena de afetividade com o novo ser, compatibilidade com a medida adotada no
sentido de se estabelecer um projeto de vida que propicie a incluso do filho que vir,
visando seu bem-estar e consequente desenvolvimento de sua personalidade.363
luz da legislao ptria, a reproduo oriunda de inseminao artificial
homloga, gera a presuno de paternidade prevista no artigo 1597, III e IV do Cdigo
Civil, pois o material gentico utilizado pertence ao casal, mesmo se falecido o marido.J
no caso de inseminao artificial heterloga, realizada com a utilizao de material
gentico de doador, a presuno de paternidade no prevalece em relao ao doador, tal
como se extrai da Resoluo 1358 do CFM, que prev o anonimato do doador, carter
altrustico e gratuidade; mas em se tratando de mulher casada ou convivente em unio
estvel, primaz se faz a anuncia do marido ou companheiro, estabelecendo-se, assim, a
presuno de paternidade, e consequente liame parental socioafetivo, independente de
carga gentica, tal como previsto no artigo 1597,V, do Cdigo Civil.
Da mesma forma entendemos no ser cabvel promover-se ao de investigao de
paternidade pelo filho em face do pai doador annimo de material gentico, tal como
dispe o a Resoluo de n.1358/92, IV,1 a 4 do CFM, pois tal prtica decorre no da
persecuo da parentalidade, mas do carter altrusta do doador, que cede voluntariamente
seus gametas para serem utilizados por outrem (desconhecido), positivado na doao, o
que isenta bilateralmente o estabelecimento de relao de parentesco seja jurdico,natural
ou socioafetivo; embora entendamos que subsista o direito personalssimo de se buscar a
identidade gentica, necessria s vezes at por motivo teraputico, como j anteriormente
referido.
Entretanto, subsiste o direito personalssimo do filho gerado pelos mtodos
artificiais de concepo de buscar o conhecimento de sua verdade biolgica, sem, no
entanto, alterar-se-lhe o status familiae anterior, pois representa direito personalssimo do
indivduo o conhecimento de sua ascendncia gentica, excluindo-se todavia, os efeitos
patrimoniais e sucessrios.
Trouxe-me luz o jurista portugus Paulo Otero, quando da questo do
reconhecimento pela Constituio Portuguesa do direito identidade pessoal,visando
363

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 783 a 785; ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do
Adolescente. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 18 e 28.

141

garantir aquilo que identifica cada pessoa como indivduo, singular e irredutvel, fincada
na sua exclusiva personalidade fsica e psquica, tendo cada um sua identidade definida em
face da sua memria familiar, conferida pelos seus antepassados, assumindo um especial
destaque aos seus genitores, podendo-se desta forma, falar-se num direito historicidade
pessoal, donde advm o nome como prova maior da filiao e da insero daquela
determinada pessoa a determinado ambiente familiar,sendo o direito biparentalidade um
direito personalssimo do ser humano. Direito este que j se encontra constricto na
inseminao artificial post mortem.364
Logo, no obstante o direito individual procriao, tem o filho o direito de
conhecer sua identidade gentica, sua ascendncia, que traduz-se como prova de sua
histria pessoal ou da memria que se possui em face da sociedade em geral. O
conhecimento do patrimnio gentico, em virtude dos avanos das cincias modernas,
representa importante elemento na preveno ou na cura de certas patologias, sendo
importante no s para o processo identitrio, mas um direito da personalidade do
cidado.365
Neste sentido foi tambm o voto do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, no Recurso
Especial n 4987/91 da 4 Turma do STJ, Pr n 900008966-2: Saber a verdade sobre a sua
paternidade um legtimo interesse da criana.Um direito humano que nenhuma lei ou
nenhuma Corte pode frustrar.
Em observncia norma constitucional que expressamente cuida do planejamento
familiar, estabelecendo liberdade de deciso pelo casal, respeitando sempre os princpios
da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, como indica o art 2267 da
Constituio Federal, que passou a regular, em nvel infraconstitucional, normas de
respeito do planejamento familiar, no mais restritas ao casal, mas tambm ao homem e
mulher individualmente, no podendo o Estado interferir na sexualidade nem na atividade

364

OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano: um perfil constitucional da
biotica. Lisboa: Almedina, 1999. p. 72; GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada:
famlia, sucesses e biotica, cit., p. 59. Para Teixeira Giorgis diversos problemas jurdicos advm da
inseminao artificial post mortem: a ausncia da biparentalidade biolgica, pois o filho j nasce rfo de
pai, problemas sucessrios. Tambm assim se posiciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama, para quem
deve-se privilegiar o melhor interesse da criana, que no caso, j nasce sujeita a uma estrutura familiar
parcial. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais, cit.,
p. 784.
365
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Direitos da personalidade e elementos genticos para a
identidade da pessoa humana, cit., p. 86-88.

142

reprodutiva da pessoa, inadmitindo-se, como entende Flvia Piovesan, coero,


discriminao e violncia na opo individual.366
Encontram-se as seguintes assertivas no direito aliengena:
luz da Constituio Portuguesa, ningum pode de forma intencional consentir ou
participar num processo de procriao artificial que vise criar uma vida humana privada de
famlia ou de uma estrutura biparental de filiao. Fala-se na existncia de um direito
biparentalidade biolgica. Desta forma, o mesmo diploma legal exclui a viabilidade da
inseminao artificial post mortem.367
Nota-se aqui os dois lados do direito da personalidade: a liberdade de constituir
uma famlia, que envolve a criao de certos deveres e a privao de certos direitos em se
prevalecendo o interesse precpuo do menor.
A inseminao artificial com doador acarreta, no entender jurista portugus
Antnio Carvalho Martins, o problema da interveno de um estranho na vida familiar. A
inseminao heterloga desequilibra os papis representados pelo casal e seus filhos, pois
uma problemtica que se impe relativa informao que o filho nascido deste mtodo
deve possuir sobre as circunstncias relativas sua concepo e sobre o seu pai biolgico.
A Constituio portuguesa reconhece o direito identidade pessoal como um direito
fundamental da pessoa.O conhecimento da ascendncia gentica um direito da
personalidade que dever prevalecer sobre o anonimato do doador.368
Em termos constitucionais, ao lado do personalssimo direito de procriao,
expresso do direito de constituir famlia (e o seu correlato direito de recusar a procriao),
valendo-se de uma interpretao extensiva e atual desse direito, nada obstaria de recorrerse s novas tcnicas de reproduo medicalmente assistidas.369
Na Sucia que s permite a reproduo medicalmente assistida a um casal - ,e nos
EUA, reconhece-se ao filho o direito de saber a identidade gentica de seu progenitor, pois
sustenta-se que a informao completa sobre a origem biolgica um aspecto fundamental

366

PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 201.
OTERO, Paulo. op. cit., p. 76.
368
MARTINS, Antnio Carvalho. op. cit., p. 53-55.
369
OTERO, Paulo. op. cit., p. 19-20.
367

143

da identidade da pessoa, sem que isso determine para o progenitor que ele tenha que
desempenhar o seu papel de pai, com direitos e obrigaes correspondentes.370
Isto tambm o que preconiza a legislao alem, segundo a lio de Wilfried
Schlter o direito ao conhecimento prpria ascendncia, deriva do direito geral da
personalidade, art 2 al 1 em conexo com o art 1 al 1 da GG, em princpio reconhecido
pelo Tribunal Constitucional, no compreende somente o conhecimento da paternidade
gentica, mas tambm da maternidade. Portanto pode a criana exigir, em princpio, a
informao sobre sua ascendncia gentica em relao a qualquer dos pais.
A Associao Mdica, quanto ao Relatrio Benda, o mais importante documento
alemo sobre procriaes assistidas - limitaram a utilizao das tcnicas de reproduo
apenas aos casais casados e,excepcionalmente, aos casais no casados, o que influenciou a
legislao editada Embryonenschutgesetz de 1990 -, ao proibir o emprego de tais
tcnicas aos celibatrios.371
A legislao francesa no entende a procriao assistida como um direito
maternidade, mas apreciada diante das circunstncias de cada caso concreto, dentro dos
limites das leis de biotica; procuram restringir a inseminao a hipteses de casais estreis
ou a concubinos heterossexuais. Para Grard Cornu, seu entendimento pela
inadmissibilidade do ato, pois este altera toda a finalidade da procriao assistida. A
liberdade da me sobre seu corpo no inclui o direito de mutilar a ascendncia de um outro
ser e priv-lo do direito de conhecer seu pai, priv-lo de um estado, o estado de filho ;o
direito de torn-lo deliberadamente um rfo excede os limites razoveis de uma vontade
individual isolada. Desta forma, toda argumentao de uma mulher solteira para a
procriao individual assistida nula. A lei de 29.7.1994 consagra essa excluso. 372
O Cdigo de Sade Pblica francs privilegia em seu artigo 152,1, que a
reproduo assistida destina-se a suprir problemas de infertilidade do casal em idade
reprodutiva que faa prova de seu casamento anterior ou comprove sua vida em comum de

370

Nos Estados Unidos, rege-se a reproduo medicalmente assistida pelas leis: Uniform Parantage Act de
1973 e 1987; Uniform Status of children of assisted conception Act de 1997; Human fertilisation and
embryology Act de 1990.
371
SCHLTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia BGB Familienrecht. 9. ed. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris, 2002. p. 339-342; vigoram na Alemanha as leis KindeRG que reformou o direito
descendncia e a Embryonenschutgesetz de 1990- que dispe sobre a proteo dos embries.
372
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 464.

144

pelo menos dois anos, art.152,2. Entretanto, a inseminao artificial post mortem,
utilizando o material gentico do marido morto, no admitida.373
Tais disposies importam restries concepo in vitro de pessoa celibatria
no gerando presuno de paternidade, ou mesmo de um casal homossexual. Apesar de
existir um posicionamento no parlamento europeu de estender, pelo princpio da igualdade,
contido no artigo 8 da Conveno Europeia dos Direitos Humanos, o benefcio
reprodutivo aos casais homossexuais.
Em face das deliberaes legais em matria de biotica na Frana, veda-se o
anonimato do doador de material gentico, na reproduo assistida heterloga, como
ocorre na composio da famlia unilinear, pois o conhecimento de sua identidade gentica
direito garantido constitucionalmente, ao lado do conhecimento da identidade dos pais
biolgicos, muito embora o liame parental seja atribudo socioafetividade. O Parlamento
Europeu estabelece atravs da Resoluo de 16.3.1989 a proibio do anonimato do doador
em fertilizao in vivo e in vitro.374
A legislao espanhola, com a Ley de Tcnica de Reproduccion Assistida de n.35
de 31.5.1988,modificada pela Lei 45/2003 e esta pela Lei 14/2006, sancionada pelo Rei
Juan Carlos, possibilitou em seu artigo 6, o acesso s tcnicas de reproduo assistida a
qualquer mulher maior e capaz, independentemente de seu estado civil ou orientao
sexual, mediante o fornecimento de consentimento livre e informado.375
No direito italiano, as tcnicas de reproduo assistida vm reguladas pela Lei de
n.40 de 19.2.2004 e permite a procriao artificial somente para o casal ou aos
conviventes, e idade potencialmente frtil, mediante comprovao de necessidade
teraputica como dispe o artigo 4 e mediante o fornecimento expresso do consentimento
informado do casal, que pode, a seu turno, ser revogado unilateralmente at o momento do
procedimento, como dispe o artigo 6. 376

373

BRAHINSKY, Corinne Renault. Droit de la famille, cit., p. 93.


A reflexo tica sobre temas de medicina preventiva e a realizao de testes genticos encontra-se
largamente aprofundada no continente europeu, e em especial na Frana, notadamente no mbito da
implantao de polticas pblicas, pois adverte-se do duplo grau de consequncias pessoais advindas da
especulao gentica na vida do indivduo: o impacto que esta representa nas relaes sociais e familiares e
os reflexos econmicos que dela so decorrentes. In. CONSEIL DTAT. Les Lois de Bioetique: cinq ans
aprs: les tudes du Conseil dtat. Adoptes par LAssemble gnrale du Conseil dtat l 25 novembre
1999. La Documentation Franaise,1998. p. 113-114.
375
DEZ PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil: derecho de familia, cit., v. 4, p. 251252; Ley 14/2006 que regula as tcnicas de reproduo assistida na Espanha.
376
BIANCA, Massimo. Diritto civile: la famlia, cit., v. 2, p. 402.
374

145

Em observncia norma constitucional que expressamente cuida do planejamento


familiar, estabelecendo liberdade de deciso pelo casal, respeitando sempre os princpios
da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, como indica o art 2267 da
Constituio Federal, que passou a regular, em nvel infraconstitucional, normas de
respeito do planejamento familiar, no mais restritas ao casal, mas tambm ao homem e
mulher individualmente, no podendo o Estado interferir na sexualidade nem na atividade
reprodutiva da pessoa, inadmitindo-se como entende Flvia Piovesan coero,
discriminao e violncia na opo individual.377
Desta forma, sendo de fundamental importncia a famlia para o desenvolvimento
adequado do ser humano, luz dos princpios e garantias constitucionais em matria de
maternidade, paternidade e filiao visa-se com supremacia o bem estar da criana e do
adolescente, no sentido de garantir-lhes o direito vida, dignidade, honra, e
principalmente o acesso ao seu estado familiar.
Tal como sintetiza Paulo Lbo, a famlia monoparental, por seu turno, extingue-se
com a morte do genitor monoparental, ainda que tenha sido designado um tutor para os
filhos menores, quando cessar-lhes a dependncia ou constiturem nova famlia.378

3.2. Novas modalidades de famlia

Alm das formas de famlia presentes nos Documentos Legislativos ptrios,


conhece a realidade ftica outras formas de relacionamento duradouro e efetivo, fincado no
afeto, que vm paulatinamente ganhando visibilidade e reconhecimento legal em diversos
pases do mundo, visto que o respeito dignidade da pessoa humana, a valorizao dos
direitos humanos e o exerccio da tolerncia advindo do respeito da diferena tem-lhes
garantido um lugar cada vez mais destacado no panorama legislativo das diversas naes
mundiais.
Podemos destacar entre estas mais recentes formas de famlia aquela formada por
indivduos do mesmo sexo, e tambm a formada nos estados intersexuais.

377

PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos, cit., p. 201.


LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias, cit., p. 68; LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias
monoparentais, cit., p. 21-23.

378

146

3.2.1. A famlia homossexual

A evoluo dos tempos, da histria, da cultura, do pensamento, da estrutura


poltica, propiciou o aparecimento de novas estruturas para compor a unidade familiar.
Entende-se assim que a famlia um fato natural, oriunda da prpria natureza
humana, que surge margem de qualquer conveno a ser estabelecida, que tem, por seu
turno, o condo de regulamentar esse fenmeno que se d naturalmente, oferecendo-lhe
contornos legais rgidos.
Tem-se, desta forma, que a famlia um fato natural, o casamento, uma conveno
social. O homem, por seu turno, deseja obedecer ao legislador, mas no pode desobedecer
sua natureza ntima. Assim, visa constituir uma famlia, dentro da lei se possvel, fora da
lei, se necessrio.379
Nesse sentido a lio de Rui Geraldo Camargo Viana, para quem O Estado, em
sua funo de positivador da norma, regulamenta a famlia, segundo uma viso poltica,
modelando-a conforme a convenincia e a funo social dela esperada, desta forma estende
sua proteo regulamentadora no s famlia constituda pelo matrimnio mas a todas as
outras entidades familiares que so igualmente merecedoras de sua proteo.380
Tal como concebe Richard Mohr, a assuno de um relacionamento estvel e
duradouro, com intimidade, cumplicidade e afetividade, visando a mtua proteo e a
consequente formao de uma famlia que determinar a existncia de um casamento
entre dois pares.381
A atual Constituio Federal ofereceu proteo famlia em seu artigo 226, a
famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado, em seu 3 estendeu essa
proteo unio estvel, reconhecendo-a como entidade familiar, e em seu 4 estendeu
sua proteo tambm famlia monoparental, cuja definio e caractersticas foram
longamente debatidas supra, produzindo ento uma profunda revoluo social ao emprestar
juridicidade a novas formas de vnculo no sacramentados pelo matrimnio, quebrando a

379

PEREIRA, Virgilio de S. Lies de direito de famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. p. 8;
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo, cit., p. 21.
380
VIANA, Rui Geraldo Camargo. A famlia, cit., p. 35.
381
MOHR, Richard. Whats marriage anyway? p. 1-3. Disponvel em: <http://www.buddybuddy.com/
parteners.html>.

147

hegemonia deste para a formao da famlia. No foi, porm, estendida expressamente a


proteo estatal aos homossexuais, que na atualidade reclamam a sua proteo.
Dentro da dificuldade da conceituao exata da famlia, mas conhecendo o seu
carter agregador do ser humano, desde o momento do nascimento, ou at mesmo antes
dele, no entender de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, confunde-se a histria da
famlia com a da prpria humanidade.382
Nesse sentido, concebe Luiz Edson Fachin que o compromisso com a cidadania
impe uma nova forma de caminho para o reconhecimento da formao familiar, e para
tanto, amplia-se o entendimento do direito de famlia para alm do estabelecido no Cdigo
Civil, valendo-se para tanto dos princpios institudos pela Carta Constitucional, e pela
formao jurisprudencial, para compreender e reconhecer a dinmica dos novos
tempos.383
Correlaciona ainda a gnese dos novos conceitos de famlia valorizao do afeto,
como valor jurdico preponderante para a composio do estado familiar, e que por sua
vez inscreve o homem numa trajetria de direitos subjetivos onde o espao do poder se
abre para o terreno da liberdade de ser, ou de estar, e como se quer ser ou estar.384
Para Maria Berenice Dias, a busca pela felicidade levou ao surgimento de novas
famlias, que florescem vincadas pelo afeto onde o que se deseja conciliar as vantagens
da solidariedade familiar com a liberdade individual desta forma esboam-se na atualidade
novas modalidades de famlia, mais igualitrias nas relaes de sexo, menos sujeitas
regras e imposies.385
Para enfrentarmos a questo da famlia formada por indivduos do mesmo sexo,
ento denominada famlia homoafetiva, necessrio se faz realizar uma abordagem inicial
do homossexual, entendendo sua etiologia, os desdobramentos pertinentes e a sua
consequente insero no mundo jurdico.386

382

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo, cit., p. 16.
FACHIN, Luiz Edson. op. cit., p. 1-2.
384
Id. Ibid., p. 3-6.
385
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 49.
386
O termo famlia homoafetiva foi cunhado por Maria Berenice Dias.
383

148

3.2.1.2. Homossexualidade consideraes preliminares

No que tange identidade sexual, ampla a abordagem temtica que abrange a


insero do homossexual. De essncia multifacetada, a determinao de sua conjuntura
passa pelos campos da medicina, da sociologia, da psicologia, da filosofia, e, logicamente,
do direito.
Para iniciar a abordagem de to complexo tema acreditamos ser necessrio tecer um
panorama, mesmo que simplificado, sobre o homossexual, que entendemos como um ser
que sofre de uma variao do impulso sexual e da afetividade, uma vez que em maior ou
menor grau, sente-se atrado sexual e afetivamente por pessoas do mesmo sexo.
Completa essa concepo Dbora Cas Brando, para quem pode-se inicialmente
definir o homossexual como pessoa que se relaciona sexualmente, quer de fato, quer de
forma fantasiosa, imaginria, com parceiros pertencentes ao mesmo sexo que o seu,
mantendo-se, todavia, satisfeita com seu sexo biolgico.387
Aduz Robert H. Hopcke que a homossexualidade tece contornos delimitao da
personalidade do indivduo, dando-lhe uma forma concreta que em muitas vezes exige que
este trilhe um caminho muito particular.
Conclui que a descoberta da prpria homossexualidade em geral um momento
significativo no desenvolvimento da personalidade o assumir-se muitas vezes o
primeiro passo da longa trajetria chamada por Jung e seus adeptos de individuao, o
estabelecimento de uma personalidade prpria e individual com profundidade e substncias
verdadeiras.388
A construo social do desejo implica na coexistncia de um complexo de emoes
que se originam num predeterminismo biolgico, na natureza mais ntima da existncia.
Leciona Martha C Nussbaum que um dado precultural, no qual as interpretaes
cognitivas aprendidas na convivncia desempenham um diminuto papel, pois o desejo

387

BRANDO, Debora Vanessa Cas. Parcerias homossexuais: aspectos jurdicos. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2002. p. 17.
388
HOPCKE, Robert H. Jung, junguianos e a homossexualidade, cit., p. 14-15; HARVARD Law Review.
Sexual orientation and the law. Harvard University Press, USA, 1990. p. 2.

149

consiste em fazer determinado objeto desejvel, sinteticamente, ele est em nossa


cabea.389
Para Stphane Clerget, a homossexualidade uma construo social que se
estabelece

em

autoidentificao.

virtude

de

um

processo

interativo

de

classificao

social

390

Outrora considerada doena ou perverso, as principais organizaes mundiais de


sade no mais consideram a homossexualidade uma doena. Desde 1973 deixou de ser
considerada como tal pela Associao Americana de Psiquiatria, sendo, na mesma poca,
retirada como tal do Cdigo Internacional de Doenas (CID 10).
A posio adotada pela Associao Americana de Psiquiatria em 1992 A
homossexualidade por si no implica em nenhuma debilidade de julgamento, estabilidade,
ou habilitao social de nenhuma natureza.Assim a Associao Americana de Psiquiatria
clama s demais organizaes mundiais em sade, s Organizaes Psiquitricas e
profissionais da rea em diversos pases a repelir em seus pases a criminalizao dos atos
homossexuais.APA chama tambm essas Organizaes e profissionais individuais a fazer
o possvel para reduzir o estigma da homossexualidade onde e quando este ocorrer.391
A Assembleia Geral da Organizao Mundial da Sade, OMS, em 17 de maio de
1990, retirou a homossexualidade de sua lista de doenas mentais, declarando que a
homossexualidade no constitui doena, distrbio ou perverso, mas sim um estilo de
comportamento, geneticamente prevalente.392
No que diz respeito aos distrbios de gnero, estudos tm se aprofundado na
medicina, na psicologia e na biologia, especialmente no campo da gentica.
Diversos fatores so predisponentes para a homossexualidade: genticos,
hormonais, ambientais, psicolgicos, relacionais. Exprimem tanto a ideia de semelhana,
igualdade ou analogia com o sexo que o indivduo almeja ter, quanto significa a expresso
da sexualidade com outra pessoa do mesmo gnero que o seu.

389

NUSSBAUM, Martha C. Constructing love, desire and care. In: ESTLUND, David M.; NUSSBAUM,
Martha C. (Eds.). Sex, preference and family: essays on laws and nature. New York: Oxford University
Press, 1997. p. 26.
390
CLERGET, Stphane. Comment devient-on homo ou htro. Paris: Ed. Latts, 2006. p. 74.
391
Homosexuality Position Statement- Approved by the Board of Trustees, December 1992 - This position
statement was proposed by the Committee on Gay, Lesbian, and Bisexual Issues of the Council on National
Affairs. Number 199216.
392
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. op. cit., p. 68.

150

Como informa Roberto Graa, os desvios sexuais geralmente tm sua gnese na


infncia, fruto de um pr-determinismo primitivo que se origina basicamente nas relaes
parentais das crianas, desde a sua concepo at os 3 ou 4 anos de idade, influenciado
pelo ambiente no qual ela se desenvolve, manifestando-se todavia preponderantemente a
partir da puberdade.393
Os fatores genticos e hormonais so bastante atuantes no desenvolvimento da
sexualidade e do comportamento reprodutivo. Como se sabe, o comportamento sexual est
intimamente relacionado ao comportamento reprodutivo, assim, as bases fisiolgicas de
ambos esto, obviamente sobrepostas. So eles regulados primariamente atravs da ao de
hormnios lanados na circulao sangnea pelas glndulas sexuais e pela hipfise (sendo
que a reproduo humana, assim como outros processos fisiolgicos importantes
realizada pelos hormnios adeno-hipfise).394
Como bem retrata Marcus Lira Brando, existem vrios fatores que atuam em
diferentes estgios do desenvolvimento humano para determinar o comportamento sexual
que o indivduo ir manifestar na idade adulta. Entre estes, destaca o meio hormonal
perinatal, a socializao pr-puberal, os hormnios puberais e os parceiros sexuais
disponveis.
Durante a vida perinatal os hormnios sexuais contribuem decisivamente na
determinao da diferenciao sexual que se manifestar mais tarde de forma mais
proeminente atravs do carter cclico do comportamento reprodutivo no sexo feminino,
que por sua vez se encontra submetido aos estmulos da glndula pituitria, que a seu turno
se encontra sob o comando do crebro. Tem-se demonstrado, atravs de experimentos
clnicos, que possvel alterar a forma com que o crebro controla o sistema endcrino nas
fases iniciais da vida, ou seja, possvel alterar o sexo do crebro experimentalmente.
Assim, a secreo hormonal anmala, aliada influncia matriz do stress nessa fase
inicial de diferenciao sexual, pode levar a uma alterao do comportamento sexual em
face do sexo cromossmico, uma vez que a liberao de beta-endorfina no stress suprime a

393

BRANDO, Debora Vanessa Cas. op. cit., p. 17-18; DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o
preconceito e a justia, cit., p. 31.
394
Todavia, como demonstrou Stphane Clerget, o fator gentico no preponderante na gnese do
comportamento homossexual, visto que, em se analisando gmeos idnticos, a incidncia de
homossexualidade em ambos de 52%, no caso de gmeos bivitelinos a probabilidade de 22%, no caso
de irmos biolgicos os nmeros apontam para 9,2% e de irmos adotivos para 10,5%. In. CLERGET,
Stphane. op. cit., p. 80.

151

produo de testosterona no feto. O envolvimento desses mecanismos no aparecimento da


homossexualidade no homem no pode ser descartado.395
Aps o nascimento, as gnadas de ambos os sexos tornam-se relativamente latentes
at a puberdade. Durante a infncia, a experincia social e a aprendizagem ou reforam e
fortalecem as predisposies comportamentais ou as contrariam. Se existir uma boa
correlao entre o sexo anatmico, predisposies comportamentais determinadas no
perodo perinatal e socializao adequada, emergir uma personalidade heterossexual
estvel, caso contrrio, algum grau de conflito ou anormalidade poder ocorrer, como bem
relatou Lira Brando.
Assim, podemos observar a importncia do impacto (ou a falta) do hormnio
masculino sobre o crebro para a determinao da identidade sexual do indivduo, que ser
resultado da interao entre o crebro em desenvolvimento e os hormnios sexuais.
Sintetiza ainda, que o estudo dos controles fisiolgicos do comportamento sexual
pode facilitar enormemente a compreenso das motivaes sexuais na espcie humana,
mas bvio que a psicofisiologia no pode responder a todas as questes.396
No amparo da psicologia, a psicanlise Freudiana enfoca a sexualidade segundo as
diferentes fases do desenvolvimento humano: a identificao com o mundo e com a
famlia, a fase do complexo de dipo, a fase de descoberta do prprio corpo e do prazer
oral, at chegar adolescncia com a vivncia das pulses sexuais.397
luz da concepo junguiana, a sexualidade representa uma pluralidade de
impulsos separados constitudos de vrios componentes mais ou menos fixos. A
homossexualidade se traduziria por uma adaptao imperfeita realidade externa ou
mesmo por uma baixa capacidade relacional. Representa tambm um grau de imaturidade
psicolgica baseada em transferncias inadequadas em relao aos pais; uma projeo
inadequada

de

contedos

psquicos

(identificao

versus

projeo;

arqutipo

anima/animus); perturbao no relacionamento com as mulheres (me). O que Jung


considera

395

imperfeito

nesses

casos

no

nem

homossexualidade

nem

BRANDO, Marcus Lira. As bases psicofisiolgicas do comportamento. So Paulo: EPU, 1991. p. 51-52.
Id. Ibid., p. 52-55.
397
CLERGET, Stphane. op. cit., p. 187.
396

152

heterossexualidade em si, mas a natureza inconsciente dos contedos psquicos projetados,


da a natureza muitas vezes mal-orientada da paixo sexual.398
Independentemente da gnese multifatorial de seu carter, reconhecido que o
homossexual merece respeito e segurana jurdica em suas relaes afetivas e
patrimoniais.399
Para Stphane Clerget, num enfoque neurobiolgico a homossexualidade faz parte
da composio da natureza humana. Ademais de seus caracteres multifatoriais, firma-se
mediante a repetio de atividades prazerosas adquiridas a partir de potencialidades
inatas.400
Estudos sobre a sexualidade enfatizam que a histria da criao da
homossexualidade e seus termos permite compreender o fato de que a dita normalidade
depende da estigmatizao, da subalternizao de identidades para se consolidar
socialmente, num universo compreendido por uma heteronormatividade, assim como a
forma pela qual se manifesta a orientao sexual do indivduo e sua identidade de gnero
vo refletir diretamente na maneira como ele ser considerado no meio social.
Entendemos que para se realizar uma melhor compreenso do tema que abrange a
diversidade sexual deve-se abordar as variveis da identidade sexual, trs tpicos
correlatos, embora distintos: a definio de sexo, de gnero e de orientao sexual.
Quanto definio de sexo, este retrata as caractersticas biolgicas dos aparelhos
reprodutores femininos e masculinos. No determina, por sua vez, a identidade de gnero
nem a orientao sexual do indivduo.
O gnero representa um conceito mais abstrato, eivado de subjetividade, no
representa uma questo biolgica, mas indica um papel social desempenhado na
coletividade pelo ser. Para Judith Butler representa uma interpretao cultural do sexo, um
construdo identitrio.401

398

HOPCKE, Robert H. op. cit., p. 35-53; MILMANIENE, Jos E. Extraas parejas: psicopatologia de la
vida ertica. Buenos Aires: Paids, 2000. p. 42-43.
399
RODRIGUES, Irene; BEO, Cintia. Unio homoafetiva: aspectos civis e constitucionais. Revista da
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, v. 99, p. 664, 2004.
400
CLERGET, Stphane. op. cit., p. 150, 173.
401
BUTLER, Judith. Problemas de gnero. Trad. Renato Aguiar. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2008. p. 24-26.

153

Quanto orientao sexual esta indica o impulso da energia sexual de cada


indivduo, ou seja, aponta para a forma como o indivduo vai canalizar a sua
sexualidade.402
Assim sendo, os trs indicadores representam as expresses da vivncia social de
uma pessoa. Perceber essas possibilidades entre outras perceber a diversidade sexual e
respeitar a diversidade humana.
Para Robert H. Hopcke a idia de que a orientao sexual na realidade uma gama
de comportamentos e identidades e no uma condio, de que a homossexualidade uma
das muitas variaes normais do comportamento sexual humano foi comprovada pelos
vrios estudos realizados por Kinsey, demonstrando a sua utilidade terica na compreenso
desse comportamento.403
Para Adriana Nunan, a homossexualidade pode ser definida tanto pelo
comportamento sexual do indivduo quanto pelos seus sentimentos e atrao em relao
outras pessoas portadoras do mesmo sexo biolgico que o seu, ou ainda pela sua autoidentificao como homossexual.404
Na atualidade, muito se fala na questo do homossexual; no mundo inteiro,
manifestaes populares tm sido feitas; dentre os efeitos jurdicos que se procura alar
com tudo isso est o amparo legal dos homossexuais e transgneros, sua insero na
sociedade, a higidez de sua identidade psquica, bem como o seu reconhecimento como
entidade familiar.
Em face do exposto, podemos concluir que a orientao sexual, quer para
heterossexuais, quer para homossexuais no parece ser algo que uma pessoa escolha.
Alguns estudos recentes indicam que a orientao sexual tem uma grande influncia
gentica ou biolgica sendo, provavelmente, determinada antes ou pouco depois do
nascimento. Sendo estes estudos no conclusivos, irresponsvel assumir que a
homossexualidade uma escolha. Tal como os heterossexuais, os homossexuais
descobrem a sua sexualidade como um processo de crescimento. A nica escolha que o
402

Aponta Robert H. Hopcke que a orientao sexual de um indivduo no simplesmente um aspecto


fortuito e sem importncia da formao da sua personalidade, mas engloba as inmeras experincias
pessoais e elementos arquetpicos que se fundem em diversos momentos da vida de cada indivduo para
moldar a expresso interpessoal de sua sexualidade.- HOPCKE, Robert H. op. cit., p. 142-143.
403
Kinsey elaborou minucioso estudo sobre a sexualidade humana no sculo XX. HOPCKE, Robert H. op.
cit., p. 16.
404
NUNAN, Adriana. Homossexualidade: do preconceito aos padres de consumo. Rio de Janeiro: Ed.
Caravansarai, 2003. p. 158.

154

homossexual pode tomar a de viver a sua vida de acordo com a sua verdadeira natureza,
ou de acordo com o que a sociedade espera dele. Descrever a homossexualidade como um
simples caso de escolha ignorar a dor e confuso por que passam tantos homens e
mulheres homossexuais quando descobrem a sua orientao sexual. Seria absurdo pensar
que esses indivduos escolheram deliberadamente algo que os deixaria expostos rejeio
por parte da famlia, dos amigos e da sociedade. Este preconceito tambm ignora todos os
homossexuais que tentaram viver a sua vida como heterossexuais, escondidos atrs de uma
fachada de casamento, sempre sentindo um vazio e falta de realizao pessoal.
H ainda muito a aprender sobre a sexualidade humana.

3.2.1.3. Evoluo histrica dos direitos dos homossexuais

Os registros arqueolgicos mais antigos apontam para 12.000 aC na Era Paleoltica,


a presena de pinturas que apontavam para relaes sexuais entre mulheres. Tambm na
Era Mesoltica 5000 aC encontram-se presentes vestgios de homoerotismo em
cavernas na regio de Addara, na Siclia.
Registros apontam entre os Sumrios o encontro da mais antiga epopeia preservada
pela histria, a Epopia de Gilgamesh 2500/2800 aC. Esta inclui o relato da primeira
histria de amor homoertico retratada que se tem notcia.405
Na civilizao egpcia, embora no se disponha de documentos legais sobre o tema,
encontram-se resqucios de prticas homossexuais em pinturas datadas do sculo XXVI
aC. Ou mesmo desenhos em tumbas.406
Na antiguidade, o homossexualismo era uma presena destacada. Os registros mais
conhecidos do tema foram resgatados da histria grega.Durante os sculos VII a VI aC, a
Grcia antiga vivenciou grandes fatos histricos, representados atravs de sua arte, onde a
homossexualidade era abordada atravs dos deuses, dos heris, dos mitos e das lendas.
Referiu Plato, em O Banquete, que inicialmente trs eram os gneros humanos: o
masculino, o feminino e o andrgino, sendo ainda o ser humano apresentado em tamanho
duplicado daquele que se apresenta na atualidade. Dotados de fora e vigor, aliados a uma

405
406

TOURNIER, Paul. Os gays na histria. Lisboa: Editorial Estampa, 2006. p. 14.


SPENCER, Colin. Homossexualidade: uma histria. Rio de Janeiro: Ed. Record, 1995. p. 32.

155

grande presuno, esses seres, despertando a ira do deuses, foram divididos ao meio,
enfraquecidos. A busca pela completude em sua tipologia inicial deu vazo para que se
instaurassem

os

comportamentos

homossexuais

masculino

ou

feminino,

ou

heterossexual.407
Bastante frequente na Grcia, era ligada intelectualidade, esttica corporal
muito em voga no perodo-e mesmo tica comportamental, onde, segundo o historiador
grego Plutarco, apontava diversos estadistas como Slon (homem de estado, legislador e
poeta lrico de Atenas) em manter relaes homossexuais, como este, no caso em tela, com
Peisistratos.408
Ou seja, naquela poca, tanto as relaes homossexuais quanto as bissexuais eram
encaradas com naturalidade, ou mesmo com um sobrevalor, sendo comuns os registros
histricos de afeio e convivncia duradoura.409
Mesmo Plato referiu que a incluso apenas de homens nas academias- segregao
dos sexos- assim como o culto ao corpo, levavam prtica de relaes homoerticas.410
Conforme pode-se perceber em Plato, o amor entre pessoas do mesmo sexo no
escandalizava, mas, tambm no era fomentada. Parece ter sido produto da vida nmade
dos drias, mas sobretudo, foi a educao espartana, de caserna,que deu origem a que esse
comportamento tomasse razes na Grcia.Era, em certos lugares,uma verdadeira instituio
pblica. Em Creta, quando os moos entravam na idade viril e no encontravam um
amante eram considerados pelos rapazes como uma vergonha.411
Na Grcia antiga, os homens conviviam e disputavam a supremacia com homens,
onde "o ideal de excelncia era masculino", tendo esta, ainda,uma funo poltica e social,
representando um ponto de referncia histrica constante. 412

407

PLATO. O Banquete. 3. ed. Rio de Janeiro: Difel, 2005. p. 122-125.


Slon era parente direto de Plato pelo lado materno.
409
Fonte:
CRONOLOGIA
dos
Direitos
Homossexuais.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/cronologia dos direitos homossexuais>; SPENCER, Colin. op. cit., p. 40-48.
410
Desgostoso com a execuo de Scrates, de quem foi discpulo Plato, empreendeu inmeras viagens. Em
Siracusa, conheceu o nobre Don com quem desenvolveu calorosa amizade, fazendo evidenciar sua
tendncia homossexual. Segundo relatos histricos, h poucas dvidas de que tenha se apaixonado por
Don, fato este que f-lo conceber o que conhece-se por amor platnico.O papel do amor como fora
educacional um tema de grande importncia no pensamento de Plato. LUCE, J. V. Curso de filosofia
grega. Trad.Mario da Gama Kury. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1992. p. 97.
411
PLATO. Fedro. Trad. Alex Marins. So Paulo: Ed. Martin Claret, 2007. p. 62, 71.
412
TOURNIER, Paul. op. cit., p. 29.
408

156

Nos textos referentes ao Antigo Testamento so encontrados relatos histricos de


homossexualidade em suas escrituras, sendo esta, entretanto, concebida como uma
abominao punida com a pena capital para ambos os envolvidos.413
Em Roma a homossexualidade era tolerada, vista no mesmo nvel que as relaes
entre casais, entre amantes ou entre senhor e escravo. Entre os romanos a
homossexualidade no era reprovada, mas tinha algumas regras. Por exemplo, era
inaceitvel que um senhor fosse passivo com seu escravo. A felao era um crime aos
olhos dos cidados romanos. Tirando as regras que sempre existem em qualquer cultura, a
homossexualidade era muito presente em Roma e praticada por todos, inclusive pelos
Csares. A prtica era de livre escolha do cidado. V-se portanto, que as relaes
homoerticas, principalmente entre homens adultos e jovens, s eram repudiadas quando
ameaavam subverter a hierarquia social da poca.
No perodo justinianeu, Roma adota um posicionamento contrrio s prticas
homossexuais.414
A prtica homofbica foi perpetuada na Idade Mdia, quando a homossexualidade
era associada heresia e usura, ou mesmo feitiaria, e na Idade Moderna, quando ento
eram banidos da sociedade aqueles que se deixassem levar por arroubos de amor romntico
entre pares do mesmo sexo.415
O relacionamento entre a homossexualidade e a religio varia de acordo com o
momento histrico e o lugar. Alguns grupos no influenciados pelas religies abrmicas
vem a homossexualidade como sagrada, enquanto as trs grandes religies a tem como
negativa, pecaminosa, desencorajando ou mesmo proibindo e condenando sua prtica.
Tem-se portanto, que o maior preconceito contra o homossexualismo provm das
religies. Cultura, religio e sexualidade profundamente entrelaadas censuram os
denominados pecados da carne. luz da tradio judaico-crist, as prticas
homossexuais eram concebidas como pecaminosas, uma perverso, uma aberrao da
natureza, representando o descumprimento do que se julgava ser a palavra de Deus e a
fraqueza do indivduo diante das tentaes demonacas. O matrimnio entre o homem e a
413

Registros do Velho Testamento podem sugerir uma relao homoertica entre Davi e Jonatas; Isaque e
Esa; Saul e Davi. Fonte: CRONOLOGIA dos Direitos Homossexuais. Wikipedia. Disponvel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/cronologia dos direitos homossexuais>.
414
TOURNIER, Paul. op. cit., p. 53-55.
415
Muito embora a historiografia demonstre que debaixo das pesadas armaduras medievais, estavam latentes
sentimentos homossexuais, o que torna, na concepo de Paul Tournier, os heris mais humanos e sensveis
do que os arqutipos que tm simbolizado.

157

mulher, com finalidade de procriao representava o remdio de Deus para a preservao


(salvao do homem). 416
As autocracias combinadas da Igreja e do Estado, acabaram por gerar, em meados
do sculo XIV, uma viso da sexualidade bastante diferente daquela que havia na
antiguidade. Tocada pela divindade de Deus, tornara-se sagrada. Nascia, assim, os
contornos do Estado homofbico que, intervindo no exerccio da sexualidade,
descartando o conceito de bissexualidade da conscincia da sociedade, comeou a
estabelecer uma polaridade entre o que permitido e o que publicamente reconhecido.
A natureza sexual humana, da forma como era vista socialmente, passou a
apresentar uma dicotomia: hetero ou homossexual. Posteriormente, foi formada uma
sociedade separada, clandestina, de orientao sexual homossexual ou bissexual.
A Igreja Catlica requer que fiis homossexuais sejam tratados com respeito e
caridade, mas que pratiquem a castidade, abstendo-se desse tipo de relacionamento.
luz da f judaica, a Tora a principal fonte para se analisar a viso da
homossexualidade. Muitas passagens bblicas apontam para a repugnncia dos judeus
homossexualidade. Punida inicialmente com a pena de morte, a homossexualidade,
proibida pelo judasmo rabnico tradicional, considerada pecaminosa pelo judasmo
ortodoxo, viu-se mais tolerada pelo judasmo conservador, e at tem sido considerada
aceitvel pelo judasmo progressivo.417
luz da religio islmica, veementemente reprovada a homossexualidade, sendo
inclusive o sexo praticado entre pessoas do mesmo gnero considerado crime punido com
a morte, priso, penas pessoais ou multa. O ato homossexual visto como uma forma de
desejo que viola o Coro; apesar de que a atrao homossexual em si no ser contra a
sharia, o ato sexual em si , segundo esta, passvel de punio.(Para Abelwahab Bouhdiba,
aceitar o seu sexo aceitar ser testemunha de Al; a funo sexual , em si,uma funo
sagrada e a famlia, que formada pelo casamento, por sua vez, o ato que concretiza a
ordem da existncia e d sexualidade uma significao nova). 418

416

DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 26-27;


HOMOSSEXUALIDADE
e
religio.
p.
3.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://pt.wikipedia.org/Homossexualidade_religio>.
417
SPENCER, Colin. op. cit., p. 56.
418
Fonte: HOMOSSEXUALIDADE e religio, cit., p. 1-3; BOUHDIBA, Abdelwahab. A sexualidade no Isl.
So Paulo: Ed. Globo, 2006. p. 30-31.

158

Como bem retrata Adelwahab Bouhdiba,A Tradio um elemento permanente da


personalidade de base rabe-mulumana, decorrente de seu carter revelado. Neste sentido,
a prtica do sexo mostra-se revestida pelo carter imutvel da oposio, da diferenciao,
ocupa uma posio central de renovao e louvor ao Senhor.
Por outro lado, o sexo fora dos padres exigidos pela religio,desnatura
o homem,viola a harmonia da vida,afunda o ser humano na ambiguidade,
representa uma revolta contra Deus. A homossexualidade assim
considerada como a contestao do mundo tal como quisera Deus e que
fora fundada na harmonia e na separao radical dos sexos.419

No perodo medieval, a prtica homossexual ocorria com mais frequncia nos


mosteiros e academias militares sendo, entretanto, a Igreja sua principal perseguidora.Pelo
pensamento dominante da poca, qualquer atitude em descompasso com a maioria estava
em descompasso com Deus.Essa frmula garantia o domnio da Igreja, assegurando o
cumprimento de seus dogmas e mandamentos.
Na Idade Moderna, as Ordenaes do Reino condenavam veementemente essa
prtica, sendo, inclusive imputado aos seus praticantes, penas terrveis de morte ou
degredo.
A viso sobre a homossexualidade no mundo ocidental, tal como leciona Spencer
Colin, foi influenciada por duas vises contraditrias (pecado X fraqueza). Sendo a
ascenso do capitalismo, do consumismo, da tica calvinista e o rompimento da rgida
sociedade de classes responsveis pelo crescimento da homofobia nas sociedades
ocidentais.
Em 1533 o rei Henrique VIII, da Inglaterra, proclamou todas as atividades sexuais
no reprodutivas como crime. A pena de morte por sodomia foi tacitamente abandonada
depois de 1836 e finalmente abolida na Inglaterra e no Pas de Gales em 1861 substitudas
por penas que variavam de 10 anos priso perptua (o Decreto sobre Crimes contra a
Pessoa, substitui a legislao de Henrique VIII).
A homossexualidade, ao mesmo tempo praticada e rejeitada vigorosamente, passou
a ser descriminalizada a partir do sculo XVIII quando em 1792 a Frana descriminaliza a
prtica homossexual entre os homens.

419

BOUHDIBA, Abdelwahab. op. cit., p. 20-21 e 51.

159

Foi s a partir do sculo XIX que a medicina definiu a homossexualidade como


uma doena fisiolgica causada por distrbios genticos ou biolgicos. Nos sculos
anteriores, foi tida como um pecado contra Deus, e, portanto, uma falha moral e
teolgica.Tornou-se, posteriormente, um crime social, contra o qual o Estado legislava.
Nesse momento descortinava-se como uma inadequao mdica e psicolgica. Na
concepo de Spencer Colin, esta passagem de pecado para crime, e da para insanidade,
foi provocada pelas intensas mudanas sociais que ocorreram no perodo.420
O termo homossexual, tal como conhecido na atualidade, foi cunhado
inicialmente pelo mdico hngaro Karoly Maria Benkert (que alterou seu prenome para
Kertbeny em 1848), aduzindo que, alm do impulso sexual normal para homens e
mulheres, a natureza dotara alguns indivduos de um impulso homossexual,que cria
antecipadamente uma rejeio pelo sexo oposto.
O termo passou gradualmente a ser empregado nos meios acadmicos, tendo sido o
panfleto de Benkert praticamente esquecido at ser divulgado posteriormente pelo mdico
alemo Magnus Hirchfeld (homossexual), em 1905.Em ingls, o termo foi empregado pela
primeira vez em 1892 por J.A.Symons. Os mdicos Hirschfeld e Havelock Ellis foram os
responsveis pela divulgao do termo para o grande pblico.421
No sculo XIX,em 1813, a Baviera descriminaliza a prtica homossexual entre
homens.Esta prtica, contudo, no foi completamente abolida em territrio do Imprio
Germnico. Em 1871, a Alemanha criminaliza a homossexualidade atravs do 175 do
Cdigo Penal. Em 1929, um comit do Reichtag vota para cancelar o 175.A chegada dos
nazistas ao poder impede que a deciso entre em vigor.422
Na lio de Spencer Colin, o mdico Kal Heinrich Ulrichs foi um dos primeiros a
clamar por justia e humanidade para amantes do mesmo sexo. Argumentou que os
420

SPENCER, Colin. op. cit., p. 235 e 259.


Id. Ibid., p. 273-274.
422
Os homossexuais constituam um grupo de perseguidos no regime nazista.Antes do III Reich, Berlim era
considerada uma cidade liberal, frequentada livremente pela comunidade homossexual. Magnus Hirschfeld
comeara um movimento pelos direitos dos homossexuais durante o virar do sculo, que foram
prontamente reprimidos.A ideologia nazista sustentava que a homossexualidade era incompatvel com o
Nacional Socialismo, j que no permitia a reproduo, necessria para perpetuar a raa superior. A
homossexualidade era vista como uma violao grave da poltica fortemente homofbica do partido.
Violentamente massacrados durante o regime nazista, sendo designados para os trabalhos mais pesados e os
tratamentos mais desumanos, a estimativa de homossexuais mortos nos campos de concentrao varia
muito, situando-se o seu nmero entre 15 000 e 600 000, consoante diversos autores.- Fonte:
HOMOSSEXUAIS
na
Alemanha.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://wikipedia.org/wiki/homossexuais_na_Alemanha_Nazip.1>; HACKETT, David A. O relatrio
Buchenwald. So Paulo; Rio de Janeiro: Record, 1988. p. 257; TOURNIER, Paul. op. cit., p. 225-227.
421

160

instintos chamados anormais eram inatos e portanto naturais, assim como, no incio do
desenvolvimento embrionrio, as gnadas eram desdiferenciadas s posteriormente, vindo
a se subdividir em trs categorias: masculino,feminino e urning (termo cunhado em aluso
a Urano no Symposium de Plato, que apresentavam caractersticas fsicas e um gnero e
instintos sexuais de outro).423
Passou, ento, a homossexualidade a ser encarada pela comunidade cientfica como
uma perverso, uma degenerao, em muito assemelhada ao travestismo, que guardava
uma forte herana gentica.
O sculo XIX foi uma poca em que se multiplicaram as formas alternativas de
amar, em que houve oposio sexualidade ortodoxa, em que era pregada a liberdade
individual, aduzindo que o amor, mais do que o casamento, deveria ser pr-condio para
as relaes sexuais.
No incio do sculo XX, a psicanlise introduziu a viso psicolgica da
homossexualidade, viso esta que menos moralista com Freud, embora considere- a
como um distrbio no desenvolvimento da sexualidade e, portanto, anormal.
Importante contribuio ao tema veio com Lowenfeld e Jung, para quem embora a
homossexualidade seja uma anomalia que possa se manifestar junto com doenas e
processos degenerativos, na maioria dos casos trata-se de um desvio psquico isolado em
relao norma e no pode ser considerado patolgico ou degenerativo, sendo improvvel
que diminua o valor do indivduo como membro da sociedade. 424
Em meados do sculo XX, o primeiro relatrio Kinsey (1948), elaborado pelo
Instituto Kinsey para Pesquisa Sobre Sexo, Gnero e Reproduo, verificou que prticas
homossexuais eram bem mais difundidas que o pensado nos Estados Unidos, abalando os
alicerces da tradicional famlia americana ao divulgar a afirmao de que 10% da
populao humana teria uma orientao homossexual. Estudos realizados posteriormente
apontam para a variao desse ndice para 4 a 14%. A principal dificuldade para a
423

Sua convico da etiologia do homossexualismo penetrou lentamente na opinio mdica ortodoxa, mas seu
apelo por uma compreenso humanitria do terceiro sexo no gerou resultados palpveis. SPENCER,
Colin. op. cit., p. 275.
424
Jung comenta o artigo 175 do Cdigo Penal alemo que torna a homossexualidade um delito criminal, e,
na esteira de muitos outros psiquiatras da poca, entende que a homossexualidade no deve ser abordada
pelas autoridades legais. HOPCKE, Robert H. op. cit., p. 27. Tambm o mdico Magnus Hirshfeld, quem
cunhou o termo homossexual, fundou na Alemanha o Comit Cientfico Humanitrio, com o objetivo de
abolir o 175 do CP alemo, educar o pblico e motivar os prprios homossexuais na luta por seus
direitos.Sua larga pesquisa do tema, incluindo livros, fotografias e depoimentos de pacientes foi destruda
quando os nazistas chegaram ao poder.

161

obteno de um valor real est no fato de muitos homossexuais continuarem a esconder a


sua orientao sexual.425
Foi, entretanto, nos anos sessenta que apareceram os primeiros movimentos gays e
que a Associao Americana de Psicologia (APA) afirmou que a homossexualidade no
doena psicolgica (American Psychological Association, 1975), negando a existncia de
causas psicolgicas especficas da homossexualidade e situando-a no quadro das
orientaes sexuais, e como uma variao natural da expresso sexual humana e considera
os homossexuais indivduos normais, tanto do ponto de vista clnico, quanto do
psquico.426
De fato, esta viso psicossocial da homossexualidade, embora ainda pouco
difundida, vinculou-se, nas ltimas dcadas, a um conjunto de movimentos sociais que
lutam pela universalidade dos direitos humanos. 427
No Brasil, at recentemente a psicologia omitiu-se no processo de retirar o estigma
dos homossexuais. Enquanto diversas entidades cientficas condenaram a discriminao
homossexualidade, boa parte dos psiclogos trataram a homossexualidade como um
distrbio que deveria ser assumido ou, se possvel, superado.428
A descriminalizao da prtica homossexual observou uma grande evoluo a partir
de meados do sculo XX. Menores restries passaram a pesar sobre o fenmeno, cedendo
a intolerncia lugar a uma maior compreenso a respeito do tema. Passaram, assim, a ser
contestadas as posturas predominantemente negativas.429
Em 1933, a Dinamarca descriminaliza a homossexualidade; a Bulgria, em 1951;a
Tchecoslovquia e a Hungria, em 1961; o Estado americano de Illinois o primeiro a
remover a proibio de prticas sexuais no reprodutivas em seu Cdigo Criminal, em
425

Fonte: HOMOSSEXUALIDADE- Kinsey Institute. p. 3. Wikipedia. Disponvel em:


<http://pt.wikipedia.org/wiki/Homossexualidade-Kinseyinstitute>; elencou tambm o supra referido
relatrio que nos Estados Unidos 37% dos homens e 13% das mulheres j haviam tido um relacionamento
homoafetivo,caindo na imprensa sensacionalista como uma verdadeira bomba.Seus relatrios apontaram
para o incio da revoluo sexual da dcada de 60.
426
HARVARD Law Review. Sexual orientation and the law, cit., p. 34; Fonte: AMERICAN Psychological
Association.
Disponvel
em:
<http://www.psych.org/Departments/EDU/Library/APAOfficialdocumentsrelated/Positionstatements/2002
14aspx>.
427
A histria de como e por que a Associao Americana de Psiquiatria deu esse passo revolucionrio um
estudo fascinante do papel da psiquiatria enquanto subordinada e agente de criao de valores
socioculturais, como bem leciona HOPCKE, Robert H. op. cit., p. 17.
428
Fonte:
HOMOSSEXUALIDADE.
p.
1-3.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/homossexualidade>.
429
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 28.

162

1968, a Alemanha oriental diminui o poder do 175, e no mesmo ano o Canad suprime a
criminalizao das atividade sexuais no reprodutivas do seu diploma legal.
Em 27.6.1969, os clientes do bar Stonewall, em Nova York, envolvem-se em
confrontos com a polcia, em resposta a atos de intimidao. considerado o ponto de
partida do moderno movimento pelos direitos dos homossexuais (movimento gay ). Esse
movimento teve por objetivo a conscientizao da necessidade de se outorgarem direitos
aos homossexuais e erradicar da sociedade a figura da homofobia.430
Atravs desse movimento pioneiro, os homossexuais, sob o slogan -saindo do
armrio-passaram a no mais se ocultar como antes, vindo a pblico com crescente
xito.Passaram eles prprios a proceder anlise de sua problemtica, reclamando o direito
vida e o respeito de seus sentimentos.431
Somente no final do sculo XX, com o advento de inmeras leis protetivas aos
direitos dos homossexuais, o uso das liberdades individuais e os preceitos oriundos dos
direitos humanos fez com que parte da comunidade mundial aceitasse, mesmo que de
forma velada, a existncia da prtica homossexual agora no mais vista como crime mas
sim como uma livre manifestao da sua personalidade e a necessidade premente da
positivao legal de sua proteo.432
Em 1969, a Alemanha Ocidental diminui o poder do 175 e o Canad regulamenta
as prticas sexuais no reprodutivas.
Em 1972, a Noruega descriminaliza a homossexualidade, e em abril de 1974 a
Associao Americana de Psiquiatria aprova, com 58% do votos, a deciso de retirar a
homossexualidade da lista das doenas mentais. Essa deciso favoreceu uma maior
tolerncia de muitos governos sobre o tema, surgindo leis discriminatrias da prtica
homossexual em muitos pases.433
Em 1982, Portugal descriminaliza a homossexualidade, seguido por Israel, em
1988.Em 1989, a Dinamarca institui as unies civis homossexuais.
Em 1991, Hong Kong descriminaliza a homossexualidade; em 1992, a OMS deixa
de considerar a homossexualidade como doena; em 1993 revogado o art. 121 do CP
430

Fonte:
MOVIMENTO
homossexual.
p.
41.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://es.wikipedia.org/wiki/Movimento_homossexual>.
431
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 29.
432
Muito embora a homofobia exista e seja perpetrada por inmeros grupos religiosos, polticos ou culturais
que so contra a homossexualidade.
433
Fonte: MOVIMENTO homosexual, cit., p. 2.

163

Russo, que criminalizava a homossexualidade. Em 1994, a Alemanha descriminaliza os


relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, cancelando o 175 do CP.Em 1995, a
Associao japonesa de psiquiatria deixa de considerar a homossexualidade como distrbio
mental.
O incio do sculo XXI marcado pelo alcance legislativo da parceria civil entre
pessoas do mesmo sexo ou, em alguns casos, sua equiparao ao prprio casamento, em
diversos pases.
Em 2001, a Associao Chinesa de psiquiatria deixa de considerar a
homossexualidade como distrbio mental.434
Tambm no ano de 2001, o governo holands legalizou a unio conjugal entre
pessoas do mesmo sexo, a este seguiram-se a Blgica, em 2003; Massachusetts (USA), em
2004 e Reino Unido; Espanha e Canad, em 2005; frica do Sul, em 2006, Noruega,
Sucia em 2009.
A Lei Espanhola foi a primeira a reconhecer plenos direitos aos parceiros de
mesmo sexo, o que facilitou a supresso de limitaes excepcionais que figuravam nas leis
de outros pases.435
A causa do movimento gay continua, j que os direitos humanos de pessoas com
tendncia sexual distinta da heterossexualidade continuam sendo violados em muitos
pases.Em outros, desconhecido qualquer movimento, seguindo latente a homofobia. Em
outros, ainda o movimento completamente inexistente, dadas as circunstncias sociais e
religiosas (pases do Oriente Mdio e frica).436
Apesar da aparente evoluo da aceitao do homossexual na sociedade e na vida
cvica em muitos pases, a homofobia ainda um fenmeno presente na atualidade. As
razes para a sua existncia fincam suas bases no racismo e em todas as formas de
preconceito.Representa uma oposio instintiva a tudo aquilo que no corresponde aos
valores com os quais determinado indivduo ou grupo social se identifica, bem como s
434

Fonte: CRONOLOGIA dos Direitos Homossexuais. p. 1-4. Wikipedia. Disponvel em:


<http://pt.wikipedia.org/wiki/cronologia dos direitos homossexuais>. Na ataulidade j existe uma
manifestao popular pr incluso da populao GLBTT na China no ano de 2009 contou com a
manifestao de 2000 pessoas. Fonte: ULTIMA Instancia. p. 1. Disponvel em:
<http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia>. Acesso em: 17 ago. 2009.
435
A possibilidade de adoo para casais homossexuais prevista na Blgica, Holanda, Espanha, Canad,
frica do Sul, Sucia, Inglaterra e em alguns estados americanos. Fonte: MOVIMENTO homossexual. p. 2.
Wikipedia. Disponvel em: <http://es.wikipedia.org/wiki/Movimento_homossexual>.
436
Fonte: MOVIMENTO homosexual, cit., p. 2.

164

normas implcitas e estabelecidas por essa mesma maioria. Da advm a necessidade de


reafirmao dos papis tradicionais de gnero, considerando o indivduo homossexual
como algum que falha no desempenho do papel que lhe corresponde segundo seu gnero.
Outras explicaes tambm podem se situar no campo da homofobia interiorizada,
de preceitos religiosos, de poltica ou ideologia dominante.437
Para Celso Lafer se o racismo no pode ser justificado por fundamentos
biolgicos, no entanto persiste como fenmeno social. este fenmeno social e no a raa
o destinatrio jurdico da represso prevista no art. 5XLII da CF a prtica do racismo
tem seu ncleo nas teorias e ideologias e na sua divulgao, que discriminam grupos e
pessoas, a elas atribuindo as caractersticas de uma raa inferior.A prtica do racismo
comea na cabea das pessoas.438
A prtica do racismo e seu impacto no direito internacional da pessoa humana traz
o pensamento de Bobbio que consigna que esta no se dirige tanto para a pessoa singular,
diante da qual pode-se ter mltiplos sentimentos negativos, mas para um grupo dotado de
intrnsecas peculiaridades, contra os quais so perpetradas distintas escalas de
agressividade vindo desde o no reconhecimento ao outro dos mesmos direitos e garantias,
passando pelo estgio da segregao, at se alcanar o expoente mximo da discriminao
que a agresso fsica.439
Como exemplo ftico, pode-se apontar dados no sentido de que prticas
homofbicas vm ocorrendo nos quatro cantos do mundo. Em So Paulo, retratou o jornal
A Folha de So Paulo que a regio dos jardins, na capital paulista, registra pelo menos um
ataque homofbico por semana.440.
Em Treviso, regio nordeste da Itlia, o vice-prefeito criou intensa polmica social
ao afirmar querer a limpeza tnica contra gays.441
No Brasil, como retrata Luiz Mott, pesquisas confirmam que de todas as minorias
sociais, os homossexuais so as principais vtimas de preconceito.442

437

Fonte: HOMOFOBIA. p. 1-2. Wikipedia. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Homofobia>.


LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos, cit., p. 58-59.
439
Id. Ibid., p. 59-60. No caso especfico dos homossexuais a homofobia apresenta diferentes formas desde a
segregao individual e/ou grupal, ofensas verbais, agresses fsicas, violaes da intimidade, integridade e
sobretudo da dignidade da pessoa humana.
440
Fonte: FOLHA online, So Paulo, 22 ago. 2007. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br>.
441
Id. Ibid.
442
Conforme dados do Ibope 79% dos entrevistados sofreria se tivessem um filho homossexual, 56%mudaria
sua conduta com um colega gay se soubesse de sua condio, 56% no votaria num candidato gay para a
Presidncia da Repblica, 45% mudaria de mdico ou dentista se soubesse que era gay, 36% deixaria de
438

165

Aponta ele como possveis causas para esse fato: as razes histricas de
intolerncia, em face da religio que imputou ao homossexualismo a ideia de crime
hediondo e pecado abominvel; a crise identitria oriunda de uma homofobia internalizada,
a opresso familiar, submisso ao silncio; a homofobia acadmica; o desamparo
governamental; assim como a prpria alienao dos homossexuais.443
Diversas penas so atribudas aos homossexuais nas diversas partes do mundo:
Pena de morte: Afeganisto, Arbia saudita,Ymen,Ir e Sudo; pena de morte ou
recluso:Paquisto e Mauritnia; Penas de recluso (com previso de condenao por mais
de dez anos): Barhein,Bangladesh,Brunei,Barbados,Buto, Fiji, ndia, Jamaica, Maldivas,
Maurcio, Nepal,Nigria ;entre outros; penas de recluso por menos de dez anos:Angola,
Arglia, Ghana,Kwait,Lbia,Lbano,Marrocos,Qatar entre outros; aplicao de penas
fsicas: Arbia Saudita,Bahrein,Brunei,Ir,Fiji,Malsia,Paquisto e Sudo.444
Em face do conflito em que se encontra a questo da insero do homossexual na
sociedade, a valorizao da sua dignidade, premente a necessidade da tutela dos seus
direitos fundamentais, pois muito mais prejudicial do que a homossexualidade em si o
avassalador estigma social de que so alvos gays,lsbicas e travestis.445
O combate ao racismo, a discriminao, a xenofobia e outras formas de intolerncia
est na ordem do dia na viso internacional da agenda voltada para afirmar a
igualdade,dignidade e tolerncia, como bem retrata Celso Lafer.446
Podemos concluir, frente ao exposto, que os valores dominantes em cada poca
histrica apresenta um sistema de excluses e punies baseado em preconceitos punitivos
discriminantes. Na contemporaneidade, com a valorizao da dignidade da pessoa humana,
cnone basilar de princpio constitucional, amparado pelo direito igualdade, liberdade,
no discriminao, e, ainda, estando a famlia cada vez mais sedimentada com base na
afetividade e na scio-parentalidade, entendemos no haver mais lugar para a supresso de
direitos fundamentais ao indivduo, com base na sua orientao sexual ou identidade de
gnero.
contratar um profissional gay para um trabalho em sua empresa mesmo que ele fosse o mais qualificado.
Dados obtido em MOTT, Luiz. Direitos humanos, homofobia e cidadania homossexual no Brasil. In:
PIOVESAN, Flvia; IKAWA, Daniela (Coords.). Direitos humanos perspectivas e desafios
contemporneos. Curitiba: Juru, 2007. v. 2, p. 913-914.
443
Id. Ibid., p. 914-921.
444
Fonte:
MOVIMENTO
homossexual.
p.
4.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://es.wikipedia.org/wiki/Movimento_homossexual>.
445
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 29.
446
LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos, cit., p. 70.

166

Os homossexuais, sendo uma minoria social, vivem combalidos por terem que
conviver com uma faceta oculta de suas vidas,que a da opo do seu relacionamento
amoroso, pois ocultam-na de toda a sociedade, da famlia, no ambiente de trabalho,entre
outros, ficando a dever-lhes a existncia de direitos necessrios plena realizao da sua
personalidade.
A discriminao social oriunda da descoberta de suas intimas preferncias traz ao
indivduo homossexual um enorme desgaste psquico e emocional.
Faz-se imperativo, aqui, analisar o princpio constitucional da igualdade, pois no
tocante s minorias, a excluso social d-se como pagamento daquilo que efetivamente no
se escolheu, como preconizou o mdico Hngaro Karoly Benkert esse comportamento
que transcendia ao enfoque padro, era algo inato e no adquirido.447
Difcil , na prtica, compatibilizar os princpios da liberdade e da igualdade, como
adverte Norberto Bobbio, o libertarismo e o igualitarismo fundam suas razes em
concepes do homem e da sociedade profundamente diversas, sendo que para o liberal o
fim principal a expresso da personalidade individual e para o igualitrio, o fim principal
o desenvolvimento da comunidade, em seu conjunto, mesmo no custo de diminuir a
esfera de liberdade dos singulares.448
luz dessas consideraes, e com o avanar do tempo e do pensamento cientfico,
e dos direitos humanos, diversos pases do mundo instituram a parceria civil registrada
entre pessoas do mesmo sexo, e viram a a descaracterizao da segregao social que
vinha sofrendo o homossexual, e que estava fadada a se perpetuar.

3.2.1.4. Aspectos legais

No Brasil, a famlia formada por pessoas do mesmo sexo, apresenta muitas


controvrsias, pois a doutrina ptria admite o casamento ou a constituio de unio estvel
somente entre pessoas de sexos diferentes, e, ainda, no outorgaram os Diplomas Legais,
447

COSTA, Ronaldo Pamplona da. Os onze sexos: as mltiplas faces da sexualidade humana. So Paulo: Ed.
Gente, 1994. Belo Horizonte: Del Rey; IBDFAM, 2004. p. 22 e TALAVERA, Glauber Moreno. O novo
perfil da sociedade conjugal contempornea. In: VIANA, Rui Geraldo; NERY, Rosa Maria de Andrade
(Org.). Temas atuais de direito civil na Constituo Federal. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000.
p. 182.
448
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. de Marco Aurlio Nogueira. 5. ed. So Paulo:
Brasiliense, 1994. p. 39.

167

de forma expressa, possibilidade do reconhecimento do status familiae a esse grupo


populacional.
A Constituio Federal, em seu artigo 226, reconhece como famlia aquela fundada
no casamento (1 e 2), na unio estvel (3) ou na monoparentalidade (4), em nada
referindo expressamente formao da famlia por homossexuais.449
Dispe ainda no mesmo artigo 226 5 os direitos e deveres referentes sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Diferentemente do Cdigo Civil de 1916, que reconhecia a famlia somente se
constituda em face do casamento, o Cdigo Civil de 2002, nos artigos 1723 a 1727,
reconhece a unio estvel como entidade familiar, embora o texto legislativo contenha a
necessidade da dualidade de sexos.
Tem-se que, no que tange ao casamento, o Cdigo Civil estabelece em seu artigo
1514 que O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam,
perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados.
E, quanto unio estvel, estabelece em seu artigo 1723: reconhecida como
entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.450
Valendo-se de uma interpretao literal, nenhum dos dois diplomas estendeu sua
proteo ao homossexual, apesar de a Constituio Federal vedar expressamente a
discriminao em face da opo sexual no seu artigo 3, IV, consagrando tambm no artigo
449

Inquestionvel a validade desse entendimento, uma vez que tradicionalmente a diferena de sexos
sempre representou um dos fundamentos basilares da formao da famlia, visto o reconhecimento do
casamento pelo Estado e pelo Direito Cannico. Desta forma, a Lei Civil refletiu a mentalidade dominante
dos ltimos sculos, donde se extrai que no necessitava proibir e nem mesmo referir a dualidade de sexos
como condio para o casamento, pois estava estava implcito, posto que jamais se cogitou conferir status
de relao jurdica matrimonial aos pares homossexuais. Com a evoluo dos tempos, das cincias, dos
costumes, da organizao poltio-miditica das organizaes GLBTT; a ampliao das pautas polticas e
legislativas dos Estados e da internacionalizao dos direitos humanos, uma outra posio passou a ser
defendida e que vem permeando com cada vez mais intensidade as decises jurisprudenciais, amparadas no
entendimento de que como o legislador no vetou expressamente a formao da famlia pelo homossexual,
por outro lado ele tambm no a vedou, entendendendo-se existir a uma clusula tcita de
incluso.Tambm a interpretao teleolgica dos princpios constitucionais daria margem recepo da
famlia homoafetiva em se valorizando o princpio da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da
isonomia e da no discriminao todos cnones constitucionais. Tanto assim que diversos Estados
brasileiros ES, MG, GO, PI, RS, AC, AL, DF, MT- j vm reconhecendo direitos sucessrios aos
companheiros homossexuais, direitos previdencirios (tambm em SP, RJ entre outros), alm de muitos
deles conferirem reconhecimento de unio estvel entre parceiros do mesmo sexo e at mesmo o direito
adoo.
450
O Dec. n. 6384 de 27.2.08 alterou o 6 do artigo 16 do RPS adequou os termos do dispositivo redao
do artigo 1723 1.

168

5, caput,o principio da igualdade e no seu inciso X, o direito intimidade, que pode ser
entendida como exerccio do direito e da prtica sexual livres de discriminao e valorizar
como cnone fundamental a dignidade da pessoa humana em seu artigo 1,III. 451
Para Ives Gandra Silva Martins, a Constituio probe seja considerada famlia a
unio de pessoas do mesmo sexo, sendo imprescindvel a dualidade de sexos para se
constituir casamento ou unio estvel, luz do artigo 226 do nosso Diploma legal.452
O judicirio vem adotando uma postura mais liberal, dando maior flexibilidade s
leis e aplicando a analogia e a equidade aos relacionamentos homossexuais, reconhecendolhes alguns direitos conferidos aos heterossexuais. Assim, frente falta de previso legal,
vem o entendimento dos tribunais assegurando direitos aos parceiros homoafetivos.453
Paulo Luiz Netto Lbo pondera, por outro lado, que os tipos de entidades familiares
contidos no artigo 266 e seus pargrafos so meramente exemplificativos, pois o caput do
referido artigo traz consignado um conceito amplo e indeterminado de famlia: a norma
de excluso do art.226 da Constituio Federal apenas poderia ser excepcionada se
houvesse outra norma de excluso explcita de tutela dessas unies, a ausncia de lei que
regulamente essas unies no impedimento para sua existncia, pois as normas do art.226
so auto-aplicveis, independentemente de regulamentao.454
Na atualidade, tal como referido supra, o Cdigo Civil no regula a unio entre
pessoas do mesmo sexo. No entender de Miguel Reale, a matria no de Direito Civil,
mas sim de Direito Constitucional, porque a Constituio institucionalizou a unio estvel
entre o homem e a mulher. Para cunhar-se a unio estvel dos homossexuais, seria preciso
mudar a Constituio.

451

Entretanto, posicionamento do STF vem questionar a constitucionalidade do referido artigo 1723 do


Cdigo Civil brasileiro, que fere os princpios constitucionais de isonomia, no discriminao, dignidade da
pessoa humana.
452
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Unio de homossexuais. Carta Forense, 01 set. 2002. p. 1. Disponvel
em: <http://www.cartaforense.com.br/Matria.aspx?id=4656>.
453
Essa postura de vanguarda passou a ser adotada inicialmente nos Tribunais do Rio Grande do Sul, que
como aduz Sylvia Mendona do Amaral primam pela evoluo constante de suas decises. AMARAL,
Sylvia Mendona do. Manual prtico dos direitos de homossexuais e transexuais. So Paulo: Ed.
Inteligentes, 2003. p. 15. Julgamento pioneiro realizado em 2001 perante o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul Ap. Cvel n. 70001388982, 7 Vara Cvel. Rel. Des Jos Carlos Teixeira Giorgis
menciona a existncia de uma relao no obrigacional, mas afetiva entre as partes, tomando como
paradigma a unio estvel.
454
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. In:
CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA E CIDADANIA, 3. Anais... Belo Horizonte:
IBDFAM; OAB-MG, 2002. p. 95 e 105.

169

Logo, somente uma Emenda Constitucional teria competncia para estender os


mesmos direitos j conferidos famlia e s entidades familiares s parcerias
homossexuais.455
Na lio de Jos Afonso da Silva, se por um lado a estabilidade da Constituio no
deve ser absoluta, no pode, por outro, significar imutabilidade, pois no h constituio
imutvel em face realidade social, que varivel. A Constituo no apenas um
instrumento de ordem, mas tambm deve s-lo de progresso social.456
No mesmo sentido a lio de Antonio Junqueira de Azevedo, que, aduz que
embora a Constituio seja a lei maior, no deixa de ser uma lei como as outras, sujeita s
mesmas vicissitudes histricas, o que leva a uma constante alterao, podendo inclusive
agradar ou no em face de seu contedo.457
Na linha desse entendimento, em 2003, o Sen.Srgio Cabral (PMDB/RJ)
apresentou Comisso de Constituio Justia e Cidadania do Senado uma proposta de
emenda Constituio, de n.70/03, que visava alterar o 3 do art.226 da Constituio, o
que possibilitaria a incluso dos casais homossexuais como entidade familiar reconhecida
pelo Estado, excluindo-se, todavia, a possibilidade de casamento, passando a apresentar a
seguinte redao: Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre
casais heterossexuais ou homossexuais como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua
converso em casamento quando existente entre o homem e a mulher.458
No Brasil, tal como lecionam Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz
Tavares da Silva, os reflexos das relaes afetivas entre pessoas do mesmo sexo
espraiam-se pelo direito previdencirio,direito eleitoral, direito das obrigaes e finalmente
chegam no direito de famlia. Abrangendo desde concesso de penses, visto de
permanncia no pas; como no campo eleitoral, reconhecendo a unio afetiva homossexual
em questo de elegibilidade para cargo pblico; no campo obrigacional reconhecendo a
unio homoafetiva como sociedades de fato, com todos os direitos patrimoniais da

455

REALE, Miguel. O Projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 172.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 42.
457
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direto de ontem e de hoje: crtica ao neopositivismo constitucional e
insuficincia dos direitos humanos. In: ______. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo:
Saraiva,2008. p. 10.
458
O Projeto foi arquivado em 20.10.2006.
456

170

decorrentes;at o reconhecimento de unio homoafetiva em diversos casos. Atualmente so


concedidos tambm direitos sucessrios entre os casais homossexuais.459
Diferente do modelo brasileiro a posio da comunidade internacional sobre o
tema. Grande parte dos pases ocidentais j estenderam o reconhecimento familiar aos
homossexuais e aos transgneros -, sendo sob a forma de casamento advindo de
Emendas Constitucionais, seja sob a forma de partenariat advindo da elaborao de lei
especial.
Com a evoluo dos costumes e das relaes interpessoais, restou uma lacuna na
lei. O que fazer com os homossexuais? Sendo que estes compem a estrutura social,
demonstram-se cada vez mais ativos na coletividade e no ambiente de consumo, integram
relaes com intensa carga emocional e afetiva de carter estvel e duradouro, que requer
amparo legal. E visam, sobretudo, a aquisio de direitos civis plenos, independente de sua
orientao sexual ou identidade de gnero.
A proteo contra as arbitrariedades do Estado um direito dos cidados. Com a
afirmao do chamado Estado Social de Direito, alado numa sociedade livre, justa,
pluralista, solidria, que se prope, isenta de preconceitos, valorizar a busca da justia
social, com a afirmao dos chamados direitos sociais, onde entendemos que a livre
expresso da sexualidade encontra-se elencada, embasada que est no princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana.

459

MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 64-68. luz do
direito previdencirio, as Instrues normativas n.25/2000, 50/2001 e 57/2001 do INSS preveem benefcios
de penso por morte e auxlio-recluso ao companheiro homossexual. A Instruo Normativa 25/2000 de
7.6.2000 veio a disciplinar a matria, fundamentada na Ao Civil Pblica n.20007100009347-0, Rel.
Min.Marco Aurlio Viana, j.10.2.2003, fez surgir a polmica para a abertura da unio estvel homoafetiva,
embasou as referidas instrues normativas do INSS luz da inteligncia dos artigos 3,5 e 226 6 da
Constituio Federal, sendo que a Instruo Normativa do INSS n. 20- DOU de 23.5.2000 foi a primeira
normativa a dar cumprimento deciso judicial. O art 2 do referido dispositivo legal assegura a
equiparao entre as unies homossexuais e heterossexuais, regulando ambas pelo mesmo dispositivo
normativo, anteriormente citado. As penses requeridas por companheiro ou companheira homossexual,
reger-se-o pelas rotinas disciplinada no Captulo XII da IN INSS n. 20/2000, relativas penso por
morte.O Dec 6384 de 27.2.2008 alterou o art.16 do RPS adequando o mesmo dispositivo redao do art.
1723 1 do Cdigo Civil referente unio estvel. LOPES, Rena Kfuri. Homoafetividade: Ave, Maria
Berenice Dias. Selees Jurdicas, So Paulo, p. 25, jul. 2007. Diversos atos normativos e projetos de lei
so apresentados com finalidade de incluso do companheiro homossexual: IN n.11 do INSS de 20.9.2006;
Resoluo n.489 do CFESS de 3.6.2006 Estabelece normas vedando condutas discriminatrias ou
preconceituosas devido orientao e expresso sexual; Circular n. 257 da SUSEP de 21.6.2004
Regulamenta o direito do companheiro(a) homossexual percepo de indenizao em caso de morte do
outro; Resoluo Administrativa n. 5 do CNI de 3.12.2003 dispe sobre a concesso de visto temporrio
ou permanente, ou permanncia definitiva, ao companheiro sem distino de sexo. Alm destas, diversas
leis estaduais foram eleboradas visando a erradicao da discriminao em face da orientao sexual.

171

Ademais, o exerccio da sexualidade um direito da personalidade, bem como o


direito composio familiar.
Nesse sentido, tendo em vista a evoluo histrica do direito de famlia no Brasil,
analisando-se o cunho protetivo a esta outorgado de forma cada vez mais abrangente pelas
diversas Constituies brasileiras, podemos entender que na ps-modernidade h espao
para o reconhecimento do status familiae ao homossexual, tanto advindo de uma
interpretao teleolgica da Carta Magna, como querem alguns doutrinadores, quanto
advinda de Emenda Constitucional, como querem outros, corrente qual nos filiamos.460
Isto posto, entendemos que o legislador, embora j de longa data inspirado pelos
ideais liberais-democratas, em matria de famlia, posicionou-se de forma clssica,
amparado pelo costume, atribuindo reconhecimento familiar s reunies pessoais onde
subsiste a dualidade de sexos.
Numa viso ps-moderna, a constituio de um vnculo relacional entre dois seres,
apoiado na afetividade, na estabilidade, no direito visibilidade, independentemente de
orientao sexual, e que configura uma autntica convivncia more uxrio, vem
possibilitando o reconhecimento judicial das parcerias homoafetivas, incluindo aqui a
aquisio do status familiae, abrangendo, entre os vrios direitos de cunho patrimonial, a
possibilidade do direito de adoo.
Visa-se, outrossim, na atualidade, o reconhecimento dos direitos civis plenos a
todos os cidados, tendo em vista a diversidade sexual, a proteo da integridade
biopsquica dos componentes da famlia, a proteo da vida privada, o respeito aos direitos
humanos e aos direitos da personalidade, tendo os princpios constitucionais que norteiam
e protegem a pessoa humana.
Ampara essa concepo Pedro A. Talavera Fernndez, para quem a citada
convivncia more uxorio independe da orientao sexual das partes para se configurar,
mas, sim, demonstra-se mais importante a affectio maritalis, no sentido de se estabelecer
um consenso de comunho de vida em toda a sua plenitude.461

460

Para tanto, preza-se aos homossexuais a proteo dos seus direitos patrimoniais, previdencirios, do direito
aos alimentos, sade, homoparentalidade.
461
TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. Fundamentos para el reconocimiento jurdico de las uniones
homosexuales: propuestas de regulacin em Espaa. Instituto de Derechos Humanos Bartolome de las
casas. Universidad Carlos III de Madrid. Madrid: Dykinson, 1999. p. 47-48. (Cuaderno 10). Assim decidiu
o Tribunal Superior Espanhol deciso de 18.5.1992.

172

Desta forma, no se pode mais rejeitar a realidade daqueles cidados que possuem
uma orientao sexual ou identidade de gnero - diferente da maioria, bem como
apresentam uma variao da afetividade, centrando-a em pessoas do mesmo sexo que o
seu.462
Leciona Jos Afonso da Silva que a lei no Estado Democrtico de Direito, funciona
como um princpio basilar, que visa realizar o princpio da igualdade e da justia, no pela
sua generalidade, mas busca garantir a igualdade de condies aos socialmente desiguais.
Em sua concepo, precisamente no Estado Democrtico de Direito que se ressalta a
relevncia da Lei no apenas no seu aspecto formal, mas tambm em face de sua funo
regulamentadora da vida em sociedade. A lei efetivamente o ato oficial de maior realce
na vida poltica de um pas por meio dela, enquanto emanada da atuao da vontade
popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de
maneira que os membros da sociedade saibam, de antemo, como guiar-se na realizao de
seus interesses.463
Entendemos que devem ser observadas de modo sistmico as mutaes ocorrentes
na sociedade, em face dos costumes, do momento histrico em que se encontram inseridos,
da evoluo e da valorizao da ideia do uso das liberdades pblicas, ainda sem tradio no
Brasil. Devendo-se a estrutura legislativa estar condizente ideologia vigente, tendo em
vista a evoluo cientfica, a globalizao, o respeito aos direitos individuais e o dilogo
entre as naes. Nesse contexto, entendemos que se inserem as relaes homoafetivas,
realidade social imperativa, que singra os mares do reconhecimento, mas ainda vale-se da
deciso judicial para se impor, no nosso pas.464
Desta forma, a lei, para Jos Afonso da Silva, deve influir na realidade social. E a
Constituio, a seu turno, deve se abrir para as transformaes polticas, econmicas e
sociais que a sociedade brasileira requer. Nesse sentido, a lei se elevar de importncia na
medida em que, sendo a expresso fundamental do direito positivo, caracteriza-se como
um desdobrmento necessrio do contedo da Constituio, passando a exercer desta forma
a funo transformadora da sociedade, impondo mudanas sociais democrticas, ainda que

462

vlido ressaltar que em face aos valores constitucionais defendidos, o relacionamento sexual do casal
insere-se num mbito claramente pessoal e afetivo, um direito da personalidade do cidado, inserido no
universo do direito intimidade e da liberdade pessoal.
463
SILVA, Jos Afonso da. op. cit., p. 121.
464
A falta de uma regulao legislativa deixa descobertos os relacionamentos homoafetivos, pois as decises
judiciais obedecem interpretao casustica dos magistrados.

173

possa continuar a desempenhar uma funo conservadora, garantindo a sobrevivncia dos


valores socialmente aceitos.465
Nesse contexto de mutao e desenvolvimento de valores novos e de descobertas
cientficas, inaugura-se uma poca de grandes transformaes no mbito das cincias
sociais e, principalmente, no direito, o que traz ao homem contemporneo novas bases para
rever antigos conceitos, sendo, portanto, progressiva a aceitao social das unies
homossexuais.
Tendo em vista a mudana de paradigma quanto ao estabelecimento das relaes
familiares, o Projeto de Lei n. 6960/02 apresentado pelo Deputado Ricardo Fiza e o
Projeto de Lei n. 276/07 reapresentado pelo Deputado Lo Alcntara, ambos visando a
alterao de diversos dispositivos do Cdigo Civil, aludem aos efeitos civis da unio entre
pessoas do mesmo sexo, contendo a proposta de aplicao das disposies contidas nos
referidos artigos atinentes unio estvel no Cdigo Civil brasileiro, s unies entre
pessoas que vivam com economia comum, de forma pblica e notria, desde que no
contrariem a ordem pblica e os bons costumes, observadas as disposies
constitucionais.466
Concebe Luiz Edson Fachin, que esta seria a base jurdica para a construo do
direito orientao sexual como um direito personalssimo. Como direito fundamental,
insurge-se como um prolongamento dos direitos da personalidade, imprescindvel para a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria, na qual o direito orientao sexual
conduz a afastar a identificao social e jurdica das pessoas por esse predicado; a
realidade ftica vem se impondo diante do direito, visto que as relaes familiares na
contemporaneidade vem aladas num bero de afeto, de solidariedade e de mtua
constituio de histria comum.467

465

SILVA, Jos Afonso da. op. cit., p. 121-122.


SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Cdigo civil comentado, cit., p. 1893. Traria a seguinte redao o
artigo 1727 do Cdigo Civil: Art. 1727-A. As disposies contidas nos artigos anteriores (1723 a 1727)
aplicam-se, no que couber, s unies fticas de pessoas capazes, que vivam em economia comum, de forma
pblica e notria, desde que no contrariem as normas de ordem pblica e os bons costumes.
467
FACHIN, Luiz Edson. Curso de direito civil: direito de famlia, cit., p. 34 e 121. Pensando na problemtica
da insero social em face da disforia de gnero, a delegao brasileira apresentou em vrias sees da
Comisso de Direitos Humanos da ONU, desde 2003, uma Resoluo que veda a discriminao pela
orientao sexual denominada Direitos Humanos e Orientao sexual, rejeitada todas as vezes que
proposta pela bancada islmica e conservadora do rgo em tela.
466

174

Recorrendo-se a interpretao evolutiva da norma e ao uso da analogia, pode-se


entender que existe uma ntima identidade ftica entre a unio estvel entre o homem e a
mulher e a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.
Para Pedro A Talavera Fernndez, inegvel que a unio heterossexual e a unio
homossexual so diferentes entre si do ponto de vista dos seus componentes, mas em nada
se diferenciam no que tange ao desenvolvimento de uma convivncia afetiva, nem de sua
qualificao jurdica: ambas configuram convivncia more uxorio. Desta forma, devem ser
reguladas por um estatuto jurdico comum, sem discriminao de uma forma sobre a outra,
dada a aceitao sociolgica, da unio homoafetiva.468
Na mesma linha vem o posicionamento de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, para
quem inequvoca a possibilidade jurdica do reconhecimento da unio estvel
homossexual, pois esto presentes nesse relacionamento os pressupostos de plena
comunho de vida de forma contnua e duradoura, de afetividade, de publicidade, que, por
sua vez, correspondem aos valores protegidos pelo reconhecimento da unio estvel.
Idnticos valores esto presentes nos relacionamentos heteroafetivos; logo, o tratamento
legal deve ser o mesmo.469
No posicionamento de Luiz Edson Fachin, considera-se possvel afastar-se da
regra constitucional a diferenciao do sexo para o reconhecimento de uma unio estvel.
Assim, pioneiras decises jurisprudenciais vm, a seu modo e sob certas limitaes,
garantindo efeitos de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo.470
Pode-se aduzir desta forma, que com a mudana de paradigma que atingiu a
configurao da famlia na atualidade, novos valores vem se afirmando, com a valorizao
468

TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. op. cit., p. 66.


VECCHIATTI, Paulo Roberto Lotti. Manual da homoafetividade, cit., p. 309.
470
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 99.
Existem na jurisprudncia ptria julgados tanto reconhecendo o status familiae ao casal homossexual,
quanto outros, atribuindo relao os efeitos decorrentes da sociedade de fato, ou seja, presente no direito
das obrigaes. Julgados: TJRJ- Ap. Cv.2006.001.45903 Acrdo COAD 119773 Sociedade de fatoRelacionamento Homossexual - Partilha de bens. O fator relevante para a configurao da sociedade de fato
a comunho de interesses, de natureza econmica, exteriorizada pelo esforo que cada um realiza, com o
objetivo de criar um patrimnio comum. Conjunto probatrio que aponta a existncia de sociedade de fato
entre o autor e o de cujus nos anos de 1982 a 2000, poca de seu falecimento, permitindo, ainda,concluir
tenha sido o imvel,onde residiam juntos,adquirido pelo esforo de ambos.Pedido procedente em
parte.Sentena mantida.Desprovimento do recurso. (17Cm.Cv.- Rel.Des. Maria Ins da Penha Gaspar).
Publ.em 11.10.2006; TRF-4Regio- Ap. cv.200571100019690. Concesso de penso por morte- unio
estvel entre casal homossexual comprovada. Na vigncia da Lei n.8213/91, dois so os requisitos para a
concesso de benefcio de penso por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a
dependncia dos beneficirios que,se preenchidos, ensejam o seu deferimento. Faz jus percepo de
penso por morte o companheiro homossexual, se demonstrada a unio estvel com o ex-segurado at a
data do bito (6 Turma- Rel. Joo Batista Pinto silveira) Julg.em 28.2.2007.
469

175

da dignidade da pessoa humana, a igualdade entre os gneros, a liberdade individual, a


afetividade embasando as relaes familiares e a no discriminao.
Frente lacuna legislativa, valem-se os operadores do direito da interpretao
atualizada e dialtica, a hermenutica construtiva, dos princpios de analogia e equidade,
visando uma regulamentao do tema.471
Sustenta Luiz Edson Fachin que de indiscutvel valia o preenchimento do vazio
legislativo para expressar uma forma mais ampliada de compreenso das relaes sociais
aprendidas pelo direito. O pronunciamento legislativo vem para preencher esse espao
jurdico de definio de novos valores e vincula o prprio julgador. Completa ainda que
com virtudes e defeitos, toda manifestao legislativa pode ser um veculo situado no
reconhecimento de uma mudana de padres dentro e fora da famlia.
Para o professor, a aplicao da Lei n.8971/94, sem prejuzo da Lei n.9278/96,
pode ser resgatada no sentido de sustentar a tese de direito de partilha do esforo comum
entre companheiros ou conviventes. Esse instrumento legal, no obstante ser empregado
para unio estvel entre o homem e a mulher, pode ser aplicado extensivamente para
albergar as relaes entre pessoas do mesmo sexo.E, se por um lado pode gerar alguma
471

Julgados: TRF-2Regio Ap. Civ.323577- Penso por morte- Companheiro homossexual. O autor
comprovou uma vida em comum com o falecido segurado por mais de vinte anos.os ordenamentos
jurdicos apresentam lacunas, que se tornam mais evidentes nos dias atuais, e virtude do descompasso entre
a atividade legislativa e o clebre processo de transformao por que passa a sociedade. Compete ao juiz o
preenchimento das lacunas da lei, para adequ-las a realidade social, descabendo, na concesso de penso
por morte a companheiro ou companheira homossexual qualquer discriminao em virtude da opo
sexual, sob pena da violao dos artigos 3, IV e 5, I da CF.Apelao e remessa necessria improvidas. 3
Turma- Rel.Juiza Tnia Heine,j.3.6.2003; STF- RE 406837-SP Insubsistente a pretenso de ver aplicada
hiptese destes autos- pagamento de penso estatutria em virtude de unio homossexual- o disposto no
artigo 2263 da CF. Este preceito, embora represente avano na esfera do direito social, somente
reconhece como entidade familiar, para efeito de proteo do Estado, a unio estvel entre o homem e a
mulher, desde que entre esses no se verifique nenhum impedimento legal converso em
casamento.Deciso Monocrtica- Rel. Min. Eros Grau- Publ. em 31.3.2005; STj-REsp 502995-RN
Dissoluo de Sociedade de Fato- Homossexuais-Homologao de acordo-Competncia-Vara CvelExistncia de filho de uma das partes-Guarda e responsabilidade Irrelevncia 4Turma,
Rel.Min.Fernando
Gonalves,
j.26.4.2005;
TJRS

Ap.
Civ.70012836755
Unio
Homoafetiva.Reconhecimento.Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade. de ser
reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pblica e
ininterrupta pelo perodo de 16 anos. A homossexualidade um fato social que se perpetua atravs dos
sculos, no mais podendo o judicirio se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas
pelo afeto, assumem feio de famlia -7CmCiv. Rel Maria Berenice Dias, j.21.12.2005; TJRS- Ap. Civ
70007911001 Unio Homossexual. Impossibilidade de equiparao Unio Estvel O relacionamento
homossexual entre duas mulheres no se constitui em unio estvel, de modo a merecer a proteo do
Estado como entidade familiar, pois claro o 3 do artigo 226 no sentido da diversidade de sexos, como
tambm est na Lei 8971/94 e na Lei 9278/96. Entretanto, embora no se possa aplicar ao caso a
possibilidade de reconhecimeto de unio estvel,em tendo restado comprovada a efetiva colaborao de
ambas as partes para a aquisio do patrimnio, impe-se a partilha do imvel, nos moldes do
reconhecimento de uma sociedade de fato.Apelo parcialmente provido- 8CmCiv-Rel.des.Antonio Carlos
Stangler Pereira, j.1.7.2004.

176

polmica ou perplexidade,pode ser um caminho a ser trilhado enquanto a norma especfica


no vem.
A Lei n.9278/96, em seu artigo 5, propondo-se a regulamentar o 3 do artigo 226
da Constituio Federal, cria uma forma nova de condomnio entre os conviventes que
adquirem bens mveis ou imveis; essa situao pode incluir a metade dos bens adquiridos
durante a comunho de vida em face da colaborao mtua. Cabendo tambm referir a
ideia de sociedade de fato que no se esgota na exegese da Smula 380 do STF
(comprovada a existncia da sociedade de fato entre concubinos, cabvel a sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum).472
lvaro Villaa Azevedo no descarta a possibilidade da proteo da unio
homossexual como uma forma de famlia, fruto dessa convivncia duradoura entre pessoas
do mesmo sexo, embora reconhea que este um fenmeno recente que necessita de uma
maior aceitao por parte da sociedade para ser regulamentada; v a necessidade da
proteo dos aspectos patrimoniais da mesma. Relembra, ainda, que, no passado, os
princpios da sociedade de fato foram utilizados para beneficiar pessoas que viviam em
concubinato. Entretanto, entende pela impossibilidade de analogia entre a unio estvel tal
como apresentada na Constituio Federal e no Cdigo Civil e a unio estvel homosexual,
tal como vislumbram alguns autores numa viso mais construtivista dos princpios
constitucionais. Estabelece parmetros da sociedade civil a unio formada por
homossexuais, na atualidade. 473
No mesmo sentido o posicionamento majoritrio da doutrina nacional referente ao
tema. Entendem pela necessidade da dualidade de sexos para a configurao da unio
estvel, na atualidade, Zeno Veloso, Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonalves. 474
Na concepo de Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da
Silva a dificuldade maior do reconhecimento de direitos iguais aos decorrentes da unio
estvel entre um homem e uma mulher advm da disposio constante no artigo 226 da
Constituio Federal, cujo caput e incisos, prevem que a famlia constituda pela unio
472

FACHIN, Luiz Edson. Curso de direito civil: direito de famlia, cit., p. 123-125.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Unio entre pessoas do mesmo sexo. Revista da Faculdade de Direito da
USP, v. 94, p. 14-15, 1999; FERNANDES, Taisa Ribeiro. Unies homossexuais efeitos jurdicos, cit., p.
162. Julgados: TJ-DFT-Conflit.Comp. 20040020013132 Competncia-Unies Homoafetivas-Inexistncia
de Instituio Familiar- Sociedade de Fato- Juzo Cvel- 1CmCiv. Rel. Sandra de Santis, p. 1.6.2004.
474
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, cit., v. 6, p. 543; DINIZ, Maria Helena. Curso de
direito civil brasileiro, cit., v. 5, p. 354-355; VELOSO, Zeno. Cdigo comentado. In: AZEVEDO, lvaro
Villaa (Org.). XVII Direito de famlia. Alimentos. Bem de famlia. Unio estvel. Tutela e curatela. So
Paulo: Atlas, 2003. p. 118.
473

177

estvel exige a diversidade de sexos, embora, relembrem que o artigo 5 da Constituio


Federal veda qualquer tipo de discriminao aos direitos fundamentais, donde se destaca a
liberdade que, por sua vez contm a liberdade de opo e de manifestao sexual.475
Existem na atualidade decises judiciais favorveis e no favorveis ao
reconhecimento da unio homoafetiva como unio estvel, baseada nos dispositivos
constitucionais supra citados.
Entretanto, para que se confira proteo s relaes homoafetivas, entendem pela
insero, no Cdigo Civil, de dispositivo protetivo s unies fticas de pessoas capazes que
vivam em economia comum de forma pblica e notria, desde que no contrariem as
normas de ordem pblica e os bons costumes, nos artigos atinentes unio estvel.476
Para Zeno Veloso, o legislador constituinte, seguido pelo ordinrio, considera unio
estvel a convivncia entre casais com sexos diferentes. Conclui, portanto, que as parcerias
homoafetivas ou as unies homossexuais esto fora do ordenamento jurdico positivo.477

475

Embora os reflexos das relaes afetivas entre pessoas do mesmo sexo tenham respaldo no direito
previdencirio, eleitoral, obrigacional e visam finalmente o direito de famlia.- Curso de direito civil, op.
cit., p. 63. Tal como prev Maria Alice Zaratin Lotufo existem algumas sentenas de primeira instncia
reconhecendo e concedendo direitos aos alimentos, moradia, guarda de filhos, visitao e at mesmo
herana LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Aplicabilidade de normas protetivas s relaes homoafetivas
com fundamento nos principios da liberdade, da isonomia e da dignidade do ser humano. 2008. Tese
(Doutorado) - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2008. p. 73. As primeiras
demandas envolvendo homossexuais, tiveram cunho essencialmente patrimonial, cujos pedidos eram
endereados s varas cveis, a concepo de que essas relaes configuram unies afetivas surgiram num
momento posterior, levando alguns intrpretes sobretudo do TJRS-, a reconhec-las como relao
familiar.
476
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 69; Julgados: REsp
648763,RS:Recurso Especial 2004/004237-7,T4-Quarta Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j.7.12.2006Recurso Especial. Relacionamento mantido entre homossexuais. Sociedade de fato. Dissoluo da
sociedade. Partilha de bens. Prova. Esforo Comum: Entende a jurisprudncia desta Corte que a unio entre
pessoas do mesmo sexo configura sociedade de fato, cuja partilha de bens exige a prova do esforo comum
na aquisio do patrimnio amealhado. Recurso especial parcialmente conhecido, e nesta parte provido;
TJRJ- Ap. Cvel. 2006.001.59677. Des. Antonio Eduardo F. Duarte, j.19.6.2007, Terceira Cmara Cvel
Civil. Rito Ordinrio. Relacionamento entre homens. Homossexuais. Unio Estvel. Companheiro
falecido. Pleito objetivando a habilitao como pensionista. Regime de previdncia
complementar.Ausncia da devida inscrio como dependente. Descabimento. Recurso provido: Ainda que
evidenciada, por longo tempo, a relao homossexual entre dois homens, a ela no se aplica as disposies
da Lei n.8971/94, sob alegao de existncia de unio estvel, sobretudo porque a Carta Magna em seu
artigo 226, estabelece que a famlia,base da sociedade, tem especial proteo do Estado,consignando no seu
3que para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. Esse preceito constitucional, tem
por escopo a unio de pessoas do sexo opsto e no elementos do mesmo sexo. Ausente comprovao de
inscrio do autor como dependente do associado junto r para fins de recebimento do beneficio ora
pretendido (pensionamento post mortem), sendo certo, ademais, que no se confunde com aquele
contratado s fls. 29 (proposta de peclio), mostra-se de rigor a improcedncia do pedido; AGU defende
unio
civil
entre
homossexuais.
Fonte:
CONGRESSO
em Foco.
Disponvel
em:
<http://congressoemfoco.ig.com.br/noticias.asp>. Acesso em: 27 ago. 2009.
477
VELOSO, Zeno. op. cit., p. 118.

178

Diverso o pensamento de Maria Berenice Dias, para quem o caminho trilhado


para o reconhecimento das parcerias homossexuais o mesmo outrora percorrido para o
reconhecimento do concubinato puro, unio estvel, lembrando que a dificuldade em
aceitar as famlias constitudas fora do casamento impedia o reconhecimento de tais
vnculos no mbito do direito de famlia. (aduz que mesmo tendo a Constituio Federal
reconhecido as unies estveis como entidade familiar, a jurisprudncia s cedeu diante da
lei que expressamente regulou a norma constitucional). Entretanto, entende que se a
Constituio no garante expressamente direito aos parceiros homossexuais tambm no
exclui a possibilidade de serem reconhecidos como entidade familiar,pois o elenco no
exaustivo, sendo impositivo fazer o uso da analogia, conforme determina o art. 4 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil. como a semelhana de situaes que autoriza o uso
dessa tcnica, s por puro preconceito se deixa de ver a semelhana da unio homossexual
com a unio estvel.478
Nos dizeres de Maria Berenice Dias, inclina-se a jurisprudncia em reconhecer a
existncia de mera sociedade de fato, visualizando-se exclusivamente o vnculo negocial,
negando-se a relao afetiva que existe com as caractersticas de famlia, procura-se desta
forma alterar-se a origem do vnculo, que originariamente afetivo, e no uma obrigao
negocial de bens e servios para o exerccio de atividade econmica. Assim, chamar as
unies de pessoas do mesmo sexo de sociedade de fato e no de unio estvel, leva a sua
conseqente insero no plano obrigacional, o que gera, como conseqncia, um
alijamento da proteo oriunda do direto de famlia, o que faz decorrer o afastamento de
direitos sucessrios, e tambm de direitos parentais.479
Entendemos com Andras Bucher que a natureza primeira da relao homossexual
no limitar-se ao plano patrimonial, como um contrato ou uma sociedade civil, mas sim,
sua relao visa criar uma comunho de vida, de exclusividade, de acento nitidamente
familial. Constitui, como aduz Bucher, um modo de organizao de vida, que mais se
assemelha categoria do estatuto pessoal.480
Para Roger Raupp Rios, a equiparao das unies homossexuais unio estvel,
pela analogia, implica a considerao da presena de vnculos formais e a presena de uma
478

FERNANDES, Taisa Ribeiro. op. cit., p. 163-164.


DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, cit., p. 185.
480
BUCHER, Andras. Le regard du lgislateur suisse sur le conflits de lois en matire de partenariat
enregistr. In: ASPECTS de droit international priv des partenariats enregistrs en Europe. Actes de la
XVI Journe de droit international priv du 5 mars Lausannes. Genve; Zurich: Schulthess Mdias
Juridiques, 2004. v. 49, p. 138.
479

179

comunidade de vida duradoura entre os companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre
entre os companheiros de sexos diferentes, valorizando sempre, e principalmente, os
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da no
discriminao em virtude de sexo ou orientao sexual.481
Pedro A. Talavera Fernndez, pondera, amparado no pensamento de von
Kirchmann, queno se tem mais dvidas na atualidade de que as unies homossexuais,
como patentes realidades de convivncia afetiva reclamam o pleno reconhecimento
jurdico e constituem um problema complexo para o direito, posto que no se trata tanto de
outorgar-lhes uma normativa legal, quanto de determinar-se com clareza se entre duas
pessoas do mesmo sexo pode-se ou no estabelecer-se, juridicamente falando, uma
verdadeira convivncia more uxrio, e em ltima instncia se a heterosexualidade define
ou no de modo absoluto e definitivo a instituio matrimonial.
Desta forma, aduz que o tratamento das unies homossexuais necessita ser
abordado tanto numa perspectiva jurdica no mbito privado, pblico, constitucional e
jurisprudencial -, quanto sociolgica e psicolgica, para tentar evitar-se, assim, a tentao
do reducionismo e do esteretipo, para que se possa enfocar com justia, clareza e
preciso, o mbito adequado para sua regulao: se pblico institucional ou privado
contratual.482
Face ao exposto, entendemos que a no aceitao social da homoafetividade leva
no assimilao dos homossexuais nas relaes scio-jurdicas, eximindo-os, desta forma,
da aquisio plena de direitos civis, bem como do livre desenvolvimento de sua
personalidade, marcado pela autoaceitao de suas intrnsecas potencialidades, bem como
pela formao da famlia.
Posicionamo-nos, por via de consequncia, no sentido da possibilidade do
tratamento anlogo unio estvel, unio entre pessoas do mesmo sexo, mediante
alterao legal, pois entendemos que os princpios basilares de composio familiar,
valorizados na ps-modernidade, esto presentes: a affectio externada na vontade de
constituir famlia, configurada no estabelecimento de relao pblica, contnua e
duradoura; a mtua assistncia material e imaterial dos partcipes; a afetividade; o desejo
481

RIOS, Roger Raupp. A igualdade de tratamento nas relaes de famlia. In: GOLIN, Clio; POCAHY,
Fernando Altair; RIOS, Roger Raupp (Orgs.). A justia e os direitos de gays e lsbicas. Porto Alegre: Ed.
Sulina; Nuances, 2003. p. 191.
482
KIRCHMANN, J. H. von. La jurisprudncia no es cincia, CEC, Madrid, 1983, 3ed., p. 45 Apud
TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. op. cit., p. 1-3.

180

de perpetuar-se, no mais pesando de forma contundente a orientao sexual das partes


envolvidas.483
Entendemos ainda que o principal bice para o reconhecimento legal da unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo o preconceito e o desconhecimento das intrnsecas
particularidades que envolvem o homossexual, que se v submetido, por via de
conseqncia, a inmeros dissabores, frustraes e humilhaes, sendo-lhe subtrado o
direito constituio familiar em detrimento do estabelecimento de mera sociedade de
fato, em veemente desrespeito aos direitos humanos.
Podemos, entretanto, perceber que, graas aos reclames da sociedade, das
manifestaes das entidades GLBTT, da interpretao dos princpios constitucionais, dos
intensos debates doutrinrios realizados, do dilogo internacional, entre outros motivos
relevantes, esse panorama vem mudando na realidade brasileira, evoluindo para o
reconhecimento da unio estvel homossexual.484
No que tange formao da famlia, luz do entendimento doutrinrio, no h
como se falar em casamento homossexual por causa da igualdade de sexos. A Constituio
Federal reconhece vrias formas de composio de famlia, facilitando a converso da
unio estvel em casamento, que tambm impe a dualidade de sexos. A falta dessa
dualidade faz o casamento inexistente.485

483

O governo brasileiro adota postura favorvel instituio da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo
sendo que a Advocacia geral da unio alega que a legitimao do status civil de parceiros homossexuais
no fere a constituio, pelo contrrio recepciona diversos valores constitucionais, como a dignidade da
pessoa humana, a privacidade e a intimidade e probe a discriminao por orientao sexual. (AGU
encaminhou parecer ao STF defendendo a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo). Fonte: ULTIMA
Instancia. Disponvel em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia>. Acesso em: 17 ago. 2009.
484
Tal como divulgado pelo Jornal OESP em 22.8.2009, vem crescendo no Supremo apoio unio estvel
entre homossexuais, sendo o reconhecimento de unio estvel como entidade familiar previsto nos Estados
do Rio Grande do Sul e de Gois; o direito partilha de bens previsto no Rio Grande do Sul, Rio de
Janeiro, DF e Paran; o reconhecimento da parceria homossexual para fins previdencirios previsto no
Rio Grande do Sul, no Rio de Janeiro e no Acre; o benefcio da penso por morte concedido no Rio
Grande do Sul, no Acre, no Esprito Santo, em Santa Catarina e em Minas Gerais; No Rio Grande do Sul
ainda previsto o auxilio-funeral, o direito herana, visita a filhos gerados durante a relao e a adoo
de crianas. Em So Paulo, a matria referente s parcerias homoafetivas eminentemente jurisprudencial.
Por outro lado, em Mato Grosso no h previso para situaes envolvendo relaes homoafetivas; na
Bahia no se concedem benefcios s parcerias homossexuais. Existe forte tendncia para o reconhecimento
da unio estvel entre homossexuais, j preconizada pelo STF, incentivada pelo governo de vrios Estados,
tendo em vista o respeito aos princpios constitucionais. Outro sinal marcante de que a ideia est
amadurecendo nas Cortes que o Tribunal Superior Eleitoral reconheceu em 2004 a existncia da famlia
homoafetiva. Fonte: O Estado de S. Paulo, So Paulo, 22 ago. 2009. p. A28.
485
O conceito de inexistncia em face de identidade de sexos matria sedimentada pela doutrina ptria e
aliengena, donde podemos citar o entendimento de San Tiago Dantas, Washington de Barros Monteiro,
Regina Beatriz Tavares da Silva, Silvio Rodrigues, Grard Cornu e muitos outros, corrente qual nos
filiamos.

181

Na definio de Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva,


casamento a unio permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de
se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos.486
Para Silvio Rodrigues casamento um contrato de direito de famlia que tem por
fim promover a unio do homem e da mulher, em conformidade com a lei, a fim de
regularem suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mtua
assistncia.487
Preleciona Caio Mrio da Silva Pereira: casamento a unio de duas pessoas de
sexos diferentes, realizando uma integrao psquico-fsica permanente.488
Aplicando-se o termo -casamento homossexual-, que designa o casamento entre
pessoas do mesmo sexo, vemos que numa perspectiva histrica refere-se extenso aos
casais homossexuais o mesmo direito de contrair matrimnio que possuem os casais
heterossexuais. A maior parte dos Estados Nacionais no reconhece esse direito em seu
quadro legislativo, outros, entretanto, o reconhecem, como o Canad, a frica do Sul, a
Holanda, a Blgica, a Espanha, os pases Escandinavos, embora discordes sejam as
questes atinentes filiao abrangendo tanto a adoo conjunta, quanto o direito ao
reconhecimento do filho de seu consorte, quanto possibilidade de acesso s tcnicas de
reproduo assistida.
Como interpreta Pedro A Talavera Fernndez, para uma parte significativa da
sociedade, a figura do matrimnio institucional j no corresponde quilo que se entende
por uma ntima relao de casal na atualidade. O que se visa, na ps-modernidade, uma
relao fundada em valores mais verdadeiros, com liberdade, sinceridade de afeto,
compromisso, muitas vezes menos institucionalizada. Apoiada sobre consideraes
romano-cannicas, em conexo com um mundo de valores procedentes da tradio
judaico-crist, resulta obsoleta frente a uma sociedade aberta e democrtica, onde respeitase outra gama de valores, dever-se-iam ser liberalizadas outras formas plurais de
organizao de vida ntima comum, concedendo-se, assim, reconhecimento legal para
outras formas de organizao conjugal.
Aduz ainda que para institucionalizar juridicamente como marital/more uxorio
uma convivncia entre pessoas do mesmo sexo nas mesmas condies da unio
486

MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 23.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia, cit., v. 6, p. 17.
488
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, cit., v. 5, p. 33.
487

182

heterossexual, requer-se uma justificativa jurdica e sociolgica, que se traduzem na


observncia da possibilidade jurdica do estabelecimento da relao matrimonial, a anlise
das consequncias oriundas desse reconhecimento, alm da verificao da efetiva aceitao
social do matrimnio entre pessoas do mesmo sexo na sociedade local.489
Pode-se, portanto, concluir que, alm da possibilidade jurdica para a
institucionalizao do novo modelo de famlia, tambm a recepo pela coletividade dessas
novas formas relacionais que se apresentam ou seja, a maturao do novo instituto e a
integrao social do casal homossexual -, so de vital importncia.
Persiste na atualidade, mesmo com a mudana paradigmtica que conheceu a
famlia, uma diferena de tratamento jurdico entre os casais homo e heterossexuais. Em
nome da igualdade de direitos independentemente de orientao sexual, visa-se, na
contemporaneidade, oferecer o direito ao reconhecimento familiar, bem como
homoparentalidade.490
Na esteira desse pensamento, pronunciou-se o Tribunal de Minas Gerais: Tratando
de casamento realizado entre duas pessoas do mesmo sexo, o caso no de nulidade e sim
de declarao de casamento inexistente. Existiu o ato, mas no existiu o casamento, e o ato
nulo porque inexistiu o casamento.491
Diversa a ponderao de Maria Berenice Dias, para quem na ausncia de
vedao constitucional ou legal, no h impedimento para o casamento do
homossexual.492
Como concebe Roger Raupp Rios, o reconhecimento das unies homossexuais
derivadas de casamento no encontra aceitao na doutrina ou na jurisprudncia ptria,
diferentemente de alguns pases estrangeiros, que a reconhecem como tal.
Pensamos, entretanto, com Tasa Ribeiro Fernandes, uma vez que as relaes
homoafetivas apresentam os mesmos liames de afetividade, publicidade, estabilidade,
realizao de projetos comuns de vida, vontade de constituir prole, entre outros, visto o
carter intimista que congrega, devem ser acatadas pelo direito positivo,aceitando todos
os seus efeitos, inclusive o direito a contrair matrimnio, no constituindo a orientao

489

TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. op. cit., p. 14-15; 20.


Fonte:
MARIAGE
Homossexuel.
p.
1-2.
Wikipedia.
Disponvel
<http://fr.wikipedia.org/wiki/Mariage_homossexuel>.
491
BRANDO, Debora Vanessa Cas. Parcerias homossexuais: aspectos jurdicos, cit., p. 189.
492
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, cit., p. 182.
490

em:

183

sexual das partes elemento imprescindvel para o estabelecimento da relao more uxorio
do casal homossexual.493
No modelo brasileiro, ao sustentar-se a inexistncia de bice constitucional para a
constituio da famlia homoafetiva decorrente de proibio expressa da norma
constitucional ou de previso positiva, postula-se a interpretao da Constituio de acordo
com o cnone hermenutico da unidade constitucional.
Preleciona Antonio Junqueira de Azevedo, preciso hoje, ultrapassar o
neopositivismo constitucional e a limitao dos direitos humanos, corrigindo ou
completando o direito atual com a ideia de direito como um sistema, cuja funo prevenir
e solucionar conflitos, com o reconhecimento do valor ontolgico da vida. Desta forma,a
Lei Maior encontra-se vinculada s vicissitudes histricas, donde deriva a interpretao em
face do momento histrico em que vive.
Na atualidade, continua o professor, a interpretao constitucional d-se atravs da
anlise dos princpios, sendo tambm outro pilar do direito atual a valorizao dos direitos
humanos, sintetizados na valorizao da dignidade da pessoa humana; estes,
conjuntamente, constituem os agentes ltimos da argumentao jurdica.494
Desta sorte, tem-se que o perfil constitucional da relao homoafetiva baseia-se na
preservao da liberdade individual, garantida pelo Estado, que tem o dever precpuo de
promover a igualdade frente lei, bem como o respeito dignidade da pessoa humana,
onde situa-se o direito de demonstrar-se socialmente como se , bem como situar suas
relaes afetivas, de acordo com suas convices pessoais e possibilidades,a livre
manifestao do seu pensamento, promover o bem de todos, sem preconceito de origem,
sexo, cor, raa ,credo e quaisquer outras formas de discriminao, a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, visando erradicar a marginalizao.495
Cumpre notar que o preconceito, o desconhecimento, a intolerncia, uma pliade de
circunstncias definidas por Stuart Mill como a tirania da maioria, impede que seja
regulamentada a unio estvel ou o casamento entre pessoas do mesmo sexo, como j vem
ocorrendo em diversos pases da comunidade internacional.
Para Luiz Edson Fachin dificuldades e resistncias mostram o fosso abissal entre a
realidade e seu espelho jurdico, tendo indiscutvel valia instrumento que preencha esse
493

FERNANDES, Taisa Ribeiro. op. cit., p. 75; TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. op. cit., p. 35.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. op. cit., p. 10-12.
495
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 59-63.
494

184

vazio legislativo para expressar uma forma mais ampliada de compreenso das relaes
sociais apreendidas pelo Direito. O pronunciamento legislativo tem importncia na medida
em que preenche um espao jurdico de definio de valores e vincula o prprio julgador.
Com virtudes e defeitos, toda manifestao legislativa pode ser um vnculo situado no
reconhecimento de uma mudana de padres dentro e fora da famlia.496
Entretanto, como na atualidade a doutrina ptria no equipara entidade familiar o
relacionamento homossexual, a jurisprudncia, baseando-se nos costumes, vem ocupando
paulatinamente o lugar de provedor de legitimidade dessas unies, que a pricpio vm
recebendo o status de sociedades de fato.
Pode-se concluir, em face do exposto, que, com a evoluo dos tempos, o perfil da
famlia alterou-se, o afeto que permeia a insero familiar faz permitir que formas novas de
famlia reclamem a proteo que merecem. Para tanto, valendo-se da hermenutica
construtiva, dos recursos da analogia e evocando-se os princpios fundamentais da
dignidade da pessoa humana, da liberdade individual, da isonomia, da no-discriminao,
da autodeterminao, da pluralidade das estruturas familiares, da intimidade, visando a
assuno do bem supremo da vida -a felicidade-, pensamos que nada obsta ao
reconhecimento legal da unio homosexual como entidade familiar, devendo-lhes ser
estendido o manto da proteo legislativa e da insero social, pois a sexualidade, antes de
mais nada, um direito personalssimo do cidado, a ser respeitado.
Na atualidade, luzes no entendimento doutrinrio comearam a se acender,
entendendo pela possibilidade da realizao do casamento entre pessoas do mesmo sexo, e
no apenas no reconhecimento patrimonial de seus direitos ou mesmo configurao
anloga unio estvel, tal como se integra ao arcabouo legislativo de pases como a
Espanha, a Blgica, a Holanda, os pases Escandinavos, a frica do Sul, o Canad, a
Argentina e o Estado americano de Massachussetts.
Essa mudana de panorama legislativo aliengena acompanhou a evoluo do
conceito de famlia, tendo em vista os direitos humanos. Entende-se que negar o direito ao
casamento a determinada parcela populacional devido variao da sexualidade que
apresenta seria violar dispositivos constitucionais internos (referentes igualdade,
liberdade, intimidade, privacidade, a no discriminao, dignidade pessoal), alm de
trazer srias consequncias aos referidos casais, como: egodistonia, excluso de vrios

496

FACHIN, Luiz Edson. Curso de direito civil: direito de famlia, cit., p. 36-37 e 124.

185

direitos de cunho econmico, acesso parentalidade, alm da supresso per se do status


matrimonial e seus derivativos: desenvolvimento de projetos de vida, estabilidade social,
afetividade e fidelidade mtua em vez de preconizar nica e to somente a proteo
patrimonial.497
A questo continua, todavia, suscitando controvrsias, como elencam Grard Cornu
e Wilfried Schluter, nos exemplos dos modelos francs e alemo, respectivamente.
Preleciona Grard Cornu que o casamento uno e indivisvel, denominador comum
e locus de insero de todos os cidados que o procuram, independente de sua origem,
opinio, religio, etnia ou situao. esse casamento que o legislador e o poder pblico
tm o dever de respeitar como um dos smbolos mais fortes da sociedade francesa, no
para impor (e quem o quereria, j que sua porta de entrada um contrato?), mas para
salvaguardar seu monoplio institucional. Quanto parceria civil homossexual, continua o
autor, trata-se basicamente de apontar o que faz casamento e homossexualidade
antinmicos.
Os homossexuais gozam de fato e de direito das mesmas liberdades civis e dos
mesmos direitos da personalidade que os demais, como a liberdade sexual, o respeito
vida privada, a no discriminao em face da lei. Eles tm o pleno gozo do direito comum.
Ou melhor, eles tm tudo, menos o casamento. Por que querer se casar? Em nome da
igualdade civil? O casamento nada tem a ver com essa questo, pois no um repositrio
de direitos subjetivos, mas sob a gide do direito objetivo, uma instituio, que desde os
primrdios vem alicerada em trs estruturas basilares: a monogamia, a publicidade e a
dualidade de sexos. Para Grard Cornu, no h direito subjetivo capaz de amputar do
casamento um desses seus pilares constitutivos.
Sinteticamente, entende que para que se faa juz ao casamento deve-se respeitar sua
estrututra fundamental, caso contrrio as relaes familiares se erguero sob o manto da
unio livre, na Frana, regulada pelo PACS.498
No modelo alemo, visando evitar-se discriminao em razo da orientao sexual
e incentivar a igualdade de tratamento, foi editada a Lebenspartnerachaftgesetz- a lei que
introduziu o novo instituto jurdico da unio estvel homossexual registrada, cujas regras

497

HARVARD Law Review. Sexual orientation and the law, cit., p. 93-98; ANDERSEN, Ellen Ann. Out of
the closets and into the courts: legal opportunity structure and gay rights litigation. USA: University of
Michigan Press, 2009. p. 176-177.
498
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 115-116.

186

so muito similares s do casamento, equiparando-a a este, inclusive quanto aos efeitos


jurdicos, embora o direito alemo s reconhea o casamento entre pessoas de sexos
diferentes, e goze este de ampla proteo do Estado, alm de um status familiar superior
em face das outras formas de constituio de famlia, conforme dispe o art.6 al.1 GG.499
Outros pases, entretanto, tais como a Espanha, a Holanda, a Blgica, a Sucia, a
Noruega, o Canad e a frica do Sul, alterando suas Cartas Constitucionais, garantiram ao
homossexual o direito ao casamento, denominado casamento sexualmente neutro.
Miguel Reale enfatiza a importncia da representao da pessoa humana, como
valor-fonte de todos os valores, do reconhecimento concomitante do valor singular
intocvel da subjetividade humana onde cada um s pode encontrar em si, na raiz de sua
prpria subjetividade e corporeidade, a sua imagem possvel e irrenuncivel, de tal modo
que sendo fiel a si mesmo, possa cada vez mais tomar conscincia do sentido universal da
humanidade em geral, devendo cada um se realizar em conformidade com o seu ser
pessoal, na condicionalidade de sua natureza e do meio histrico e cultural a que
pertence.500
Nesse sentido aduz Celso Lafer, apoiado na concepo de Hanna Arendt, que a
realidade complexa e rica nas suas particularidades e contingncias, onde se almeja o
exame de condies polticas e jurdicas que permitam assegurar um mundo comum,
assinalado pela pluralidade e pela diversidade, vivificado pela criatividade do novo, atravs
do exerccio da liberdade, tendo em vista a importncia da dignidade da pessoa humana,
pois a diversidade e a pluralidade so caractersticas da condio humana na proposta
arendtiana de um mundo centrfugo.501
Podemos concluir, assim, que no correr dos tempos houve uma significativa
alterao da mentalidade da sociedade, nesse sentido, o perfil da famlia mudou,
reconhecendo a lei, amparada nos costumes, na moral e no momento histrico vigente,
formas novas de relaes familiares, valorizando em sua gnese a afetividade, a
estabilidade e a publicidade, independente da orientao sexual dos partcipes,
representando assim, o locus perfeito para a insero do homossexual nas formas legais de
famlia, tendo em vista os princpios constitucionais presentes no Estado democrtico de
direito.
499

SCHLTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia BGB Familienrecht, cit., p. 487-488.
REALE, Miguel. O Estado democrtico de direito e o conflito das ideologas, cit., p. 101.
501
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt,
cit., p. 15 e 23.
500

187

Assim, o casamento tradicional deixa de ser a nica forma aceitvel de vida em


comum, abrindo espao para formas novas, que representam os anseios da populao.
Atravs dos estudos realizados, pudemos tambm concluir, com base nos exemplos
extrados do direito comparado, que embora haja na ps-modernidade um solo frtil para a
insero do casamento homossexual e do casamento nos estados intersexuais, o caminho
para sua efetiva sedimentao longo, passando pelos reclames da sociedade; as
manifestaes das entidades GLBTT que clamam por visibilidade, respeito de suas
necessidades e direitos; debates e disputas polticas oriundos das ideologias dos diversos
partidos polticos(onde alguns mais conservadores permanecem arraigados ao conceito e
funo tradicional, da famlia); a observao dos princpios constitucionais de igualdade,
liberdade, dignidade humana, no discriminao e seus reflexos nas aes legislativas
posteriores; chegando-se num primeiro momento elaborao dos partenariats pactos de
parceria civil registrados, com vis preponderantemente contratual visando a proteo
patrimonial das partes; at que finalmente se atinja uma maior etapa de conscientizao
democrtica e atravs, de alterao constitucional e introduo de lei prpria, a introduo
do casamento neutro em matria de sexo, conferido igualdade plena de direitos familiares
s partes.
Consideramos, ainda, embora favorvel introduo no modelo legislativo
brasileiro do citado casamento neutro em matria de sexo, por crer que o casamento se
demonstra na ps-modernidade como uma instituio que visa reforar e tornar visvel uma
relao humana estvel,baseada na afeio e interesses unos; que a realidade brasileira
que no a europeia encontra-se ainda num patamar anterior de amadurecimento, sendo
mais vivel do ponto de vista da aceitao cultural por parte da sociedade, inicialmente o
reconhecimento da relao homoafetiva nos moldes da unio estvel, como deixa antever a
posio de diversos Estados nacionais, que j vem reconhecendo assim a unio
homossexual, e num segundo momento, onde j mais cristalizada a visibilidade dessas
relaes, finalmente ampliar o conceito de casamento tendo em vista a realidade social.502

502

Conforme publicao na Folhaon line, em 22.8.2009, em artigo intitulado Justia de nove Estados e do
DF j reconhece unio homossexual, nove Estados brasileiros j reconhecem a unio homossexual: Rio
Grande do Sul, So Paulo, Esprito Santo, Distrito Federal, Gois, Acre, Piau, Mato Grosso e Alagoas. Os
demais no tm decises favorveis a esse tipo de questo. Aguarda-se, entretanto, a manifestao do STF
no sentido de regular essas unies. Enquanto no se tem uma regulamentao legal, a deciso dos casos
prticos permanece a critrio de cada juiz, sendo ainda preponderante o vis meramente patrimonial que se
aplica s relaes entre pessoas do mesmo sexo. Fonte: JUSTIA de nove Estados e do DF j reconhece
unio homossexual. Folha online, So Paulo, 22 ago. 2009. p. 1. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br>. Tambm em 22.8.2009 publica o jornal OESP, GALLUCCI, Maringela.

188

3.2.1.5. Principais Projetos de Lei

No momento atual, inexiste no Brasil, diferentemente de outros pases, legislao


regulamentadora que proteja os homossexuais. Visando regulamentar as relaes entre
pessoas do mesmo sexo, encaminhou, a ento deputada Marta Suplicy (PT-SP), em 1995, a
proposta de emenda Constituio n.139, visando inserir entre os objetivos principais do
Estado a promoo do bem de todos sem preconceito de orientao sexual e, para tanto,
alterar os artigos 3 e 7 da Carta Constitucional e regular a nominada unio civil de
pessoas do mesmo sexo. 503
O Projeto de Lei n.1151/95 tramita no Congresso Nacional como Parceria Civil
Registrada entre Pessoas do Mesmo Sexo, e tem por finalidade disciplinar a unio civil
entre pessoas do mesmo sexo, foi substitudo pelo Projeto de lei n.1151-A/97 de autoria
do Deputado Roberto Jefferson (PTB/RJ), que foi aprovado por deliberao da Comisso
Especial da Cmara dos Deputados.504
Concebe Luiz Edson Fachin que o emprego do termo parceria pareceu mais
adequado s finalidades do projeto do que o termo unio.505
O Projeto original estatui que sua finalidade precpua garantir aos homossexuais
direitos fundamentais e direitos patrimoniais, no tendo entretanto o intuito de equiparar a
unio homoafetiva ao casamento.
Assim, o Projeto de unio civil entre pessoas do mesmo sexo, seria registrado no
Cartrio de Pessoas Naturais e teria como requisitos basilares a capacidade civil,
observados os impedimentos matrimoniais, nos moldes dos pactos europeus. Sua
dissoluo seria causa mortis ou atravs de processo judicial. A partilha de bens
obedeceria aos pactos contratuais estabelecidos.

Cresce no Supremo apoio unio estvel entre homossexuais: Ministros podem unificar entendimento
sobre o tema; estudo mostra que sentenas tm variado entre os Estados. Estado, 22 ago. 2009. p. A28.
Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20090822/not_imp422924,0.php>. que retrata
crescente anuncia dos Ministros do STF em favor do reconhecimento da unio estvel entre
homossexuais, bem como todos os direitos dela decorrentes como a concesso de penso e possibilidade de
adoo.
503
Por motivos que passam por interesses polticos, costume arraigado e preconceito, a votao dessa Emenda
Constitucional est parada no Congresso h mais de dez anos.
504
A utilizao do termo unio descartava inicialmente a idia, repulsiva para vrios segmentos sociais, de
aluso ao casamento.
505
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo sexo. Revista dos Tribunais, So
Paulo, v. 85, n. 732, p. 52-53, out. 1996.

189

O bem imvel de propriedade dos contratantes dessa unio seria protegido pela
legislao correlata ao bem de famlia, e os direitos previdencirios equiparariam os
contratantes de unio civil aos conviventes em unio estvel.
Os direitos sucessrios, por seu turno, seriam tambm estendidos aos homossexuais
contraentes, de forma a lhes garantir o usufruto vidual em concorrncia com ascendentes e
descendentes, e em caso de inexistncia de outros herdeiros, a totalidade da herana.
Gozariam tambm os contratantes do benefcio dos alimentos em caso de dissoluo do
vnculo de unio.506
O Projeto de lei destitui expressamente a orientao sexual como elemento de
cunho discriminatrio, reconhecendo direitos sucessrios, benefcios previdencirios,
seguro-sade, direito nacionalidade no caso de estrangeiros que tenham como parceiros
cidad ou cidado brasileiros, estabelecendo assim diversos direitos consoantes s vrias
categorias de entidades familiares; no visou porm o projeto em tela equiparao ao
casamento. Tambm no regula a possibilidade de adoo, ou constituio de famlia.507
Retrata lvaro Villaa Azevedo que o relator desse projeto, Deputado Roberto
Jefferson, votando pela sua constitucionalidade e o aprovando no mrito nos termos do
substitutivo tambm por ele oferecido, entende que negar aos homossexuais os direitos
bsicos surgidos de sua parceria equivale a repudiar os princpios constitucionais - a
dignidade da pessoa humana; a justia e a solidariedade entre os homens; a no
discriminao; o respeito aos direitos humanos.
Completa ainda o professor que o parecer da Comisso Especial no foi unnime,
elencando-se pelos diversos parlamentares diversos pensamentos contrrios ao projeto,
como o esfacelamento da famlia, a desvirtuao do instituto, o prejuzo tica e
conscincia coletiva dos cidados, entre outros, mas entendeu pela constitucionalidade e
pela aprovao do projeto, com as alteraes do Substituto e da mesma Comisso.
Elucida ainda que bastante forte foi tambm a rejeio do Projeto pelos Deputados
catlicos e evanglicos, que chegaram a ameaar de boicote o projeto de ajuste fiscal, caso
houvesse a votao deste.

506

RODRIGUES, Irene; BEO, Cintia. Unio homoafetiva: aspectos civis e constitucionais, cit., p. 676-677;
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 123-127.
507
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto de famlia de fato. So Paulo: Ed. Jurdica brasileira, 2001. p. 478.

190

Assim, em face a acirrada oposio apresentada, o projeto em tela continua sem


andamento.508
V-se, desta sorte, que h muito o que evoluir na valorizao dos direitos
individuais do homem na realidade brasileira, pois como retratou Stuart Mill o nico fim
que garante a humanidade a autoproteo. Nesse sentido, a defesa da liberdade do
indivduo contra o controle social e poltico se d valorizando a mais ampla variedade da
vida e do carter humano, procurando os meios legais de evitar a tirania da maioria, na
concepo miliana, um dos males contra os quais a sociedade exige proteo, e para
tal,alm da lei de direitos civis, a persistente busca da tolerncia.509
Peca entretanto o Projeto em tela pela ausncia da aluso ao direito de adoo
conjunta aos parceiros homossexuais. A parentalidade homoafetiva tem, em meu entender,
o condo de suprir a carncia de amor, de afeto, de pertencimento a um ncleo familiar a
milhes de crianas relegadas ao abandono.
O Projeto de Lei n.1151 de 1995, foi substitudo pelo Projeto de Lei n.1151-A/97
de autoria do Deputado Roberto Jefferson, e adotado pela Comisso Especial em 10 de
dezembro de 1996.
O Projeto substitutivo pouco altera o Projeto original, mas acrescenta-lhe o
reconhecimento da parceria civil, de acordo com a designao adotada pela nova redao,
para fins de preferncia de concesso de vistos de permanncia no pas, de estrangeiros que
convivam com brasileiros no regime de parceria registrada; e a atribuio da condio de
dependente para fins de legislao previdenciria e de composio de renda para a
aquisio de casa prpria.510
Para lvaro Villaa Azevedo, o 3 do Projeto Substitutivo cria perigosamente um
novo estado civil, que no pode ser alterado sem a extino do contrato de parceria civil
registrada, e no concedido aos conviventes na unio estvel, que reconhecida
constitucionalmente como entidade familiar, podendo levar a sua desconstituio a um
assoberbamento do judicirio ou mesmo danos comunidade no caso da separao de fato
e a consequente constituio de nova parceria.511

508

AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto de famlia de fato, cit., 2001, p. 478-479.


MILL, John Stuart. A liberdade/utilitarismo, cit., p. 5-7.
510
RODRIGUES, Irene; BEO, Cintia. op. cit., p. 676-677.
511
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto de famlia de fato, cit., 2001, p. 481.
509

191

O Projeto substitutivo visou realizar uma proteo de cunho patrimonial dos


contratantes, sem, no entanto, ter previso legal para as questes de filiao ou mesmo de
equiparao ao casamento.
H tambm o Projeto de Lei n.5252 de 2001, que pretende criar e disciplinar o
pacto de solidariedade, apresentado posteriormente pelo Deputado Roberto Jefferson,
inspirado na legislao francesa.
O Projeto de Lei, ora em trmite no Senado Federal, destitui expressamente a
orientao sexual como elemento de cunho discriminatrio, podendo, como nos modelos
europeus ser estabelecido o pacto entre pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente.
Outorga direitos sucessrios; benefcios previdencirios; direito nacionalidade, no caso
de estrangeiros que tenham como parceiros cidad ou cidado brasileiro; proteo
patrimonial, estabelecendo, assim, direitos s vrias entidades familiares.
Entretanto, como o PACS francs, no cria elos de famlia entre as partes, no lhes
impondo, por via de conseqncia, nenhum efeito de natureza pessoal como dever de
fidelidade, de coabitao ou de adoo. Seus maiores efeitos so de cunho patrimonial,
apresentando uma natureza eminentemente contratual.
Ainda no modelo francs, entende Hugues Fulchiron que sua roupagem contratual
no lhe retira a natureza pessoal, pois este guarda grande proximidade com o casamento
no sentido de ser um estatuto alternativo para os casais homossexuais de regular sua unio
comum, impe s partes deveres e obrigaes, observada a moralidade pblica e os bons
costumes- obedece aos mesmos impedimentos que o casamento, assim como a capacidade
das partes, a monogamia.512
Entendemos, pessoalmente, que num primeiro momento, a anuncia ao pacto de
convivncia civil registrada, cobriria a lacuna legislativa que alcana os homossexuais,
garantindo-lhes a segurana jurdica que necessitam para sair da clandestinidade e passar a
viver de forma autntica e digna a plenitude de sua personalidade.
Entretanto, com o passar do tempo, as concluses alcanadas frente s premissas
elaboradas faz-se perceber que a simples proteo contratual no eliminava o cunho
discriminatrio outorgado aos parceiros do mesmo sexo, que visavam, no estgio atual da
civilizao e do desenvolvimento das cincias, a incluso real, no seio da sociedade,
512

FULCHIRON, Hugues. Pacs et partenariats enregistrs en DIP franais. In: ASPECTS de droit
international priv des partenariats enregistrs en Europe, cit., p. 88-94.

192

podendo nesse sentido ter acesso estrutura dos institutos que compem o direito de
famlia.
A discriminao social oriunda da descoberta de suas ntimas preferncias traz ao
indivduo homossexual um enorme desgaste psquico e emocional. Faz-se imperativo
analisar a questo do homossexual em face do princpio constitucional da igualdade, pois,
num enfoque multidisciplinar, tem-se que muitas vezes, sua excluso d-se em virtude
daquilo que, efetivamente no se escolheu.
Difcil na prtica compatibilizar os princpios da liberdade e da igualdade, pois
como adverte Norberto Bobbio, o libertarismo e o igualitarismo fundam suas razes em
concepes do homem e da sociedade profundamente diversas, sendo que para o liberal o
fim principal a expresso da personalidade individual e, para o igualitrio, o fim principal
o desenvolvimento da comunidade, em seu conjunto, mesmo no custo de diminuir a
esfera de liberdade dos singulares.513
Por iniciativa do Deputado Srgio Barradas Carneiro (PT/BA) foi apresentado um
Projeto de Lei de n.2285/07, denominado Estatuto das Famlias, que traduz os valores
basilares que esto consagrados nos princpios que afluem dos artigos. 226 a 230 da
Constituio Federal. A denominao utilizada, "Estatuto das Famlias", contempla melhor
a opo constitucional de proteo das variadas entidades familiares existentes na
contemporaneidade. Anteriormente, apenas a famlia formada pelo casamento, nica
modalidade legtima de famlia, era objeto do direito de famlia.
O Estatuto sistematiza as regras especiais do casamento, da unio estvel, da unio
homoafetiva e da famlia parental, na qual se inclui a famlia monoparental, tendo em vista
que a Constituio Federal atribui a todas as entidades familiares a mesma dignidade e
igual merecimento de tutela, sem hierarquia entre elas.
O Captulo referente ao casamento o mais extenso, dada a importncia que este
possui perante a sociedade brasileira, sistematizando as matrias a ele conexas, de modo
sequenciado: existncia, validade, eficcia, regime de bens, divrcio e separao.
No que tange Unio estvel, o Estatuto procurou eliminar as assimetrias presentes
no Cdigo Civil, no que concerne aos direitos e deveres comuns dos conviventes, em
relao aos idnticos direitos e deveres dos cnjuges. Quando a Constituio se dirige ao
legislador para que facilite a converso da unio estvel para o casamento, no institui
513

BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia, cit., p. 39.

193

aquela em estgio provisrio do segundo. Ao contrrio, a Constituio assegura a liberdade


dos conviventes de permanecerem em unio estvel ou a converterem em casamento. Da
mesma maneira, h a liberdade de os cnjuges se divorciarem e constiturem, em seguida,
ou tempos depois, unio estvel entre eles, se no desejarem casar novamente.
Uniformizaram-se os deveres dos conviventes, entre si, em relao aos deveres
conjugais.
Optou-se por determinar que a unio estvel constitui estado civil de "convivente",
retomando se a denominao inaugurada com a Lei n 9.263/ 1996, que parece alcanar
melhor a significao de casal que convive em unio afetiva, em vez de companheiro,
preferida pelo Cdigo Civil. Por outro lado, o convivente nem solteiro nem casado,
devendo explicitar que seu estado civil prprio, inclusive para proteo de interesses de
terceiros com quem contrai dvidas, relativamente ao regime dos bens que por estas
respondero.
Quanto denominada unio homoafetiva, privilegia-se que o estgio cultural que a
sociedade brasileira vive, na atualidade, encaminha-se para o pleno reconhecimento da
unio homoafetiva como entidade familiar.
A norma do art. 226 da Constituio de 1988 de incluso - diferentemente das
normas de excluso das Constituies anteriores, desta sorte, abrigam os diversos arranjos
familiares existentes na sociedade, ainda que diferentes do modelo matrimonial. A
Constituio atual no veda expressamente o relacionamento de pessoas do mesmo sexo e
nesse sentido, a jurisprudncia brasileira tem procurado preencher o vazio normativo
infraconstitucional, atribuindo efeitos pessoais e familiares s relaes entre essas pessoas.
Ignorar essa realidade negar direitos s minorias, incompatvel com o Estado
Democrtico de Direito. Tratar essas relaes cuja natureza familiar salta aos olhos como
meras sociedades de fato, como se as pessoas pertencessem a uma sociedade de fins
lucrativos, uma violncia que se perpetra contra o princpio da dignidade das pessoas
humanas, consagrado no art. 1, III, da Constituio, sendo pois inconcebvel interditar aos
homossexuais direitos sociais assegurados, em razo de suas orientaes sexuais.514

514

Projeto de Lei n 2285/07 de autoria do Deputado Srgio Barradas Carneiro (PT/BA). In Anais do
IBDFam.

194

CAPTULO IV. DA UNIO HOMOAFETIVA


Art. 68. reconhecida como entidade familiar a unio entre duas pessoas
de mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua,
duradoura, com objetivo de constituio defamlia, aplicando-se, no que
couber, as regras concernentes unio estvel.
Pargrafo nico. Dentre os direitos assegurados, incluem-se:
I - guarda e convivncia com os filhos;
II - a adoo de filhos;
III - direito previdencirio;
IV - direito herana.

V-se, portanto, que o Projeto de Lei denominado Estatuto das famlias, outorga
uma gama maior de direitos aos parceiros homossexuais que os demais Projetos
anteriormente apresentados.
Tambm o Projeto de Lei n. 4914/2009 sobre unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo apresentado pelo Deputado Jos Genono (PT-SP), e cuja ao de iniciativa
da ABGLT (Associao brasileira de gays, lsbicas, bissexuais e transgneros), por meio
do Projeto Aliadas, e da Frente Parlamentar pela Cidadania LGBT, visa sanar a lacuna
legislativa que existe para regular as unies entre pessoas do mesmo sexo.
A proposta do projeto foi finalizada pela ABGLT (Associao brasileira de gays,
lsbicas e transgneros) em parceria com a Secretaria Especial de Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica. Contou com a colaborao de representantes do movimento
LGBT de todos os estados brasileiros, da diretoria da ABGLT, da Articulao Brasileira de
Lsbicas, da Articulao Nacional de Travestis e Transexuais, da ABRAGAY. Esse
projeto apresentado representa um substitutivo ao projeto de autoria da ex-deputada Marta
Suplicy, anteriormente referido.
O projeto no visa converter a unio estvel em casamento, mas sim conferir
garantia aos direitos civis, populao GLBT. Sua importncia reside no fato de que ao
invs de buscar a criao de um novo instituto jurdico unio ou parceria civil trabalha
com a equidade entre os direitos de heterossexuais e homossexuais, do ponto de vista da
unio estvel.
Para Jos Genono, integrante da Frente Parlamentar pela Cidadania LGBT, foi
fundamental a articulao da ABGLT e da Frente Parlamentar na proposio do projeto.

195

Cmara dos Deputados


Projeto de Lei n 4.914 de 2009 altera a lei 10406, de 10 de janeiro de
2002
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 - Esta lei acrescenta disposies Lei 10.406, de 10 de janeiro de
2002 Cdigo Civil, relativas unio estvel de pessoas do mesmo sexo.
Art. 2 - Acrescenta o seguinte art. 1.727 A, Lei n 10.406, de 10 de
janeiro de 2002, Cdigo Civil.
Art. n 1.727 A - So aplicveis os artigos anteriores do presente Ttulo,
com exceo do artigo 1.726, s relaes entre pessoas do mesmo sexo,
garantidos os direitos e deveres decorrentes.
Art. 3 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.515

Existe, ainda, concernente ao reconhecimento da famlia formada por pessoas do


mesmo sexo, a concepo de Maria Berenice Dias, para quem a Lei Maria da Penha (Lei
11.340/06) insere no sistema jurdico as unies homoafetivas, uma vez que estabelece,
luz dos artigos 2 e 5, no mbito da violncia domstica, o conceito de que as unies de
pessoas do mesmo sexo sejam entidades familiares, alargando assim o conceito de famlia,
no mais valorizando o componente de natureza sexual para sua formao.
Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por
cunhar um novo conceito de famlia, independende do sexo dos
parceiros.

Em seu artigo 2 dispe: Toda mulher independentemente de classe, raa, etnia,


orientao sexual goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana. O nico do
artigo 5 reitera a independncia da orientao sexual para a configurao da violncia
domstica e familiar. Como dispe Maria Berenice Dias o preceito tem grande
repercusso, uma vez que assegura proteo legal a fatos que ocorrem no ambiente
domstico, incluindo a as unies entre pessoas do mesmo sexo como entidades
familiares.
Conforme sua disposio possui amparo legal a proteo da mulher, sem nenhuma
excluso ftica distintiva, ou seja,sem distinguir sua orientao sexual, encontra proteo a
lsbica, a travesti, a transexual que mantenha relao ntima de afeto em ambiente familiar

515

Fonte: MIXBRASIL. Disponvel em: <http://mixbrasil.uol.com.br/upload/noticia/shtml>.

196

ou de convvio, no sendo mais cabvel o questionamento da natureza dos vnculos


formados por pessoas do mesmo sexo.516
Mais adiante vai o entendimento de Roberto Lorea, para quem, a partir da nova
definio de entidade familiar trazida pela Lei Maria da Penha, no cabe mais questionar a
natureza dos vnculos formados por pessoas do mesmo sexo, pois a nova definio legal da
famlia brasileira se harmoniza com o conceito de casamento do art.1511 do Cdigo Civil
(o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges), no apenas deixando de fazer qualquer aluso oposio de sexos,
mas explicitando que a heterossexualidade no condio para a realizao do
casamento.517
Para a autora, a normatizao levada a efeito faz restar completamente esvaziados
todos os projetos de lei em tramitao e que visam regular a unio civil ou a parceria civil
registrada, pois a entidade familiar j veio conceituada, independentemente da orientao
sexual dos seus partcipes.518
Pensamos, entretanto, com Ivete Senise Ferreira, que a citada Lei Maria da Penha,
inovou o campo legislativo ptrio, uma vez que no havia anteriormente uma lei especfica
sobre a violncia domstica contra a mulher. Nesse sentido, conceitua a referida lei a
violncia domstica e familiar em seu artigo 5, bem retratando que esta independe da
orientao sexual dos partcipes. Dispe, em seu artigo 6, que a violncia domstica
contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos humanos (tutelada por
diversas Convenes internacionais).519
Embora entendamos que a referida lei traga meno expressa da inobservncia da
orientao sexual para tutelar a ofendida, em casos de agresses cometidas no mbito
domstico, familiar, afetivo, ou meramente relacional, pensamos que para a efetiva
formao da famlia homoafetiva primaz se faz, entre os diversos caminhos conhecidos,
que seja elaborada lei especfica para o tema, tal a sua importncia para a sociedade (pois
as definies contidas na Lei Maria da Penha, sua esfera de abrangncia, referem-se ao
mbito da criao de mecanismos para coibir-se a violncia domstica e familiar contra a
mulher, nos termos do 8 artigo 226 da Constituio Federal).
516

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, cit., p. 190-191.


LOREA, Roberto Arriada A nova definio legal da famlia brasileira Apud DIAS, Maria Berenice.
Manual de direito das famlias, cit., p. 191.
518
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, cit., p. 190-191.
519
FERREIRA, Ivete Senise. Comentrios Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). In: DIAS, Josefina
Maria de Santana (Coord.). A mulher e a justia. So Paulo: IASP; Lex Ed., 2009. p. 100.
517

197

No plano internacional foi elaborado pelo governo brasileiro um projeto de


Resoluo, frente Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, em 22 de abril de
2003, visando coibir a discriminao com base na orientao sexual denominada Direitos
Humanos e Orientao Sexual.
Afirma a delegao brasileira que a Resoluo apresentada no cria direitos novos,
mas afirma a internacionalizao dos direitos humanos. Essa Resoluo fez suscitar
vigorosa oposio por vrios pases, principalmente os islmicos, cuja presso em face dos
acordos comerciais dos pases rabes, a presso do Vaticano e o governo com posturas
direita de Bush impediram a reapresentao da proposta brasileira em novas sees da
ONU.520
Entendemos que a populao brasileira, na esteira da de outros pases, vem lutando,
no plano interno e no externo, para vencer a guerra contra o preconceito, visando fortalecer
o Estado democrtico de direito e promover o desenvolvimento social e global, pois, como
se sabe, os relacionamentos homoafetivos so uma realidade que tm uma visibilidade
cada vez maior no Brasil e no mundo.
A ausncia de norma legal faz com que a jurisprudncia venha suprindo essa
lacuna, com base na aplicao da analogia e na equidade, tendo em vista os princpios
gerais de direito, mas inegvel concluir que a populao GLBTT encontra-se ainda em
flagrante desamparo frente proteo dos seus direitos humanos.
Portanto, conclumos que primaz o reconhecimento no ordenamento jurdico
nacional da unio homoafetiva nos moldes do projeto que proporemos no estudo em
questo.

3.2.1.6. A filiao adoo por homossexuais

A adoo, numa perspectiva histrica, sofreu profundas alteraes em seu


significado desde a Antiguidade at os dias atuais.
De uma instituio que visava a preservao do culto religioso domstico, do nome
e do patrimnio das famlias e que praticamente caiu em desuso na Idade Mdia - onde o
520

Fonte:
PRESIDNCIA
DA
REPBLICA.
p.
1.
Disponvel
em:
<http://www.presidencia.gov.br/estrutura/sedh>; THE GULLY Online Magazine. Disponvel em:
<http://thegully.com/artculosgay_mundo>.

198

Direito Cannico impunha a necessidade de se assegurar a pureza e a linhagem da prole -,


e que posteriormente funcionou como meio de incluso na sociedade familiar de filhos
incestuosos e adulterinos, evoluiu para um instituto filantrpico de carter acentuadamente
humanitrio. Adaptou-se, portanto, aos reclames culturais advindos das intrnsecas
alteraes estruturais que a sociedade conheceu.
A partir da primeira Grande Guerra, houve uma mudana no esprito da adoo.
Aparece, pela primeira vez o desejo de ter um filho e no apenas o desejo de se estabelecer
descendncia.521
Retrata San Tiago Dantas que no direito moderno a funo da adoo era a de
garantir descendncia s famlias estreis e foi incrementado pela introduo de ideias
assistenciais com o incremento da solidariedade entre os homens.
No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 disciplinou o instituto, mas valorizava-se
principalmente o interesse do casal adotante e no o do menor, no desaparecendo a ideia
da adoo como um corretivo para a impossibilidade de se gerarem filhos naturais. Em sua
redao original, s os maiores de 50 anos sem prole poderiam adotar luz do disposto no
art.368 ;com a modificao introduzida pela Lei n.3133 de 8.5.1957, os maiores de 30 anos
poderiam adotar, mas, se casados fossem, deveriam esperar o lapso temporal de cinco anos
para faz-lo; com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n.8069 de
13.7.1990, a adoo passou a ser possvel ao maior de 21 anos, independente de estado
civil, com ou sem prole, como dispe o seu art.42.522
Em face das novas modalidades de famlia que se formaram na ps-modernidade,
acirrado debate se faz em torno da possibilidade de adoo por parte de casais formados
por pessoas do mesmo sexo.
Isso se d tanto pelo temor da destruio da civilizao como consequncia do
rompimento da ordem simblica, quanto pelo desconhecimento efetivo dos eventuais
prejuzos de ordem moral, clnica ou psicolgica para as crianas educadas nesse tipo de
famlia; embora ressalte Elizabeth Zambrano que a civilizao no foi afetada pelas

521

ZAMBRANO, Elizabeth. Adoo por homossexuais. In: SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de (Org.).
Direito de famlia, diversidade e multidisciplinariedade. Porto Alegre: IBDFAM, 2007. p. 137-139;
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 401; GAMA,
Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais, cit., p. 506.
522
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Direito de famlia e das sucesses, cit., p. 385-387;
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 401.

199

famlias homoparentais, que j existiam h muito tempo na realidade social.Falta


simplesmente seu reconhecimento legal.
Amparada no pensamento de Levi Strauss aduz que a famlia o local onde se
desenvolvem as normas de filiao e parentesco, que so vnculos afetivos que se
formam.
Representa esta, portanto, uma construo cultural constituda por um sentimento
de pertencimento a determinado grupo, permeado por questes de ordem moral e social.523
Neste sentido, entendemos que descabe qualquer meno referente orientao
sexual das partes.
Nas palavras da psicanalista Betty Milan, no vejo como possvel nos tempos de
hoje se opor adoo de uma criana por um casal homo ou heterossexual, ou por um
solteiro que deseje adotar um filho, e tenha condies para educ-lo. O que preciso para
desalojar o preconceito? para desqualificar o moralismo dos que no querem enxergar a
realidade? Quem pode educar, pode adotar. 524
Pesquisas realizadas apontam para a plena adequao do homossexual para a
adoo, sendo que a ausncia de pais dos dois sexos no parece ter nenhuma influncia
sobre o desenvolvimento da identidade sexual, psicolgica, nem na adoo de modelos de
gnero pertinentes ao seu sexo biolgico, por parte das crianas adotadas por
homossexuais. 525
Isso d-se pelo fato de que no somente no mbito familiar, mormente na relao
pais e filhos, que se molda a sexualidade. Esta sofre influncias do meio externo em que a
criana convive, sendo grande o peso dos relacionamentos horizontais entre as crianas na
construo de sua sexualidade.

523

STRAUSS, Lvi Claude. As estruturas elementares do parentesco. Petrpolis: Ed.Vozes, 1976 Apud
ZAMBRANO, Elizabeth. op. cit., p. 143.
524
MILAN, Betty. Preconceito. In: ______. Fale com ela. So Paulo: Record, 2007. p. 310-311. Entretanto
em artigo denominado Crianas adotadas por homossexuais desenvolvem comportamentos psi- aponta-se
para uma pesquisa realizada nos EUA que verificou que 40% das crianas adotadas por homossexuais
desenvolvem tendncias gays e comportamentos psicticos. Fonte: BAILEY, J. Michel. Crianas adotadas
sons of gays fathers developmentalpsychology, v. 31, por homossexuais desenvolvem comportamentos psi.
Sexual orientation of adults 1995. Disponvel em: <http://noticias.cancaonova.com/noticia.php?id=50782>,
Id. Sexual orientation of adults sons of gay fathers. Developmental Psychology, v. 31, p. 124-129, 1995.
Disponvel em: <http://www.france.qrd.org/assocs/apgl>.
525
BAILEY, J. Michel. Sexual orientation of adults sons of gay fathers. Developmental Psychology, v. 31, p.
124-129, 1995. Disponvel em: <http://www.france.qrd.org/assocs/apgl>.

200

Alm deste, as construes de gnero nas crianas estabelecem-se desde o


momento em que estas conseguem compreender a diferena dos papis masculino e
feminino nas relaes sociais, onde a ordem simblica pode perfeitamente ser estabelecida
em casais formados por pessoas do mesmo sexo para o psicanalista Acyr Maya, de
acordo com a psicanlise a funo materna e paterna exercida pela linguagem.526
Quanto aos aspectos legais, no h na lei impedimento para a adoo unilateral de
pessoa com orientao homossexual, pois preceitua o art.1625 do Cdigo Civil que
somente ser admitida a adoo que constituir efetivo benefcio para o adotando e o
Estatuto da Criana e do Adolescente no mesmo sentido prev em seu artigo 43 a adoo
ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos
legtmos. Nesse sentido, v-se que a orientao homossexual do adotante no impede a
adoo do menor, o que os faz formar uma famlia monoparental, que possui previso
constitucional no artigo 2264.
Preceitua Regina Beatriz Tavares da Silva que os benefcios que so referidos
neste artigo so de ordem pessoal, moral e afetiva, de modo a serem protegidos os elevados
interesses do menor.527
Leciona Roberto Joo Elias que os motivos legtimos aos quais se refere o artigo
em tela so aqueles que tm como objetivo o perfeito entrosamento entre adotado e
adotante, imitando, em tudo, o que ocorre entre pais e filhos de sangue deve
principalmente orientar-se a adoo visando o melhor interesse do adotando, levando-se
em conta a afinidade e a afetividade que possa haver entre as partes, visando o
desenvolvimento pleno do adotado.528
Para Maria Alice Zaratin Lotufo, existe uma limitao ao princpio da liberdade de
adotar, isso porque intimamente ligado ao interesse da criana est a sua insero numa
famlia assemelhada tradicional, ou seja, com pai e me. Ter dois pais ou duas mes
uma situao que foge completamente da realidade biolgica. Conceder a adoo conjunta
a pessoas do mesmo sexo seria projetar uma situao falsa.529
Preleciona ainda Regina Beatriz Tavares da Silva, que no que tange adoo por
parceiros homossexuais, o ordenamento ptrio veda a adoo conjunta por duas pessoas do
526

SILVA JR., Enzio de Deus. A possibilidade jurdica de adoo por casais homossexuais. 2. ed. Curitiba:
Juru, 2007. p. 106-111.
527
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Cdigo civil comentado, cit., p. 1770.
528
ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, cit., p. 27-28.
529
LOTUFO, Maria Alice Zaratin. op. cit., p. 88-89.

201

mesmo sexo luz do art. 42 2 do ECA que preceitua a adoo por ambos os cnjuges
ou concubinos (leia se companheiros) poder ser formalizada, desde que um deles tenha
completado vinte e um anos de idade,comprovada a estabilidade da famlia; e art.1622 do
Cdigo Civil que dispe que ningum poder ser adotado por duas pessoas, salvo se forem
marido e mulher, ou viverem em unio estvel.Assim sendo, como o ordenamento
jurdico brasileiro no prev a unio homoafetiva como unio estvel, no h apoio legal
para essa modalidade de adoo.530
No mesmo sentido o entendimento de Roberto Joo Elias referente ao contedo
do artigo 42 2 para quem no deveria ser permitido para os concubinos adotar em
conjunto, pois a unio concubinria , a rigor, precria. O aspecto estabilidade da famlia
ser difcil de ser averiguado fora do matrimnio, uma vez que uma relao estvel entre o
homem e uma mulher redunda em casamento. Parece-nos, portanto, que tal concesso, por
exceo, h de ser deferida a casos em que subsiste o impedimento ao casamento, como
ocorre com os separados que aguardam o decurso do tempo para o divrcio.531
Ao lado da esfera jurdica, temos a realidade ftica, onde muitos menores j
convivem efetivamente em lares formados com base na homoafetividade, tendo em vista
que muitos casais, aps a separao com prole, o genitor que tem a guarda dos filhos
resolve assumir sua orientao sexual passando a conviver com pessoa do mesmo sexo.
Esse(a) companheiro(a), mesmo sem vnculo parental legal, acaba desenvolvendo um
vnculo de afetividade com o menor, e no raro participa da criao, desenvolvimento e
educao das crianas, passando a exercer a funo parental.532

530

MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 72; entretanto,
interessante a deciso exposta a seguir: REsp 502995/RN, Recurso Especial 2002/0174503-5, Rel. Min.
Fernando Gonalves, T4- Quarta Turma, j. 26.4.2005 Direito Civil e Processual Civil. Dissoluo de
sociedade de fato. Homossexuais. Homologao de acordo. Competncia. Vara Cvel. Existncia de filho
de uma das partes. Guarda e Responsabilidade. Irrelevncia A primeira condio que se impe
existncia da unio estvel a dualidade de sexos. A unio entre homossexuais juridicamente no existe
nem pelo casamento nem pela unio estvel, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissoluo
assume contornos econmicos, resultantes de patrimnio comum, com incidncia do direito das obrigaes.
A existncia de filho de uma das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida, no desloca o eixo do
problema para o mbito do direito de famlia, uma vez que a guarda e a responsabilidade pelo menor
permanece com a me, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua falta outra
caber aquele mnus, sem questionamento por parte dos familiares. Neste caso, porque no violados os
dispositivos invocados arts.1 e 9 da Lei 9278/96, a homologao est afeta vara cvel e no vara de
famlia. Recurso especial no conhecido.
531
ELIAS, Roberto Joo. op. cit., p. 27.
532
TJSP- Embs.Infrs.265053-1/0-1- ACRDO COAD 81759 Guarda de filhos.Postulao pelo pai.
Homossexualidade da me. Irrelevncia. Estando a me em melhores condies do que o pai, defere-se a
ela a guarda do filho. Um eventual relacionamento homossexual da me no se constitui em bice para essa
guarda, pois esse tipo de relacionamento, na conscincia atual da sociedade, j no se considera atentatrio
moral ou revelador de deficincia tica. 9Cm Dir- Rel. Des. Ruiter Oliva,j.19.8.97; DIAS, Maria

202

Alm disso, muitos homossexuais recorrem s tcnicas de reproduo assistida para


gerar prole natural, pois como retrata Stphane Clerget, o desejo de procriao presente
nas relaes homoafetivas. Entretanto, o filho assim concebido no apresentar vnculo
parental legal com o companheiro de seu genitor.533
Desta sorte, continua Maria Berenice Dias, que o critrio da afetividade deve ser
preponderante para o estabelecimento do vinculo parental e alm de retrgrada, a negativa
de reconhecimento de homoparentalidade expressa uma designao discriminatria em
matria de filiao.534
Jos Carlos Teixeira Giorgis aponta para a mudana paradigmtica da famlia, que,
plural, reconhece outras formas de composio na atualidade. Aduz que ao reconhecimento
como unio estvel de unio homoafetiva, nenhum impedimento obstaria adoo por
homossexuais, pois o Estatuto da Criana e do Adolescente prev a adoo por
companheiros.535
Estudos realizados sobre o tema apontam para a higidez comportamental de
crianas adotadas por homossexuais, que a qualidade da relao paterno-filial prepondera
acima de outras peculiaridades para o pleno desenvolvimento da prole.
Para Stphane Nadaud, psiquiatra que muito se ocupou do tema na Frana, a
homoparentalidade no constitui em si um fator de risco para as crianas. Desta forma,
sintetiza que o desenvolvimento psicolgico das crianas educadas em lares homossexuais
apresenta-se dentro dos padres de normalidade.
Berenice. Famlia homoafetiva. Selees jurdicas Adv, So Paulo, p. 16-17, jul. 2007; HERTZ, Frederick.
Legal affairs: essential advice for same-sex couples, cit., p. 110-111; NADAUD, Stphane. op. cit., p. 135;
Jornal OESP de 22.8.2009 Em Gois criana foi adotada por 2 mulheres. Entendeu o juiz que deferiru o
pleito que o pedido foi concedido por trazer real vantagem ao adotante, pois esta ser recebida em uma
famlia substituta que lhe receber com carinho, amor, educao e formao humana em todas as suas
manifestaes, p. A 28.
533
TJRS AI 70018249631. Filiao Homoparental Direito de visitas. Incontroverso que as partes
viveram em unio homoafetiva por mais de 12 anos. Embora conste no registro de nascimento do infante
apenas o nome da me biolgica, a filiao foi planejada por ambas, tendo a agravada acompanhado o filho
desde o nascimento, desempenhando a ela todas as funes inerentes. Ningum mais questiona que a
afetividade uma realidade digna de tutela, no podendo o judicirio afastar-se da realidade dos fatos.
Sendo notrio o estado de filiao existente entre a recorrida e o infante, imperioso que seja assegurado o
direito de visitao, que mais um direito do filho que da prpria me. 7Cm Civ Rel. Des Maria
Berenice Dias, j.11.4.2007; CLERGET, Stphane. Comment devient-on homo ou htro, cit., p. 154.
534
DIAS, Maria Berenice. Famlia homoafetiva, cit., p. 16-17; HERTZ, Frederick. op. cit., p. 112-113.
TJRS-Ap. Civ. 70013801592- Acrdo COAD 1181104. Adoo. Casal formado por pessoas de mesmo
sexo. Possibilidade. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada
por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao,publicidade,continuidade e inteno de
constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. 7
CmCiv. Rel.Des.Luiz Felipe Brasil Santos, j.5.4.2006.
535
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada: famlia, sucesses e biotica, cit., p. 104.

203

Conclui tambm que essas crianas so menos sociveis e mais tmidas que as
demais, porm tambm so mais ativas e apresentam uma maior capacidade de adaptao.
Isso se deve, na opinio do autor, hostilidade do meio frente famlia homoafetiva que
lhes impe uma interao social mais difcil.
Quanto s referncias comportamentais oriundas da dualidade de sexos dos pais na
famlia, conclui Nadaud que nenhuma diferena significativa foi encontrada, pois as
referncias de gnero so obtidas na plenitude da vida social do indivduo que no se
encontram restritas, por sua vez, composio familiar homossexual.536
Retrata ainda vrios tipos de relaes homoparentais que se manifestam luz do
direito comunitrio europeu: a homossexualidade aparece na ps-modernidade como um
fato social.Reivindica-se cada vez mais visibilidade, aceitao e aquisio de direitos. Num
modelo mais tradicional,aparece a famlia heterossexual na qual um ou at ambos os
cnjuges demonstram uma forte tendncia homossexual, camuflada pelo medo do
preconceito. Assim, o filho nascido num lar com pais de sexos diferentes, num segundo
momento, ps-ruptura da sociedade conjugal dos pais, conviver numa famlia
reconstituda de acento homoafetivo; outra forma de famlia homoparental elencada por
Nadaud a famlia formada na coparentalidade, fruto de um acordo celebrado entre dois
casais homossexuais de sexos diferentes, que produzem biologicamente, atravs da troca
de material gentico, o filho que frequentar as duas famlias; h tambm a famlia
monoparental, fruto de adoo ou procriao natural; a famlia onde o filho fruto de
procriao medicalmente assistida e ainda a famlia cujo filho concebido pela gestao
subrogada (esta prtica no reconhecida pela lei francesa, porm os interessados
socorrem-se da interveno mdica em pases estrangeiros onde esta aceita).537
A construo social da identidade de gnero, deriva tanto de relaes familiares advinda da transmisso de valores, do desempenho de papis ligados ao gnero- quanto das
relaes sociais estabelecidas, considerando-se os apelos individuais e coletivos. Desta
sorte, sabe-se que o gnero constri-se e reconstri-se no mbito das interaes sociais. A
influncia domstica desempenha um papel importante nessa questo, no sentido em que
viabilizam um reforo simblico dessa identidade de gnero.538
536

NADAUD, Stphane. op. cit., p. 248, 252, 285, 302.


Id. Ibid., p. 135-176.
538
FONTAINE, Anne-Marie; ANDRADE, Claudia; MATIAS, Marisa; GATO, Jorge; MENDONA,
Marina. Culture, normes et roles de genre: larticulation famille/travaille dans le couple. In: DUPUY,
Genevive Bergonnier; ROBIN, Monique (Dirs.). Couple conjugal, couple parental: vers des nouveaux
modeles. Ramonville Saint-Agne: dition res, 2007. p. 140.
537

204

Entretanto, o indivduo tem um papel preponderante na construo de sua prpria


identidade sexual. autor de sua imagem, de sua identidade de gnero, bem como das
premissas de suas futuras ecolhas amorosas. Para tanto vale-se de seu potencial gentico,de
sua estrutura fsica,de suas competncias pessoais,de sua identificao social.539
Assim sendo, uma vez que bem ajustados os papis de gnero e no h que se falar
em prejuzo normal estruturao da personalidade da criana, pois sob o prisma da
orientao

afetivo-sexual os referenciais masculino e feminino

(pai/me) so

representaes simblico-comportamentais de gnero que no se exaurem no corpo


fsico da famlia, mas se veem influenciadas pelo relacionamento social com amigos,
parentes ou mesmo com terceira pessoa prxima do lar familiar que integram o seu
cotidiano.540
Jean-Pascal Hattu, em documentrio realizado, conclui que a homoparentalidade
no deve ser vista apenas do ponto vista pseudo-filosfico, moral ou religioso, sem
observar-se a realidade tal como ela se apresenta. No se trata de questionar o modelo
tradicional de famlia e adoo, mas sim de abrir-se para uma nova realidade: existem
outros modelos de famlia em cujo seio pode-se ser educado e desenvolver sua
personalidade. 541
Pode-se assim concluir que no a homoparentalidade em si que pode trazer
alguma desordem psicolgica para a criana, mas so as repercusses sociais e mesmo uma
eventual ruptura familiar que podem criar algumas dificuldades relacionais.
Aduz Daniel Borrillo que o direito no confunde a procriao e a filiao, os
argumentos que irrompem contra a homoparentalidade frequentemente fazem referncia ao
melhor interesse da criana, entendido como o direito desta a ter pais de sexos diferentes
ou manuteno da ordem simblica, sem que estes pressupostos estejam realmente
justificados, pois a orientao sexual no condio sine qua non para o estabelecimento
de um elo de filiao, uma vez que os homossexuais no pedem autorizao da lei para
procriar, assim como facultado aos homossexuais solteiros a possibilidade de adoo.

539

CLERGET, Stphane. op. cit., p. 210.


SILVA JR., Enzio de Deus. op. cit., p. 111; ZAMBRANO, Elizabeth. op. cit., p. 146, 147, 152.
541
HATTU, Jean Pascal. Homoparentalit: parents comme-ci, enfants comme-a. Disponvel em:
<www.titem.fr/?p=1000>. Hattu d como exemplos, explorados em seu documentrio, das seguintes
conformaes homofamiliares que se apresentam de forma bastante corriqueira na sociedade francesa atual:
Geraldine tem duas mes. Ela nasceu da relao de uma delas com um amigo; Lola foi adotada por sua me
enquanto solteira, antes de viver com outra mulher; posteriormente adotaram Lo; Nicolas nasceu de um
casamento tradicional que foi desfeito e ambos os pais vivem com outro homem.
540

205

Em seu entender, justamente em face do melhor interesse do menor que o Estado


deveria reconhecer s famlias homoparentais os mesmos direitos e exigir as mesmas
obrigaes exigidas das famlias heterossexuais, pois numerosos estudos cientficos
produzidos na Frana e no exterior comprovam que a orientao sexual dos pais em nada
compromete o desenvolvimento psquico dos menores.542
vlido ressaltar que as famlias homoparentais so formalmente reconhecidas em
diversos pases do mundo, como a Dinamarca, a Sucia, a Holanda, a Blgica, o Canad, a
Inglaterra. Na Frana j existem manifestaes legislativas visando o reconhecimento das
famlias homoparentais.543
Leciona Roger Raupp Rios que Estudos realizados nesse sentido levaram a
Associao Americana de Psicologia e a Associao Americana de Psicanlise a
declararem apoio irrestrito s iniciativas de adoo por casais formados por pessoas do
mesmo sexo...no Brasil, o Conselho Federal de Psicologia refora que inexiste fundamento
terico,cientfico ou psicolgico condicionando a orientao sexual como fator
determinante para o exerccio da parentalidade, visto que a finalidade da adoo propiciar
ao adotado as melhores condies para seu desenvolvimento humano.544
No modelo americano, segundo as deliberaes da Associao Americana de
Psiquiatria, numerosos estudos realizados nas ltimas dcadas demonstraram que as
crianas educadas em lares homoparentais apresentam o mesmo grau de desenvolvimento
afetivo,cognitivo, social e de maturidade e orientao sexual que as crianas educadas em
famlias tradicionais, o que indica que o desenvolvimento adequado dos menores d-se
independentemente da orientao sexual dos pais. Como em estudos realizados em outros
pases, aponta-se para um maior dano psquico ao enfente a ausncia de um dos genitores
do que a identidade de gnero dos pais substitutos.
Em face do exposto, tem-se que em alguns estados americanos permite-se a adoo
pelo companheiro do outro genitor, visto que a medida garante segurana ao menor, no que
tange insero familiar, comprometida nos casos de separao ou morte de um dos
companheiros, seguridade social, direito ao nome e herana.
542

Daniel Borrillo Palestra proferida no Senado francs sobre a evoluo e modos de filiao organizada
por M.Jean-Jacques Hyest, presidente da Comisso de leis do Senado, em 22.03.2006 (Les Rapports du
Snat n.392,2005-2006, p. 37 e ss.). In. BORRILLO, Daniel. Homosexuels quels droits? Paris: Dalloz,
2007. p. 32.
543
BORRILLO, Daniel. Homosexuels quels droits?, cit., p. 29-33.
544
RIOS, Roger Raupp. Adoo por casais homossexuais: admissibilidade. Carta Forense, Rio de Janeiro,
jun. 2009. p. B28.

206

De acordo com as deliberaes de Associao Americana de psiquiatria, visou-se


remover as difceis barreiras encontradas pela discriminao social para a adoo conjunta
de casais homossexuais.545
Como aduz Jos Carlos Teixeira Giorgis, a adoo gera vnculos jurdicos de
incluso em nova famlia, o preconceito, ou mesmo o desconhecimento, impede o acesso
de certos menores a uma vida digna, bem como subtrai-lhes a oportunidade de serem
recebidos em uma famlia e assim serem retirados da marginalidade e da misria.546
Entendemos, sinteticamente, que a questo obviamente no simples, ainda mais
porque se trata da insero de terceiro que integrar realidade familiar.
Em face do exposto, podemos concluir que em nada obsta ao homossexual ter
acesso adoo, que, na prtica, demonstra-se, em nosso entendimento, como um instituto
altamente delicado, pois lida com o subjetivismo da mente humana para adaptar-se a uma
realidade social substituta, uma vez que suas intrnsecas particularidades no afetam o
pleno desenvolvimento do menor.
Discorremos anteriormente sobre a ps-modernidade e sua ruptura com padres
antecedentes, com a desconstruo, com o hedonismo. Nesse contexto, novas formas at
ento inditas de relacionamento, tiveram visibilidade. Aceitar o relacionamento
homoafetivo mas extrair-lhe o direito filiao seria como acertar pela metade uma
situao que busca reconhecimento.
As vicissitudes e fragilidades da vida esto a expostas, e todos os dias
necessitamos enfrentar o preconceito de vrias naturezas-: o desamor, a desconfiana, o
desconhecimento, o desrespeito, a intolerncia. Assim, pensamos que, ungido ao
reconhecimento do status familiae do casal homossexual, deve estar tambm inscrito o
direito adoo. Benefcio este que certamente trar proteo, amor e segurana, a uma
pliade enorme de menores sem lar, sem famlia, expostos a prpria sorte.

545

Fonte: ADOPTION and Co-parenting of children by same sex couples. Position Statement number
200214. Approved by the Board of Trustees Assembly, November 2002. American Psychiatric
Association.
Disponvel
em:
<http://www.psych.org/Departments/EDU/Library/APAOfficialdocumentsrelated/Positionstatements/2002
14.aspx>.
546
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. op. cit., p. 105.

207

3.2.2. A formao da famlia e os estados intersexuais

3.2.2.1. A formao da famlia pelo transexual

Alm da famlia formada pelo homossexual, analisaremos ainda a famlia


constituda pelo transexual, que o indivduo que apresenta um desvio psicolgico que o
faz acreditar pertencer ao sexo oposto ao seu sexo biolgico originrio.
Com profundos desdobramentos no campo do direito, a questo envolvendo o
transexual permeia os direitos da personalidade, uma vez que se situa na esfera do direito
vida, notadamente no que tange felicidade pessoal fim precpuo do Estado; o direito
identidade de gnero; intimidade; livre expresso sexual; integridade fsica e psquica;
ao recato; o direito privacidade, entre tantos outros que visem possibilitar a plena
insero do indivduo na sociedade.
Como preleciona Javier Lpez-Galiacho Perona, a transexualidade um fenmeno
conhecido desde a antiguidade, que foi difundido na atualidade graas ao avano da
cincia, notadamente pela realizao da cirurgia de redesignao sexual.547
No alcance da medicina, nenhum ser totalmente homem ou mulher; em cada um
h um quantum do sexo oposto que geralmente encoberto pela maior quantidade de
hormnios do prprio sexo. Contudo, algumas vezes ocorrem anomalias que se
caracterizam pelo fato de o outro sexo se manifestar na estrutura fsica, no comportamento
ou em ambos.
Aceita-se hoje a existncia de uma gradao de vrios estados sexuais
compreendidos entre as duas entidades extremas: o homem e a mulher, podendo-se
identificar o sexo dos indivduos de diversas maneiras preponderantes :o sexo morfolgico,
pelo exame dos rgos genitais e das gnadas, ressalva feita aos casos de intersexualidade;
o sexo cromossmico ou gentico,pela anlise dos cromossomos (conformao XX na
mulher ou XY no homem); o sexo nuclear estabelecido pelo exame da cromatina sexual (o
sexo cromatnico aponta para caractersticas feminizantes, ausentes nos cromossomos
masculinos, o corpsculo de Baar); o sexo psicolgico ou social, definido pelo
comportamento do indivduo; o sexo jurdico, que se estabelece em face das relaes
547

LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. La problemtica jurdica de la transexualidad, cit., p. XIX.

208

assumidas na vida jurdica; o sexo hormonal, que se apresenta em face dos hormnios
circulantes provenientes das glndulas sexuais, sexo gonadal, que por sua vez indicam
todos os caracteres morfolgicos do homem e da mulher e o sexo extragonadal, constitudo
por outras glndulas, como a tireide e a epfise, cuja funo atribuir ao indivduo outros
traos de masculinidade ou feminilidade.
Considera-se na literatura especializada o sexo hormonal como sendo o verdadeiro
sexo, uma vez que os hormnios sexuais condicionam a evoluo dos caracteres sexuais
somticos, funcionais e psquicos.548
Tal como preleciona Roberto Farina, a transexualidade o mais alto grau de
desvio sexual; em face dela, quatro so as teorias que visam esclarecer a origem da
transexualidade: a gentica, a fenotpica, a psicognica ligada identificao com seu
sexo originrio derivada da educao transmitida pelos pais e a ecltica.549
Para Luiz Alberto David Arajo, representa o transexualismo uma alterao da
psique, que dificulta e muitas vezes inviabiliza a plena integrao do indivduo na
sociedade.550
Como aduz Henry Frigney, o transexualismo envolve homens ou mulheres que
esto profundamente convencidos de pertencerem ao sexo oposto de seu sexo biolgico;
tanto isso verdadeiro que na maioria dos casos o tratamento psicolgico incuo (na
prtica menos de um por cento deles apresenta sinais de intersexualidade fsica). Pesquisas
recentes sugerem que, se em um feto masculino ocorrer uma escassez de andrgenos,
embora a genitlia masculina se diferencie normalmente, o crebro adquire uma tendncia
feminina originando como que um crebro feminino em um corpo masculino.551
O transexual apresenta uma anomalia surgida no desenvolvimento da estrutura
nervosa central, por ocasio de seu estado embrionrio, que, contudo, no altera suas

548

MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Direitos da personalidade e elementos genticos para a
identidade da pessoa humana, cit., p. 63-64; SUTTER, Matilde Josefina. Determinao e mudana de sexo:
aspectos mdico-legais. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993. p. 27-45; SZANIAWSKI, Elimar.
Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1999. p. 37-40.
549
FARINA, Roberto Transexualismo: do homem mulher normal atravs dos estudos de intersexualidade
e das parafiliais,op. cit., p. 136-141 Apud SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 112.
550
ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000. p. XI.
551
FRIGNET, Henry. O transexualismo. Rio de Janeiro: Companhia de Freud Ed., 2000. p. 123.

209

atividades intelectuais, visto que tem um quociente intelectual um pouco superior


mdia.552
Tal como aduz Stphane Clerget, estudos realizados em vrios pacientes
transexuais masculinos apontaram para a estrutura neuronal numrica e estrutural
idntica entre estes e a estrutura feminina, sendo a recproca verdadeira a estrutura
neuronal dos transexuais femininos era idntica masculina. Sintetiza tambm que essa
diferena se nota mais tardiamente nos pacientes, por volta dos 25 anos, fato este que induz
a concluso de que a identidade sexual se d antes da diferenciao da estrutura cerebral,
decorrente de fatores genticos, ambientais, entre outros.553
Leciona Roberto Farina que os hormnios secretados pelas gnadas primitivas
durante a vida fetal no atingiriam o hipotlamo ou que esta no responderia aos mesmos
hormnios, um bloqueio bioqumico provocaria interferncias indevidas sobre certas
glndulas testculos, ovrios e supra-renais-, resultando inibies e at aes invertidas e
inusitadas de suas funes, como a impregnao hormonal no hipotlamo, pelo hormnio
contrrio quele originariamente secretado em decorrncia de sua informao gentica para
o sexo, nos ltimos dias de vida fetal ou nas primeiras semanas de vida; podendo essa
variao ainda decorrer, no entender de Dorina R. G. Epps Quaglia, de: alterao
numrica ou estrutural dos cromossomos sexuais; de testculo fetal pouco funcionante;
stress inusitado na gestante; ingesto de substncias antiandrognicas na fase de
estampagem cerebral; insensibilidade dos tecidos ao hormnio masculino; fatores
ambientais adversos, que prejudiquem, por exemplo, a identificao do menino com a
figura paterna na infncia. 554
Pode-se entender desta sorte, o sexo do indivduo, como o seu agente identificador
mais potente baseando-se em mltiplos fatores que estruturam a essncia dos ser humano.
Ademais, inegvel a importncia que teve o sexo na configurao dos direitos da
pessoa, desde os primrdios at a equiparao jurdica do homem e da mulher tal como se
apresenta na atualidade. Representa este em seu mago uma qualidade identificadora do
ser advindo do equilbrio de diversos elementos somticos, psquicos, sociais que
normalmente aparecem equilibrados.
552

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 267.
CLERGET, Stphane. Comment devient-on homo ou htro, cit., p. 105-106.
554
FARINA, Roberto - Transexualismo: do homem mulher normal atravs dos estudos de intersexualidade e
das parafiliais,op. cit., p. 136-141 Apud SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 114; QUAGLIA, Dorina
Epps R. G. O paciente e a intersexualidade. So Paulo: Servier, 1980. p. 134.
553

210

Preleciona Aracy Klabin que qualquer desses critrios utilizado isoladamente,


pode falhar para a determinao do sexo do indivduo, apontando que o teste
cromossmico falho se aplicado aos portadores da sndrome de Kleinefelter; o padro
gonadal falho para o intersexual; o indicador hormonal pode variar em razo da
administrao de determinadas drogas ou pela castrao; o sexo genital pode ser
comprometido por anomalias na genitlia; o sexo de criao importante para o pseudohermafrodita, mas falha com referncia aos transexuais.Assim, conclui que o sexo
psicolgico deveria ter relevante importncia na fixao do sexo do indivduo.555
Numa acepo mais restrita, ao sexo corresponde as conotaes anatmicas,
fisiolgicas ou genticas distintas do homem e da mulher; por sexualidade, compreende-se
as manifestaes do instinto sexual imanentes ao ser, que se encontram inseridas ou
mesmo reguladas por um conjunto de normas de ordem social, jurdica ou religiosa.
Concebe Javier Lpez-Galiacho Perona ,que Mientras la genitalidad es
exclusivamente biolgica, la sexualidad, adems de biolgica, presenta conexiones
psicolgicas, sociolgicas, jurdicas. 556
Como preleciona Pinto Ferreira, representa, por sua vez, um importante elemento
distintivo do ser humano, onde cada um, por fora de determinados caracteres biolgicos,
sensaes e experincias de comportamento, v ser configurada sua personalidade, seu
temperamento, a frao mais original do seu eu.
Essa designao da prpria identidade est intimamente relacionada com o prprio
corpo, com a personalidade corprea, sendo este corpo elemento externo do eu,
chegando-se a concluso, como querem Ren Sudre e R.E Park, pela existncia de um eu
profundo, de conhecimento e aceitao de si prprio.557
A reside a importncia do diagnstico, do tratamento e, por via de conseqncia,
do tratamento jurdico adequado ao indivduo transexual, visando sua plena insero na
socieade e desenvolvimento de sua personalidade.
Uma vez diagnosticada a transexualidade e realizada a subsequente cirurgia de
redesignao sexual, o registro civil deve fazer a acomodao competente, a alterao do

555

KLABIN, Aracy Augusta Leme. Aspectos jurdicos do transexualismo. Dissertao (Mestrado) Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1977. p. 34.
556
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 37.
557
FERREIRA, Pinto. Personalidade I, cit., p. 208.

211

estado da pessoa, que representa a maneira mais profunda de o indivduo se relacionar na


coletividade, um direito personalssimo, individual, um dos maiores atributos da
personalidade. Sendo matria disciplinada por normas de ordem pblica, sua alterao s
pode ser efetivada mediante procedimento judicial.558
mister estabelecer que, advindo desta alterao, diversas conotaes de cunho
jurdico suscitar-se-o, dentre as quais analisaremos a possibilidade de constituio da
famlia. A questo abrange a alterao do estado pessoal do indivduo, ou seja, a forma
como ele se demonstra na sociedade e, desta forma, em se tratando de uma ao de estado,
deve ser proposta perante a vara de famlia.559
Para Luiz Alberto David Arajo no h dvida de que o transexualismo uma
alterao da psique, que dificulta a integrao social do indivduo.560

3.2.2.2. A cirurgia de transgenitalizao

A operao de mudana de sexo recebeu inicialmente amparo legal pela Resoluo


de n 1492/97 do Conselho Federal de Medicina. Antes disso, em 1979 foi apresentado um
Projeto de Lei n.70/95, de autoria do deputado Jos de Castro Coimbra, que visava
regulamentar na esfera jurdica a problemtica das pessoas transexuais dispunha sobre as
intervenes cirrgicas que visavam alterao de sexo e alterao do nome do
transexual.Apesar de aprovado pelo Congresso Nacional, foi vetado pelo Presidente da
Repblica Joo Figueiredo.561

558

MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. op. cit., p. 67 e DIAS, Maria Berenice. Unio
homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 112 e ss.
559
Deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro fixou a competncia da vara de famlia para a ao mais
famosa sobre o tema que foi o caso Roberta Close, nascida Luiz Roberto Gambine Moreira, cujo pedido de
alterao de prenome inicialmente foi negado, sendo posteriormente alterado (nome e gnero) pela 9Vara
da Famlia do Rio de Janeiro em 10.03.2005, sendo que a cirurgia de redesignao fora realizada na
Inglaterra em 1989.
560
ARAJO, Luiz Alberto David. op. cit., p. XI.
561
A Resoluo 1492/97 resolvia; autorizar a titulo experimental a realizao da cirurgia de transgenitalizao
do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e/ou procedimentos complementares sobre gnadas e
caracteres sexuais secundrios, como tratamento nos casos de transexualismo; estabelece a definio de
transexualismo, que obedecer no mnimo aos seguintes critrios: desconforto com o sexo anatmico
natural,desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio
sexo e ganhar as do sexo oposto,permanncia desse distrbio de forma contnua por pelo menos dois anos,
ausncia de outros transtornos mentais; a seleo dos pacientes para a cirurgia obedecer avaliao de
equipe multidisciplinar constituda por mdico,psiclogo,psiquiatra,cirurgio e assistente social, segundo
critrios definidos aps dois anos de acompanhamento conjunto:diagnstico mdico de
transexualismo,idade superior a 21 anos,ausncia de caractersticas inapropriadas para a cirurgia;a
realizao das cirurgias s podero ocorrer em hospitais universitrios ou pblicos adequados pesquisa;
consentimento livre e esclarecido, de acordo com a Resoluo do CNS n. 196/96.

212

At setembro de 1997, a cirurgia e demais procedimentos eram considerados


medidas no ticas e passveis de punio pelo Conselho de Medicina e tambm pelo
Poder Judicirio, como crime de leso corporal. Antes dessa data alguns transexuais
brasileiros foram submetidos cirurgia de transgenitalizao, fora do pas, como Jaqueline
Galiace, que nasceu em 1933 e foi operada em 1969, em Casablanca, no Marrocos.
Em 2002, o Conselho Federal de Medicina aprova nova Resoluo de n1652/02,
que amplia o j disposto na Resoluo anterior, revogando-a expressamente.562
Atualmente, tramita no Congresso Nacional outro Projeto de lei, de autoria do
deputado Jos Fortunato Projeto de lei n.1993 -, que visa regularizar as questes vitais
dos transexuais, como a realizao de cirurgia redesignatria e a possibilidade de alterao
de nome.
Tal como a realidade do homossexual, a transexualidade no possui previso legal
no ordenamento jurdico ptrio.Desta forma, o judicirio mediante o emprego do recurso
da interpretao, busca adequar as solues dos litgios realidade social.
Como leciona Sylvia Mendona do Amaral, um dos pedidos pioneiros de
autorizao para a realizao de cirurgia de transgenitalizao data da dcada de 1980, no
Rio Grande do Sul que acolheu parcialmente o pedido.563
A literatura mdica reconhece a figura do transexual, como sendo um indivduo que
sofre de extrema inverso psicolgica, hermafrodita psquico, que o faz acreditar que
pertence a um sexo diferente do seu sexo originrio. Defende-se, na atualidade, a
possibilidade da realizao da cirurgia de transgenitalizao para que interior e exterior
possam harmonizar-se, restabelecendo-se assim a dignidade humana do transexual.564

562

Fonte: TRANSEXUAL. Wikipedia. p. 12. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Transexual>;


RAMSEY, Gerald. Transexuais: perguntas e respostas. So Paulo: Ed GLS, 1996. p. 190-191. Autoriza a
Resoluo n.1652/02: a cirurgia de transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia e/ou procedimentos
complementares sobre gnadas e caracteres sexuais secundrios como tratamento em casos de
transexualismo; a realizao, a ttulo experimental, de cirurgia do tipo neofaloplastia e/ou procedimentos
complementares sobre gnadas e caracteres sexuais secundrios como tratamento em casos de
transexualismo; mantm as definies de transexualismo;mantm a seleo de pacientes; determina a
realizao de cirurgias para adequao de fentipo feminino para masculino em hospitais universitrios ou
pblicos adequados para a pesquisa e libera as de adequao do fentipo masculino para feminino para os
hospitais pblicos ou particulares independente das atividades de pesquisa. Com isso, o tratamento dos
transexuais masculinos se ampliou e o dos transexuais femininos continua em pesquisa.
563
AMARAL, Sylvia Mendona do. Manual prtico dos direitos de homossexuais e transexuais, cit., p. 97.
564
Na Europa, a Corte Europeia dos Direitos Humanos, em observncia aos artigos 8 a 13 do Ato de Direitos
Humanos protege o direito vida em famlia e o direito no discriminao, possibilitando assim a
habilitao do transexual para o casamento.

213

Conforme disposio expressa dessa Resoluo, est liberada eticamente aos


mdicos a realizao da cirurgia transgenital em pacientes maiores, capazes, que se sintam
em desconforto com seu sexo originrio e que tenham sido submetidos terapia por, no
mnimo, dois anos e que venham recebendo acompanhamento de equipe multidisciplinar
(onde convivem como ser do sexo oposto antes da realizao cirrgica), e que apresentem
desejo compulsivo de eliminar a genitlia externa, alm de perder os caracteres primrios e
secundrios do sexo originrio e adquirir os do outro sexo; apresentem permanente
distrbio de identidade sexual de forma contnua por, no mnimo dois anos, alm da
ausncia de outros transtornos mentais.
Para a realizao da cirurgia necessrio o consentimento livre e informado de
acordo com a Resoluo de n 196/96 do Conselho Nacional de Sade, representando um
direito personalssimo do paciente, e deve ser realizada em hospitais universitrios ou
pblicos adequados pesquisa cientfica.565
Completa Gerald Ramsey que a psicoterapia altamente recomendada no psoperatrio, para atenuar o estgio depresssivo que se instala em muitos pacientes, para
lidar com a adaptao ao novo sexo e a aceitao social.566
Para Carlos Fernndez Sessarego, a sade clnica ou psquica um pressuposto
para o livre desenvolvimento da personalidade. Neste ponto situa-se a alterao de sexo a
redesignao -, um direito fundamental de todo o ser humano, onde v-se que como
prelecionam Garutti e Macioce, o bem-estar psico-fsico do indivduo estaria turbado se
no lhe fosse reconhecida a real identidade sexual.567
Como aduz Elimar Szaniawski, o transexual busca, atravs da cirurgia de
transgenitalizao, adequar o seu sexo morfolgico ao seu sexo psquico, perseguindo,
assim, a plena satisfao nos planos pessoal e sexual. Procura, outrossim, seu equilbrio
psquico, a libertao das dvidas, das angstias e da solido, seu objetivo maior pela
realizao de sua felicidade.568

565

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 272; RAMSEY, Gerald. op. cit., p. 123-129.
RAMSEY, Gerald. op. cit., p. 129. Refere o autor que embora esparsos, alguns pacientes transexuais
podem vir a arrepender-se e requerer o retorno ao seu sexo originrio, p. 133.
567
A noo de sade est prevista no prembulo da Constituio da OMS de 1946, onde se l que sade um
estado de completo bem-estar psquico, mental e social, no constituindo apenas a ausncia de
enfermidade. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de la identidad personal, cit., p. 349;
GARUTTI- MACIOCE Il diritto all identit sessuale, em Rivista di Diritto Civile, 1981, v.II, p. 281,
apud FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. op. cit.
568
SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 83.
566

214

Para Jalma Jurado, reconhecida autoridade no mbito da cirurgia experimental de


transgenitalizao, a cirurgia no extirpa rgos nem abole funes, pelo contrrio, adapta
a genitlia autodesfuncionalizada para a cpula em anatomia apta funo coeundi.
Apenas as gnadas atrofiadas pelo bombardeio hormonal so removidas no procedimento
cirrgico pelo alto potencial cancergeno que representam.
Entendemos que a cirurgia redesignatria um procedimento tico, legal, de
ressocializao do indivduo, cuja identidade de gnero, bem personalssimo, ligado
identidade pessoal do ser humano, no somente ungido reproduo, encontra-se
comprometida.
Observa Silvio Venosa que o transexual no re-designado vive em situao de
incerteza, angstia e conflitos o que lhe dificulta, seno impede de exercer as atividades
inerentes aos seres humanos569.
A investigao sobre o fenmeno do transexualismo ultrapassa o conceito de sexo,
de direito vida, direito integridade fsica, do direito privacidade chegando ao direito
felicidade, fim bsico do Estado, que pode ser entendido na concepo de Dalmo Dallari
como sociedade poltica constituindo-se em meio para que os indivduos e as demais
sociedades possam atingir seus fins particulares. Representa o transexualismo uma
alterao da psiqu da pessoa, dificultando e muitas vezes inviabilizando a sua plena
integrao na sociedade.570
Ocorre ainda na vida prtica que alguns transexuais masculinos chegam a casar-se e
ter filhos no perodo em que esto se esforando para ter um ajustamento ao sexo
biolgico; porm, por vezes acabam procurando por psiquiatras, mdicos e cirurgies para
libert-los de um corpo que acreditam no ser o seu. mais fcil modificar o corpo que o
ntimo de uma pessoa. 571
Dados apontam que nos Estados Unidos mais de 3000 pessoas j realizaram a
operao de mudana de sexo e h pelo menos outros 7000 pacientes em potencial para
realizar esse tipo de operao. Mesmo assim, estes representam apenas 10 a 20% dos
candidatos que se apresentam cirurgia transformadora, sendo os demais constitudos por
psicticos e masoquistas. A triagem severa e a maioria dos centros especializados exige

569

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, cit., p. 223.


ARAJO, Luiz Alberto David. op. cit., p. 9; DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do
Estado. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. p. 95.
571
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 267.
570

215

que os requerentes vivam pelo menos dois anos como membros do sexo oposto. Alm
disso, dispe Maria Helena Diniz que devem apresentar uma declarao feita perante
advogado, eximindo o mdico da responsabilidade pelas eventuais complicaes fortuitas.
A Comisso Europeia dos Direitos do Homem considera essa interveno cirrgica
como uma converso curativa que permite a integrao pessoal e social do paciente ao
sexo pretendido. Da depreende-se que no h mutilao, pois visa a reduo ou a cura de
sofrimento mental, julgando que no h nem mesmo perda de funo, porque o rgo
extirpado era intil para o transexual .572
luz do disposto no artigo 8 da Conveno Europia dos Direitos Humanos
garante-se o direito de alterao do sexo em casos de transexualismo autntico, baseado no
princpio da liberdade, que garante o direito de cada um ao respeito da vida privada.
Nesse sentido, a Suprema Corte entende que, em matria de sexo, a aparncia doravante
fazia lei, pois
o transexual biologicamente normal, pois tem genitlia interna e externa perfeitas,
mas devido sua constituio gentica patolgica,oriunda de defeitos cromossmicos ou
fatores hormonais, sente-se como se fosse do sexo oposto.573
O tratamento clnico do transexual se inicia com a aplicao de hormnios. O
hormnio feminino aplicado em homens arredonda suas formas, aumenta as mamas e
retarda o crescimento da barba; as mulheres que recebem hormnios masculinos veem
engrossar a voz, surgir barba e aumentar a musculatura. Segue-se a cirurgia; na
transformao do homem para mulher o pomo de Ado reduzido pela retirada da
cartilagem da laringe, so feitas plsticas no nariz e nas faces; na parte genital os testculos
e o tecido interior do pnis so removidos e feita uma abertura no perneo para funcionar
como vagina que revestida com o tecido que sobrou com a remoo do pnis e o escroto
vazio utilizado para remodelar os lbios vaginais. A operao mulher para homem ,
evidentemente muito mais complexa. Comea com a remoo das mamas, depois extraemse os ovrios e o tero, passando, em seguida feitura do pnis artificial. No interior deste
colocada uma prtese, um osso, uma cartilagem que conferem ao rgo uma posio
semiereta e rigidez suficiente para permitir a realizao do ato sexual.574

572

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 276.


FRIGNET, Henry. op. cit., p. 97-98.
574
RAMSEY, Gerald. op. cit., p. 144-149.
573

216

Ocorre, tambm, que a cirurgia de adequao do sexo fsico ao psquico traz


dificuldades de ordem religiosa, seja ele ungido ao catolicismo, ao judasmo ou ao
islamismo, posicionando-se estas basicamente da mesma maneira, orientando-se o
tratamento endcrino e psicoteraputico cirurgia de alterao do sexo. luz do
magistrio do Padre. Eduardo Bonnin, no existem sobre esse tema posies oficiais do
Magistrio da Igreja, pois na realidade esse tipo de interveno ainda bastante recente,
porque devemos formular outra pergunta: Qual dos dois critrios, o biolgico ou o
psicolgico deveriam prevalecer para a determinao da identidade sexual? Para os mais
conservadores, uma cirurgia para transformar o corpo em funo do desejo psicolgico
sempre inaceitvel, pois corresponde a uma mutilao imoral, uma castrao. Poder- se-ia
falar em interveno teraputica? Visto que o rgo em questo no est comprometido,
mas no executa suas funes principais?
Para os que apoiam a liceidade da cirurgia, essa interveno contribuiria para o bem
geral da pessoa em questo, basicamente sua sade psquica; a mutilao do rgo seria
fundamentada pela superao da angstia do portador do desvio psicolgico.575
luz do judasmo, a identidade individual se d pelos genitais externos. No se
consideram para tanto os genitais internos, nem to pouco o sexo psquico, o que leva
vedao da cirurgia de ablao dos rgos reprodutores. Logo, fica proibida a mudana de
sexo, e caso esta ocorra, no tem o condo de alterar a identidade sexual do operado, que
continua a ter o mesmo status de origem.
Aduz Maria Helena Diniz que tambm o islamismo cobe a prtica da alterao de
sexo, assim como no aceita o homossexualismo, o transexualismo ou o travestismo, nem
demais estados de disforia de gnero.576
Entretanto, pesquisas clnicas apontam para o bom resultado do efeito teraputico
da cirurgia redesignatria, apresentando um nmero relativamente pequeno de pacientes

575

BONNIN, Eduardo. tica matrimonial, familiar e sexual. So Paulo: Ed. Ave Maria, 2003. p. 294-296.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 269. Entretanto, no Ir o aiatol Khomeini,
convencido por uma junta mdica da necessidade da cirurgia redesignatria para os casos de distrbio de
gnero, pronunciou um fatwa- decreto religioso- e a mudana de sexo passou a ser pemitida no pas.
Entende preferencialmente unio homoafetiva proibida no pas que um dos parceiros seja submetido
cirurgia de transgenitalizao, permanecendo o casal com uma dualidade de sexos, muito embora no
devam ser desconsideradas as inconvenincias gravssimas ao casal nestas condies e nem aos seus
familiares. Fonte: OESP 3.9.2007, caderno especial H3.

576

217

que se arrependem de sua deciso de operar-se, tal como prelecionam Gerald Ramsey e
Henry Frignet.577
Deve-se mesmo considerar, como fazem os autores e tambm Elimar Szaniaski,
que alguma frustrao pode advir do procedimento cirrgico, pois por melhor que seja a
cirurgia, a nova anatomia criada nos moldes criados pela prpria natureza, impe algumas
limitaes, como menor elasticidade da neovagina, ou sensibilidade do falo.
Alm destes inconvenientes, passam a enfrentar a problemtica da ausncia das
glndulas produtoras dos hormnios sexuais devendo estes passar a ser consumidos via
oral, vitaliciamente.578
A medicina impregnada pelos princpios da biotica no pode fazer com que o
homem se torne refm do prprio corpo, ou melhor, que este venha a ser um cativeiro para
o prprio homem, mas sim um agente viabilizador da vida plena e equilibrada, fim
precpuo da condio humana.
A Constituio Federal garantiu o direito vida, identidade, privacidade,
dignidade, entre outros, assim sendo, elucida Luiz Alberto David Arajo que as opes do
transexual, como querer ou no fazer um tratamento hormonal, de pretender ou no
assumir o seu sexo psicolgico- assumindo uma postura feminina quando seu sexo
biolgico masculino ou uma postura masculina quando seu sexo psicolgico feminino,
ou ainda de submeter-se a uma cirurgia de redesignao do sexo, encontra suporte no
sistema constitucional atual.579
A mudana de sexo fonte de diversos conflitos para o transexual; entende-se que a
identidade sexual tem previso constitucional e faz parte dos direitos da personalidade. Em
face dos princpios constitucionais, entre eles o princpio da isonomia previsto no artigo
1,III ,IV e art 3,III ,IV da Constituio Federal, veda-se qualquer prtica discriminatria,
atentatria dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, o acesso ou manuteno ao trabalho por motivo de sexo,origem, raa,cor, estado
civil,situao familiar ou idade.

577

Aduz Gerald Ramsey- que h mais de vinte anos se ocupa das questes de transexualidade- que h poucas
chances de erros de dignstico se o transexual for tratado por uma equipe multidisciplinar sria. Em uma
amostragem de estudo com 295 transexuais somente um nmero muito pequeno se arrependeu de sua
deciso. Op. cit., p. 133-134; Para Henry Frignet em alguns casos a nova identidade social traz conflitos
para o paciente, FRIGNET, Henry. op. cit., p. 120, 126-127.
578
SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 83-86.
579
ARAJO, Luiz Alberto David. op. cit., p. 73.

218

Apesar de muitos pases admitirem direitos aos transexuais, no Brasil no h


previso legal sobre o tema, pois ainda se entende o transexual como um ser humano
mutilado, incapaz de procriar.
Inicialmente, o Conselho Federal de Medicina, declarou inadmissvel a cirurgia
redesignatria, uma vez que entendia que ela ofendia valores ticos que as sociedades
mdicas deveriam preservar; entendia que sob o ponto de vista anatmico a cirurgia no
era corretiva, mas mutiladora, constituindo leso, sob o ponto de vista do direito penal.
Como leciona Aracy Klabin, outorgaram a essa cirurgia a natureza de cirurgia plstica,
mas de natureza mutiladora.Por inexistncia de uma norma legal expressa, seriam
aplicadas, por analogia,as normas e princpios estabelecidos para os transplantes de
rgos.580
Posterior Resoluo do Conselho Federal de Medicina reconheceu a cirurgia como
correta e adequada, tendo em vista que seus resultados valorizam o preconizado nos
princpios da liberdade e do reconhecimento da dignidade humana, fundamentados nos
artigos 3, I, IV e 1, III, respectivamente, da Constituio Federal. Desta sorte, o panorama
do transexual mudou, a jurisprudncia ptria vem consolidando o direito personalssimo da
alterao - ou adequao - do sexo biolgico ao sexo psquico.581
Entendemos que a realizao da cirurgia da mudana de sexo representa um direito
fundamental do ser humano, intimamente ligado sua identidade pessoal, ao seu equilbrio
psquico sade mental -, sua dignidade, pois o direito identidade sexual deve ser
entendido como um direito da personalidade. Desta forma, pensamos que no estamos
diante de uma cirurgia mutilatria, que constitua um atentado integridade fsica do ser
humano, mas sim de um procedimento realizado sob recomendao mdica, para que o
interior e o exterior do indivduo possam harmonizar-se.582
Preconiza o Cdigo Civil em seu artigo 13 que salvo por exigncia mdica
defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da
integridade fsica, ou contrariar os bons costumes, tem-se que, em matria de
transexualismo, o que se deve valorizar a funo desempenhada pelo rgo em questo,
580

KLABIN, Aracy Augusta Leme. op. cit., p. 19-20.


Alguns tribunais estaduais como SP, RJ, RS, PE, AP vm entendendo pela alterao do acento registral,
baseando-se no direito inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Fonte:
Jornal OESP 17.8.2006, p. A 23.
582
vlido ressaltar que o transexual considerado um hermafrodita psquico, cujo tratamento clnico e
psicolgico empregado inicialmente demonstra-se ineficaz, sendo requerida a interveno cirrgica
curativa.
581

219

alterado cirurgicamente, que para o transexual representa fonte de conflito, egodistonia e


conflitos de identidade.
Como aduz Maria Helena Diniz somente por exigncia mdica ser possvel
suprimir partes do corpo humano para preservao da vida ou da sade do paciente. luz
do disposto no Enunciado n. 6 do CJF aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002- por
exigncia mdica deve-se referir tanto ao bem-estar fsico quanto ao bem-estar psquico do
disponente.583
Podemos entender, nesse sentido, que o direito do indivduo de submeter-se
cirurugia de redesignao sexual representa um direito nsito sua personalidade,
tipificado como um direito ao prprio corpo, voltado manuteno da sua integridade
psico- fsica e social, diretamente ligado ao direito vida, mas no vida pura e
simplesmente, interpretada numa tica da biologia ou da fisiologia, mas na vida digna,
amparada na viso kantiana da dignidade do ser humano, tendo em vista a valorizao da
sua racionalidade, de suas preferncias valorativas, suas necessidades, possibilidades e
potencialidades. Ligamo-nos, por via de conseqncia, ao entendimento da imperatividade
do respeito dignidade do ser humano e o estabelecimento de uma vida completa,
verdadeira, alicerada em sua realidade.
A identidade sexual representa, outrossim, a individualidade do ser humano em seu
gnero, e demonstra especialmente a forma como esta individualidade vivenciada em
termos de conscincia e comportamento; representa a experincia particular do papel
sexual, que, por sua vez, traduz sociedade e a si prprio em que grau se homem ou
mulher.Ou seja, o papel sexual a expresso pblica da identidade sexual, apresenta um
questionamento sobre a prpria liberdade individual.584
Traduz, em nosso entendimento, o sexo social vivenciado pelo indivduo, atravs
do qual ele quer integrar as relaes jurdicas, sociais, familiares, na coletividade.

583

DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil comentado. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 25.
RAMSEY, Gerald. op. cit., p. 195; FRIGNET, Henry. op. cit., p. 17. Na atualidade, vm surgindo cada vez
mais casos que envolvem a transexualidade e a consequente necessidade de insero do indivduo na vida
social e seus impactos na cultura e no desempenho profissional dos transexuais.Dados revelam que 25%
das maiores empresas americanas nos EUA esto adotando polticas de proteo a funcionrios contra a
discriminao, com base na identidade de gnero. Fonte: HARVARD Business Review, p. 19-25, Dec.
2008.

584

220

Assim, pode-se concluir com Frignet que o transexualismo , antes de tudo, uma
questo de identidade, que concerne a um indivduo em sua relao consigo mesmo.585
Para Dayse Gogliano a sade, assim como a forma do corpo bem da
personalidade em face da integridade fsica.A vida o bem supremo, que em sua posio
hierrquica, diz respeito essncia da psique.586
So

encontradas

na

atualidade,

decises

favorveis

alterao

de

sexo.Possibilidade de Implante de Neovagina- Deciso de Primeira Instncia Autos n


2098/89 do TJPE; Retificao de Registro Civil- Apelao Cvel n 4425/93 do TJRJ,
Mudana de sexo e alterao do Registro Civil em face de hermafroditismo TJAL. 587

3.2.2.3. A alterao do nome pelo transexual

Aps o diagnstico de transexualismo, o preenchimento dos requisitos legais para a


realizao da cirurgia redesignatria e o procedimento cirrgico em si, as questes legais
envolvendo os transexuais entre elas a alterao do nome determinam fortemente sua
incluso social e afetiva.
Como bem traduz Luiz Edson Fachin, o sistema jurdico cioso de seus
mecanismos de controle, estabelece, desde logo, com o nascimento, uma identidade sexual
teoricamente imutvel e una. Essa rigidez, entretanto, no leva em considerao dimenses
outras, tambm relevantes, no plano das questes sociais e psicolgicas. Desse modo, o
papel de gnero se apresenta como uma expresso pblica dessa identidade. O atestado de
nascimento dessa forma um registro do ingresso da pessoa no universo jurdico, disposto
a conferir segurana e estabilidade nas relaes jurdicas.O registro civil exerce, nesse
585

FRIGNET, Henry. op. cit., p. 118.


GOGLIANO, Daisy. O direito ao transplante de rgos humanos. 1986. Tese (Doutorado) Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1986. p.
133.
587
Retrata Rodrigo da Cunha Pereira em A sexualidade vista pelos tribunais. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2001. p 166-189. Essas cirurgias, entretanto, s podem ser realizadas em hospitais universitrios. Pioneira
deciso tomada por unanimidade pela 3 Turma do Tribunal Regional Federal da 4Regio, em Porto
Alegre, e que tem validade em todo o territrio nacional, prev que estas cirurgias devem passar a ser
realizadas pelo SUS. O caso est nos tribunais desde 2001, quando a pedido de um grupo de pacientes
transexuais de Porto Alegre, o Ministrio Pblico Federal moveu a ao civil pblica pedindo a incluso da
cirurgia no SUS.
Entretanto, posicionamento contrrio da Unio, elencou a falta de verbas para o custeio das cirurgias,
deixando de atender ao dever que imposto pela Constituio Federal de assegurar o direito sade
coletividade, inclusive os transexuais. Fonte: A Folha de S. Paulo 17.8.2007; O SISTEMA nico de Sade
deve custear cirurgia de mudana de sexo? Selees jurdicas Adv, set. 2008.
586

221

plano, uma chancela imodificvel que marca o indivduo em sua vida social.Esse sinal,
entretanto, demonstra-se incapaz de compreender a pluralidade psicossomtica dos
diversos indivduos.588
Como se sabe, a realidade ftica acaba se sobrepondo perante o direito, fazendo
com que algumas caractersticas humanas invertam os desgnios legais.
Em princpio, luz do artigo 58 da lei de registros pblicos, o prenome imutvel,
por ser princpio de ordem pblica; porm, poder este ser alterado quando expuser o seu
portador ao ridculo, devendo para tanto ser analisado no conjunto a que se insere, causar
embaraos na vida pessoal do indivduo, ou ainda quando houver apelido pblico e notrio
que venha a substituir o nome no ambiente social da pessoa, desde que no haja expressa
proibio legal para o feito ou seja este empregado em atividades ilcitas.
Existe uma possibilidade legal de se proceder alterao do prenome individual por
motivo de modificao cirrgica do sexo da pessoa. Com a entrada em vigor da Lei
9.708/98, alterando o artigo 58 da Lei 6.015/73, o transexual operado teria base legal para
alterar o seu prenome, substituindo-o pelo apelido pblico e notrio pelo qual conhecido
no meio em que vive, desde que no prejudique o grupo em que vive, visando assegurar,
assim, os direitos bsicos da cidadania.589
Ante a problemtica atual da alterao do prenome em face da alterao do sexo do
indivduo, deve o magistrado atender s razes psicolgicas e sociais que esse fato
acarreta.590
A questo desloca-se, segundo Silvio Venosa, para o plano constitucional sob os
aspectos da cidadania e da dignidade da pessoa humana, pois impor o nome do outro sexo
588

FACHIN, Luiz Edson. Curso de direito civil: direito de famlia, cit., p. 122-123.
MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro; PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro Frana. op. cit.,
v. 1, p. 116.
590
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. op. cit., p. 61-62. TJ-MG- Embs. Infrs.
1.0000.00.296076-3/001 Sexo- Estado Individual Imutabilidade. O sexo, como o estado individual da
pessoa informado pelo gnero biolgico. A redefinio do sexo, da qual derivam direitos e obrigaes,
procede do direito e no pode variar de sua origem natural sem legislao prpria que a acautele e
discipline. Rejeitam-se os embargos infringentes... Negar nos dias atuais, no o avano do falso
modernismo, mas a existncia de um transtorno sexual reconhecido pela medicina universal,seria pouco
cientfico. Embargos acolhidos para negar provimento apelao, permitindo assim a retificao de
registro quanto ao nome e sexo do embargante (4Cm.Civ Rel. Des. Carreira Machado Julg em
22.4.2004); TJ-MG Ap Civ 1.0543.04.910511-6/001 Transexual- Retificao do Registro Civil.
Cirurgia realizada no exterior. Mero atestado mdico constatando sua realizao. Ausncia de cumprimento
das normas brasileiras. Indeferimento (8Cm Civ Rel. Des. Roney Oliveira Julg em 23.2.2006); TJ-RJAp Civ 2005.001.01910... Os transexuais tm direito ao estabelecimento de sua real identidade, quanto ao
nome e ao sexo apostos no registro original. Tal resulta o reconhecimento de seu direito isonmico, e por
isso desigual, intimidade. Impe-se, portanto, a adequao do registro (4CmCiv Rel Des Luis Felipe
Salomo Julg em 25.10.2005).
589

222

pessoa operada sujeita-a a uma degradao e a uma no insero na sociedade, ferindo os


princpios da justia social luz do artigo 1., III e artigo 3., IV, da Constituio Federal,
pois o transexual no redesignado vive em situao de incerteza, angstia e conflitos, o que
lhe dificulta, seno impede de exercer as atividades inerentes aos seres humanos591.
Para Maria Helena Diniz, o transexual portador de um desvio psicolgico
permanente da identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia automutilao e
ao auto- extermnio. Ele sente que nasceu no corpo errado, situando-se patologicamente em
face ao seu sexo biolgico, que rejeita compulsivamente.592
No mesmo sentido, posiciona-se Silvio Rodrigues, para quem o transexual um
indivduo de extrema inverso psicossexual, que nega o seu sexo biolgico, exigindo
cirurgia reparadora de reajuste sexual, a fim de assumir a identidade de seu verdadeiro
gnero que no condiz com seu sexo anatmico.593
Concebe Aracy Klabin que o transexual um indivduo anatomicamente de um
sexo que acredita firmemente pertencer a um outro. Essa crena to forte que o
transexual obcecado pelo desejo de ter o corpo alterado a fim de ajustar-se ao verdadeiro
sexo, isto , ao seu sexo psicolgico.594
Aduz Luiz Alberto David Arajo que o transexual biologicamente normal, pois
tem genitlia interna e externa perfeitas, mas devido sua constituio gentica patolgica,
oriunda de defeitos cromossmicos ou fatores hormonais, sente-se como se fosse do sexo
oposto.595
No alcance do direito a mudana de sexo fonte de diversos conflitos para o
transexual; entende-se que a identidade sexual tem previso constitucional e faz parte dos
direitos da personalidade.
A Constituio Federal em seu artigo 1, III, elenca a dignidade da pessoa humana
entre seus princpios fundamentais, sendo esta o valor constitucional supremo que agrega
em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem,
expressos na Constituio.Envolve o direito vida,os direitos pessoais tradicionais, os
direitos sociais,econmicos,educacionais, bem como as liberdades pblicas em

591

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral, cit., p. 223.


DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 266.
593
RODRIGUES,Silvio Direito civil-parte geral, op. cit.,, p. 69.
594
KLABIN, Aracy Augusta Leme. op. cit., p. 5.
595
ARAJO, Luiz Alberto David. op. cit., p. 55.
592

223

geral,corroborando, nesse sentido, o imperativo de justia social; no seu art. 3., arrola os
objetivos fundamentais do pas, visando em seu inciso I, construir uma sociedade livre,
justa e solidria consagrando assim a liberdade, o ideal de justia e a solidariedade e em
seu inciso IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao pessoal, consagrando assim a igualdade formal
entre os cidados; em seu artigo 4,II evidencia a prevalncia dos direitos humanos; no
seu artigo 5 garantiu a proteo de direitos da personalidade- direito vida, liberdade,
igualdade, segurana, propriedade, que se traduz no entender de Luiz Alberto David
Arajo na viabilizao da felicidade individual do cidado. 596
Com base nos princpios constitucionais, entendemos que, uma vez diagnosticada a
transexualidade, cumpridas todas as formalidades legais e realizada a cirurgia
redesignatria - representa um direito personalssimo- deve-se proceder alterao do
assento registral, bem como a determinao do novo sexo em seu termo, pois como j
exposto, o transexual no redesignado vive num conflito interno intenso, que lhe macula a
existncia e a dignidade.
Evoluram nesse sentido a doutrina e a jurisprudncia brasileiras que entendiam em
sua maioria pela negao da alterao do registro civil do transexual, adequando o seu
posicionamento aos princpios constitucionais.597
Rosa Maria de Andrade Nery, entende que uma vez constatada a transexualidade, o
registro deve fazer a acomodao. Os documentos devem ser fiis aos fatos da vida; fazer
ressalva transexualidade uma ofensa dignidade humana. Sugere a autora que se faa
uma averbao sigilosa no registro de nascimento; assim o interessado poderia, no

596

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 83, 85, 95,
113; ARAJO, Luiz Alberto David. op. cit., p. 71.
597
So encontradas decises jurisprudenciais entendendo pelo acolhimento do pedido de retificao do
registro de nascimento do transexual. Acrdo prolatado pela 3. Cmara Cvel do TJRS; A Apelao Cvel
n 591.019.831 da 4 Cmara Cvel de Porto Alegre TJRS; Julgamento favorvel possibilidade de
implante de neovagina em deciso de primeira instncia nos Autos 2098/89 do TJPE; Retificao de
Registro Civil-Conhecimento do Recurso de Apelao Cvel n. 4425/93 do TJRJ;TJ-SP Registro CivilAssento de nascimento-Retificao- Transexual. Requerente se submeteu cirurgia de
genitoplastia.Alterao no nome e sexo no assento de nascimento.Viabilidade para assegurar os direitos
bsicos do cidado evitando sua exposio ao ridculo e perplexidade no meio social.Recurso provido
(10Cm de Direito Privado Rel Des Testa Marchi Julg em 21.4.2006);TJ-RS-Ap. Civ 70013909874
Alterao do nome e averbao no registro civil- Transexualidade- cirurgia de transgenitalizao.O fato de
o apelante ainda no ter se submetido cirurgia para a alterao de sexo, no pode constituir bice para ao
deferimento do pedido de alterao do nome.Enquanto fator determinante da identificao e da vinculao
de algum a um determinado grupo familiar, o nome assume fundamental importncia individual e social.
(7 Cm. Civ. Rel Ds Maria Berenice Dias- Julg em 5.4.2006).

224

momento do casamento, pedir na justia uma certido de inteiro teor na qual constaria o
sigilo.598
Para Rnan Kfouri Lopes, por gerar efeito ex nunc, a alterao dever ser
averbada margem do registro de nascimento, para no encobrir uma realidade nem
prejudicar direitos de terceiros antes dessa radical transformao.599
Maria Helena Diniz entende que a adequao do prenome ao novo sexo do
transexual operado deve ser feita em todos os seus documentos sem nenhuma meno
discriminatria, pois o transexual portador de desvio psicolgico permanente de
identidade sexual. 600
No mesmo sentido deliberou Antonio Chaves como permanecer indiferente a esse
gesto de desespero de quem se mutila de algo que, por no desempenhar funo alguma,
nem pode a rigor ser qualificado como rgo,denunciador de uma realidade que no aceita
por no corresponder realidade mais ntima e profunda do seu eu,como no convir em
que ningum seno depois de anos e anos de sofrimentos e conflitos, e depois de
minuciosos e demorados exames psiquitricos, ir assumir cirurgia to terrificante?
Existiro razes verdadeiras para impedir que,depois de todo esse drama, venha ele ainda a
ser perpetuado pela recusa de um simples aditamento,transladando para o registro de
nascimento o reconhecimento da correo de uma s palavra, que no corresponde
realidade psquica, e agora, material do indivduo,que,sob esse ponto de vista,j no mais
pode ser considerado, como constava, homem ou mulher?601
Pode-se, desta forma, concluir que o nome, em sua funo primria de situar a
pessoa no universo, deve forosamente represent-la no meio em que vive e da forma
como ela se apresenta, identificando a pessoa em toda a sua dimenso. Permitir a cirurgia e
negar o direito identificao nos documentos pessoais o que representa a identidade
social do indivduo fere frontalmente os direitos da personalidade do cidado e afronta os
598

TJ-RS-Ap. Civ 70018911594- Registro Civil- Transexualidade- Prenome e Sexo AlteraoPossibilidade- Averbao margem. O fato de a pessoa ser transexual e exteriorizar tal orientao no plano
social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido pelo apelido, que constitui prenome feminino,
justifica a pretenso, j que o nome registral compatvel com o sexo masculino.... deve ser averbado que
houve determinao judicial modificando o registro, sem meno razo ou ao contedo das alteraes
procedidas, resguardando-se,assim, a publicidade dos registros e a intimidade do requerente. Assim,
nenhuma informao ou certido poder ser dada a terceiros, relativamente a alteraes nas certides de
registro civil, salvo ao prprio interessado ou no atendimento de requisio judicial. Recurso provido
(7Cm Civ Rel Des Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves- Julgado em 25.4.2007).
599
LOPES, Rena Kfuri. Homoafetividade: Ave, Maria Berenice Dias, cit., p. 26.
600
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 281.
601
CHAVES, Antonio. Operaes cirrgicas de mudana de sexo: a recusa de autorizao de retificao e
registro civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 81, v. 679, p. 14, maio 1992.

225

princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, o direito ao sigilo e o direito


intimidade.
O no acolhimento do pedido de adequao do prenome em relao ao sexo no
registro civil viola o artigo 8. da Conveno de salvaguarda dos direitos do homem e das
liberdades fundamentais, visto que toda pessoa tem o direito vida privada e familiar e
identidade pessoal.
Ainda no h um consenso quanto publicizao da retificao de assento levada a
efeito. H determinaes para que permaneam em sigilo absoluto, nem no fornecimento
de certides deve ser feita referncia situao anterior, salvo mediante requerimento do
prprio interessado ou pedido judicial; em outras decises existe a possibilidade de tornar
pblica a retificao.602
Na prtica, nenhum desses julgamentos esclarece a finalidade da divulgao da
retificao do nome do transexual. Se para motivar o eventual indeferimento do pedido de
habilitao para o casamento, para evitar que terceiros de boa-f incorram em erro
essencial frente pessoa de seu cnjuge, bem como questionar-se a prpria existncia e
higidez do casamento.
Aponta Rodrigo da Cunha Pereira que so encontradas, na atualidade, decises
jurisprudenciais, entendendo pelo acolhimento do pedido de retificao do registro de
nascimento do transexual aps a realizao da cirurgia redesignatria, conforme acrdo
da da 3Cmara Cvel do TJRS- Apelao n593.110.547 do TJRS. Retificao de
registro de nascimento - mudana de nome e de sexo-transexual-admissibilidade,
j.10.3.94; Apelao Cvel n. 591.019.831 da 4CC do TJRS Rel. Des.Gervsio Barcellos.
Registro pblico-retificao do registro de nascimento j.5.5.91 todas posicionando-se
no sentido de adequar o direito aos fatos da vida; e no sentido contrrio :Transexualismoretificao de registro civil- impossibilidade- rgos sexuais masculinos internos e
pseudovagina Registro- retificao de sexo prenome cirurgia de ablao da genitlia
masculina, considerada mutiladora no tem o condo de transformao de sexo
prevalncia do sexo natural sobre o biolgico.- TJRJ Apelao Cvel n.4425/93 8cm
Cvel Rel.Des.Luiz Carlos Guimares.j.10.5.94. 603

602
603

DIAS, Maria Berenice. op. cit., p. 113.


PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais, cit., p. 166-178.

226

Pode-se apontar que na atualidade os tribunais vem entendendo pelo acolhimento


dos pedidos de alterao de nome, nos casos que envolvem os transexuais pstransicionais.Isso se deve principalmente pelo fato da desconexo entre a aparncia e a
identificao pessoal nos documentos causar embaraos e constrangimentos ao seu
portador, ferindo frontalmente seus direitos personalssimos e os direitos humanos luz
dos princpios constitucionais.
Assim, para evitar tais constrangimentos os tribunais vm, com fundamento no
artigo 58da Lei de registros pblicos, autorizar a alterao do prenome do transexual, pois
evidente que quele que se autorizou a cirurgia redesignatria, baseado no complexo
diagnstico e profilaxia da transexualidade, que se conceda tambm a adequao registral.
No Brasil, muitos pacientes operados tm conseguido a alterao registral ainda na
dependncia de deciso judicial favorvel. A Resoluo do CFM contribuiu muito para a
mudana do entendimento jurdico nos ltimos anos, embora falte aos transexuais um
amparo legal mais efetivo oriundo de uma legislao especfica para os casos de disforia de
gnero.
Premente a aprovao de uma lei sobre a identidade de gnero, para que os
transgneros possam articular o masculino e o feminino a partir das mltiplas referncias
que os compem. Aduz Berenice Bento que a lei de identidade de gnero mescla o
reconhecimento e a autorizao, o que indica que ainda necessrio o parecer de uma
equipe mdica/legal diagnosticando que o solicitante um transexual de verdade.604
Entretanto, na maioria dos casos, a alterao registral vem concedida aps a efetiva
realizao da cirurgia redesignatria, embora haja referncia de deciso pioneira de
concesso de alterao registral sem a realizao da interveno cirrgica curativa, baseada
apenas na anlise das condies psicolgicas do paciente.605
Diferente do direito brasileiro, no direito aliengena a situao apresenta-se de
forma mais favorvel para o transexual, pois a possibilidade das pessoas de mudar de
gnero, em muitos pases europeus uma discusso que se efetiva pela ptica dos direitos
humanos, o que significa entender os transgneros como sujeitos de direito.
Aprovou o Parlamento ingls, em setembro de 2005, a lei de identidade de gnero.
Em seu teor aponta-se que uma vez diagnosticada a transexualidade pode o indivduo
604

BENTO, Berenice. Transgneros, direitos humanos e legislao. p. 1. Universidade de Braslia.


Disponvel em: <http://www.unb.br/acs/unbcliping/cp050502-11.htm>.
605
AMARAL, Sylvia Mendona do. Manual prtico dos direitos de homossexuais e transexuais, cit., p. 98.

227

solicitar a mudana nos documentos, sem a necessidade prvia da realizao da cirurgia


redesignatria, o que faz as pessoas transexuais ascenderem condio humana, pois o
descompasso entre o gnero apresentado socialmente e os documentos que as identificam
macula-lhes a dignidade. Mescla a lei de identidade de gnero inglesa o princpio do
reconhecimento e da autorizao fazendo-se necessrio o prvio diagnstico de
transexualismo autntico.606
No direito Espanhol, elucida Javier Lpez- Galiacho Perona que uma vez
decretada por sentena a retificao registral do sexo modificado ,deveria passar a ser
conhecido o transexual por direito como pessoa pertencente ao sexo que agora, mediante
alterao, anuncia o novo registro. 607
No mesmo sentido o entendimento da legislao alem- Transsexuellengesetz- de
10.09.1980; da legislao holandesa lei de 24.4.1985, que dispe sobre a mudana do
sexo no registro civil de transexuais permitindo no s a mudana de sexo como a
alterao do acento registral; da legislao sueca, pioneira no tratamento do tema Lag on
fastatallande avronstilhotighet i visa fall de 21.4.1972, permite autoridade administrativa
competente modificar registralmente o sexo do indivduo que desde a adolescncia tenha
sentido que pertence ao sexo diverso do seu sexo biolgico e que apresente um
comportamento tpico do seu sexo social- prev a referida lei que o requerente deve ser
sueco, maior, solteiro e estril; da lei italiana de 14.4.1982 que prev que mediante
sentena judicial pode-se retificar a meno do sexo no registro civil do transexual que
tenha sido submetido cirurgia redesignatria (arts.1 e 3); das leis: belga, sua, turca,
portuguesa, dinamarquesa a mudana de nome admitida se o requerente for castrado ou
esterilizado, e a de alguns estados federados dos Estados Unidos como o Estado da
Louisianna e o de Illinois.608

3.2.2.4. A conjugalidade do transexual

O debate abrangendo indivduos transexuais leva a srias consequncias no mundo


do direito, pois, aps a transformao da aparncia sexual, reclama-se em seguida o

606

BENTO, Berenice. op. cit., p. 1-2.


LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 153.
608
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 277-280. LPEZ-GALIACHO PERONA,
Javier. op. cit., p. 151.
607

228

reconhecimento legal de seu novo sexo e todas as implicaes que as modificaes do sexo
e, consequentemente, do estado, acarretam para o direito de famlia, tendo em vista que a
mudana do estado civil torna-se parte integrante da teraputica do transexual.609
O estado civil que se estabelecer para o transexual recebe amparo das deliberaes
emanadas das Cortes de Direitos Humanos, por ligar-se diretamente aos direitos
fundamentais das pessoas e da famlia.
A modificao da identidade do indivduo traz para o direito problemas difceis,
pois referem-se desde logo ao estado da pessoa, sua identidade aquela simblica, oriunda
do nome, e tambm a real estabelecida pelo sexo social do indivduo, onde a lei lhe
confere uma imagem jurdica, que, limitando seus contornos, estabelece-lhe um plexo de
direitos e obrigaes.Faz surgir a abordagem jurdica do pblico e do privado, essenciais
para a abordagem jurdica do transexualismo e sua difcil conexo com a questo
filosfica-jurdica da propriedade do corpo e os limites de sua interveno.
Envolvendo a problemtica questo da mudana de sexo, diversas questes so
suscitadas no campo do direito civil. Poderia o transexual contrair matrimnio? Haveria
identidade de sexo entre os cnjuges? Em face do artigo 1556 e seguintes do Cdigo Civil
(220 do Cdigo Civil de 1916), este seria passvel de anulao a pedido do seu
consorte.Haveria erro essencial em face da pessoa do outro cnjuge? Seria esse
matrimnio inexistente?
A questo envolvendo a conjugalidade do transexual bastante polmica, e muito
se debate acerca da possibilidade deste de contrair matrimnio ou constituir unio estvel,
formando, assim, uma famlia nos moldes legais.
A Constituio brasileira s permite o casamento entre pessoas de sexos diferentes,
sendo, portanto, inadmissvel a unio legal entre as pessoas do mesmo sexo, ainda que uma
delas tenha se submetido cirurgia de converso sexual. Com a finalidade de proteger o
consorte, defende-se a meno do termo transexual no registro civil. O matrimnio do
transexual s poderia ocorrer por processo de habilitao que requer a retificao do seu
registro civil, todavia questiona-se ainda se no se trata de matrimnio inexistente por
haver identidade de sexo entre os cnjuges610.

609
610

FRIGNET, Henry. op. cit., p. 17.


DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 284.

229

Podemos entender que o casamento convolado com um indivduo transexual pode


ser perfeitamente vlido, tendo em vista o longo caminho percorrido por este desde o seu
diagnstico at a sua alterao registral j explanado. Observadas as deliberaes das
Cortes de direitos humanos e dos princpios constitucionais, o novo sexo, fruto da
interveno cirrgica, e da adequao fisio-psquica, daria a conformao do sexo social do
indivduo e geraria, portanto, a diferenciao sexual requerida pela lei brasileira. Logo, no
incluir-se-ia este no rol do casamento inexistente, mas, dada a sua inegvel peculiaridade,
persiste a possibilidade de este ser anulvel, tendo em vista a existncia de possvel erro
essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, caso o outro nubente ignorasse os fatos antes do
casamento, alm da presena de defeito fsico irreparvel que tornasse impossvel a
convivncia comum, fruto de cicatrizes ou sequelas cirrgicas que inviabilizassem a vida
conjugal normal, tal como dispe o artigo 1557, I,III, do Cdigo Civil. 611
Alm disso, considerando que o casal formado por um membro transexual viva em
unio estvel, poderia a justia deixar de declarar a sua existncia pelo simples fato de um
dos conviventes ser transexual?
No que tange efetiva troca de sexo do indivduo redesignado cirurgicamente,
questiona-se se tem mesmo a cirurgia a capacidade de transformar o homem em mulher ou
a mulher em homem.
Divergentes so as interpretaes. Porm, se entendermos que sim, que houve uma
real troca de sexo, ou melhor, uma efetiva adequao ao estado sexual preponderante do
indivduo, tornando-o apto para uma vida nova, onde no somente o sexo, mas a essncia
do indivduo foi alterada,possui o transexual aptido para o casamento, pois inexistiria a
coincidncia de sexos preconizada pela lei.Desta opinio partilham Maria Berenice Dias e
Jos Roberto Neves Amorim.612
Por outro lado, se entendermos que a cirurgia de transgenitalizao, de cunho
reparatrio, por mais que modifique a morfologia dos rgos sexuais, alterando-lhes o
fentipo,o sexo jurdico, bem como o estado do cidado, efetivamente no tem a
capacidade de alterar o sexo do indivduo (posto que sua informao gentica, que

611

A questo envolvendo os parceiros dos transexuais desperta grande interesse cientfico. Blanchard e
Collins do ao desejo de homens por transexuais e transgneros o nome de ginandromorfofilia, que se
constitui como interesse ertico separado e particular.
612
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 206-210 e AMORIM, Jos
Roberto Neves. Direito ao nome da pessoa fsica. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 64.

230

determinada pelos cromossomos ,continuar a ter a leitura do seu sexo originrio); seria
inexistente o casamento convolado pelo transexual.
Antonio Chaves sustenta a possibilidade do casamento do transexual que j tenha
obtido o reconhecimento judicial da sua redesignao sexual, pois entende que, a
inexistncia de aptido procriativa no causa para a descontinuao do matrimnio.613
Pontes de Miranda, aps asseverar que a conformao viciosa ou a mutilao dos
rgos sexuais no torna impossvel a existncia do casamento, conclui que admitida a
dvida quanto ao sexo de um dos cnjuges, a ao dever debater necessariamente quanto
validade e no quanto existncia do casamento.614
Uma deciso indita do TJRS, autorizou expressamente o casamento de
transexual ainda que no haja inverso da natureza, mas da mudana de
uma forma de viver, possui o transexual capacidade para o casamento,
pois o sexo psquico prepondera sobre o biolgico. No havendo norma
proibitiva com relao ao casamento de transexuais, pode-se afirmar pela
inexistncia de impedimento para a realizao do contrato de
casamento.615

No plano internacional, decises em igual sentido foram proferidas pela Corte de


Strassburgo em 1986, 1990, 1998 garantindo o direito de se casar a transexuais ingleses,
re-designados, pois apresentavam sexo biolgico diferente de seus consortes.
Pessoalmente, entendemos que a informao gentica trazida pelo seres humanos
no se altera, logo por mais que se sinta o indivduo como pertencente ao outro sexo do seu
sexo originrio ele no se separar. No entanto valorizando-se o sexo psicolgico que leva
redesignao do indivduo para o seu sexo social e consequentemente jurdico, nada
obstaria a convolao de justas npcias, reservados os direitos da personalidade
dignidade, intimidade, identidade de gnero, sigilo, de ambos os nubentes.
Como poderia ser definido o melhor momento para a realizao da cirurgia
redesignatria?
O momento da realizao da cirurgia redesignatria apresenta-se todavia
controverso: como a cirurgia de converso de sexo, s poderia ser realizada em transexual
solteiro, vivo ou divorciado,para evitar constrangimento para o seu cnjuge.Se na
613

CHAVES, Antonio. Castrao, esterilizao, mudana artificial de sexo. Revista dos Tribunais, So Paulo,
ano 69, v. 542, p. 18, dez. 1980.
614
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1971. p. 366.
615
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia, cit., p. 115.

231

constncia do casamento um dos cnjuges passar a sofrer de perturbao de identidade


sexual, impossibilitando para isso o cumprimento do dbito conjugal, poderia o outro
cnjuge propor a separao com base em conduta desonrosa? anular o casamento por erro
essencial? pedir o divrcio por separao de fato? requerer a separao judicial por injria
grave?616
Harry Benjamin, que muito se ocupou do tema da sexualidade humana, concluiu
em seus estudos que muitos indivduos apesar de bem casados e normalmente inseridos na
vida familiar, optam por realizar a cirurgia conversiva. Tal situao ocorre em seu ponto de
vista devido ao fato de este transexual ser portador da transexualidade secundria, cujos
sintomas presentes em estado latente aparecem tardiamente, numa fase onde normalmente
o indivduo j est casado e muitas vezes com filhos. Ocorre, tambm, que os transexuais
masculinos casados acabam desenvolvendo uma libido homossexual, e acabam por tornarse impotentes.
Quanto aos transexuais femininos, estes apresentam, na posio do autor, uma
libido homossexual ainda mais pronunciada do que o transexual masculino. Nada lhes
impede, entretanto, de procriar na juventude.
Aduz, finalmente, Harry Benjamin que esses casamentos acabam por durar pouco,
chegando separao ou ao divrcio, por causas diversas que vo desde a falncia do
matrimnio em si at a falta dos deveres conjugais, mormente a conduta desonrosa e a
injria grave.617
Para evitar constrangimento ao outro cnjuge, entende Maria Helena Diniz, com o
amparo da legislao alem e sueca, que somente os transexuais solteiros, divorciados ou
vivos podero faz-la, embora permaneam inalterados os direitos e deveres entre o
transexual operado e seus filhos conquanto no lhes cause, com sua conduta, qualquer
dano moral ou material. Assim tambm entendemos ser uma boa forma de soluo do
conflito.
Leciona Yussef Said Cahali que a aquiescncia do cnjuge no abalaria a validade
do casamento, mas a falta de concordncia configuraria conduta desonrosa e grave

616
617

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 284-285.


SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual, cit., p. 122.

232

violao dos deveres do casamento, pois tratar-se-ia de uma violao contra a


personalidade do cnjuge. 618
Diverso o posicionamento do tema frente ao direito aliengena.
Em Portugal, o casamento civil heterossexual ps-transicional no tem se
apresentado mais de forma emblemtica. Mudado o registro, permitido o casamento civil,
desde que com orientao heterossexual.619
Alm disso, a prpria ordem dos mdicos recomenda que o candidato
transgenitalizao no seja casado, pois os tribunais tm considerado as pessoas casadas
como incapazes de serem transexuais; assim, falta capacidade jurdica para o pedido
(nenhum acrdo explica a relao clnica entre um casamento prvio e a no
transexualidade).620
Na Espanha, ao transexual, com a Lei 3/2007 de 15 de maro, que regula a
retificao registral e a meno relativa ao sexo, foi concedido o direito de alterar o seu
registro civil adequando-o ao sexo psicossocial, introduzindo- se, assim, novo nome,
mesmo sem a realizao da cirurgia de transgenitalizao, bastando para tanto o
diagnstico de disforia de gnero, a persisitncia dessa dissonncia, a ausncia de outras
molstias psquicas, o tratamento mdico por trs anos. Desta forma, a nova lei, em seu
artigo 5,2, traz como efeito principal que a retificao registral permitir ao interessado
exercer todos os direitos inerentes sua nova condio.
Entendemos, a, que na observncia dos requisitos legais nada obsta ao casamento
do transexual. Necessrio se faz para a validade do mesmo que o outro nubente seja
devidamente informado antes do ato do casamento, sob pena de nulidade luz do artigo 73
do Cdigo Civil espanhol.
Fra imperativo para o casamento, que tivessem os nubentes diverso sexo registral,
luz dos artigos 66,67 e 1344 do Cdigo Civil, havendo por isso uma prevalncia
doutrinal e jurisprudencial em negar o direito ao matrimnio ao casal transexual, embora

618

CAHALI,Yussef Said. Divrcio e separao. 5. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987. p. 249.
Fonte:
FISHSPEAKER.
p.
1.
Disponvel
em:
<http://fishspeaker.blogspot.com/2006/10/problematica.social-da-conjugalidade.html>.
620
Id. Ibid., p. 2.
619

233

em algumas decises legislativas de organismos europeus seja concedido o ius nubendi aos
transexuais.621
Com a entrada em vigor da Lei 3/2007 Lei de identidade de gnero, e da Lei
13/2005, que modificou o Cdigo Civil em matria de casamento, reconhecendo como
vlido em territrio espanhol o casamento realizado em observncia dos requisitos legais
independente do sexo dos contraentes como preconiza o artigo 44, encontra pleno respaldo
aosolhos da lei o casamento convolado pelo transexual.622
Tendo em vista o respeito aos direitos humanos, os valores personalssimos da
pessoa humana e a valorizao do casamento em sua viso contempornea- baseada no
afeto, na observncia dos costumes e do momento histrico vigente -, v-se valorizado o
indivduo transexual em solo espanhol, estando apto para exercer plenamente os atos da
vida civil.
Na Alemanha, a Corte Constitucional Federal, em deciso datada de 1978 no
entendeu a transgenitalizao como contrria aos bons costumes, e estendeu a
possibilidade do matrimnio aos transexuais. Vige em territrio alemo a lei de identidade
de gnero Transsexuellgesetz- de 10.9.1980, que regula a questo da transexualidade no
que tange realizao da cirurgia redesignatria, a alterao registral, a possibilidade de
convolar npcias ou manter unio estvel.623
Na Frana, no que tange converso de sexo do transexual, a no concordncia dos
fatores biolgicos com o sexo social num transexual operado no motivo para recusar-lhe
o reconhecimento jurdico da alterao de sexo. Por outro lado, entende a lei nacional que,
para fins de casamento, o sexo registrado na ocasio do nascimento constitui uma espcie
de limitao que deve ser observada em face do direito natural de se casar. Desta forma,
pode-se entrever que a legislao francesa traz consignada um carter discriminatrio que
torna impossvel o casamento do transexual.624

621

Em recurso impetrado pelo Tribunal Superior Espanhol, obteve-se em sentena de 2.7.1987: Sin embargo,
tal modificacin registral no supone uma quiparacin absoluta com la de sexo feminino para realizar
determinados actos o negcios jurdicos, toda vez que cada uno de stos exigir la plena capacidad y
aptitud em cada supuesto (FD 3, 2), com isso conclui-se que o transexual teria somente o direito
retificao do acento registral,mas esta no abrangeria outros atos da vida civil, como o casamento, que por
outro lado continuaria a ser contrado ao lado da adoo, das competies esportivas mediante seu sexo
originrio. LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 319-320.
622
Fonte:
UNIVERSITAT
DE
GIRONA.
Disponvel
em:
<http://civil.udg.edu/normacivil/estatal/famlia/L13-05.htm> e L 13-07.htm>.
623
CHAVES, Antonio. Castrao, esterilizao, mudana artificial de sexo, cit., p. 17-18.
624
CODE Civil. 104. d. Paris: Dalloz, 2005. p. 229 comentaires sur larticle 144.

234

Quanto ao momento da realizao da cirurgia redesignatria, a legislao espanhola


prev que antes de requerer a alterao do sexo deve o matrimnio ser desfeito, mediante
divrcio ou arguio de nulidade.
A legislao alem de 1980, por outro lado, dispe que o transexual seja solteiro (
8.1.2); assim tambm o entende a legislao Holandesa, de 1.8.1985 (art 29 a-1 C.c); a
Sueca, de 21.4.1972 (3); a lei de Quebec, de 31.12.1977.
A legislao italiana de 14.4.1982, diferentemente das anteriores no impe que o
individuo seja solteiro,divorciado ou vivo para a realizao da cirurgia de redesignao,
pois permite ao transexual casado realiz-la. A sentena de retificao dissolve
automaticamente o casamento, independentemente da sua forma de realizao, se civil ou
religiosa.
No mesmo sentido dispe a lei turca de 12.5.1988, para a qual dissolve-se
automaticamente o vnculo conjugal desde a promulgao da sentena que autoriza a troca
de sexo- art 29CC.625
Na Inglaterra, com a introduo, em 2004, do Gender Recognition Act, uma lei de
identidade de gnero das mais conservadoras da Unio Europeia, quem j for casado, e no
dissolver o seu casamento voluntariamente num perodo de tempo limitado aps o pedido
de mudana dos registros legais, recebe apenas uma certido de reconhecimento de gnero
nterim, que ao contrrio da plena, continua a considerar a pessoa como membro de seu
sexo anatmico original para vrios efeitos.626
Nos Estados Unidos, a Corte da Flrida decide que transexuais no podem se casar,
segundo as leis matrimoniais da Flrida estadual -, que probe o casamento entre casais
no heterosexuais.627
625

LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 249-251.


Fonte:
FISHSPEAKER.
p.
2.
Disponvel
em:
<http://fishspeaker.blogspot.com/2006/10/problematica.social-da-conjugalidade.html>; BURTON, Francs.
Core Statutes on family law. UK: Law Matters Publishing, 2005/2006. p. 258 e ss. Transexual vai Corte
Europeia pelo direito de se casar: mulher teve seu casamento anulado aps o governo britnico descobrir
que ela havia nascido homem est levando seu caso para a Corte Europeia de Direitos Humanos baseado
nos artigos 8 e 13 do Ato de Direitos Humanos, que protege o direito da vida em famlia e o direito de no
ser discriminado. Fonte: DST.AIDS. Disponvel em: <http://sistemas.aids.gov.br/imprensa>. Acesso em:
24 nov. 2007; em outro caso: Transexual britnico ganha direito de ser mulher e se casar- Um transexual
britnico ganhou sua batalha na Corte Europeia de Direitos Humanos para ser reconhecido como mulher e
poder se casar.Para o julgamento do caso, a sentena foi baseada na Conveno Europeia de Direitos
Humanos que prev respeito privacidade e liberdade de escolha dos cidados europeus. Fonte: BBC.
Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk>. Acesso em: 30 ago. 2007.
627
TRANSEXUAL. Wikipedia. Disponvel em:.<http://pt.wikipedia.org/wiki/Transexual>. Corte da Flrida
decide que transexuais no podem se casar a sentena conclui que o sexo natural de uma pessoa ser
626

235

V-se, portanto, que os transexuais visam a possibilidade de viver em harmonia e


articular o masculino e o feminino, o gnero, a partir de mltiplas referncias. Essa
possibilidade de se alterar o gnero, adequando-o a uma conformao psicolgica diversa,
abarca a esfera dos direitos humanos e recebe proteo principiolgica na Constituio
Federal.
Entendemos que a soluo fique pairada no seguinte sentido: uma vez redesignado,
o cnjuge impede que tenha continuidade o casamento pela igualdade dos sexos, pois a
inadaptao de um ao seu sexo originrio no impe ao outro a convivncia homossexual;
logo, entendemos que o divrcio seja a nica soluo jurdica cabvel, pois no se poderia
falar em casamento inexistente, nem mesmo em anulao ou nulidade matrimonial, pois
anteriormente realizao da cirurgia, dependendo do prazo, houve a consumao do
mesmo.
Quanto possibilidade de o transexual solteiro ou divorciado contrair matrimnio
ou constituir unio estvel, pensamos que, uma vez diagnosticada a transexualidade,
realizadaa cirurgia redesignatria e a retificao do assento registral, nada obsta ao
casamento do transexual, pois, nas questes envolvendo disforia de gnero, o sexo a ser
valorizado para integrar as relaes jurdicas deve ser o sexo psquico do indivduo. 628

3.2.2.5. A filiao

Diversos problemas de ordem privada e da ordem pblica decorrem da


redesignao do transexual, principalmente no que concerne s relaes familiares. Os
efeitos legais com relao aos filhos, notadamente em matria de identidade e sucesses,
continuariam inalterados, pois a redesignao do genitor no constar em nenhum
documento dos filhos.
Discute-se a viabilidade da realizao da cirurgia redesignatria na ocorrncia de
prole. Desde que no venha a causar qualquer dano moral ou material educao da prole,
seria esta realizada tendo em vista a reinsero social do portador de transexualidade.

considerado para determinar a validade de um casamento. Fonte: <http://noticias.uol.com.br> em


28.3.2008.
628
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Casamento inexistente, nulo e anulvel. Revista do
Advogado, So Paulo, ano 28, n. 98, p. 35, jul. 2008.

236

luz do direito, diversas situaes podem ocorrer envolvendo pai/me transexual e


sua prole.
Podemos destacar, luz do direito espanhol: a filiao natural gerada antes da
retificao do registro do transexual, mas no determinada possvel pleitear-se o
reconhecimento da paternidade, tendo em vista o seu sexo originrio anterior cirurgia de
redesignao; a filiao natural gerada e determinada posteriormente alterao do registro
do sexo. tambm postula-se o reconhecimento da filiao, baseado no sexo que se tinha
antes da transgenitalizao; no caso de transexual que doa seu material gentico para
posterior fecundao perder os efeitos parentais, dado o anonimato de doador previsto em
lei,exceo feita para o caso de transexual casado ou convivente que tenha doado seu
esperma para que fosse realizada uma fecundao post mortem,ter o filho direito ao nome
do pai oriundo do seu sexo originrio.
Pode ainda o transexual recorrer adoo, se reunir os requisitos legais para fazlo; seja ele solteiro ou convivente, pode aqui adotar o filho de seu consorte.629 (Na Espanha
o adotante deve ter mais de 25 anos e ter mais de 14 anos de diferena de idade com o
adotado). Diferentemente do que acontece com os homossexuais, a criana que viva num
lar com um dos pais ou mesmo com ambos transexualizados tem o referencial de ambos os
sexos, porque assim lhe apresentada a famlia; para os homossexuais faltaria esse
referencial, pois ambos os conviventes tm o mesmo sexo.630
Na Frana, em matria de filiao assistida, vetado ao concubino transexual, que
reconheceu o filho de sua concubina nascido de inseminao artificial heterloga, invocar
a inteligncia do artigo 311-20, que prev a necessidade do consentimento prvio para tal
ato.631
Uma situao peculiar poder ocorrer no caso do transexual que tem o direito de
adotar mediante seu novo sexo,e j tiver filhos anteriores sua transgenitalizao, pois
com isso ser ao mesmo tempo pai de alguns dos irmos e me de outros irmos.
Estes fatos, entretanto, no devem afastar do transexual o direito de constituir
famlia, e esta inclui a prole, pois os diplomas legais, no que tange adoo de menores,

629

LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 306.


Nesse sentido, diversos autores espanhis se pronunciaram, entre eles: Segovia de Aranha, Grislia,
Lpez-Ibor, Mora-Portera Homossexualidad y entorno familiar, dirio ABC de 28.10.94, p. 3 in LPEZGALIACHO PERONA, Javier. La problemtica jurdica de la transexualidad, cit., p. 308.
631
CODE Civil. 104. d., cit., p. 379.
630

237

nada dispe sobre o impedimento de faz-lo, tendo em vista o diagnstico de disforia de


gnero.632
Desta sorte, podemos concluir que, de acordo com a evoluo poltica e social que
conheceu a humanidade, ou parte dela, o Estado Democrtico deve atender
multiplicidade de valores, desejos e realidades que congrega. Assim, em nome da
tolerncia, do respeito dignidade individual do ser humano, tendo em vista a evoluo da
medicina e dos costumes, que deslocou o eixo da determinao do sexo reprodutivo para o
sexo prazer, ampliando a possibilidade de realizao pessoal, deve ser valorizado o
transexual como portador de uma variao de gnero que lhe impede o pleno
desenvolvimento da personalidade de acordo com seu sexo originrio. -lhe facultado o
direito a perquirir a sua felicidade pessoal atravs da redesignao sexual e a consequente
acomodao registral, respeitando-se, assim, os direitos nsitos sua personalidade como
os supracitados direitos vida, sade, sexualidade, intimidade, entre outros, bem
como garantir-lhe, ainda, a plena insero social, seja no plano profissional seja na aptido
para a formao da famlia, direito constitucionalmente garantido; -lhe inclusive facultado
o acesso adoo, pois entendemos que sua identificao sexual em nada poder alterar
negativamente o pleno desenvolvimento do menor em lar substituto integrado por
transexual.

3.2.3. A formao da famlia pelo intersexual

Como anteriormente exposto, a determinao do sexo do indivduo define-se por


uma pliade de fatores, relacionados entre si.
Leciona Matilde Josefina Sutter, amparada nos ensinamentos de Emilio Federico
Pablo Bonnet, que compe a noo geral de sexo a integrao das seguintes modalidades:
o sexo gentico formando pelo sexo cromossmico e cromatnico; o sexo endcrino
formado pelo sexo gonadal, que abrange o ovrio, o testculo, a glndula hipfise, a
suprarenal e o extragonadal formada pela hipfise e pela epfisis; o sexo morfolgico

632

Uma deciso pioneira proferida pelo juiz Osni Assis Pereira, da Vara da Infncia e da Juventude de So
Jos do Rio Preto, conferiu a manuteno da guarda provisria de um beb de 9 meses, entregue pela me
biolgica, a uma transexual e seu companheiro. Fonte: GUARDA para Transexual. SP: Justia garante
guarda de criana a transexual. Disponvel em: <http:www.inovaglttb.blogspot.com>. Acesso em 27 ago.
2007.

238

que retrata os caracteres genitais e extragenitais, adaptando o organismo cpula; o sexo


psicolgico que indica as reaes psicolgicas do indivduo frente ao sexo, seu impulso
sexual, sua libido, e o jurdico que representa o estado individual da pessoa humana.633
Denomina-se intersexual o indivduo portador de diferenciao sexual anmala,
situao em que existe a preponderncia de um sexo, de outro ou, em casos extremos, a coexistncia de ambos.
Diferencia-se em sua gnese do transexual e do homossexual, j analisados
anteriormente.
Na lio de Dorina Epps Quaglia o sexo determinado pelo conjunto de caracteres
genticos, anatmicos, hormonais e psicolgicos. Apoiando- se nos ensinamentos de Jost
retrata que os fatores determinantes do sexo apresentam-se de forma seqencial, donde
oriundo do sexo gentico deriva o sexo gonadal, deste configura-se o corpreo, que pode
ser por sua vez subdividido em estruturas internas, externas e caracteres sexuais
secundrios.634
Nas etapas de desenvolvimento embriolgico, at a 6 semana de gestao, o
embrio apresenta-se neutro do ponto de vista sexual; suas gnadas so indiferenciadas,
mistas ou bissexuais. So, nessa fase do desenvolvimento embrionrio, duas pregas que
contm um certo nmero de clulas sexuais primitivas provenientes da parede do saco
vitelnico, que contm tambm os cordes sexuais formados pela multiplicao das clulas
da superfcie da gnada. A partir dessa semana gestacional vai ocorrer a diferenciao
sexual, dependendo da existncia do cromossomo Y ou no na estrutura cromossmica do
embrio.Existindo esse cromossomo Y, os cordes sexuais se multiplicam na poro
medular interna da gnada constituindo os cordes testiculares que, por sua vez, originaro
os canais seminferos. Na ausncia desse cromossomo Y, os cordes sexuais degeneram na
regio medular, desenvolvendo-se, em seu lugar, o crtex, isto , a parede da gnada onde
destacam-se, para o interior, grupos de clulas que constituem os folculos primitivos.
Aps essa fase, a constituio cromossmica do embrio deixa de influir na
diferenciao sexual, que passa a ser controlada basicamente por hormnios. Assim, a
633

BONNET, Emilio Federico Pablo. Medicina legal, v. 2, 2/ed. Buenos Aires, Lopez Libreros editores SRL,
1980, p. 1009 Apud SUTTER, Matilde Josefina. Determinao e mudana de sexo: aspectos mdico-legais,
cit., p. 29.
634
QUAGLIA, Dorina Epps R. G. O paciente e a intersexualidade, cit., p. 1; JOST, A. Hermafroditism
genital anomalies and related in endocrine desorder, Paul Maltimore, Williams &Wilkins, 1958. Apud
SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 28.

239

primeira fase do processo de diferenciao sexual a formao da genitlia interna; em


seguida formar-se-o as estruturas bsicas especficas: os testculos produzem um
hormnio

embrionrio

chamado

substncia

morfogentica,

que

determina

desenvolvimento do aparelho urogenital do embrio: -dutos de Wolff -estrutura masculina


e atrofia os dutos de Mller estrutura feminina.
Entretanto, se o embrio produziu ovrios, inexistindo a substncia morfogentica,
desenvolvem-se, ao contrrio, os dutos de Mller atrofiando-se os de Wolff. vlido
ressaltar que esses dutos so duplos, ou seja, existem dois dutos de cada lado.
De acordo com o desenvolvimento embrionrio, cada duto de Wolff originar um
epiddimo, um vaso deferente e uma vescula seminal; os dutos de Mller formaro as duas
trompas, o tero e a parte superior da vagina (os dutos de Muller se unem unificando-as).
A partir da, a prxima fase ser da diferenciao da genitlia externa, havendo, a
partir do terceiro ms de gestao, a secreo de um hormnio masculinizante, o hormnio
andrognico, que induz a formao da genitlia masculina; a sua ausncia, ao contrrio,
leva formao da genitlia feminina.
A ltima etapa da diferenciao sexual normal do indivduo seria a diferenciao
dos seuscaracteres sexuais secundrios; sendo esta dependente de um equilbrio muito
delicado entre os hormnios masculinos e femininos que cada indivduo possui.635
A ocorrncia de qualquer anomalia nessa fase, acarreta distrbios no
desenvolvimento normal, gerando o aparecimento dos intersexos.
De acordo com a preponderncia destes, e a ocorrncia de anomalias, temos o
pseudo hermafroditismo feminino ou masculino: um embrio pode ser cromossmica e
internamente masculino e apresentar rgos genitais externos femininos devido falta de
secreo andrognica; ou, poder ser cromossomicamente feminino, apresentando
inclusive ovrios, e apresentar uma genitlia externa masculina se sofrer ao de
andrgenos

no

seu

desenvolvimento

embrionrio.

Pode

ainda

um

embrio

cromossomicamente masculino desenvolver genitlia interna e externa feminina, caso sua


gnada embrionria no produza nem substncia morfogentica, nem secreo
andrognica. Assim sendo, os embries inicialmente apresentam caracteres hermafroditas,

635

Separata utilizada no servio de nutrio do Hospital das Clnicas da USP- Diferenciao sexual normal e
anormal, SP, 1985.

240

envolvendo, para sua diferenciao, a presena de substncias especficas, como a


substncia morfogentica e a secreo andrognica.
Diversas so as causas que podem gerar a masculinizao da genitlia dos
indivduos que cromossomicamente so femininos: a produo excessiva de andrgenos
pelas supra-renais (sndrome adreno-genitais), andrgenos provenientes da placenta da
me;andrgenos ingeridos pela me para evitar o aborto.Dessa forma, o recm- nascido
feminino com a sndrome adreno-genital apresenta clitris grande e fuso das salincias
genitais; em casos extremos, poder ser considerado um menino e educado como tal.
Pode ocorrer tambm inversamente a feminizao das genitlias internas e externas
do indivduo cromossomicamente masculino. Estes nascem com a sndrome da
feminizao testicular, sendo criados como meninas, com desenvolvimento fsico e
psquico tipicamente femininos; so estreis e no menstruam.Seus dutos genitais so,
contudo, masculinos.
Existem entretanto, graus de intersexualidade, levando a falta dos caracteres
secundrios como falta de barba ou aumento das mamas nos meninos.636
Desta forma, como dispem Delton Croce e Delton Croce Jr., compreende-se que
da deficincia testicular embrionria ou da falha de resposta dos tecidos perifricos, no
homem e na mulher,pela exposio do feto a andrognios potentes, resultem anomalias dos
genitais externos integrantes do intersexualismo.637
No hermafroditismo verdadeiro temos a presena de gnadas masculinas e
femininas, possuindo tanto tecido testicular como ovariano no mesmo indivduo.
Aduz Javier Lpez-Galiacho Perona que o hermafroditismo verdadeiro um
fenmeno raro apontando para uma mdia de 300 casos inscritos neste sculo,
apresentando o indivduo um mosaico cromossmico paralelo XX/XY, que induz
formao de rgos genitais ambguos, que os torna estreis.638
No pseudo-hermafroditismo, por outro lado, as glndulas internas apresentam as
caractersticas de um nico sexo, mas h dubiedade na conformao dos rgos externos.
636

Em casos como o explanado, aduz Helio Gomes que a masculinizao na mulher seria resultante de
alteraes das suprarrenais ou dos ovrios, que provocariam o aparecimento de caracteres secundrios
masculinos. Nos indivduos do sexo masculino, as consequncias da diferenciao sexual anmala
expressariam uma maior virilizao genital. GOMES, Helio. Medicina Legal, Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 25ed.,1987, p. 265. Apud SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 65.
637
CROCE, Delton; CROCE Jr., Delton. Manual de medicina legal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 483.
638
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 47-48.

241

Diagnosticado o quadro clnico de hermafroditismo, a cirurgia corretiva adequando


o sexo externo ao interno ou o oposto recomendvel, conforme dispe Silvrio da Costa
Oliveira, a deciso sobre a predominncia do sexo interno ou externo deve levar em
considerao a ocasio do procedimento cirrgico corretivo, se durante a infncia e antes
de o indivduo comear a se definir dentro dos padres de masculinidade e feminilidade
socialmente impostos, ser dada preferncia ao sexo cromossmico, adequando a aparncia
externa ao caritipo e rgos internos. Se a cirurgia ocorrer em momento mais tardio,
dever predominar o sexo culturalmente aceito pelo indivduo. O diagnstico de
hermafroditismo excludente do de transexualismo.639
A importncia do diagnstico prematuro de intersexualidade inconteste, pois gera
a ambiguidade srios problemas de insero social do paciente, alm da instalao de
traumas e frustraes, que abalam ou diminuem-lhe a autoestima.
Para Vicente Renato Bagnoli, ngela Maggio da Fonseca e Paulo Augusto de
Almeida Junqueira, os fatores que determinam o sexo so: cromossmico, gonadal,
somtico, civil e psicossocial, que atuam em forma sequencial durante a embriognese.
Define-se como intersexo o indivduo que apresente discordncia de um ou mais desses
fatores, independentemente de haver ou no ambiguidade dos genitais.
Apontam ainda os autores que a classificao clnico-laboratorial desses indivduos
permite agrup-los em:
Disgenesia gonadal apresentam fentipo feminino, rgos genitais internos e
externos femininos nos padres infantis, gnadas indiferenciadas e caritipo varivel.
Clinicamente, quando a estatura normal e no existem malformaes denominada de
forma pura, e se a estatura for baixa e houver malformaes somticas, sndrome de Turner
e variantes.
Pseudo-hermafroditismo feminino so mulheres com fentipo e rgos genitais
externos virilizados (por andrognios exgenos, tumores maternos produtores de
andrognios e hiperplasia congnita de suprarrenais), genitais internos femininos, ovrios e
caritipo 46, XX. Deve-se salientar que a virilizao de intensidade varivel, desde
discreta hipertrofia do clitris at formao de seio urogenital, por vezes impossvel de
diferenciar de indivduo do sexo masculino.

639

OLIVEIRA, Silvrio Costa de. Transexualismo. p. 6. Disponvel em: <www.sexodrogas.psc.br>.

242

Pseudo-hermafroditismo masculino homens com fentipo e rgos genitais


externos femininos ou ambguos (deficincia na produo de andrognios, receptores com
graus variados de insensibilidade aos andrognios, hipoplasia ou agenesia das clulas de
Leydig, ao exgena de antiandrognios, deficincia do fator inibidor dos ductos de
Mller), genitais internos masculinos, caritipo 46, XY.
Hermafroditismo verdadeiro indivduos com fentipo e rgos genitais externos
ambguos, assim como os genitais internos (etiologia ainda discutvel, quando no h
anomalia cromossmica). Por vezes, os genitais podem apresentar assimetria. A
caracterstica desse grupo a presena, no mesmo indivduo, de elementos gonadais
masculinos e femininos, isto , pode haver ovrio e contralateralmente testculo, outras
associaes ou ovotestis (gnadas com parte testculo e parte ovrio), o caritipo
varivel.640
Para realizar-se o diagnstico, tem-se que, o exame clnico, fundamental. Na
anamnese, as queixas mais comuns na infncia so anomalias dos rgos genitais,
malformaes somticas, hrnias inguinais; enquanto na puberdade a amenorria,
infantilismo sexual ou puberdade heterossexual. importante considerar-se os
antecedentes familiares e os antecedentes pessoais. O exame fsico geral e dos rgos
genitais deve ser minucioso, possibilitando observar anomalias e sugerir o provvel
diagnstico.
Os exames complementares bsicos, indicados pelos autores que conduzem ao
diagnstico so: cromatina sexual, caritipo leucocitrio, andrognios da suprarrenal
(sulfato deidroepiandrosterona e 17 alfa-hidroxiprogesterona), morfologia dos rgos
genitais internos (ultrassom ou endoscopia), radiografia de mos e punhos (idade ssea) e
histologia gonadal. A interpretao desses exames permite o diagnstico diferencial entre
os grupos de intersexo, como relatado:
Disgenesia gonadal a cromatina sexual pode ser positiva quando o caritipo for
46, XX (pura) ou negativa com caritipo 46, XY (pura), 45, X (Turner e variantes) ou 45,
X/46, XY (assimtrica); os andrognios suprarrenais so normais; os rgos genitais
internos so femininos hipoplsicos; a idade ssea retardada em relao cronolgica; e as
gnadas so fitas indiferenciadas, sem elementos germinativos.
640

BAGNOLI, Vicente Renato; FONSECA, ngela Maggio da; JUNQUEIRA, Paulo Augusto de Almeida.
Estados intersexuais. Diagnstico e tratamento. SOGESP - Associao de Obstetrcia e Ginecologia do
Estado de So Paulo. p. 3-5. Disponvel em: <www.sogesp.com.br>.

243

Na Sndrome de Turner, a morfologia genital externa apresenta configurao


feminina, incompleta, com aspecto infantil. Os pacientes geralmente so registrados como
meninas.
Na Sndrome de Klinefelter, h a presena de uma alterao numrica de
cromossomos sexuais (47-XXY), que causa morfologia masculina com atrofia testicular,
esclerose tubular, ginecomastia, e caracteres secundrios frgeis. Os pacientes geralmente
so registrados como meninos.
A Sndrome de Morris, presente em mulheres de constituio somtica normal, mas
com rgos genitais impberes. Sua diferenciao sexual inicia-se masculina, sendo que
num momento posterior neutraliza-se a secreo hormonal dos testculos e prossegue-se a
evoluo embrionria feminizante. Os pacientes so geralmente registrados como
meninos.641
Pseudo-hermafroditismo feminino cromatina sexual positiva; caritipo 46, XX;
andrognios supra-renais elevados na hiperplasia congnita e normais nas demais formas;
rgos genitais internos femininos; idade ssea avanada em relao a cronolgica (na
hiperplasia congnita); as gnadas so ovrios no padro anovulatrio.
Pseudo-hermafroditismo masculino cromatina sexual negativa; caritipo 46, XY;
andrognios supra-renais normais; rgos genitais internos masculinos, idade ssea
compatvel com a cronolgica; as gnadas so testculos com graus variados de hipotrofia
ou mesmo degenerao.
Hermafroditismo verdadeiro a cromatina sexual positiva quando o caritipo for
46, XX ou 46, XX/46, XY ou negativa com o caritipo 46, XY; os andrognios da
suprarrenal so normais; os rgos genitais internos mostram aspectos variveis, por vezes
s caracterizados pela endoscopia; a idade ssea compatvel com a cronolgica; a
histologia das gnadas revela elementos testiculares e ovarianos com diferentes
distribuies.
Para efetuar-se o tratamento, no entender dos autores, alguns princpios bsicos
orientam a conduta nos estados intersexuais. Assim, deve-se concluir o diagnstico o mais
precocemente possvel, para ento atribuir-se o sexo do indivduo; sempre que possvel
deve-se adotar o sexo gentico, mas quando a genitlia for muito rudimentar, dar
preferncia para o sexo feminino; uma vez estabelecida a identidade sexual (ao redor de 18
641

LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 49.

244

meses de idade), essa identidade deve ser preservada.Assistncia psicolgica e orientao


familiar so de fundamental importncia, devendo ser iniciadas j por ocasio do
diagnstico e continuadas por toda a vida desses indivduos. Medidas cirrgicas esto
indicadas para melhorar o aspecto do fentipo e rgos genitais. Em se tratando de
feminilizao, antes dos 18 meses deve-se realizar abertura do seio urogenital, amputao
do clitris e plstica do vestbulo. Na ausncia de vagina, indica-se a neovaginoplastia
quando houver desejo de relacionamento sexual, ou havendo, condies dilatao
progressiva pela tcnica de Frank no perodo da puberdade. Se a opo for masculina,
deve-se realizar a ortofaloplastia, correo de hipospdia e criptorquidia tambm por volta
dos 18 meses.
Ateno especial merecem as gnadas disgenticas, os testculos criptoqudicos e o
ovotestis, que devem ser extirpados no perodo da puberdade, pois apresentam risco de
transformao neoplsica.
Para finalizar o tratamento cirrgico deve-se remover os rgos em desacordo com
o sexo do indivduo.
A complementao para melhoria do fentipo e tambm para complicaes
decorrentes da carncia hormonal feita com reposio hormonal. Assim, indivduos que
possuam tero devem utilizar esquemas cclicos com estrognios conjugados (0, 625 a 1,
25 mg por dia) e acetato de medroxiprogesterona (10 mg por dia durante 10 dias); no
havendo tero, bastam os estrognios no mesmo esquema. Essa reposio deve ser iniciada
na poca da puberdade e mantida at a senilidade. Na hiperplasia da suprarrenal, o
tratamento consiste na administrao de corticides (prednisona 5 a 10 mg dia),
permanentemente, desde o diagnstico.
Os indivduos com opo masculina devem ser submetidos a tratamento com algum
dos andrognios disponveis no mercado, em doses ajustveis a cada caso.
Apontam ainda que, deve ser ressaltada a importncia do diagnstico precoce,
assim como da adoo de medidas teraputicas corretas, em poca oportuna, para conferir
caracterstica o mais prximo possvel ao sexo adotado e assim melhorar o prognstico
social e sexual desses indivduos, bem como seu convvio familiar e social.642

642

BAGNOLI, Vicente Renato; FONSECA, ngela Maggio da; JUNQUEIRA, Paulo Augusto de Almeida,
cit., p. 6-8.

245

Envolve a intersexualidade a estrutura morfolgica do sexo e os consequentes


desdobramentos na sexualidade humana, uma vez que, est intimamente ligado estrutura
genital e extragenital do indivduo, que por sua vez, como aduz Roberto Farina, intervm
no s na identificao da pessoa natural, mas tambm na efetiva realizao do ato sexual,
onde concebe Bonnet que no basta a existncia de todos os caracteres, necessria a
conformao genital normal para os fins a que se destinam. 643
Dependendo da fase de vida do indivduo portador de pseudo-hermafroditismo, a
adaptao ao sexo obedecer ao caritipo apresentado (sexo cromossmico ), quando o
diagnstico realizado na tenra idade do individuo ou ao sexo psicossocial, quando da
manifestao dos caracteres secundrios da sexualidade na puberdade ou mesmo na idade
adulta, tendo em vista a identidade de gnero.
Essa prtica utilizada nos centros mdicos, valorizando-se o respeito dignidade
do ser humano, visando a insero social plena do indivduo, pois, contrrio fosse,
inmeros problemas de ordem psquica seriam importados ao paciente, que se veria sendo
obrigado a conviver num sexo diferente daquele em que se acreditava pertencente.
A Resoluo CFM n. 1664, de 12.05.2003, dispe sobre as normas tcnicas
necessrias para o tratamento de pacientes portadores de anomalias de diferenciao
sexual. Determina que o diagnstico e tratamento dos casos envolvendo anomalias da
diferenciao sexual sejam efetuadas por equipe multidisciplinar; impe a realizao de
exames complementares envolvendo dosagens hormonais,citogenticos, imagem e
anatomopatolgicos; faculta ao paciente que apresentar condies a participar ativamente
da definio de seu prprio sexo; assim como impe o esclarecimento detalhado da
conduta do tratamento ao paciente (se for o caso) e a seus familiares, devido aos graves
transtornos de ordem biolgica e natural causados pelo erro na definio sexual de
indivduo.644
Desta forma, tem-se que, aps o diagnstico de intersexualidade, primaz a
realizao da cirurgia reparadora, que, quanto mais cedo for feita, maior ser a adaptao
scio-psicossocial do paciente, visto que nos casos de intersexualidade h uma
indeterminao da identidade sexual do indivduo.

643

FARINA, Roberto. Transexualismo: do homem mulher normal atravs dos estados de intersexualidade e
das parafiliais. So Paulo: Novolunar, 1982, p. 112 e BONNET, Emilio Federico Pablo Medicina Legal,
op. cit., p. 1007 ambas as obras Apud SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 32-33.
644
Conselho Regional de Medicina Resoluo CFM n.1664 de 12.05.2003.

246

Logo, entendemos, em face do exposto, que inconteste o direito redesignao


sexual do portador de intersexualidade, pois direito personalssimo garantir-lhe- a
positivao da sua identidade sexual e com ela a garantia de direitos nsitos sua
personalidade, observados em diversos aspectos, como o moral, o fsico, o psiquico, o
jurdico, donde se destaca o direito constituio da famlia.
Por outro lado, o desconhecimento das anomalias favorece a rotulagem do
intersexual, quase sempre de forma pejorativa, impondo-lhe, por via de conseqncia, uma
enorme dificuldade em seu convvio social.645
Para Antonio Chaves, quando a realizao da cirurgia de mudana de sexo decorre
de hermafroditismo, havendo simples erro natural e adotadas as prticas atinentes,
nenhuma dificuldade conceitual se estabelece em matria de liceitude da interveno
cirrgica, tal como comprova a deciso pioneira advinda de Apelao n.235.341 do TJSP.
Assim, definido o sexo predominante, nada impede que seja deferida a adequao do
assento de nascimento, assumindo o paciente prenome compatvel com o seu sexo
fenotpico (RT 444/91).646
Uma vez redesignado o sexo jurdico, o intersexual tem o direito alterao
registral para o seu sexo fenotpico agora adequado com o genotipico.
Importante nos parece ressaltar que, a preocupao com as questes atinentes ao
hermafroditismo e a consequente insero do seu portador ao universo social, aqui
entendida tambm a famlia, alm da poltica, e das consequencias sociais e hereditrias
que pode gerar, no recente. Rudimentos sobre o tema podiam ser encontrados no
Digesto de Justiniano, que traz consignado na lio de Ulpiano: Quaeritur:
hermaphroditum cui comparamus?Et magis puto eius sexus aestimandum, qui in eo
praevalet Pergunta-se: A quem equiparamos o hermafrodita? E eu julgo que deve ser
estimado mais pelo sexo que nele prevalece (Ulpianus libro primo ad Sabinum, D.1.5.10).
645

Em ambos os julgados pode-se perceber a suprema importncia do diagnstico preciso instrudo com todos
os exames complementares para a realizao da insero psicossocial do indivduo: Ap. Civ com Reviso
1894174800 8Cm Dir Priv Responsabilidade Civil- Indenizao por erro de diagnstico mdico Pseudo- hermafrodita, alegao de que o sexo da criana, quando do nascimento, teria sido indicado de
modo errado pelo mdico responsvel pelo parto - Duas aes idnticas propostas, uma pelos pais em nome
prprio, outra por eles em nome da criana - Fundamento idntico, em ambas, com decreto de
improcedncia. Rel. Luiz Ambra. Data do registro 20.08.2008; Apelao Cvel com Reviso 297879480010 Cm Dir Priv Retificao de registro civil Mudana de sexo. Sentena de procedncia correta, eis
que se tratava de pessoa com genitlia ambgua, falo tipo no desenvolvido, testculos atrfcos, com
ausncia de hormnios masculinos e total identificao com o sexo feminino. Apelao no provida.
Rel.Marcondes Machado. Data do Registro 11.05.04.
646
CHAVES, Antonio. Operaes cirrgicas de mudana de sexo: a recusa de autorizao de retificao e
registro civil, cit., p. 7.

247

Nos dias atuais, frente aos avanos cientficos e jurdicos alcanados, pode-se
entender que prevalece ora o sexo cromossmico, ora o sexo social, para a designao
correta do gnero do indivduo.647
Como aduz Roque Monteleone Neto o termo intersexualidade refere-se a um
indivduo que possui um erro na determinao ou na diferenciao sexual sendo que os
aspectos puramente biolgicos da sexualidade, como o sexo gentico ou o gonadal
possuem diferenas bvias dos aspectos psicossociais da sexualidade, tais como a
identidade de gnero ou a orientao sexual.648

3.2.3.1. A conjugalidade do intersexual

No mbito do direito, atinente a questo do hermafrodita, como dispe Rodrigo


da Cunha Pereira, por uma necessidade de identificar o sujeito, seja masculino, seja
feminino e de se definir como ele se apresentar ao mundo jurdico.649
Na concepo de John Money, o hermafroditismo, ou intersexo uma condio
congnita de ambiguidade das estruturas reprodutivas, do modo que o sexo do indivduo
no claramente definido como exclusivamente masculino ou feminino.650
Desta forma, a determinao sexual anmala, impe intrnsecas consequncias
sociedade, no sentido em que, dificultando a determinao da identidade de gnero do
indivduo, atinge terceira pessoa, que, com este, integrar a ordem familiar.
Cumpridas todas as formalidades processuais, e realizao de todos os exames
apontados como necessrios para constatar-se o sexo do indivduo, entendemos que
diferentemente do transexual, o nome do pseudo-hermafrodita adequado ao seu sexo
prevalente, devendo o registro fazer a acomodao, pois a cirurgia de adequao de sexo,
mais que um direito legal concedido, uma conduta mdica visando o bem-estar e sade
clnica do indivduo e representa uma utilidade teraputica e psico-social; um direito
647

ULPIANUS libro primo ad Sabinum, D.1.5.10. In: MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Digesto de
Justiniano, cit., p. 60.
648
MONTELEONE NETO, Roque. Erros da determinao e a diferenciao do sexo. In: DELASCIO,
Domingos; GUARIENTO, Antonio (Orgs.). Obstetrcia, ginecologia, neonatologia. So Paulo: Servier,
1984. p. 313.
649
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais, cit., p. 165.
650
MONEY, John. Sex assingnement in anatomically intersexed infants. In: GREEN, M. D. Richard (Ed.)
Human sexuality a health practitioners text. Baltimore: Williams and Williams Company, 1975. p. 480.
Apud SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 64.

248

natural, personalssimo do cidado que goza de proteo constitucional, pois, a natureza


fez-se num dado momento prevalecer.
Desta sorte, pode-se perceber que a insero do indivduo portador de pseudohermafroditismo a um sexo determinado decorre da realizao de diversos exames que
atestam sua identidade de gnero, amparada pela lei, tendo em vista os direitos da
personalidade, a saber: o direito identidade pessoal, sade, intimidade, identidade
sexual, tendo em vista a valorizao da dignidade da pessoa humana. Deve para tanto, serlhe outorgada a capacidade jurdica plena relativa adequao sexual, no sendo possvel
(nem plausvel) que se lhe restrinja a determinados fins.
Tal como aduz Matilde Josefina Sutter, para a adequao do indivduo sociedade
necessrio que sua designao sexual corresponda do sexo dominante, ou seja, aquele
que seja funcional para o indivduo.651
Em relao aos reflexos atinentes ao direito de famlia, concebe Clvis Bevilaqua
que em matria de casamento, a regra pela dualidade de sexos, a no ser que possam dar
enganos em raros casos de hermafroditismo ou deformaes. Ampliamos esse
posicionamento tambm unio estvel, alada gide de famlia no artigo 226 3 da
Constituio Federal.
Na mesma linha a lio de Dalton Croce e Dalton Croce Jr, para quem os estados
intersexuais, e mais particularmente o pseudo-hermafroditismo constituem erro essencial
em matria de casamento. 652
Cumprida a fase de diagnstico, demais formalidades mdico-legais e
redesignao, conclumos que nada obsta ao intersexual que constitua sua famlia nos
moldes tradicionais. Entendemos que sua conjugalidade no se encontra comprometida,
pois a adequao fenotpica do sexo em face do gentipo (tal como j referido) no impe
uma alterao do sexo, mas uma acomodao frente a uma anomalia que a prpria natureza
gerou.
Como leciona Maria Helena Diniz, a aceitao jurdica da cirurgia reparadora e a
consequente retificao do prenome e do sexo no registro civil geram para o intersexual
operado aptido para o casamento, devendo este, entretanto, informar o futuro cnjuge de
sua condio, evitando assim que o conhecimento posterior ao casamento de fato to
651
652

SUTTER, Matilde Josefina. op. cit., p. 77.


CROCE, Delton; CROCE Jr., Delton. op. cit., p. 483.

249

relevante possa ensejar outra parte o pedido de anulao do casamento por erro essencial
sobre a pessoa, ante a insuportabilidade da vida em comum, luz dos artigos 1556 e 1557,
III do Cdigo Civil. Nas palavras de Alexandre Guedes Alcoforado Assuno, o erro
essencial capaz de provocar a anulao do casamento deve estar revestido dos requisitos de
anterioridade e insuportabilidade da vida em comum para o cnjuge enganado, sendo que o
erro sobre a identidade do outro cnjuge pode-se verificar sobre a identidade fsica ou
civil.653

3.2.3.2. A filiao e o intersexual

Uma vez que o maior problema do portador de intersexualidade justamente


adequar-lhe o sexo estrutura somtica que apresenta e, com isso, inser-lo no mundo
jurdico, pensamos que nenhuma meno desonrosa ou desclassificatria imputar-se-lhe-
em matria de filiao. Ou seja, frente incapacidade procriativa que apresenta, resta-lhe o
recurso da adoo para que se perfaa a continuidade de sua famlia, e esta se regular
pelos princpios constitucionais e legais apresentados nos Diplomas legais: o Cdigo Civil
e o Estatuto da Criana e do Adolescente.

653

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 269-270; ASSUNO, Alexandre Guedes
Alcoforado. Cdigo Civil comentado. Coord. Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2008. p. 1662. Nesse sentido, vem o entendimento dos Tribunais: Hermafroditismo, mudana de sexo e
alterao do registro civil TJAL. Identificao quanto natureza das glndulas sexuais face cirurgia
reparadora teraputica. Necessidade de realizao dos exames laboratoriais conhecidos como caritipo e
cromatina de baar, requeridos pelo MP. Indivduo pseudo-hermafrodita. Recurso provido, para anular-se o
processo, a partir da sentena objurgada,oportunizando-se o pleito do Agente Ministerial,quanto aos
exames,que, in casu, so imprescindveis busca da verdade material. Ex positis, em preliminar, acordam
os desembargadores que integram a 2Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Alagoas,
conhecer do recurso,para dar-lhe provimento,anulando o processo, a partir da sentena,oportunizando que
os exames sejam realizados tal qual o requisitado pelo MP. Apelao Cvel n.9231, 2CCTJAL, jul. 1992.
In PEREIRA, Rodrigo da Cunha. op. cit., p. 182-189.

250

4. A FORMAO DA FAMLIA EM OUTROS SISTEMAS

A formao da famlia tem recebido diversos contornos no direito aliengena, em


virtude do desenvolvimento das cincias, da difuso da cultura, da internacionalizao dos
direitos humanos e da imperiosa influncia da modernizao dos costumes experimentado
na ps- modernidade.
Ao lado das formas tradicionais de constituio da famlia, seja ungida ao
matrimnio, ou ainda unio livre ou monoparentalidade, descortina-se em muitos pases
o reconhecimento da famlia formada por pessoas do mesmo sexo ou mesmo nos estados
intersexuais. Alm do prprio casamento civil, diversos pases do mundo instituram a
parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo em sua legislao e viram a a
descaracterizao da segregao social que vinham sofrendo o homossexual e os
transgneros, decorrente da manifestao de sua sexualidade ou identidade de gnero.
Entretanto, em muitos pases ainda continuam a ser adotadas prticas
discriminatrias, punitivas ou desencorajadoras das relaes homoafetivas.
A controvrsia existente sobre o reconhecimento (ou no) do casamento
homossexual vem suscitanto inmeros debates na comunidade internacional. Poderiam
estes convolar npcias, ou estaria o seu relacionamento ungido ao direito contratual?
Com efeito, o corpo legislativo da maioria dos pases do mundo no contm
previso de casamento entre pessoas do mesmo sexo, com algumas excees feitas pelos
pases do norte europeu, Blgica, Holanda, Espanha, Canad e frica do Sul. Outros
adotam um regime de proteo famlia homossexual considerada como unio livre,
assemelhando-a unio estvel, como a Frana e a Alemanha. Outros ainda permitem o
direito

de

adoo

por

casais

homossexuais,

como

Espanha,Blgica,Holanda,

Canad,Inglaterra,Africa do Sul, e pases escandinavos, por entenderem que nenhum dano


psquico imposto prole decorrente da identidade de sexo de seus pais; a matria, no
entanto,

no

est

pacificada,

sendo

encontradas

divergncias

doutrinrias

jurisprudenciais.
Importante nos parece salientar que existem diversos pontos em comum entre as
parcerias civis registradas e o casamento homossexual no direito aliengena.

251

4.1. Direito francs

Diversos autores procuraram conceituar a famlia, entre eles Mazeaud, para quem a
famlia, mais do que retratar as relaes criadas pela natureza, devia ser organizada
segundo o ideal de vida social dominante, sendo sua definio formada no critrio de
autoridade da famlia, ou Jean Carbonier654, que conceitua a famlia como o conjunto de
pessoas unidas pelo casamento, pela filiao, ou pelo parentesco e afinidade, resultantes do
casamento e da filiao, onde o Estado no penetra; sendo deste a expressso mais
distinguida do tema em territrio francs.
Para Josserand,a famlia se estende em sentidos muito diferentes, num sentido
mais amplo engloba todas as pessoas unidas por laos de parentesco ou afinidade; num
sentido mais estrito rene apenas as pessoas que vivem sob o mesmo teto.Entretanto,
concebe a famlia como uma entidade necessria e sagrada. Envolve o matrimnio, o
parentesco e a afinidade.655
Os irmos Mazeaud ponderam que o legislador ao se ocupar da famlia no o fez
para retratar as relaes humanas oriundas da prpria natureza, mas vislumbrou organizlas segundo o ideal de vida social dominante. Esboa, assim, a sua definio:
agrupamento formado por pessoas que, em razo de seus elos de parentesco ou qualidade
de esposos, so submetidos comunho de vida da qual assumem conjuntamente a direo
moral e material.656
A doutrina francesa, atrelada ao Cdigo de Napoleo, define a famlia como o
conjunto de pessoas unidas pelo casamento, pela filiao, pela adoo ou por um
parentesco resultante de uma descendncia comum.657
No entanto, prev o artigo 326 do Cdigo Civil a possibilidade do parto incgnito,
ou seja, sem que se figure no registro de nascimento do infante os dados de sua genitora, o
que no acarreta, desta forma, nenhum elo de parentesco, pois mantm preservada a
identidade da me, salvo os direitos da personalidade do filho de conhecer sua ascendncia

654

CARBONNIER, Jean. Droit civil: la famille: les incapacits, cit.; MAZEAUD et CHABAS. Leons, cit.,
Tit I et II, p. 6.
655
JOSSERAND, Louis. Derecho civil: la famlia. Burnos Aires, 1952. t. 1, v. 2, p. 3-5.
656
MAZEAUD, Henri et Leon; MAZEAUD, Jean. Leons de droit civil, cit., p. 28 e 42.
657
PLANIOL, M.; RIPERT, G.; ROUAST, A. Trait pratique de droit civil franais: la famille. 2. ed. Paris:
LGDJ, 1952. t. 2, n. I.

252

biolgica. Na inteligncia do artigo 316 do mesmo Diploma legal, prev a lei um prazo
legal para a reverso desse quadro no caso de arrependimento.658
Na Frana, a recente lei de 25.7.1994 proclama que a famlia um dos valores
essenciais nos quais fundada a sociedade;o direito de famlia francs foi modificado
recentemente pela adoo da Conveno Internacional sobre os direitos da Criana adotado
pela ONU em 20.11.1989 e, por outra parte, pela lei n93-22 de 8.1.1993.659
luz do pensamento de Grard Cornu, a liberdade do casamento, a liberdade
nupcial ou matrimonial constitui, sob a garantia do Estado, uma liberdade pblica, uma
liberdade fundamental. Para o grande jurista francs, o casamento ao mesmo tempo uma
celebrao e um contrato; um ato consensual que pode ter por celebrao a modalidade
civil, laico,aou religiosa.660
Aduz ainda que o casamento um estado que muito bem define a pessoa no seio da
famlia: estado de esposos, direito do casal legitimamente constitudo, que, por sua vez,
possui o statut conjugal, que apresenta uma variada gama de regras essenciais que
constituem o estado matrimonial de base e representam o modelo matrimonial francs.
Assim indica o autor Si dans la formation, le mariage est um contract, il est, dans ses
effets une institution. Suas regras constitutivas so de ordem pblica, e este, uma
instituio privada que obedece aos interesses coletivos, submetendo-lhe a lei
regulamentao dos interesses familiares protegidos pelo Estado: cest la famille que
lordre public protege.661
O casamento pode ento ser definido como uma forma particular de contrato civil
porque deriva do consentimento dos esposos-, solene, atravs do qual um homem e uma
mulher se unem visando viver conjuntamente e formar uma famlia, que geriro
conjuntamente em observncia aos ditames morais e materiais.
As condies para o casamento na lei francesa so: a diferena de sexo, embora o
Cdigo Civil no a mencione de forma expressa, ela se encontra subentendida; capacidade
do agente (arts. 114 e 115 do CC); consentimento vlido dos nubentes (art.146 CC);
658

Tambm so respeitadas as deliberaes da Lei de 22.1.2002 relativas aoacesso s origens das pessoas
adotadas e pupilas do Estado (em casode accouchement sous x, ou de menores encaminhados adoo);
Conveno de Nova York de 26.1.1990, art.7-1 relativa aos direitos do menor; Conveno Europeia dos
Direitos Humanos, art.8 direito de respeito vida privada e familiar. BRAHINSKY, Corinne Renault.
Droit des personnes et de la famille. Paris: LGDJ, 2008. p. 173-174.
659
BRAHINSKY, Corinne Renault. Droit de la famille, cit., p. 10.
660
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 271-275.
661
Id. Ibid., p. 84.

253

ausncia de casamento anterior sem dissoluo de vnculo conjugal anterior; ausncia de


parentesco ou aliana (art. 164); consentimento dos pais - quando o nubente for menor, e
prazo de 300 dias aps a viuvez.662
Como a brasileira, a estrutura tradicional da famlia francesa aboliu o ptrio poder,
o poder marital, prevalecendo o princpio constitucional da igualdade entre os cnjuges e
da prole, esta instituda pela Lei de 3.1.1972.
Outras situaes familiares menos tradicionais vigoram tambm na sociedade
francesa moderna. So chamados na doutrina de estados paramatrimoniais, donde se
destaca a unio livre e suas modalidades.
Devido ao aumento do nmero de unies livres e o consequente decrscimo de
relaes matrimoniais, a jurisprudncia passou a reconhecer importantes efeitos a estas,
desde que contenham os elementos de estabilidade e durabilidade, estendendo-lhes, ento,
certos direitos concedidos anteriormente s famlias matrimonializadas.663
O concubinato, presente na doutrina francesa, fora visto perante o entendimento dos
Tribunais como uma relao que no cria efeitos jurdicos entre os concubinos devido ao
seu carter de imoralidade, como ensinam os Mazeaud, embora fosse prevista a
possibilidade do estabelecimento de relaes pecunirias entre estes, mormente a
indenizao por trabalhos prestados. A jurisprudncia aplicava ao concubinato as regras da
sociedade de fato.664
Desta forma, aps muitos debates e hesitaes, o governo francs adotou um
estatuto do concubinato aberto a casais homossexuais ou heterossexuais. Sua
regulamentao legal facultada desde a vigncia da Lei de 15.11.1999 que, atravs dos
pactos de convivncia, inseriu no Cdigo Civil uma definio de concubinato, luz dos
seus artigos 515-1 e seguintes.665
Existe, portanto, luz da legislao francesa, dois tipos de unio livre: a unio livre
pura e simples e a unio livre atrelada a um pacto de convivncia solidria.666
A Conveno Europeia dos Direitos Humanos impe uma diferena de tratamento
em matria de proteo familiar entre a famlia casamentria e a concubinria, salvo
662

HUBRECHT, Georges; VERMELLE, Georges. Droit civil. 15. ed. Paris: Sirey, 1993. p. 38.
CORNU, Gerard. Droit civil: les personnes, cit., p. 91.
664
MAZEAUD, Henri et Leon; MAZEAUD, Jean. op. cit., p. 50.
665
FULCHIRON, Hugues. Pacs et partenariats enregistrs en DIP franais, cit., p. 86-87.
666
TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. Droit civil: les personnes, la famille, les incapacits. 7.
me ed. Paris: Dalloz, 2005. p. 517.
663

254

quando envolve o interesse de menores. Em face da jurisprudncia da Corte, as relaes


concubinrias podem ser protegidas sob o fundamento do direito ao respeito da vida
privada, como dispe o artigo 14.667
Grard Cornu aponta para um carter um tanto eventual nas unies livres na Frana,
a tal ponto que podem ser elas durveis e estveis (unio estvel) ou mesmo unies
passageiras e efmeras tout est diversit afirma ele. A diversidade a marca essencial
da unio livre, fenmeno irredutivelmente polimorfo. O casamento um, a unio livre
pode ser plrima.668
Aponta, ainda a presena da unio estvel sem pacto de convivncia e a unio livre
engajada num pacto civil de solidariedade conhecida propriamente por pacs, que
dividiu profundamente os espritos franceses: droit sens consensus, mais droit positif.669
Nesse universo, a famlia adulterina tem seu espao, e por mais que represente na
prtica um delito civil produz seus efeitos: o vicio do adultrio no suficiente para privar
a concubina dos direitos reparao em face de terceiros.
A famlia incestuosa, tambm presente no universo familial francs, aproxima dois
seres que no poderiam se casar, em face dos impedimentos matrimoniais. Velada,
clandestina, este tipo de unio no possui o status de unio estvel, no gerando, por seu
turno, nenhum direito entre os partcipes, pelo contrrio, considerada como imoral le
lieu maudit des interdits. No corresponde, entretanto, sob a tica de Cornu, a um
problema social, pois ocorre sob a forma dissimulada de relaes ocasionais. 670
Outra forma de famlia paramatrimonial que tem ocorrido em solo francs a unio
passageira. Livre e efmera, corresponde a um relacionamento eventual , sans
lendemain. Entretanto, se esta unio for advinda de estupro ou posse sexual mediante
fraude pode a mulher pedir indenizao por perdas e danos.
Gera, grande polmica na atualidade, a efetiva proteo que se deve outorgar por lei
aos relacionamentos compostos por pessoas do mesmo sexo.
Tal como preleciona Corinne Brahinsky, o concubinato ou unio livre, designa uma
unio fora do casamento, que comporta certa estabilidade e durao. a unio informal
667

DEBET, Anne. Linfluence de la convention eurepenne des droit de lhomme sur le droit civil, cit., p.
648; TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 517.
668
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 85; HUBRECHT, Georges; VERMELLE, Georges. op. cit.,
p. 47.
669
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 105.
670
Id. Ibid., p. p 102; BRAHINSKY, Corinne Renault. Droit de la famille, cit., p. 13.

255

que envolve um homem e uma mulher vivendo maritalmente. Anteriormente ao PACS, as


unies amorosas estveis e durveis, em que se encontrava presente a comunho de vidas,
porm formada por pessoas do mesmo sexo denominadas unions damitis
homossexuelles no apresentavam tutela legal na Frana, pois o Cdigo Civil impunha a
diversidade de sexos para o reconhecimento das relaes familiares.
A jurisprudncia dos Tribunais franceses negara, em diversas oportunidades, o
reconhecimento

do

concubinato

homossexual,

seja

no

mbito

previdencirio

(Soc.11.7.1989), seja reconhecendo a relao concubinria. Os benefcios previdencirios


comearam a ser perquiridos pelos casais homossexuais a partir da promulgao da Lei de
27.1.1993, complementada pelo Decreto de 27.3.1993, que previa que toda pessoa que
vivesse em carter estvel e permanente por mais de doze meses poderia se beneficiar
desses direitos. Como a referida lei no fez meno explcita diversidade de sexos,
passou a reconhecer esse direito tambm aos homossexuais.
A comprovao da estabilidade e durao das relaes concubinrias se faz
mediante a expedio de um certificat de concubinage ou um simples attestation sur
lhonneur.671
A proteo da vida familiar encontra respaldo na Conveno Europeia dos Direitos
Humanos. Numerosos dispositivos completados pela jurisprudncia da Corte aplicam-se s
questes familiares. O direito de formar uma vida em famlia funda-se no art.8 da referida
Conveno.
Define-se vida familiar aquela advinda das relaes conjugais ou concubinrias,
desde que apresente carter efetivo e duradouro, assim como as relaes parentais. Apesar
da evoluo do pensamento, as relaes formadas por um casal homossexual no foram
legadas proteo enquanto vida familiar, sendo-lhes auferida proteo patrimonial.672
As grandes mobilizaes do movimento homossexual, nos idos dos anos 1970,
logrou ao Presidente Franois Mitterrand o compromisso de acabar com a homofobia em
solo nacional. Em 1981 manifestou-se a Unio Europeia, mediante recomendao votada
em 8 de julho do corrente ano, sobre a igualdade e o direito de defesa dos direitos
humanos, respeitando-se assim as preferncias sexuais de cada um.

671
672

BRAHINSKY, Corinne Renault. Droit de la famille, cit., p. 13-15.


DEBET, Anne. op. cit., p. 606.

256

Nos anos 1980, a disseminao da AIDS e a expanso dos relacionamentos


homossexuais fez com que, em face das dificuldades enfrentadas para a administrao da
vida comum, fossem iniciadas militncias em favor da elaborao de projetos de lei que
proporcionassem o reconhecimento legal dessas relaes. Assim, foram iniciados os
primeiros esboos do que mais tarde surgiu como pacto civil de solidariedade.673
Na Frana, desde 1999 vigora o pacte civil de solidarit,conhecido como pacs,
que tomou forma com o advento da Lei de 15.11.1999, que, sob o nome de pacto civil de
solidariedade, conferiu organizao da vida comum fora do casamento independendo
serem os casais homossexuais ou no.Conferiu aos seus adotantes um novo estado
conjugal: pactualizado.
Como leciona Paulo Rodrigues Vieira, o momento de elaborao do pacs foi
envolvido num grande debate sobre a questo da liberdade e da opo sexual, sendo o
maior desafio dos seus incentivadores a demonstrao de que ele no seria um elemento
destruidor da famlia alada no casamento, mas, sim, traria consignado um avano das
cincias jurdicas em matria de direito sexualidade, que busca a valorizao da
dignidade da pessoa humana.674
Entretanto, na esteira do pensamento de Dominique Fenouillet, a contratualizao
da famlia, mormente sob a gide do Pacs, apagou sensivelmente a fora do matrimnio
como formador da famlia, institucionalizando novas formas de comunho.675
Inserido no Cdigo Civil francs, art.515-1 a7, a natureza jurdica do pacto civil de
solidariedade , na realidade, um contrato civil de uma espcie nova: contrato prprio s
pessoas fsicas, firmado para organizar a vida em comum dos casais, independentemente
da sua opo sexual,e que apresenta um ntimo acento social.
Trata-se portanto, de uma modalidade convencional de organizao da vida comum
fora do casamento entre duas pessoas, fruto do Decreto n 99-1090 e n 99-1091 de
21.12.1999, cuja necessria publicidade conferida pelo registro do pacto em cartrio, tal
como dispe o artigo 515-3 al.1 do Cdigo Civil francs. Sua natureza interpe-se entre o
casamento e a unio livre, faltando-lhe a substncia do casamento e excedendo-se de
formalidades no presentes na unio livre.

673

BORRILLO, Daniel. Homosexuels quels droits?, cit., p. 20-26.


VIEIRA, Paulo Rodrigues. A questo da sexualidade no pacto civil de solidariedade. In: VIEIRA, Tereza
Rodrigues (Coord.) Biotica e sexualidade. So Paulo: Ed. Jurdica Brasileira, 2004. p. 91-92.
675
FENOUILLET, Dominique. Couple hors mariage et contrat, cit., p. 84.
674

257

Em se determinando a capacidade de se adotar o pacto civil de solidariedade,


poder-se-ia falar de uma funo social do mesmo, pois determina a gama de pessoas que
poderiam ter sua convivncia formalizada atravs deste: afastada a impossibilidade em
face do sexo, recai o impedimento pactualizao sobre a capacidade dos agentes e a
ausncia de vcio de consentimento. Respeitam-se para a formalizao do pacto os mesmos
impedimentos civis para contrair-se o matrimnio formal, dentre eles o incesto e a
poligamia, sob pena de nulidade absoluta em face da moralidade pblica.
Esto impedidos de formalizar o pacto: em linha direta, entre ascendentes e
descendentes e afins; entre colaterais at o terceiro grau;qualquer pessoa que seja casada
ou j esteja engajada em pacto civil de convivncia anterior.Obedece o pacto ao princpio
da moralidade pblica, respeitando a monogamia. Demonstra-se como um ato jurdico e
no uma unio livre de fato, por isso sujeita-se a certas caractersticas formais, sendo
oponvel erga omnes.
O pacto s pode ser concludo entre duas pessoas maiores e capazes, que tenham,
espontaneamente, livre de vcios de consentimento, decidido formalizar sua unio. As
partes tm o dever de mtua assistncia, respondem solidariamente s dvidas contradas
em face das necessidades da vida comum, como alimentao, aluguel, entre outras. Quanto
ao regime de bens, este, luz do disposto no art 515-5 do Cdigo Civil francs, seria o da
comunho parcial, permanecendo -se em propriedade de seu detentor originrio os bens
adquiridos antes da contratualizao ou mesmo depois desta, se adquirido a ttulo gratuito.
Aos bens adquiridos na constncia do pacto far-se- a diviso igualitria de 50% para cada
parte.
Em relao obrigao alimentar, esta no devida quando da ruptura do
pacto.Como preconiza Grard Cornu o pacto no um casamento, e o bom senso diz, por
exemplo, que a ajuda material esperada por cada um segundo a conveno previamente
fixada em cada caso, de acordo com a faculdade de cada um.676
O pacto civil adquire um acento social em todos os domnios exteriores ao Cdigo
Civil onde ele penetra. A solidariedade que a lei estende aos parceiros do pacto abrange:
em matria social seguros doena e auxlio maternidade, alm de penso em caso de
morte durante a vigncia do pacto; em matria locatcia em caso do abandono do
domiclio pelo locatrio, seu parceiro como o cnjuge ou o concubino beneficia-se da

676

CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 105-113; VIEIRA, Paulo Rodrigues. op. cit., p. 92-93.

258

continuidade do contrato de locao ou arrendamento, sendo-lhe este transferido em caso


de morte do locatrio inicial; em matria fiscal a existncia de um pacto exerce uma
influncia sobre a situao fiscal dos parceiros, pelo menos quando este pacto adquirir uma
certa estabilidade temporal. Assim, as partes so objeto de uma imposio comum, a contar
da imposio de rendimentos a partir do terceiro ano do registro do seu pacto; no plano do
direito do trabalho; na funo pblica; alm dos benefcios conferidos a estrangeiros na
vigncia do pacto, equiparando-se aos benefcios dos cnjuges e dos concubinos.
No tocante concluso do pacto, este pode ter fim em qualquer momento da sua
existncia, bastando, para tanto, somente o carter volitivo de ambas as partes ou de uma
delas, a morte,o casamento ruptura unilateral e a perda de capacidade.677
Por falta de conveno inicial, a liquidao e a partilha dos bens da constncia do
pacto so judiciais, luz do art 832 do CC Francs.
O cartrio onde foram formalizados inicialmente os termos do pacto civil de
convivncia ser o mesmo onde sero averbadas quaisquer modificaes realizadas na
constncia do pacto e tambm o seu termo de resciso. 678
Enquanto discreto quanto aos efeitos pessoais que gera, produz o Pacs importantes
consequncias em matria patrimonial para as partes envolvidas. Num sentido de maior
preciso tcnica, do direito das obrigaes, o pacto designa a modalidade de obrigao que
torna os pactantes codevedores solidrios de certas dvidas, solidariedade passiva nos
termos do artigo 1200, V e artigo 514-4, al 2 do Cdigo Civil francs.
Em 30.11.2004, foi remetida para apreciao uma proposio de Emenda ao
PACS, principalmente no que tange ao regime de bens, sendo decidido, em 2006, pelo
legislador, a aplicao ao Pacs dos regimes de bens anlogos aos do casamento. Vige,
porm, o princpio da separao de bens no Pacs, por entender o legislador que este adaptase melhor aos objetivos iniciais de liberdade pessoal e patrimonial que se estabelece nos
pactos.679
Em caso de falecimento de uma das partes tem-se que o pacs no gera nenhum
efeito em matria sucessria, pois no so chamados a suceder aos bens do outro os
pactantes ab intestat, uma vez que o pacs situa-se fora do direito de famlia. imperativa a
677

Retratam Franois Terr e Dominique Fenouillet que entre 1999 e 2004 foram elaborados 131.651 pacs
dos quais 15.641 foram dissolvidos. In. TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 537.
678
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 115-116.
679
BRAHINSKY, Corinne Renault. Droit des personnes et de la famille, cit., p. 108-109.

259

realizao de um testamento para que o outro seja assim beneficiado com o seu quinho
correspondente aos bens do falecido.680
Quanto aos efeitos pessoais conferidos pelo Pacs, este no cria elos de famlia ou de
aliana particular. No obriga a coabitao ou a fidelidade entre as partes. Tambm no
produz nenhum efeito sobre o estado pessoal, em matria de nome ou nacionalidade.681
Entretanto, a ideia de solidariedade entre as partes est presente, assim como o
respeito ordem e moralidade pblica. Mais que um dever, como ensina Cornu, a vida
em comum um postulado, embora a lei tome por base a ocorrncia de uma vida comum
oficialmente declarada, pois ser o pacto registrado em cartrio, art 513-3 al 1 do Cdigo
Civil francs.682
Observamos com Hugues Fulchiron e Andras Bucher que a natureza jurdica do
Pacs encerra uma contradio interna, oriunda da vontade do legislador em deix-lo
adstrito ao universo contratual em detrimento do elo familial que lhe sugere desde a sua
origem, pois entendemos que este guarda uma intensa ligao com o direito de famlia uma
vez que regula a vida comum de um casal, e no s na sua esfera patrimonial, como
querem alguns, mas tambm na familiar, porque a lei impe a observncia de certos
impedimentos os mesmos do casamento para sua efetivao, assim como impe a
monogamia, desencorajando a adeso pessoal a vrios pactos registrados ao mesmo
tempo(diferente da lei alem, a francesa resolve automaticamente o primeiro Pacs quando
da realizao de um segundo).683
No possui o PACS regulamentao sobre as regras de filiao ou de autoridade
parental, nem confere aos seus contratantes o direito de adotar ou de recorrer procriao
medicalmente assistida.
A adoo conjunta entre pessoas do mesmo sexo no autorizada pela lei francesa.
Como requisito para a adoo est o casamento vlido convolado pelo menos h dois anos.
Em caso de divrcio, o cnjuge que se descubra homossexual possui mais
dificuldade de deter a guarda do menor, muito embora a legislao francesa seja contrria
discriminao em virtude de sexo ou orientao sexual dos cidados.
680

FULCHIRON, Hugues. op. cit., p. 91.


Id. Ibid., p. 89; BORRILLO, Daniel. La protection juridique de la minorit gay et lesbiene dans lunion
europenne et en France, cit., p. 77.
682
CORNU, Grard. Droit civil: la famille, cit., p. 115-116.
683
BUCHER, Andras. Le regard du lgislateur suisse sur le conflits de lois en matire de partenariat
enregistr, cit., p. 137; FULCHIRON, Hugues. op. cit., p. 93.
681

260

Por outro lado concedido ao homossexual solteiro, o direito de adotar plenamente.


A adoo conjunta no prevista em lei. O pai/me social, que participa efetivamente da
formao do menor, no possui nenhuma existncia jurdica. Em caso de separao ou
morte de seu companheiro - pai/me legal, o menor no tem nenhuma garantia de
conservar seu outro genitor, pois no so valorizados os direitos parentais.684
To pouco os casais homossexuais podem se beneficiar das tcnicas de reproduo
assistida, pois segundo as leis de biotica vigentes no pas fica restrita a reproduo
medicalmente assistida aos casais heterossexuais, casados h dois anos e em idade
reprodutiva.685
O paradoxo da reproduo medicalmente assistida em territrio francs tal que
destina-se a apenas um modelo familiar, o que no corresponde realidade social ou
jurdica francesa, que reconhece diversas modalidades de famlia em seu quadro legal.
Optou o legislador em retirar esse benefcio dos casais homossexuais, os quais no se
beneficiaram do direito de proteo vida privada, no sentido do artigo 8 da Conveno
Europea dos Direitos Humanos.
Assim se manifesta a Comisso Europeia dos Direitos Humanos, desde 1986, sobre
o tema: No obstante a evoluo das atitudes em face da homossexualidade, uma relao
homossexual estvel no se encontra inserida no campo de aplicao do direito ao respeito
vida familiar garantida pelo artigo 8 da Conveno (n. 11716/86 dcision du 14.5.1986,
DR 47, p. 274). Embasou esta jurisprudncia, em 1992, uma deciso numa questo que foi
concernente procriao artificial homossexual (Requte 15/666/89 CJK; AMM et
SMC.Pays Bas, dcision du 19.5.1992).686

684

Cependant, dans les faits, le 2 jullet 2004, deux femmes ont obtenu l'autorit parentale conjointe de leurs
trois filles. (Element d'autant plus marquant que leurs trois filles ont t conues par insmination
artificielle... qui est interdite pour les couples de femmes en France). A l'poque, le journal "Le Monde"
crivait: cette breche juridique na ps encore fait jurisprudence, mais elle peut donner espoir ds
milliers dhomossexuels.
685
Conseil dtat Les lois de biothique:cinq ans aprs Aux termes de larticle L.152-2 du Code de la
sant publique...lhomme et la femme formant le couple doivent tre vivants, em ge de procrer, maris ou
em mesure dapporter la preuve dune vie commune dau moins deux ans et consentant pralablement au
tranfert dembryons ou linsemination- La documentation franaise Les tudes du Conseildtat, 1999,
p. 40.
686
MINTIER, Brigitte Feuillet. Lembryon humain: approche multidisciplinaire. Paris: Ed Economica, 1996.
p. 227.

261

Representou, entretanto, o PACS, uma importante evoluo de mentalidade sobre


as questes relativas ao gnero, evidenciando o vazio jurdico a que estavam submetidas
essas pessoas.687
As questes atinentes adoo conjunta por homossexuais vm ocupando o
pensamento jurdico e das cincias na Frana. Os trabalhos de pesquisa de campo de
Stphane Nadaud concluem pela possibilidade da adoo homoparental, pois, como aduz,
a homoparentalidade no constitui em si um fator de risco para a criana, que apresenta um
desenvolvimento psicolgico dentro dos padres de normalidade.688
Prelecionam Flora Leroy-Forgeot e Caroline Mcary que embora o advento do Pacs
seja considerado um avano legislativo, deixou descoberto o reconhecimento da
homoparentalidade, embora se saiba que esta uma realidade efetiva, que no pode ser
negada, pois dados estatsticos apontam que 50% dos homossexuais vivem em casal, 10%
tm prole e 40% experimentam o desejo de t-la.
Os avanos legais advindos do direito europeu decorrentes das diretivas da
Conveno Europeia da Salvaguarda dos Direitos do Homem e dos Cidados, bem como a
jurisprudncia das Cortes Europeias, apontam, com amparo nas deliberaes de outras
cincias sociais, para a dificuldade da situao vivida pelos homossexuais e transgneros
em matria de filiao, donde se abstrai que o reconhecimento da homoparentalidade
representa um prolongamento natural da aquisio de direitos pelos casais homossexuais,
tendo em vista a igualdade destes em face do casal heterossexual.
A oposio da homoparentalidade constitui um prolongamento da histria jurdica
da prpria homossexualidade, bem como do status que goza o homossexual na sociedade.
O conceito desloca-se para o mbito da relao do homossexual e o Estado, tendo em vista
o grau de reconhecimento que este outorga quele.689
Conclui Flora Leroy-Forgeot que em nada obstaria ao homossexual, enquanto tal,
valer-se do direito de adoo.690

687

Fonte: LESBIENNE Gay Bi Trans Htro. Disponvel em: <www.lgbth.com.fr>; SNAT. tude de
Lgislation Compare, n. 134, Juin. 2004. Le mariage homosexuel. Disponvel em:
<www.senat.fr/lc/lc134/lc1342.html>.
688
NADAUD, Stphane. op. cit., p. 130.
689
FORGEOT, Flora Leroy; MCARI, Caroline. Le couple homossexuel et le droit. Paris: Archer, 1999. p.
35-50.
690
FORGEOT, Flora Leroy. Le couple homossexuel et le droit. Fiche de lecture Les enfants du PACS.
Disponvel em: <http://sciencespo2005.free.fr/droit/flora_leroyforgeot.php>.

262

No mesmo sentido o pensamento de Danielle Julien, Olivier Vercho e milie


Jodoin, que aps minucioso estudo sobre a estrutura familiar homoafetiva, abordando as
relaes familiais, o tratamento destinado prole, a diviso de tarefas no lar, as horas
destinadas ao exerccio profissional, chegaram concluso que todas essas atividades
inerentes ao dia a dia das famlias em nada se diferia em nvel de resultado prtico efeitos
sobre a prole-, segundo a orientao sexual dos pais, ou mesmo da presena ou ausncia de
vnculos biolgicos com a criana.
Lembram, ainda, que a presena de um dos pais com orientao homossexual
sempre permeou as relaes familiares. Tornou-se comum desde meados do sculo XX
que o cnjuge que apresentasse orientao homossexual, aps o divrcio, reconstrusse sua
vida familiar assumindo essa sua tendncia. Da mesma forma que nos ltimos vinte anos o
mundo ocidental viu nascer uma estrutura familiar nova sob a forma de famlia
homoparental: seja na forma de famlia reconstituda homossexual, seja na forma de
famlia monoparental homossexual, seja na forma de biparentalidade homossexual.
Desta forma, concluem, que alm do reconhecimento legal das unies entre pessoas
do mesmo sexo, os debates sobre a possibilidade de previso legal da homoparentalidade
envolvendo casamento, unio estvel, adoo ou inseminao artificial aliado polticas
sociais favorveis, continuaro presentes na base das aspiraes polticas.691
Ao lado da discusso da homoparentalidade, onde se questiona o direito adoo
ou o acesso s tcnicas de reproduo assistida por homossexuais, tem-se, tambm, em
sentido inverso, a discusso sobre o posterior restabelecimento da filiao (e do poder
parental), quando do parto annimo, tal como dispem os artigos 316 e 325 do Cdigo
Civil francs, ficando a criana entregue guarda do Estado para futura adoo e, a me,
isenta de elo parental, tendo sua identidade preservada por lei.
A possibilidade de acesso ao casamento civil em diversos pases da comunidade
internacional, reacendeu a discusso, embasada na igualdade de direitos, de se ter acesso
ao casamento independente do sexo, em solo francs, projeto largamente defendido pelo
partido socialista francs, alm de um outro projeto, de 30.11.2004, de reforma da lei de
15.11.1999 que instituiu o Pacs, pois viu-se que este, em face das ofensivas legislativas

691

JULIEN, Danielle; VECHO, Olivier; JODOIN, milie. Conjugalit homosexuelle et homoparentalit. In:
DUPUY, Genevive Bergonnier; ROBIN, Dominique (Dirs.). Couple conjugal, couple parental: vers des
nouveaux modles. Paris: ditions rs, 2007. p. 193, 203.

263

mais favorveis famlia homossexual passou a ficar defasado quanto ao estabelecimento


de diversos direitos populao.692
No que tange constituio da famlia, em virtude dos estados intersexuais,
reconhece a doutrina francesa a sndrome do transexualismo, classificada como uma
anomalia psquica, que revolucionou as bases do direito pessoal e de famlia, pois altera o
estado civil do indivduo, a definio do casamento e do sexo.
Inicialmente no era reconhecida em solo francs a mudana de sexo e nem a
consequente alterao de prenome e estado civil do requerente, tal como ilustram as
diversas decises das Cortes Superiores (Arrts de la Premire Chambre civile de la Cour
de Cassation de 21.5.1990), pois prevalecia o principio da indisponibilidade de estado.693
Assim, uma deciso que envolveu a condenao da Frana pela corte Europeia dos
Direitos Humanos: arrt B. c. Frana de 25.3.1992, fez-se instituir a interveno no
domnio legislativo das decises emenadas da referida Corte, pois entendeu-se que a
negativa do reconhecimento da alterao do sexo do demandante violaria o artigo 8 da
Conveno. Desta forma, o estado civil da pessoa individual, encontra-se inserido nos
direitos humanos, advindo das questes atinentes ao transexualismo s primeiras
manifestaes de interveno dos direitos humanos na esfera do direito civil no pas.694
Passou-se, ento, a admitir-se a converso sexual aos portadores da sndrome de
transexualismo, devidamente diagnosticada, em virtude do respeito devido vida privada,
preconizando-se, ento, que o estado civil indicar o sexo da aparncia do cidado; o
princpio de indisponibilidade do estado pessoal no representa um bice legal realizao
da cirurgia de transgenitalizao.695
Como aduz Grad Cornu, a alterao real do sexo dar-se- na ocorrncia conjunta
de quatro fatores: o diagnstico da sndrome transexual; a realizao do tratamento
mdico-cirrgico para fins teraputicos; a aquisio de nova aparncia e o comportamento
social correspondente.696

692

BORRILLO, Daniel. Homosexuels quels droits?, cit., p. 29; RUSSIR Ensemble le Changement. Le
Projet Socialiste pour la France. Disponvel em: <http://projet.parti-socialiste.fr/tag/le-texte-du -projet/>.
TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 537-538.
693
CORNU, Gerard. Droit civil: les personnes, cit., p. 102-104.
694
Arrt B. c. France, 25.3.1992, srie A, n. 232 C; JCP 1992, II. 21955 DEBET, Anne. op. cit., p. 301.
695
TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 151.
696
CORNU, Gerard. Droit civil: les personnes, cit., p. 104.

264

Tem-se admitido em solo francs o casamento vlido de transexuais redesignados,


com consequente alterao do estado civil luz do artigo 55 do Cdigo Civil -, e
subsequente alterao registral, embora alguns autores contraponham-se a esse feito,
mesmo com a alterao de assento registral do indivduo, podendo o casamento ser
anulado por erro essencial no caso de dissimulao da transexualidade antes das justas
npcias.
O casamento convolado com transexual pode, entretanto, ser anulvel, em virtude
de erro essencial, em face do desconhecimento prvio do outro consorte do acometimento
de sndrome transexual. Ser tambm considerada causa de ruptura da sociedade conjugal
a realizao de cirurgia redesignatria de um dos cnjuges impondo ao outro uma vida
conjugal intolervel.
Entendem Franois Terr e Dominique Fenouillet que desaparece na questo em
tela uma das condies do casamento: a eficcia. 697
No que tange s relaes parentais, a redesignao sexual do transexual no afeta a
filiao, somente o equilbrio afetivo fica afetado, pois, como prtica dominante, os juzes
franceses inclinam-se a suprimir, depois do divrcio, o direito de visita e permanncia com
os pais transexuais.698
Nada obsta, em solo francs, a formao da famlia por indivduos portadores de
intersexualidade que tiveram seu status sexual e prenome redesignados ps cirurgia.

4.2. Direito Alemo

Na ptica do direito alemo existe a separao completa entre os aspectos civis e


religiosos da formao da famlia, laicizao do Estado. Assim, conforme dispe o art 6
GG, a sociedade conjugal e a famlia encontram-se sob a proteo do Estado. O art 6 o
dispositivo constitucional central para o mbito do direito de famlia. A unio conjugal a
base da vida familiar, da manuteno e do crescimento da nao, que pode ser dissolvido
pelo divrcio, bastando para tanto a comprovao do fracasso do matrimnio.

697

Dcision CEDH de 11.7.2002, D.2002. IR2305. CORNU, Gerard. Droit civil: les personnes, cit., p. 106;
SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual, cit., p. 229236; TERR, Franois; FENOUILLET, Dominique. op. cit., p. 152.
698
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 313.

265

tambm prevista a vida conjunta fora do casamento, que no goza de melhor


posio legal que a unio casamentria. O estabelecimento de unio estvel menos
frequente em solo alemo devido facilidade de se obter o divrcio. No caso de trmino da
unio aplicam-se as regras do direito obrigacional.699
Quanto famlia formada por somente um dos genitores, o direito alemo
reconhece a guarda parental individual ou conjunta para os casais no casados, tendo
sempre em vista o melhor interesse do menor ( 1626, a al.1, n 1 BGB e 1626, a al.2
BGB).
A base para a formao familiar , em primeiro lugar, o casamento, ato de
autonomia privada, fruto da liberdade e responsabilidade dos nubentes, podendo casar-se o
homem e a mulher a partir dos dezoito anos de idade antes disso necessria a
autorizao do juzo de famlia 1310 do BGB. 700
Entre os pases europeus que regulamentaram as unies homoafetivas, a Alemanha
fincou-se em uma situao intermediria, pois de um lado a lei relativa supresso da
discriminao das unies homossexuais Gesetz zur Beendigung der DisKriminierung
gleichgeschlechtlicher Gemeinscchaften:Lebenspartnerschaften, LPartDisBG limita-se
ao mbito das relaes entre pessoas do mesmo sexo e, de outro lado, no prev o
casamento para o casal homossexual.Estabelece, outrossim, o partenariat como uma nova
instituio de direito de famlia sui generis, para inserir os casais formados por pessoas do
mesmo sexo.701
Atravs da lei da unio estvel homossexual (Lebenspartnerschaftsgesetz), foi
criado para parceiros do mesmo sexo um instituto jurdico adequado ao casamento a
unio estvel homossexual. Esta lei passou a vigorar em 1.8.2001. 702
No previsto na lei alem o casamento homossexual, por oposio do Bundesrat.
O artigo 6 da Lei fundamental, que enuncia que o casamento e a famlia recebem especial
proteo do Estado, considerado como um obstculo introduo do casamento
699

ZITSCHER, Harriet Christiane. Introduo ao direito civil alemo e ingls. Belo Horizonte: Del Rey,
1999. p. 117.
700
SCHLTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia BGB Familienrecht, cit., p. 27-32 e 58.
701
GESSAPHE, Karl August von Sachsen. Le partenariat enregistr en droit internacional priv allemande.
In: ASPECTS de droit international prive des partenariats enregistrs en Europe, cit., p. 9.
702
Como no modelo do pacs francs, aduz Karl August Gessaphe que o voto da lei alem enfrentou
inmeras dificuldades, passando por veementes crticas doutrinrias, inflamados debates parlamentares a
respeito de sua constitucionalidade, alm da forte oposio da oposio democrtica crist, embora a
maioria do Bundesrat seja formada por partidos de democracia social e ecologistas. GESSAPHE, Karl
August von Sachsen. op. cit., p. 9.

266

homossexual. Tal como leciona Harriet Christiane Zitscher, considerado inexistente o


casamento em que faltem os seguintes pressupostos: a falta de dualidade de sexos, de
consentimento e de autoridade celebrante competente.703
Em parte, como aduz Wilfried Schlter, as unies homossexuais so juridicamente
equiparadas unio conjugal, de forma que o registro provoca os mesmos efeitos para o
parceiro homossexual que a celebrao do casamento, como nos encontrados na Holanda e
nos pases escandinavos; em parte so regulados alguns mbitos de questes relevantes
para as unies extra-conjugais e evitada a equiparao jurdica com a unio conjugal, como
na Frana.
Procurou-se evitar discriminaes em razo da orientao sexual visando o
incentivo da igualdade de tratamento entre todos. O projeto da unio estvel homossexual
registrada previa a introduo de um novo instituto jurdico que equipararia a unio
homossexual unio conjugal ehe- aproximando-lhes inclusive os efeitos jurdicos (no
sentido de aplicar certas normas de direito conjugal analogamente unio entre pessoas do
mesmo sexo).
Assim sendo, na Alemanha a unio estvel homossexual tem um carter
institucional, pois confere a proteo especial do casamento e da famlia determinada no
artigo 6 al 1 GG704.
Regula a lei sobre o partenariat a constituio, os efeitos e a dissoluo deste,
adaptando suas disposies ao Cdigo Civil e ao de Processo Civil, alm de outras leis
federais.A competncia para dirimir as questes parceria civil a vara de famlia,como
ocorre nos litgios matrimoniais.705
A forma prevista para a instituio da unio estvel homossexual corresponde,
quanto forma de sua celebrao, ao casamento ( 1310 f BGB, nm 22 e seguintes), onde
existe a declarao do desejo de se constituir uma unio estvel, homossexual, por toda a
vida.
So requisitos para sua celebrao: a identidade de sexos, capacidade civil, no ser
casada(o) com outra pessoa, nem j viver numa unio estvel homossexual, demonstrar

703

Fonte: SNAT. tude de Lgislation Compare, n. 134, Juin. 2004. Le mariage homosexuel en Allemagne.
Disponvel em: <http://www.senat.fr/lc/lc134/lc1341.html>; ZITSCHER, Harriet Christiane. op. cit., p.
113.
704
SCHLTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia BGB Familienrecht, cit., p. 488.
705
GESSAPHE, Karl August von Sachsen. op. cit., p. 12.

267

expressamente o desejo de viver vitaliciamente em unio estvel homossexual; observamse os mesmos tipos de impedimentos atinentes ao casamento.706
Ao organizar sua vida conjunta passam os parceiros a ter responsabilidades
solidrias de vida, 2 frase 2 Lpart G e 1353 BGB; podem ainda adotar um nome de
famlia comum ;tm deveres alimentares recprocos, embora diferenciadamente se subsistir
a unio estvel - 5 LpartG-,se vivem separados - 12 Lpart G- ou se a unio foi revogada
atravs de sentena - 16 Lpart G. No primeiro caso, o parceiro responsvel pela economia
domstica deve arcar com a prestao; no segundo, prescinde-se de alimentos em carter
preventivo, devendo de imediato, o parceiro que no exercia atividade remunerada
procurar obt-la; no terceiro caso, como no se conhece um regime de bens legal, vlido
para esses parceiros,devem estes regular suas relaes patrimoniais no momento da
constituio da sua unio estvel;tm direito visitao da prole do companheiro 9 al 1
LpartG.Est aqui tambm presente o binmio necessidade de um X possibilidade do
outro.707
A unio estvel homossexual revogada a pedido de um ou de ambos os parceiros
atravs de sentena judicial constitutiva Gestaltungurteil 15 al 1 PartG,correspondendo
amplamente ao divrcio 1564 ff BGB,decidida no juzo de famlia, deste diferindo-se
pela desnecessria motivao do pedido 15 al 2 LpartG.
Apresenta como pontos em comum com o casamento a comunho de vida, a mtua
assistncia que persiste mesmo aps a separao, a possibilidade de adoo de um nome
comum de famlia, a criao de elos de parentesco entre os membros da famlia de seu par,
a previso legal de divrcio mediante deciso judicial, criao de regime matrimonial em
muito semelhante ao do casamento, concesso de nacionalidade e direito sucessrios.
Como pontos divergentes do casamento, pode-se apontar que a parceria civil
registrada apresenta algumas limitaes em relao ao casamento, em face de matria
social e fiscal e, sobretudo, em matria de filiao e adoo, e nem impe s partes a
obrigao de viver junto.

706

GESSAPHE, Karl August von Sachsen. op. cit., p. 12.


Uma questo envolvendo a possibilidade de permanecer no domicilio conjugal envolveu o caso Rli c/
Alemanha em 15.5.1996. A questo envolvia precipuamente o direto ao respeito ao domicilio e no o
direito de respeito vida privada. Necessria se fazia a proteo dos direitos contratuais do proprietrio de
retomar seu bem, finda a locao. A diferena de tratamento entre as composioe familiares em matria
de locao quando do falecimento do locatrio, referem-se proteo da famlia. DEBET, Anne. op. cit.,
p. 678.

707

268

A parceria civil registrada no garante o direito adoo conjunta, somente o


casamento o faz, nem o direito de o parceiro adotar o filho do outro, pois a lei relativa
unio entre pessoas do mesmo sexo no contm nenhum dispositivo nesse sentido.Se a
adoo do filho de seu par for oficializada, aquele perder o poder parental sobre o menor.
A lei de 16.02.01 no prev para os conviventes o compartilhamento da autoridade
parental, mas, por outro lado, introduziu uma forma especfica e limitada de autoridade
parental em benefcio do outro par que no seja o representante legal do menor dispondo
que quando um dos parceiros exercer autoridade parental sobre um menor, o outro estar
associado s decises relativas sua vida cotidiana . Esse direito assegura a representao
legal do menor.Em caso de morte do representante legal o parceiro sobrevivente poder ser
declarado tutor dos menores em questo.708
A lei alem no cria uma equivalncia entre a parceria civil e o casamento, mas lhe
outorga muitas das consequencias jurdicas deste: cria um elo familial, possibilita a adoo
de um nome comum para o casal e garante direitos sucessrios.Por outro lado, apresenta-se
sem efeito em matria de filiao e adoo, uma vez que no permite a adoo conjuta por
homossexuais. Entretanto,quando h prole, embora a autoridade parental pertena apenas
ao seu representante legal,o outro parceiro investido de uma pequena autoridade
parental , como dispe o 9 LpartG, que consiste em um poder de administrao comum
da vida familiar, tendo em vista o bem-estar do menor.709
Desta sorte, muito embora com algumas limitaes formais em relao ao
casamento heterossexual, como a impossibilidade de adoo, a Lei de unio estvel,
outorgou-lhes proteo jurdica.710
Cresce no continente europeu a possibilidade do casamento entre pessoas do
mesmo sexo, pois, como retrata Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro os
homossexuais no esto mais se contentando com cerimnias simblicas que do
solenidade sua relao, nem com benefcios patrimoniais de uma unio de fato: eles
querem estar submetidos aos deveres pessoais dos cnjuges .

708

Fonte: SNAT. tude de Lgislation Compare. Mariage homossexuel. Disponvel em:


<www.senat.fr/lc/lc134/lc132.html>.
709
GESSAPHE, Karl August von Sachsen. op. cit., p. 13.
710
WIRTSCHAFT-IM-ZENTRUM - DER Blog der Wirtschaft von Linz-Mitte. Disponvel em:
<http://wirtschaft-im-zentrum.at/2008/06/18/lebensprtenerschaftgesetz-gedanken-zum-vorliegendenentwurf>.

269

Foi apresentado no pas em 25.10.1995, um Projeto de lei visando a instituio do


casamento entre pessoas do mesmo sexo,sem modificar a principal norma sobre os efeitos
do casamento at ento em vigor (o 1353 I 2, que vincula os cnjuges reciprocamente
obrigao de comunho conjugal de vida). No entanto foi aprovada uma lei que prev um
instituto anlogo ao do casamento: Gesetz ber die Eingetragene Lebenpartnerschaft em
16.1.2001.Outorga a presente lei uma comunho de responsabilidades entre os participes,
vinculando reciprocamente seus membros aos deveres de auxlio, assistncia e
desenvolvimento em comum da vida.711
Foi apresentado pelo governo alemo um outro projeto substituto para o partenariat
em vigor :o Projeto de 29.6.2004, BT Drucks 15/3445, visando adequar o partenariat ao
instituto do casamento, sobretudo no que tange ao estabelecimento do regime de bens, s
obrigaes alimentares e sua dissoluo. Visa ainda introduzir o direito de adoo do
filho do parceiro e, ainda, preenchendo a lacuna legislativa vigente, introduzir o partenariat
como impedimento para a realizao de casamento posterior.712
Em relao famlia formada nos estados intersexuais, admite a legislao ptria a
cirurgia redesignatria, quando indicada por laudo mdico e tenha por objetivo curar
transtorno sexual, adequando o transexual redesignado para os atos da vida civil,baseado
inicialmente nos ditames da Conveno Europeia dos Direitos Humanos e posteriormente
pela lei de 10.9.1980 que regulou a matria. 713
Aps intensa evoluo jurisprudencial, admitiu-se em solo alemo a realizao da
cirurgia ablatria e a consequente redesignao do status sexual e do assento registral do
operado. Requer, outrossim, que o paciente possua 25 anos de idade, seja informado dos
riscos da cirurgia e oferea consentimento livre e informado sob o procedimento.
Em matria de casamento, entende a doutrina e a jurisprudncia alem que o
transexual operado na constncia do casamento, sem o consentimento do seu cnjuge,
conduziria o matrimnio anulabilidade por erro essencial.714
No que tange filiao, a lei alem de 10 de setembro de 1980 mantm inalteradas
as relaes paterno-filiais anteriores redesignao sexual (BGB 5.1).715
711

PINHEIRO, Jorge Alberto Casas Altas Duarte. O ncleo intangvel da comunho conjugal: os deveres
conjugais sexuais, cit., p. 26.
712
GESSAPHE, Karl August von Sachsen. op. cit., p. 28.
713
DEBET, Anne. op. cit., p. 329.
714
SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 217-223.
715
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 312.

270

Em 10.9.1980 foi promulgada a lei alem sobre transexualismo que dispe sobre a
modificao do prenome e a determinao de sexo das Transsexuellgesetz. Guarda esta,
duas peculiaridades: a possibilidade da alterao registral sem a efetivao da cirurgia
redesignatria nem a alterao do sexo do indivduo-, denominada Kleinelsung, desde
que observados alguns requisitos como idade mnima de 25 anos, viver como pessoa do
sexo oposto e residncia no pas h pelo menos trs anos e a Grosselssung que traz
consignada a alterao registral ps-cirrgica como tambm a alterao do status sexual do
operado, mediante sentena judicial, devendo para este procediemto observar as seguintes
condies: no ser casado, ter mais de 25 anos de idade e ser incapaz de procriar.
Uma vez cumpridas todas as formalidades, pode o transexual operado casar com
pessoa de sexo oposto ao seu sexo adquirido.
A pequena soluo kleinelsung- no incide diretamente sobre matria
matrimonial em virtude de no alterar o estado do transexal, estando esta impedido de
casar com pessoa de sexo opsoto aos seu sexo psiquico.716

4.3. Direito Italiano

Na lio de Alberto Trabucchi, a famlia pode ser entendida como o primeiro


grupo social que o homem estabeleceu, ainda antes do direito, decorrente do sentimento
dos individuos que a compem, ainda o vnculo natural que forma a base da vida
individual e coletiva... em cujo contexto h a interveno do Estado, impondo uma higidez
para a constituio da mesma, de onde advm a imposio de direitos e deveres
recprocos.
O casamento, principal fonte formadora da famlia,pode ser observado sob dois
aspectos: como ato constitutivo da famlia e como relao durvel entre os cnjuges.717
Para Mario Bessone, uma instituio natural, representada por um grupo social
universal que realiza a funo afetiva e protetiva dos seus membros, alm de garantir a
reproduo e a consequente sobrevivncia da humanidade, sendo seus entes ligados pelos
elos do parentesco, da conjugalidade ou da adoo. Tem por funo social a relao

716
717

SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 223-225.


TRABUCCHI, Alberto. Istituizioni di diritto civile. 7. ed. riv. Padova: Cedam, 1953. p. 215-216.

271

afetiva dos seus membros, proporcionando o pleno desenvolvimento da sua personalidade


e amplo sentido de socializao dos mesmos.
A Constituio Federal prev, em seu artigo 29, como famlia legtima, aquela
fundada no casamento e a famlia de fato, advinda da convivncia more uxorio, formada
pela convivncia contnua e duradoura entre o homem e a mulher, como prev tambm o
artigo 31 do mesmo Diploma Legal.718
Assim, pode-se entender que a existncia de uma tutela constitucional em face da
famlia matrimonial, no pode servir de obstculo para o reconhecimento legal de outras
modalidades de famlia, que, embora no fundadas no matrimnio, visam sua tutela legal,
pois carrega a entidade familiar intensa carga emocional, de afetividade e solidariedade.
Em relao famlia de fato, tal como prelecionam Carolina Grecco e Claudia
Valle, esta no vem tutelada pelo ordenamento jurdico, mas se a entendermos tambm
como famlia no senso tcnico jurdico, por analogia devem a ela ser aplicadas as normas
atinenes famlia legtima a jurisprudncia italiana tem equiparado os efeitos da famlia
legtima famlia de fato.719
Completa essa concepo o pensamento de Francesco Prosperi, para quem, mesmo
sem expressa regulamentao da famlia de fato, est pacificado o entendimento sobre a
necessidade de garantir prole natural a mesma tutela legal reservada aos filhos legtimos
(art.261 CC), no que tange aos efeitos pessoais,patrimoniais e sucessrios.720
Aduz Massimo Bianca que a famlia um fenmeno complexo que no exprime
toda a sua realidade pela regra jurdica, sua definio como sociedade natural evidencia a
realidade de um fenmeno que se determina segundo matizes humanas e sociais
largamente estranhas ao direito.
Enquanto base da sociedade e locus protetor e desenvolvimentista por natureza,
pode-se entender o direito famlia como um direito fundamental do ser humano, sendo
esta ainda portadora de um carter de mutao historicamente condicionado, tendo em
vista a forte influncia do costume.

718

BESSONE, Mario. Istituzioni di diritto privato. 8. ed. Torino: G. Giappichelli, 2001. p. 163-165.
GRECO, Carolina; VALLE, Claudia. Elementi di diritto civile. 3. ed. Roma: Edizioni CieRre, 2002. p.
247.
720
PROSPERI, Francesco. La famiglia non fondata sul matrimonio. Edizioni scientifiche italiane.
Publicazioni della Scuola di Perfezionamento in Diritto Civile dellUniversit di Camerino. Napoli: ESI,
1980. p. 14.
719

272

Apresenta o homem, na viso de Massimo Bianca, no apenas um instinto sexual a


aplainar-se, mas principalmente um desejo intrnseco de realizar-se no contexto familiar,
tendo em vista as caractersticas de liberdade e solidariedade que esta apresenta,
ressaltando-se, sobretudo, a escolha do seu parceiro, a forma de constituio da estrutura
familiar visando o desenvolvimento da personalidade do homem, bem como o respeito
sua dignidade.721
amplamente sabido que a famlia est vivendo um momento particular de sua
histria, uma vez que vem se alterando em face dos reclames sociais a estrutura tradicional
do instituto, que obedecendo s necessidades da coletividade, vem, no modelo italiano,
buscar a possibilidade de dilatar seus conceitos, regulando as unies livres.722
Entretanto, mesmo tendo em vista a evoluo dos costumes, a busca da
internacionalizao dos direitos humanos, o respeito aos princpios de liberdade, igualdade,
privacidade, previsto na Carta Constitucional e na Conveno Europeia dos Direitos
Humanos, no existe na Itlia previso legal para as unies entre pessoas do mesmo sexo.
To pouco pode-se cogitar a adoo entre homossexuais. De acordo com a lei italiana
somente os casais casados podem adotar; desta forma, no goza o solteiro,
independentemente de sua orientao sexual do benefcio da adoo ou mesmo
procriao medicalmente assistida, de acordo com a Lei de 18.06.02, que dispe sobre a
fecundao artificial.723
Para Gian Mario Felicetti, no obstante o artigo 29 da Constituio Federal
preveja a diversidade sexual para o matrimnio, uma forma nova de abertura legal para o
casamento homossexual a aplicao do artigo 9 da Carta de Direitos Humanos da Unio
Europeia, entendendo, ainda, na ps-modernidade, a extrema necessidade do
reconhecimento da unio conjugal homossexual, que se encontra privado na atualidade de
qualquer proteo personalssima ou patrimonial, em face de sua eleio afetiva e sua
consequente discriminao em virtude de orientao sexual.724
Na Cidade do Vaticano, a homossexualidade legalizada, apesar de ser um assunto
tratado de forma parcialmente intolerante: os documentos normativos da Igreja Catlica

721

BIANCA, Massimo. Diritto civile: la famlia, cit., v. 2, p. 6-7, 14-15.


PROSPERI, Francesco. op. cit., p. 12.
723
Fonte: SNAT. tude de Lgislation Compare. Mariage homossexuel. Disponvel em:
<www.senat.fr/lc/lc134/lc132.html>.
724
FELICETTI, Gian Mario. Discriminazzioni legalizzate: i matrimini omossessuali. p. 2. Disponvel:
<http://senzanome.leonardo.it/blog/discriminazzioni_legalizzate_i_matrimoni_omossessuali-2htm>.
722

273

no condenam as pessoas pela homossexualidade em si, mas sim as relaes homoafetivas,


defendendo para tal uma tolerncia piedosa, beirando o conceito de doena.
No entanto, a unio civil entre pessoas do mesmo sexo tem amparo legal em
algumas regies definidas: Toscana, mbria e Emilia Romana.
Tal como preleciona Donato Carusi, a evoluo do direito de famlia, no sentido de
atenuar as desigualdades, reflexo do fenmeno social, que alterando os paradigmas
familistas em face dos costumes possibilitou um alargamento de seu conceito, abdicando
uma srie de funes anteriormente predestinadas.725
Quanto famlia formada nos estados intersexuais, a Lei 164 de 14.4.1982 Lei de
retificao de sexo-, regula a converso curativa do sexo, para casos de transexualismo e
intersexualismo, embasada no direito diferena e identidade pessoal, tendo em vista a
tutela constitucional da pessoa humana, e no livre desenvolvimento de sua personalidade.
Atribui ao paciente o direito redesignao sexual, a alterao de estado civil e de assento
registral, completando, assim, as etapas do tratamento designado para os casos de disforia e
gnero.726
No que tange ao direito do transexual de realizar cirurgia de redesignao, o art. 32
da Constituio italiana garante a tutela da sade e esta deve ser entendida num sentido
amplo: sade psquica e clnica.
Aduz Elimar Szaniawski que inicialmente, os tribunais italianos consideravam
somente o sexo biolgico para a determinao do estado sexual do indivduo. Negava-se,
assim, a alterao do assento registral do paciente, em virtude da crena da inalterabilidade
do status sexual.
A doutrina vinha entendendo pela relevncia do direito sade, aqui entendida
como sade psquica,sade sexual, definindo o direito identidade sexual como direito
inviolvel do homem, luz do artigo 2 da Constituio Federal italiana.
Assim, face interpretao constitucional, direitos atinentes reinsero do
transexual comearam a ser concedidos, embora no pacificamente.727

725

CARUSI, Donato. Principio di uguaglianza, diritto singolare e privilegio. Napoli: Edizioni Scientifiche
Italiane, 1998. v. 2, p. 14.
726
SICA, Amlia. Il sesso nella norma. Disponvel em: <http://www.latofa.com/pdf/4.pdf>.
727
SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 236-240 Deciso nesse sentido encontra-se oriunda do Tribunal de
Foggia, deciso de 25.5.1965; do Tribunal de Gnova ac. De 16.7.1968.J o Tribunal de Lucca,
ac.17.4.1972 e o Tribunal de Roma, ac.13.2.1975, privilegiavam o sexo como uma realidade
psicossomtica.

274

Dispe Raffaella Lanzielo que, antes da entrada em vigor da referida lei, a


jurisprudncia j vinha se consolidando no sentido de permitir a retificao do sexo e a
consequente adequao do nome do transexual.
A lei introduziu entretanto, uma garantia individual, ausente de interferncia
externa, para os casos diagnosticados de transexualismo e intersexualidade.
O artigo 1 da referida lei inova no tocante imutabilidade da atribuio do sexo,
privilegiando a redesignao sexual e a retificao de assento registral.
Em seu artigo 2 a referida lei determina, a obrigao de notificar ao cnjuge e aos
filhos da demanda de redesignao sexual, mas nada especifica quanto ao direito destes de
se oporem tal prtica.
No impe a referida lei que o indivduo que submeter-se cirurgia curativa seja
solteiro, divorciado ou vivo, pois permite que o transexual casado seja a ela submetido. A
sentena de redesignao, por outro lado, dissolve automaticamente o vnculo conjugal.
A mesma lei, em seu artigo 5, dispe que nos casos de redesignao sexual deve
ser feita adequao registral competente, devendo a nova certido exarada conter somente
a indicao do novo sexo e o novo nome. Com essa deliberao pretende o legislador
apagar o passado do transexual, pois caso contrio seus inconvenientes no cessariam
mesmo com a interveno cirrgica.728
Deve-se com proficincia considerar que a alterao de sexo altera frontalmente o
direito/dever de procriao, uma vez que impede o indivduo de procriar. Desta forma,
pode-se entender que o transexual ao solicitar sua interveno curativa est ao mesmo
tempo renunciando ao direito fundamental reproduo. Isso afrontaria, como preleciona
Carlos Fernadez Sessarego, ao interesse primeiro da sociedade que a da preservao da
espcie. Confrontam-se, nesse caso, o interesse privado e o pblico, o direito e o dever, por
ltimo, como concluem muitas pesquisas na rea, as alteraes de sexo acarretam inmeros
distrbios psicolgicos queles que as realizam.729
A lei italiana de 14 de abril de 1982, embora silente sobre as questes de filiao
envolvendo os transexuais, dispe em seu artigo 4 que a sentena de retificao no tem

728

LANZIELO, Raffaella. Transessualismo e la legge: transessualit e identit sessuale e ruolo sociale. p. 3840. Disponvel em: <http:www.cpdonna.it/cpd/files/convegno_transessualismo.pdf>.
729
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de la identidad personal, cit., p. 356-357; FRIGNET,
Henry. O transexualismo, cit., p. 121.

275

efeito retroativo, dando a entender, como preleciona Galiacho-Perona que as relaes


paterno filiais anteriores permanecem inalteradas.730
No trata a referida lei entretanto, de questes atinentes adoo e ao acesso s
tcnicas de reproduo assistida, uma vez que, como se sabe, o transexual abdicou do
direito reprodutivo.
Visa a sua equiparao jurdica com os demais membros da coletividade, uma vez
que a redesigao faria cessar um grande sofrimento psquico oriundo da no aceitao de
seu gnero. Envolve ainda questes de manifestaes da natureza intrnseca do indivduo e
do uso de sua racionalidade, uma vez que delega ao transexual o exerccio de uma
liberalidade; de aceitao e enfrentamento da diversidade em sua ampla manifestao.
Aduz Patti Salvatore que, mesmo em se preservando a intimidade do transexual,
terceiro de boa f tem o direito de informao da real situao- de transexual- de seu
nubente, principalmente no que tange impossibilidade procriativa, e em caso de
desconhecimento poder se valer dos remdios do Cdigo Civil italiano e solicitar a
anulao do casamento com base em erro essencial sobre a pessoa, previsto no artigo
122.731

4.4. Direito Espanhol

Entendem Luis Diez-Picazo e Antonio Gulln, que a famlia como instituio


representa um grupo social por excelncia, regulada em toda a sua plenitude pelo direito.
Conheceu uma radical evoluo em sua formao, pertencendo a sua constituio
ao plano da intimidade do indivduo. Muitas so as faces que a famlia alberga na
atualidade, tendo em vista a pluralidade de valores construdos com o passar dos tempos.732
Ao lado da famlia matrimonial extensiva tambm aos casais homossexuais
,encontram-se as unies de fato parejas de hecho -,formadas por pessoas de mesmo sexo
ou de sexo diferente, que se caracterizam pela convivncia estvel more uxrio de pessoas
de distinto sexo ou no; gozam de estabilidade, publicidade e podem ser ou no
730

LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. La problemtica jurdica de la transexualidad, cit., p. 313.


SALVATORE, Patti. Sul diritto all riservatezza della persona transessuale. In: Il diritto allinformazione
e alle informtica. Milano, 1986. p. 906.
732
DEZ PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil: derecho de familia, cit., v. 4, p. 37-39.
731

276

registradas, que tm proteo legal. Tal como no modelo brasileiro extinguem-se pelo
falecimento de uma das partes, acordo firmado ou deciso unilateral.733
Tal como aduz Maria Asuncin Asn Cabrera, as unies paramatrimoniais
apresentam um carter polimorfo, pois dividem-se em unies formais, oriundas de um
partenariat registrado, e informais.734
Inicialmente, os Tribunais espanhis tinham uma certa tendncia a no equiparar
essas unies de fato ao casamento quanto a seus efeitos, tanto que a legislao especial
visava suprir essa lacuna, editando diversas leis esparsas, como: a ley 2/1987 de 11 de
novembro, reformando o Cdigo Civil,que outorga direitos de adoo aos parceiros; ou a
ley 29/1994 sobre arrendamentos urbanos, que outorgava o direito ao parceiro de subrogarse no contrato, em caso de falecimento do beneficirio principal.
Essas unies, que inicialmente eram definidas como meras sociedades civis,
comearam a ser reconhecidas legalmente aps o advento da Constituio de 1978, aps
interpretao dos princpios constitucionais de liberdade e igualdade, previstos no art.14,
livre desenvolvimento da personalidade individual, art.10. Porm, essa equiparao,
segundo lecionam Diez e Gulln, nunca teve grande acolhida, pois o casamento possui
uma garantia institucional estabelecida pela Constituio, cumpre uma funo social que
no existe nas demais formas livres de unio.735
Diante da insero num mundo globalizado, de costumes intercambiveis e o
crescente respeito e proteo dos direitos humanos e das garantias individuais, fez emergir
a proteo de formas novas de famlia que vieram aladas no afeto, na prevalncia dos
princpios de tolerncia, respeito diversidade, intimidade, liberdade sexual, entre outros.
Desta sorte, a famlia homossexual e a formada nos estados intersexuais recebeu grande
proteo legislativa em territrio espanhol.
A Constituio espanhola prev a possibilidade do reconhecimento de diversas
realidades no que tange ao estabelecimento da ordem familiar e o exerccio da sexualidade.
A sociedade espanhola baseia-se numa estrutura familiar democrtica, aberta e liberal.

733

Fonte: PAREJA de hecho. Wikipedia. Disponvel em: <www.es.wikipedia.org/wiki/pareja_de_hecho>;


BASES de Datos. Disponvel em: <http://www.porticolegal.com/basedatos/CCAA-/10-1998.htm>.
734
ASN CABRERA, Maria Assuncin. Le partenariat em droit espanhol: quel avenir pour une
rglementation em droit international prive? In: ASPECTS de droit international priv des partenariats
enregistrs en Europe, cit., p. 77.
735
DEZ PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. op. cit., v. 4, p. 70-71.

277

Desta forma, torna-se possvel a existncia legal da famlia informal (art.39.1 CE),
o princpio da igualdade e no discriminao (art.14 CE) e do livre desenvolvimento da
personalidade (art.10.1 CE), constituem dados suficientes para sustentar de uma parte que
o contedo do matrimnio presente no artigo 32 CE pode no ser unvoco, pois
compreende-se na atualidade diversas formas de constituio da famlia.
Essa abertura constitucional possibilitou a evoluo jurisprudencial dos Tribunais
superiores espanhis no sentido de sedimentar o entendimento de que a convivncia more
uxorio um ato e no um fato, juridicamente reconhecvel, detentor de prprias e
especficas conseqncias no mbito do direito (STC de 14.2.1991), sendo esse pluralismo
presente na formao da famlia, fruto de mudanas de mentalidade, da dilatao da
aceitao de diversos comportamentos sociais que albergam diversas formas de autntica
convivncia marital.736
Inicialmente, as comunidades autnomas que compunham a nao espanhola
apresentavam, no limite de suas competncias, capacidade para legislar e assim reconhecer
certos direitos s unies estveis e, sobretudo, aos casais homossexuais; entretanto no
existia nenhuma forma de parceria homossexual no pas.
O Primeiro Ministro espanhol Jos Luiz Rodriguez Zapatero, demonstrou interesse
na modificao do Cdigo Civil para garantir o direito de casamento aos homossexuais.
Assim, o casamento homossexual teve previso legal desde 2005, em territrio
espanhol. A entrada em vigor da Lei 13/2005 de 1 de julho, sancionada pelo Rei Juan
Carlos I, modificou o Cdigo Civil em matria de direito de contrair matrimnio,
estendendo esse reconhecimento aos contraentes independentemente da igualdade ou
diferena de sexo entre eles.737
736

TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. Fundamentos para el reconocimiento jurdico de las uniones


homosexuales: propuestas de regulacin em Espaa, cit., p. 17-18.
737
Pronunciamento do Rei Juan Carlos I de Espanha Ley 13/2005, de 1 de julho, que modifica o Cdigo
Civil Espanhol em matria de direito de contrair matrimnio: Sabed: Que las Cortes Generales han
aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley: La relacin y convivencia de pareja, basada en el
afecto, es expresin genuina de la naturaleza humana y constituye cauce destacado para el desarrollo de la
personalidad, que nuestra Constitucin establece como uno de los fundamentos del orden poltico y la paz
social. En consonancia con ello, una manifestacin sealada de esta relacin, como es el matrimonio, viene
a ser recogida por la Constitucin, en su artculo 32, y considerada, en trminos de nuestra jurisprudencia
constitucional, como una institucin jurdica de relevancia social que permite realizar la vida en comn de
la pareja. Esta garanta constitucional del matrimonio tiene como consecuencia que el legislador no podr
desconocer la institucin, ni dejar de regularla de conformidad con los valores superiores del ordenamiento
jurdico, y con su carcter de derecho de la persona con base en la Constitucin. Ser la ley que desarrolle
este derecho, dentro del margen de opciones abierto por la Constitucin, la que, en cada momento histrico
y de acuerdo con sus valores dominantes, determinar la capacidad exigida para contraer matrimonio, as
como su contenido y rgimen jurdico. La regulacin del matrimonio en el derecho civil contemporneo ha
reflejado los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas y occidentales. Su origen radica en

278

el Cdigo Civil francs de 1804, del que innegablemente trae causa el espaol de 1889. En este contexto, el
matrimonio se ha configurado como una institucin, pero tambin como una relacin jurdica que tan slo
ha podido establecerse entre personas de distinto sexo; de hecho, en tal diferencia de sexo se ha encontrado
tradicionalmente uno de los fundamentos del reconocimiento de la institucin por el derecho del Estado y
por el derecho cannico. Por ello, los cdigos de los dos ltimos siglos, reflejando la mentalidad
dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues
la relacin entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relacin jurdica
matrimonial. Pero tampoco en forma alguna cabe al legislador ignorar lo evidente: que la sociedad
evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el
legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores
de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. En este sentido, no cabe duda de que la realidad social
espaola de nuestro tiempo deviene mucho ms rica, plural y dinmica que la sociedad en que surge el
Cdigo Civil de 1889. La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad
ha sido objeto de reconocimiento y aceptacin social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y
estigmatizaciones. Se admite hoy sin dificultad que esta convivencia en pareja es un medio a travs del cual
se desarrolla la personalidad de un amplio nmero de personas, convivencia mediante la cual se prestan
entre s apoyo emocional y econmico, sin ms trascendencia que la que tiene lugar en una estricta relacin
privada, dada su, hasta ahora, falta de reconocimiento formal por el Derecho. Esta percepcin no slo se
produce en la sociedad espaola, sino tambin en mbitos ms amplios, como se refleja en la Resolucin
del Parlamento Europeo, de 8 de febrero de 1994, en la que expresamente se pide a la Comisin Europea
que presente una propuesta de recomendacin a los efectos de poner fin a la prohibicin de contraer
matrimonio a las parejas del mismo sexo, y garantizarles los plenos derechos y beneficios del
matrimonio.La Historia evidencia una larga trayectoria de discriminacin basada en la orientacin sexual,
discriminacin que el legislador ha decidido remover. El establecimiento de un marco de realizacin
personal que permita que aquellos que libremente adoptan una opcin sexual y afectiva por personas de su
mismo sexo puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad se ha convertido
en exigencia de los ciudadanos de nuestro tiempo, una exigencia a la que esta ley trata de dar respuesta.
Ciertamente, la Constitucin, al encomendar al legislador la configuracin normativa del matrimonio, no
excluye en forma alguna una regulacin que delimite las relaciones de pareja de una forma diferente a la
que haya existido hasta el momento, regulacin que d cabida a las nuevas formas de relacin afectiva.
Pero, adems, la opcin reflejada en esta ley tiene unos fundamentos constitucionales que deben ser tenidos
en cuenta por el legislador. As, la promocin de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre
desarrollo de su personalidad (artculos 9.2 y 10.1 de la Constitucin), la preservacin de la libertad en lo
que a las formas de convivencia se refiere (artculo 1.1 de la Constitucin) y la instauracin de un marco de
igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminacin alguna por razn de sexo, opinin o cualquier
otra condicin personal o social (artculo 14 de la Constitucin) son valores consagrados
constitucionalmente cuya plasmacin debe reflejarse en la regulacin de las normas que delimitan el estatus
del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta. Desde esta perspectiva amplia, la regulacin del
matrimonio que ahora se instaura trata de dar satisfaccin a una realidad palpable, cuyos cambios ha
asumido la sociedad espaola con la contribucin de los colectivos que han venido defendiendo la plena
equiparacin en derechos para todos con independencia de su orientacin sexual, realidad que requiere un
marco que determine los derechos y obligaciones de todos cuantos formalizan sus relaciones de pareja. En
el contexto sealado, la ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto
sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composicin. En
consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuracin
objetiva de la institucin, sern nicos en todos los mbitos con independencia del sexo de los
contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser
parte en procedimientos de adopcin. Asimismo, se ha procedido a una imprescindible adaptacin
terminolgica de los distintos artculos del Cdigo Civil que se refieren o traen causa del matrimonio, as
como de una serie de normas del mismo Cdigo que contienen referencias explcitas al sexo de sus
integrantes. En primer lugar, las referencias al marido y a la mujer se han sustituido por la mencin a los
cnyuges o a los consortes. En virtud de la nueva redaccin del artculo 44 del Cdigo Civil, la acepcin
jurdica de cnyuge o de consorte ser la de persona casada con otra, con independencia de que ambas sean
del mismo o de distinto sexo. Subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la
mujer en los artculos 116, 117 y 118 del Cdigo, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos
artculos slo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales. Por otra parte, y como resultado
de la disposicin adicional primera de la presente ley, todas las referencias al matrimonio que se contienen
en nuestro ordenamiento jurdico han de entenderse aplicables tanto al matrimonio de dos personas del
mismo sexo como al integrado por dos personas de distinto sexo.

279

Aponta a referida lei, diversas modificaes no Cdigo Civil em matria de direito


a contrair matrimnio e filiao, tratando o art.44 2 que o matrimnio ter os mesmos
requisitos e efeitos quando ambos os contraentes forem do mesmo ou de sexos diferentes;
Art.175, IVpermite a doo conjunta, inclusive de filhos do outro consorte; art 1323,
permite a transmisso de bens e direitos entre os cnjuges; o art 1344 impe o regime da
comunho parcial de bens entre os cnjuges.
As disposies legais que contenham qualquer referncia ao matrimnio se
aplicaro independentemente do sexo dos integrantes da sociedade conjugal; restar
modificada a Lei de 8.6.1957, sobre o registro civil.738
A unio entre pessoas do mesmo sexo tem reconhecimento em mbito
nacional,assim como a possibilidade de adoo sem qualquer meno de orientao sexual,
nem de estado civil do candidato, podendo, desta forma adotar os casados, os solteiros,
homossexuais ou hteros. Tambm prevista a possibilidade de adoo pelo parceiro
homossexual.
Dispe tambm a lei 3/2007 sobre as tcnicas de reproduo assistida. A procriao
medicalmente assistida regulada pela lei 14/2006 de 26 de maio, um recurso de
parentalidade estendida a todas as mulheres, de acordo com a lei espanhola, inclusive as de
orientao homossexual.739
Outra modalidade de famlia presente na contemporaneidade a famlia formada
nos estados intersexuais.
Aduz Javier Lpez-Galiacho Perona que a situao jurdica do transexual
permanecia em desamparo legal, embora a jurisprudncia espanhola se demonstrasse
largamente receptiva s questes atinentes identidade de gnero.
Num primeiro momento, uma reforma legislativa introduziu a LO 8/1983, de 25 de
junho, que, alterando o artigo 428 do antigo Cdigo Penal, descriminalizou a cirurgia de
transgenitalizao nos casos de transexualidade autntica diagnosticada, observado o
consentimento livre e informado do paciente.
Posteriormente reformou-se o artigo 21 RRc (RD 1917/1986, de 29 de agosto)
introduzindo-se a possibilidade luz da legislao registral de no dar-se publicidade,
738

Fonte:
UNIVERSITAT
DE
GIRONA.
Disponvel
em:
<http://civil.udg.edu/normacivil/estatal/famlia/L13-05.htm>.
739
Para a realizao do procedimento impe a lei que sejam realizados exames clnicos e entrevistas com
psiclogos.

280

salvo sob autorizao especial, da retificao de sexo, havendo, assim, o respeito ao sigilo
e ao segredo domstico, resguardando a intimidade do transexual.
Permanecia, entretanto, a necessidade latente de uma legislao atinente s questes
de identidade de gnero, pois como retrata Galiacho Perona do conjunto de decises
emanadas se desprende uma certa disparidade nas solues adotadas.
A primeira sentena sobre identidade sexual que se tem conhecimento na Espanha
foi a JPI n.1, datada de 8 de novembro de 1976, em Sevilha; em 1979, a JPI n.3 de Mlaga,
de 29 de setembro, autorizou o cmbio registral de uma pessoa que, ao contrrio do que
pensam alguns, era um intersexual e no um transexual.740
Assim, em observncia aos direitos humanos e s garantias fundamentais, entrou
em vigor a lei 3/2007 lei de identidade de gnero , que regula a retificao registral da
meno relativa ao sexo dos indivduos transexuais concedendo-lhes direitos civis bsicos
e viabilizando-lhes a plena insero social e a consequente constituio da famlia, uma
vez que o artigo 5,2 da referida lei torna-os aptos para exercer todos os direitos inerentes
sua nova condio.741
Preleciona Javier Lopez-Galiacho Perona que em matria de casamento transexual
h muito vem a jurisprudncia espanhola entendendo pela viabilidade do mesmo. Algumas
decises, entretanto, impunham uma limitao severa no tocante s suas npcias (SJPI
num.1 de 8.3.93- Barcelona), pois entendia-se que a modificao registral no garantia
uma equiparao absoluta com o novo sexo adquirido, garantindo apenas a alterao
registral.742
A alterao de sexo, seguida da retificao registral, impe alguns questionamentos
sobre a formao da famlia, passando pela concesso de ius nubendi ao transexual, que, de
acordo com a doutrina espanhola, prev a Constituio a possibilidade deste de contrair
matrimnio com pessoa de diverso sexo registral (no se considerando aqui o casamento
homossexual em voga no pas); a impotncia generandi no lhe acarreta um impedimento
matrimonial segundo o Cdigo Civil espanhol (art.83.3), e nem to pouco acarreta um
740

LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit. p. 160-161.


Essa lei representou um grande avano para a comunidade GLBTT, uma vez que anteriormente sua
entrada em vigor, os transexuais espanhis s podiam mudar seus dados nos documentos oficiais se
tivessem se submetido cirurgia redesignatria e obtivessem uma sentena judicial favorvel. A lei
aprovada na Espanha permitir a retificao registral independente da realizao de cirurgia, sendo bastante
o disgnstico de disforia de gnero, a continuidade desse processo e o acompanhamento mdico por trs
anos. Fonte: http://civil.udg.edu/normacivil/estatal/persona/pf/13-07.htm.
742
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit. p. 277-278, 326.
741

281

nulidade matrimonial como prev o artigo 73.4 do Cdigo Civil, pois o contraente pode
conhecer de antemo a condio de transexual de seu consorte, pode ainda mesmo que
desconhecendo-a anuir, conferindo assim o consentimento matrimonial, e pode ainda
convalidar-se o matrimnio pelo decurso do prazo de um ano, contado do conhecimento do
consorte, como dispe o artigo 76 2 do Cdigo Civil.743
As relaes parentais permanecem inalteradas frente redesignao sexual, muito
embora a modificao do sexo possa trazer algumas situaes problemticas no que tange
filiao.
Em se tratando de filiao distingue a doutrina espanhola a filiao natural e a
decorrente das tcnicas de reproduo assistida. Quanto primeira, natural, diferencia sua
ocorrncia gerao ou determinao -, antes ou depois da redesignao sexual.
Quanto filiao decorrente das tcnicas de reproduo assistida, distingue as
relaes paterno-filiais frente doao de material gentico.
No que toca filiao natural, pode esta ser gerada antes da retificao registral do
transexual, mas ainda no determinada. Neste caso, luz do direito espanhol, a ao de
investigao de paternidade ser intentada em relao ao transexual genitor, observado o
seu sexo originrio , de antes da cirurgia redesignatria, estabelecendo-se assim a relao
filial.
Quanto filiao determinada antes da retificao registral do sexo, esta manter-se nas mesmas bases estabelecidas em face do sexo originrio do transexual. A maternidade
ou paternidade biolgica no se altera, permanecendo inclumes os documentos
identitrios dos filhos do transexual.
Pode ainda o transexual estabelecer relao paterno-filial, reconhecendo filho
natural aps a cirurgia redesignatria, ou mesmo estabelecer vnculo afetivo reconhecido
juridicamente com filho de seu consorte. No se alteram, inclusive, os direitos sucessrios
em face da realizao da cirurgia de transgenitalizao.
Quanto procriao mediante o acesso s tcnicas de reproduo assistida, esta
pode ser realizada, em face das circunstncias, somente nos casos de doao de material
gentico anteriormente redesignao sexual.

743

VIEIRA, Tereza Rodrigues. A biotica e o direito adequao de sexo do transexual. In: ______ (Coord.)
Biotica e sexualidade, cit., p. 119; LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 378-379.

282

Leciona Javier Lpez Galiacho-Perona que, nos casos de inseminao da


companheira de transexual, a filiao seria estabelecida somente em face da me, pois
prev a lei espanhola o anonimato do doador de material gentico (a revelao da
paternidade poderia ocorrer nos casos de iminente risco de sade do filho, mas nunca
implicar na determinao da paternidade natural), nos casos de doao de vulos a
maternidade de substituio ser estabelecida pelo parto. Tambm no ser vivel a
inseminao artificial homloga da ex-mulher do transexual, pois a realizao da cirurgia
redesignatria tem como pressuposto o fim da sociedade conjugal e com esta a eliminao
do requisito da relao conjugal para a autorizao da utilizao do dito material
gentico.744
A legislao espanhola probe a gestao de substituio art 10 LTRA -, no
sendo portanto acessvel esta tcnica ao transexual masculino que, passando a ser mulher
se case com outro homem.
Entretanto, interessantssima questo biotica, retrata Galiacho Perona, envolvendo
o transexual feminino que, aps o cmbio registral, se casa ou convive com outra mulher e
tem acesso s tcnicas de reproduo assistida.
Este transexual feminino, ainda na condio de mulher antes da retificao sexual,
doa seus vulos para posterior fecundao. Eis que este, fecundado com material de
terceiro doador inoculado no ventre de sua atual mulher. A maternidade, neste caso, se
dissociaria entre a maternidade gentica e a gestacional.Segundo a lei espanhola, artigo 10
da LTRA, a filiao poder ser estabelecida de duas formas: matrimonial materna quando
mediante consentimento do novo cnjuge, de acordo com os artigos 116 e seguintes do
Cdigo Civil; ou matrimonial paterna, quando na ausncia desse consentimento (art.6.3
LTRA).
Na hiptese do casamento de dois transexuais entre si, a relao paterno- filial
poder ser estabelecida somente pela adoo. Como requisitos para adoo prev a lei
espanhola que o adotante deve ser maior de 25 anos e ter uma diferena de 14 anos com o
adotado art.175 do Cdigo Civil.
Pode, portanto, o transexual, adotar mediante o seu novo sexo registral, sem, no
entanto, perder os direitos parentais com sua eventual prole anterior. Desta forma, a mesma
pessoa poder ser pai de A e B e me de C e D (ou vice-versa). vlido ressaltar, que, de
744

LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit. p. 297-302.

283

acordo com o artigo 14 da Conveno Europeia dos Direitos Humanos e da Resoluo do


Parlamento Europeu sobre a discriminao dos transexuais, de 12 de setembro de 1989,
est vetada toda discriminao em matria de direitos fundamentais; assim o benefcio da
adoo concedido ao transexual.745

4.5. Direito Portugus

A famlia, base da sociedade portuguesa, engloba todas as pessoas que, ligadas por
vnculo de casamento, parentesco, afinidade ou filiao (desapareceu na lei portuguesa o
tratamento e a distino entre filhos legtimos), encontram um locus adequado para
socializar-se e assim desenvolver a plenitude de sua personalidade. 746
Para o direito portugus, a Constituio Federal representa uma das fontes
legislativas do direito de famlia, contendo seus artigos 36,67,68 e 69 um certo nmero de
princpios que se impem ao legislador ordinrio, tais como: o direito de constituir famlia
e de contrair matrimnio em condio de plena igualdade, sendo entendido o casamento
como o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir
legitimamente uma famlia mediante uma comunho plena de vida (art.1577 do Cdigo
Civil); direito ao divrcio;igualdade dos cnjuges, igualdade entre todos os filhos,direito
da famlia proteo da sociedade e do Estado. O art. 1628 al. e do Cdigo Civil
portugus declara inexistente o casamento contrado entre duas pessoas do mesmo sexo,
evidenciando a imperatividade da diversidade de sexos para a sua validade. Pauta-se
tambm no direito portugus o casamento no topo da ordenamento, no que tange
formao da famlia,tendo ainda este, um marco social e no meramente individual, sendo
entendido como uma forma social de comportamento. 747
Assim, sintetiza que o direito formao familiar em condio de plena igualdade
tem valor de princpio consagrado na Constituio art.36, I, mas a verdade que o

745

LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit. p. 302-307.


SANTOS, Eduardo dos. Direito de famlia. Coimbra: Almedina, 1999. p. 13 e 23.
747
LIMA, Antunes Varela Pires de. Cdigo Civil anotado. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1992. v. 4, p. 24;
PINHEIRO, Jorge Alberto Casas Altas Duarte. O ncleo intangvel da comunho conjugal: os deveres
conjugais sexuais, cit., p. 153; SANTOS, Eduardo dos. op. cit., p. 93-94.
746

284

legislador ordinrio apenas regula a famlia oriunda do casamento, atribuindo efeitos muito
limitados unio de fato.748
Tem-se que nos termos do artigo 1577 do Cdigo civil portugus, casamento tem
por finalidade a constituio da famlia, que pode ser constituda tambm por um dos
genitores e os filhos havidos fora do casamento e, luz do artigo 1576, constitui relao
familiar o casamento, o parentesco, a afinidade e a adoo.749
Visou-se estender, atravs de um Projeto de Constituio apresentado pelos
partidos CDS e o UDP, o conceito de famlia para outras formas alm do casamento,
qualquer que seja a unio sexual, nomeadamente a unio de fato que a seu turno vem
recebendo do legislador uma ateno cada vez maior.750
A realidade latente na sociedade atual a crise do conceito tradicional de
casamento, que vai dando lugar ao surgimento de novas famlias assentadas na comunho
de vida em condies anlogas s dos cnjuges - as denominadas unies de fato. Nesta
sequncia, a lei 135/99, de 28.08, vem estabelecer, pela primeira vez no direito portugus,
alguns princpios gerais reguladores dessas unies, reconhecendo efeitos que as
aproximam ou at as equiparam ao casamento.
A Lei n. 135/99, de 28 de agosto, veio dar proteo legal a pessoas de sexo oposto
que vivam em em comunho de fato h mais de dois anos, mas que no tenham um vnculo
matrimonial (mesmo antes da Lei n 135/99 j existiam situaes em que era reconhecida a
situao de unio de fato, embora sem essa identificao formal como era o caso, por
exemplo, da transmisso dos contratos de arrendamento, a presuno de paternidade e
regime de frias. Algumas destas protees estavam garantidas por diversas leis datando
desde 1976).
Alm destas, outra modalidade de famlia buscou sua regulamentao em solo
portugus: a famlia homossexual. Em 15 de maro de 2001, a Assembleia da Repblica
Portuguesa votou um novo texto que estendia a proteo a casais do mesmo sexo,
reconhecendo a unio de pessoas que vivem juntas h dois anos, independentemente de
orientao sexual, excetuando-se o direito adoo.

748

SANTOS, Eduardo dos. op. cit., p. 143.


PINHEIRO, Jorge Alberto Casas Altas Duarte. op. cit., p. 299; Cdigo Civil Portugus; LIMA, Antunes
Varela Pires de. op. cit., v. 4, p. 26.
750
Redao da Lei Constitucional n.1/82 de 30 de setembro.
749

285

A lei aprovada regula a situao jurdica de duas pessoas, independentemente do


sexo, que vivam em unio de facto h mais de dois anos coabitao no registrada
reconhecida legalmente sem necessidade de registro, observados alguns impedimentos.751
Quanto ao estabelecimento da possibilidade de se convolar o casamento civil entre
pessoas do mesmo sexo, esta ainda uma questo polmica em Portugal, tendo grande
cobertura miditica.
O casamento civil entre pessoas do mesmo sexo juridicamente inexistente em
Portugal, luz do artigo 1628, alnea e do Cdigo Civil, mesmo que tenha sido realizado
num local que o reconhea legalmente. Esta situao aplica-se mesmo para efeitos da lei de
Unio de Facto que reconhecida em Portugal entre pessoas do mesmo sexo.752
Dois projetos de Lei foram apresentados pelo Bloco de Esquerda (BE), em
fevereiro de 2006 e o Partido Os Verdes (PEV), em maro do mesmo ano. No entanto os
projetos s foram agendados para discusso em setembro de 2008, tendo sido fixada a data
de 10 de outubro de 2008, para tal. As propostas foram criticadas pelos partidos PS, o PSD
e o CDS-PP. O PCP e o PEV votaram a favor do projecto do PEV, mas abstiveram-se no
projecto do BE. BE votou a favor do seu projecto, mas absteve-se no projeto do PEV.
A moo do lder do PS - do governo- Jos Scrates no dia18 de Janeiro de 2009
apresentada, define como meta nas legislativas a maioria absoluta, defende o "casamento
civil entre pessoas do mesmo sexo". Ao nvel dos direitos para a promoo da igualdade, a
moo do secretrio-geral do PS estabelece como prioridade "o combate a todas as formas
de discriminao e a remoo, na prxima legislatura, das barreiras jurdicas realizao
do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo". Representantes indicaram que no est
nos planos do partido permitir a coadopo por duas pessoas do mesmo sexo.753
No que tange alterao de sexo nos casos de transexulidade e intersexualidade,
aduz Elimar Szaniawski que reconhece-se em solo portugus o direito autodeterminao
sexual observados limites quanto diminuio permanente da integridade fsica do
indivduo, assim como considera lcitas as intervenes curativas em caso de
intersexualidade e facilita aconsequente alterao do assento registral luz do artigo
299,n.2 do Cdigo de Registro Civil.

751

Fonte: CASAMENTO entre pessoas do mesmo sexo. Wikipedia.


<http://ptwikipedia.org?wiki/casamento entre_pessoas_do_mesmo_sexo>.
752
PINHEIRO, Jorge Alberto Casas Altas Duarte. op. cit., p. 199.
753
CASAMENTO entre pessoas do mesmo sexo, cit.

Disponvel

em:

286

Nesse sentido, silente se mostra a legislao ptria quanto altera do status


sexual e assento registral nos casos de transexualidade, em face das deliberaes do
Cdigo de Deontologia Mdica; assim, embora no seja considerada uma atividade ilcita a
cirurgia de redesignao sexual em caso de transexualismo verdadeiro, a prtica encontra
resistncia em solo portugus.754
Quanto famlia formada nos estados intersexuais, no se tem, luz da doutrina e
legislao portuguesas, a possibilidade de conferir conjugalidade ao transexual, embora a
Constituio Portuguesa vete expressamente a discriminao. O processo mdico e legal de
redesignao de sexo e de alterao do nome no est previsto na lei, extremamente
difcil e burocratizado, muitas vezes humilhante, por vezes perigoso, sempre moroso e
muito caro, sempre que a resposta insuficiente do Servio Nacional de Sade obriga o
recurso a alternativas privadas que tornem a vida suportvel, sendo, desta forma, os
transgneros sistematicamente excludos do acesso educao e ao emprego, tendo por
consequncia bvia a marginalizao social.755
Desde os fins dos anos 1980, as reivindicaes da comunidade homossexual
fincam-se num outro domnio: reclamam o reconhecimento social destinado aos
concubinos, e mesmo um status legal comparvel aos casais heterossexuais. Na atualidade,
a Associao ILGA de Portugal vem, atravs de manifestao popular, desafiar o Governo
e o Parlamento a aprovarem uma lei da identidade de gnero. 756
Os homossexuais recebem efetivamente um tratamento diferenciado em face da lei,
no obstante os princpios constitucionais consignem a liberdade, a igualdade, o respeito
diferena. Entre os Estados-parte ungidos Conveno Europeia dos Direitos Humanos
tentam fazer valer seus direitos fundamentais em virtude de sua orientao sexual.
No mbito da famlia, a atuao dos rgos europeus se d em virtude das
diferenas intrnsecas envolvidas. As discriminaes so proibidas pela Conveno em seu
artigo 14, em virtude do qual um dos genitores no pode ser privado de seus direitos
parentais em face de sua orientao sexual, mas a Comisso frequentemente refere que as

754

Bastante escassa a juriprudncia sobre o tema em Portugal. SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 242-244.
Fonte:
ILGA.
Are
United
Nations
for
us?
20/01/2004.
Disponvel
em:
<http://www.ilga.org/news_results.asp>.
756
Fonte: ILGA. Are United Nations for us?, cit.; DEBET, Anne. Linfluence de la convention eurepenne
des droit de lhomme sur le droit civil, cit., p. 680 Para o reconhecimento de direitos de famlia ao
homossexual: D. 1998, charon 215 os autores insistem na necessidade de adaptar o direito aos costumes
vigentes, e, consequentemente, a ausncia de justificao de distino entre o casamento tradicional e o
homossexual.
755

287

relaes homossexuais no constituem elo familiar e, como tal, s podem ser protegidas
sob o fundamento do respeito vida privada (interessante notar que, embora a
Conveno Europeia puna a discriminao em relao ao comportamento homossexual, os
rgos europeus no exigem dos seus Estados-parte, pelo menos por enquanto, o
reconhecimento jurdicos dessas relaes.757
Tambm a famlia monoparental tem reconhecimento em solo portugus, pois
muitas vezes forma-se esta como um fato natural decorrente do divrcio, da viuvez ou da
parentalidade.
Assim sendo, considera-se proibida e, por isso mesmo, inconstitucional, qualquer
regra de anonimato de doador de material gentico, como no caso da composio da
famlia unilinear, pois direito garantido constitucionalmente o conhecimento da sua
identidade pessoal, a identidade dos pais biolgicos, defendendo o Parlamento Europeu em
Resoluo de 16.3.1989 a proibio do anonimato do doador em fertilizao in vivo e in
vitro.
O direito historicidade pessoal uma expresso do direito identidade pessoal
que, por sua vez, um direito personalssimo do indivduo.
luz da Constituio portuguesa ningum pode, de forma intencional, consentir ou
participar num processo de procriao artificial que vise criar uma vida humana privada de
famlia ou de uma estrutura biparental de filiao. Fala-se na existncia de um direito
biparentalidade biolgica; desta forma, o mesmo diploma legal exclui a viabilidade da
inseminao artificial post mortem.
A vontade de um ou dos dois genitores biolgicos no sentido de
consentir ou solicitar o gerar de um ser aps o seu falecimento,
precisamente porque envolve a inteno de criar uma vida humana,
encontra-se sujeita aos limites decorrentes da tutela do ser humano a que
se visa dar origem com tal manifestao de vontade: Ningum pode
manifestar de forma vlida a vontade de gerar uma vida humana,
condenando-a antecipada e deliberadamente, a uma planeada e certa
orfandade, isto atravs da amputao total ou parcial do direito de tal ser
humano conhecer um ou ambos os progenitores.758

757

DEBET, Anne. op. cit., p. 673-679. O Caso apreciado pela Conveno conhecido como Salgueiro da Silva
Mouta c. Portugal, 21.12.199, JCP 2000.I.202, n.37 envolveu um pai que questionava a supresso de seus
direitos parentais em face de sua homossexualidade.
758
OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano: um perfil constitucional da
biotica, cit., p. 76.

288

Em face do exposto, entende Paulo Otero a inseminao artificial post mortem,


segundo os ditames da lei portuguesa, como uma forma despersonalizada de transmisso
de vida, instrumentalizando a existncia do novo ser aos caprichos de um morto.Logo,
considera-se nula qualquer manifestao de vontade testamentria nesse sentido.
Por privar o novo indivduo de uma estrutura familiar normal e o consequente
direito biparentalidade biolgica, Paulo Otero e Jos de Oliveira Ascenso conduzem
excluso da admissibilidade de mulheres solteiras ou mesmo homossexuais de terem
acesso reproduo artificial. 759
Nota-se aqui os dois lados do direito da personalidade: a liberdade de constituir
uma famlia envolve a criao de certos deveres, bem como a privao de certos direitos
em se prevalecendo o interesse precpuo do menor.
A Constituio Portuguesa foi um dos primeiros textos constitucionais em nvel
europeu e at mesmo em nvel mundial a reconhecer expressamente a identidade gentica
do ser humano relacionando-a com o principio da dignidade pessoal do ser humano,
realizando, em face disso, a limitao da tecnologia e da experimentao cientfica.

4.6. Direito Ingls

A famlia forma-se no Reino Unido a partir do casamento e das parcerias civis,


incluindo, como nas demais legislaes, as questes atinentes ao parentesco e filiao,
alm da identidade de gnero.
Inicialmente, teve a lei inglesa um carter marcadamente hostil ao comportamento
homossexual, gerando uma grande dificuldade de insero para essa populao. Crenas
religiosas, desconhecimento, preconceito, medo poderiam ser elencados como alguns dos
motivos pr-determinantes para a homofobia, alm do descontentamento da sociedade pela
liberdade sexual por eles adotada.760
Posteriormente

adotou-se

em

solo

britnico

postura

legislativa

de

descriminalizao em virtude da orientao sexual, atravs da promulgao do Great


Britains Sex Discrimination Act 1975 e do Race Relations Act 1976, tendo em vista que
759

OTERO, Paulo. op. cit., p. 79 e ASCENO, Jos de Oliveira. Procriao assistida, n 3.


GREY, Antony. Speaking out: writing on sex, law, politics, and society. London: Cassel, 1997. p. 75-76;
BAMFORTH, Nicholas. Sexuality, moral and justice: a theory of lesbian and gay rights law, cit., p. 148.

760

289

se considera, no pas, a orientao sexual como um dos aspectos da personalidade do


indivduo e a sua importante repercusso no direito de famlia, pois afeta diretamente no
s a visibilidade social do indivduo, como tambm sua possibilidade isonmica de formar
um ncleeo familiar estvel, extensivo ao direito parentalidade.761
Entrou em vigor no Reino-Unido, em dezembro de 2004, a Lei conhecida por
Civil Partnership Act -, que oferece aos homossexuais a possibilidade de formar uma
associao civil (parceria civil registrada).762
Observam-se, para tanto, os mesmos requisitos legais no tocante capacidade das
partes e impedimentos devidos ao casamento. No necessria a nacionalidade inglesa ou
a residncia no pas para o requerimento do registro da parceria civil.763
Entre as justificativas elencadas para a mudana de paradigma da famlia no direito
ingls encontram-se o respeito diferena, privacidade, o direito liberdade pessoal,
igualdade diante da lei e a imutabilidade da circunstncia dos homossexuais, cujo controle
de sexualidade passou a ser ilegal no pas, que, a seu turno, passou a adotar uma conduta
mais tolerante em face da homossexualidade.764
luz do direito ingls considera-se casamento a unio voluntria de um homem e
uma mulher para a vida, com excluso de todas as outras formas. O novo dispositivo, ora
em anlise, visa garantir aos casais homossexuais os mesmos direitos e garantias do
casamento: cria obrigaes de mtua assistncia, dissoluo judicial da unio dos
parceiros, isonomia destes aos casais para efeitos fiscais e sociais, garantia de idntico
regime patrimonial do casamento, idnticas regras de sucesso, de aquisio de nome.765
No plano familiar, ser garantido o direito de adoo conjunta, bem como do filho
de seu parceiro. Desde a entrada em vigor da Lei de novembro de 2002 sobre a adoo de
menores, a adoo conjunta possvel a todos os casais estveis, independentemente de
seu status jurdico ou orientao sexual. Justificou o Min.Tony Blair a validade da medida
aduzindo que o interesse da criana deve estar acima de tudo, tambm, aduz a
761

WINTEMUTE, Robert. Sexual orientation and human rights, cit., p. 10-13.


Desde 1957 vigoram no Reino Unido leis que visam descriminalizar a homossexualidade masculina. Em
1967 entrou em vigor uma lei que visava a completa descriminalizao da prtica, por entender que as
prticas discriminatrias violariam o artigo 8 da Conveno Europeia dos Direitos Humanos. Casos
ilustrativos: Dungeon v.UK,Norris v.Ireland,Modinos v.Cyprus.
763
SUMNER, Ian. Registered Partnership and Private International law: Great Britain and the Netherlands
compared. In: ASPECTS de droit international priv des partenariats enregistrs en Europe, cit., p. 36-37.
764
BAMFORTH, Nicholas. op. cit., p. 196-197.
765
CONSTITUTIONAL Law. Routledge: United Kingdom, Cavendish lawcards series, p. 114-116;
BURTON, Francs. Core Statutes on family law, cit., p. 263-271.
762

290

sociedade que aprendeu a lidar com a igualdade social e racial, tambm o far com a
identidade sexual766
Prev o direito ingls a manuteno da guarda de flho menor ao genitor que
mantenha relao homoafetiva posterior separao do casal. Mantm-se, desta forma,
inalterados os direitos parentais, embora em alguns casos seja este fator preponderante para
a determinao da guarda do menor.767
O Supremo Tribunal ingls concedeu h dois anos o status de famlia s relaes
estveis entre homossexuais, durante a anlise ao caso Fitzpatrick v. Sterling Housing
Association Ltda., em que Martin Fitzpatrick recorreu Cmara dos Lordes invocando seu
direito de permanecer no imvel locado, aps a morte do titular do contrato, seu
companheiro.
A Cmara sentenciou que Fitzpatrick no poderia ser considerado cnjuge do de
cujus, mas concedeu-lhe o direito de permanecer no imvel como um membro de sua
famlia, posto que as relaes homossexuais tambm eram dotadas de caractersticas
familiares. Isto ocorreu aps uma srie de precedentes em que o Tribunal Europeu de
Direitos Humanos concluiu pela condenao do Estado em razo de atitudes absolutamente
discriminatrias frente a litgios envolvendo homossexuais, como no caso "Dudgeon c/
United Kingdon" em que o governo ingls foi acionado por considerar crime as relaes
sexuais homossexuais, mesmo aquelas praticadas entre maiores de idade, mediante
consentimento mtuo; no mesmo sentido o caso Sutherland c/United Kingdon de
1.7.1997.768
A lei conhecida por Gender Recognition Act de 2004 impe as regras para a
adequao do gnero em casos de transexualidade ou intersexualidade. Para a expedio
do certificado de transgenitalizao- gender reconition certificate, impe a referida lei
inglesa que o requerente seja solteiro,vivo ou divorciado. E se observe o lapso temporal
de 6 meses da dissoluo da sociedade conjugal.
Assim que esse certificado expedido, e devidamente registrado no UK birth
register-, adquire o requerente o status correspodendte ao seu novo sexo, para todos os
766

Fonte: SNAT. tude de Lgislation Compare, n. 134, Juin. 2004. Le mariage homosexuel en
Allemagne. Disponvel em: <http://www.senat.fr/lc/lc134/lc1341.html>; CONSTITUTIONAL Law, cit., p.
99; BAMFORTH, Nicholas. op. cit., p. 236.
767
BAMFORTH, Nicholas. op. cit., p. 48.
768
Fonte: Disponvel em: <http//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp>; DEBET, Anne. op. cit., p. 676;
CONSTITUTIONAL Law, cit., p. 100-104.

291

efeitos legais. Entretanto, a famlia formada nos estados intersexuais, denominada


Marriages involving person of acquired gender no apresenta aceitao pacificada na lei
cannica. A Igreja Anglicana no lhe aprova a celebrao.769

4.7. Direito Escandinavo

Os pases escandinavos foram os primeiros a introduzir as parcerias civis


registradas em seu quadro legislativo. Sua aparente similitude deu-se atravs de consultas
doutrinrias e legislativas, entre os respectivos Ministros da Justia, movidos pela
congruncia cultural e legislativa que caracteriza essa regio.
Tal como preleciona Michael Bogdan, uma caracterstica recorrente aos partenariats
presentes nos pases nrdicos sua regulamentao legal, em muito prxima do
casamento tradicional; observam-se os mesmos tipos de impedimentos do matrimnio,
requer-se capacidade do agente, registro,instituio de relao de parentesco. Isto se
explica por vrios motivos, entre os quais destaca-se o no reconhecimento dos efeitos do
partenariat nos demais pases, trazendo inmeros conflitos, mormente de direito
internacional privado.770
Como caracterstica basilar, o partenariat nos pases nrdicos pressupe a
identidade de sexos, diferente do PACS francs, por exemplo, aplicado a qualquer casal
independente da orientao sexual das partes. Impem ainda que tenham os pactantes (ou
pelo menos um deles) nacionalidade escandinava, ou que residam nos pases nrdicos por
pelo menos dois anos. Quanto a dissoluo do partenariat observam as mesmas formas
legais atinentes ao casamento divrcio,anulao, falecimento de uma das partes.
Atribui ainda os mesmos efeitos do casamento s partes envolvidas: direito
herana, ao uso do nome de famlia, direito real de habitao, direito alimentos,
seguridade social. Como exceo podemos elencar o direito filiao, no que tange a
adoo conjunta, as presunes de paternidade, ao acesso s tcnicas de reproduo
assistida, ao direito de guarda e visita ao menor.

769

BURTON, Francs. op. cit., p. 258-261


BOGDAN, Michel. Private international law of registered partnerships in the nordic countries. In:
ASPECTS de droit international priv des partenariats enregistrs en Europe, cit., p. 62.

770

292

Esse quadro comeou a mudar quando a Sucia passou a admitir a adoo conjunta
de casais homossexuais ungidos a um partenariat. Seu exemplo foi seguido pelos demais
pases escandinavos, com exceo da Finlndia.771
As leis suecas em matria de famlia foram se alterando no correr dos tempos. O
Cdigo Civil sueco de 1734 regeu durante quase dois sculos as relaes entre os casais,
mormente no que tange pessoa dos cnjuges e seus bens.Uma ordenao real de 1810
passou a possibilitar a ruptura da sociedade conjugal em casos de doena grave.Em 1915, a
lei de 12 de novembro institui o divrcio no pas.
A Nova Lei Civil, em vigor desde 11.6.1920, concedeu liberdade absoluta aos
indivduos, para que se casassem no religioso e no civil, impondo uma completa igualdade
entre os cnjuges.772
Entretanto, ao lado das formas tradicionais de composio da famlia, a Sucia no
reconhecia o casamento entre pessoas do mesmo sexo; por outro lado, ali vigorava desde
23.06.94 uma Lei sobre a parceria civil registrada para pessoas do mesmo sexo, Swedish
Registered Partnerships Act n.1117/94, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1995 e
que garantia aos conviventes em unies livres os mesmos direitos patrimoniais do
casamento.
Porm, no que tange formao da famlia, no havia previso legal para a adoo
ou acesso s tcnicas de reproduo assistida; mas o exerccio comum da autoridade
parental por um casal homossexual ligado por um pacto civil registrado poderia ser
requerido judicialmente, podendo o juiz conced-lo em face do melhor interesse do
menor.773
Desde meados de 2004, o Riksdag vem analisando uma proposta de
reconhecimento de um casamento sexualmente neutro.
A questo do casamento homossexual, h quinze anos em debate no pas, foi objeto
de reforma. O governo, estudando a possibilidade do estabelecimento de direitos muito
prximos aos concedidos em virtude do casamento, abrangendo inclusive a possibilidade
de adoo ou acesso s tcnicas de reproduo assistida, reconheceu o casamento
homossexual em 1 de maio de 2009.

771

BOGDAN, Michel. op. cit., p. 65-66.


RAU, Roger. Les lois sudoises sur le mariage. Paris: PUF, 1925. p. XI-XVI.
773
TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. op. cit., p. 71.
772

293

Com a entrada em vigor da lei que reconhece o casamento sexualmente neutro, as


antigas parcerias civis podem ser convertidas em casamento, no mais subsistindo nesse
modelo legislativo.Ou seja, no sero realizados novos partenariats, aos prximos casais
homoafetivos que visarem reconhecer sua unio, que s poder ser feita mediante o
casamento.
A lei que regula o casamento sexualmente neutro foi aprovada pelo Parlamento
sueco por 261 votos a favor contra 22 votos de oposio e 16 abstenes. Entre os partidos
polticos suecos o Partido Democrata Cristo (Kristdemokraterna) posicionou-se veemente
contra a aprovao da nova lei.774
Em relao formao da famlia nos estados intersexuais, a Lei sueca de
21.04.1972, admite a realizao da cirurgia redesignatria e a consequente alterao do
status sexual e do prenome do paciente operado. Protege a intimidade do transexual
redesignado, e prev como requisitos para a alterao de sexo aps o diagnstico da
transexualidade que o interessado seja solteiro, maior e incapaz de procriar, sejam cidados
suecos ou estrangeiros residentes em longa data no pas.775
A mesma lei regula a realizao da cirurgia em casos diagnosticados de
intersexualismo.776
Entretanto, a lei sueca, de 21 de abril de 1972, mostra-se silente aos efeitos da
redesignao sexual nas relaes paterno-filiais.777
Na Noruega, o reconhecimento das relaes homoafetivas dava-se pela parceria
civil partenariat -, vigente desde a Lei n.40 de 1.08.1993. Embora com algumas
limitaes em face a filiao, no permitia a adoo nem o acesso s tcnicas de
reproduo assistida, mas permitia a partilha da autoridade parental entre os parceiros; nos
aspectos sucessrios, patrimoniais e sociais assemelhava-se em muito com o casamento.778
Podem, entretanto os parceiros ungidos ao partenariat adotar os filhos de seu
parceiro, desde que um dos membros seja noruegus ou viva no pas. A Lei de Adoo

774

SNAT.
tude
de
Lgislation
Compare.
Mariage
homossexuel.
Disponvel
em:
<www.senat.fr/lc/lc134/lc132.html>; SAME sex marriage in Sweden. Wikipedia. Disponvel em:
<http://en.wikipedia.org/wiki/Same_sex_marriage_in_sweden>.
775
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de la identidad personal, cit., p. 363; VIEIRA, Tereza
Rodrigues. op. cit., p. 119.
776
SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 247.
777
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 313.
778
BOGDAN, Michel. op. cit., p. 61.

294

norueguesa prev que as questes atinentes adoo devem ser dirimidas por tribunal
ptrio.779
Desde 1 de janeiro de 2009, vige em territtio noruegus o Gender Neutral
Marriage Act, que introduziu o casamento civil no pas. Desde a sua vigncia foi vetado o
reconhecimento de novos partenariats, subsistindo os anteriores que sero convertidos em
casamento.
Aps muitos debates, o Parlamento aprovou com 84 votos contra 41 a nova lei que,
sancionada pelo Rei Haarald, constituiu o casamento sexualmente neutro no pas,
garantindo, assim, os mesmos direitos j concedidos aos casais heterossexuais, destacandose como novidade o direito de adoo, o acesso s tcnicas de reproduo assistida e o
estabelecimento de presuno de paternidade/maternidade ao outro cnjuge, quando da
reproduo medicalmente assistida.
De acordo com as pesquisas sistematicamente realizadas pelo EOS Gallup Europe,a
aceitao pblica do casamento sexualmente neutro foi de 61%,63% e 66%
respectivamente, nos ltimos trs anos.780
A Finlndia reconhece oficialmente os casais homossexuais.A Lei votada em 2001
e entrou em vigor em 1.03.02 Parceria Civil Registrada, reconheceu-lhes oficialmente
direitos e responsabilidades similares aos institudos pelo casamento convencional.
O casamento destinado aos casais heterossexuais, enquanto para os homossexuais
o modelo protetivo a parceria civil registrada, que confere quase os mesmos direitos do
casamento, salvo o direito de adotar e o de acrescentar o nome de famlia do seu par.
No que tange parentalidade social beneficia-se o parceiro homossexual da
autoridade parental, muito embora no possa adotar o filho de seu parceiro.A procriao
assistida um benefcio concedido por lei mulher solteira, independentemente de
orientao sexual, sendo, inclusive ,extensivo s parceiras lsbicas o direito procriao
artificial.
De acordo com os dados fornecidos pelo Centro de Registro da Populao
Vestrekisterikeskus -, entre maro e setembro de 2002 foram registradas no pas 389
parcerias civis sendo que destas 221 envolvendo parceiros homens e 178 parceiras

779

TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. op. cit., p. 70.


Fonte:
SAMESEX
marriage
in
norway.
<http://en.wikipedia.org/wiki/samesex_marriage_in_norway>.

780

Wikipedia.

Disponvel

em:

295

mulheres. Entre maro de 2002 e maro de 2003 o nmero de parcerias registradas foi de
483, sendo 221 masculinas e 262 femininas.781
No se discute em solo finlands a instituio do casamento sexualmente neutro.
Na Dinamarca, a Lei de 1986 modificou o direito das sucesses em favor do
reconhecimento dos parceiros homossexuais.
A partnerskab, criada pela Lei 372 de 7.06.1989, em vigor desde 1.10.1989
equipara a unio homossexual ao casamento heterossexual sob os aspectos fiscais,
patrimoniais e sucessrios, e tambm quanto aos direitos civis requisitos de constituio
e dissoluo, obrigaes legais-, concede o direito autoridade parental em face do filho
do parceiro homoafetivo, sendo que, para tanto, os parceiros, ou pelo menos um deles deve
ser dinamarqus ou membro da comunidade europeia ou viver em territrio nacional h
dois anos. No concedeu, entretanto, o direito adoo, sendo tambm invlida qualquer
forma de celebrao religiosa.782
Uma alterao legal instituda pelo Parlamento dinamarqus, em 17.3.2009,
estendeu o benefcio da adoo aos casais homossexuais ungidos ao partenariat.783
No que tange famlia formada nos estados intersexuais, autoriza a lei local a
adequao do sexo do transexual e do registro civil aps a realizao da cirurgia
redesignatria.784
Conforme resultado de pesquisa Gallup Europe, 69% da populao local
favorvel instituio do casamento sexualmente neutro no pas.
Assim, as parcerias civis encontradas na Alemanha, na Dinamarca e na Inglaterra
apresentam diversos pontos em comum com o casamento, no que tange aos efeitos
jurdicos de sua celebrao. Guardam, todavia, algumas excees em relao filiao.
Nesses pases o regime da parceria civil registrada adstrita pessoa de mesmo sexo,
diferente do modelo francs.

781

Fonte: SNAT. tude de Lgislation Compare. Mariage homossexuel. Disponvel em:


<www.senat.fr/lc/lc134/lc132.html>.
782
Fonte: Id. Ibid.; DE VITTA, Anne - Aperu comparatif sur lvolution europenne. In: FENOUILLET,
Dominique; SOMMIRES, Pascal de Vareilles (Dirs.). La contractualisation de la famille, cit., p. 278;
TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. op. cit.,.p. 69-70.
783
Fonte: SAME sex marriage in danemark. Wikipedia. <http://em.wikipedia.org/wiki/same_ sex_ marriage_
in_ danemark>.
784
VIEIRA, Tereza Rodrigues. op. cit., p. 119.

296

4.8. Direito Holands

Em 1.1.1998, entrou em vigor a nova Lei de unies civis em territrio holands.


reformando assim o direito de famlia no pas.
Essa lei foi considerada na poca a mais avanada do mundo,pois permitiu que duas
pessoas do mesmo sexo pudessem formalizar um contrato de convivncia registrada, que
recebe o mesmo tratamento legal que o matrimnio nessa poca ainda permanecia
exclusivo dos casais heterossexuais.
Apesar da larga proteo patrimonial que consignava, frente a benefcios
previdencirios, sucessrios, concesso de penso alimentcia em caso de separao (de
modalidade extrajudicial quando consensual, ou judicial, quando litigiosa); no concedia a
nova lei holandesa o benefcio da adoo conjunta aos casais formados por pessoas do
mesmo sexo, nem to pouco possibilitava a adoo do filho do seu partner.
Possibilitava, entretanto, numa viso arrojada para a poca, o exerccio de poder
parental frente ao filho do outro.
Diferia-se tambm do contrato de convivncia anterior que s previa consequncia
de direito privado, no sentido em que apresenta um reconhecimento pblico e eficcia
frente a terceiros. Sua diferena quanto ao casamento restringe-se apenas em face do
direito de adoo (da impossibilidade desta).
Aps um longo perodo de discusses parlamentares, encabeada pela comisso
Kortmann, no foi ainda aprovado o casamento entre pessoas do mesmo sexo, pois
entendeu-se que a legalizao do matrimnio homossexual seria mal vista na comunidade
internacional e traria intrincadas complicaes legais, visto que os demais pases no
reconheciam essa modalidade de casamento.785
Em 1.04.01 entrou em vigor a Lei de 21.12.00, que garante acesso ao casamento s
pessoas de mesmo sexo. Antes dessa data, a Lei de 5.07.97 previa a incluso da parceria
civil registrada, Dutch geregistreerd partnerschap, que garantia aos casais homossexuais a
regulamentao oficial de sua vida em comum, sendo tambm aberta aos casais
heterossexuais, sendo possvel a converso das parcerias civis anteriores lei em
casamento.Atendeu aos mesmos requisitos impostos ao casamento no que tange aos
785

TALAVERA FERNNDEZ, Pedro A. op. cit., p. 71-72.

297

impedimentos, capacidade das partes, monogamia. Num primeiro momento, havia tambm
a imposio legal para ambas as partes: possuir nacionalidade holandesa, residir no pas,
ser membro da comunidade europeia. Em 2001, uma Lei federal alterou as condies
anteriores impondo que apenas uma das partes deveria cumprir os requisitos anteriormente
elencados.
Tanto quanto os casais heterossexuais, os homossexuais que no desejem se casar
podem escolher entre a unio livre e a parceria civil registrada, que, a seu turno, confere os
mesmos direitos que o casamento no que tange ao patrimnio, direitos sucessrios, sociais.
A Holanda foi o primeiro pas a reconhecer o casamento homossexual. Entretanto,
o casamento entre duas pessoas do mesmo sexo no produz o mesmo efeito jurdico, em
face da filiao, que o casamento entre pessoas de sexo diferente.786
Desde a entrada em vigor da Lei de 1.04.2001 possvel a adoo pelo casal
homossexual, limitada aos menores de origem holandesa ou que ali residam, assim como o
acesso ao outro cnjuge da autoridade parental conjunta dos filhos de seu consorte, desde
que s um deles exera a autoridade parental, tenha o consorte estreita relao afetiva com
o menor e seja preservado o melhor interesse da criana., portanto, possvel a adoo de
menor sendo este filho de seu consorte, ou no.
Em janeiro de 2002, entrou em vigor uma modificao do Cdigo Civil, que atribui
automaticamente o exerccio da autoridade parental conjunta s pessoas de mesmo sexo
que sejam casadas, se ao tempo do nascimento no possua outro genitor.
Porm, uma diferena substancial envolve a filiao oriunda do casamento entre
pessoas do mesmo sexo e de sexo diferente.Quando realizado entre pessoas de sexo
diferente, tanto o casamento quanto o partenariat geram presuno de paternidade,
enquanto, envolvendo pessoas de mesmo sexo, a filiao s se dar mediante a adoo.787
Apesar de a lei holandesa autorizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, a
adoo conjunta no permitida, ainda que as lsbicas possam ser inseminadas
artificialmente.

786

SUMNER, Ian. op. cit., p. 30-33.


Fonte: SNAT. tude de Lgislation
<www.senat.fr/lc/lc134/lc132.html>.

787

Compare.

Mariage

homossexuel.

Disponvel

em:

298

Uma modificao no Cdigo Civil que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1998


permite ao pai biolgico partilhar a autoridade parental com pessoa engajada num
partenariat, independente da orientao sexual do casal.
Outra alterao do Cdigo Civil, que entrou em vigor em 1 de abril de 2002,
comporta uma adaptao ao direito de familia aos casais homossexuais: se houver o
nascimento de uma criana durante o casamento, e tiver em face da lei s um genitor, a
autoridade parental ser automaticamente dividida entre este e seu cnjuge (parceiro).
A evoluo legislativa do pas permitiu assegurar a igualdade de cnjuges
independente mente de seu status juridico casamento,parceria civil registrada ou unio
livre. Pretendeu-se assim, na medida do possvel, equiparar o status dos casais
homossexuais aos dos heterossexuais.
A parceria civil registrada no pas concede benefcios fiscais, sociais e sucessrios
s partes.788
No que tange famlia formada pelo transexual, a lei holandesa de 24.4.1985
regulou as questes atinentes ao transexualismo, possiblitando as npcias do transexual e
deliberando que, aps a cirurgia redesignatria, mantm-se inalteradas as relaes filiais,
nem os direitos e obrigaes oriundos dessa relao familiar (art. 29. d.2 do Cdigo
Civil), seguindo uma tendncia do direito europeu; deve o paciente ser natural do pas, ou
estrangeiro com residncia no pas h pelo menos um ano, ser solteiro e incapaz de
procriar.789

4.9. Direito Belga

Inspirado pelo desejo de promover a igualdade e a no-discriminao entre os


sexos, o governo belga, inspirado na legislao holandesa, passou a admitir o casamento
entre pessoas do mesmo sexo, aps um processo legislativo bastante controverso.790
788

Fonte: SNAT. tude de Lgislation Compare. Mariage homossexuel. Disponvel em:


<www.senat.fr/lc/lc134/lc132.html>.
789
LPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. op. cit., p. 312; DEBET, Anne. op. cit., p. 329.
790
ROMANO, Gian Paolo; GEEROMS, Sofie. La loi belge du 13 fvrier 2003 et le droit international priv:
de la circulaire ministrielle du 23 janvier 2004 lalnea 2 de larticle 46 du nouveau code. In: ASPECTS
de droit international priv des partenariats enregistrs en Europe. Actes de la XVI Journe de droit
international priv du 5 mars Lausannes. Genve; Zurich: Schulthess Mdias Juridiques, 2004. v. 49, p.
105.

299

Na Blgica, desde o advento da Lei de 13.02.03, os homossexuais podem se casar.


Antes dessa data a coabitao legal era prevista em lei desde 22.11.98, servindo para
organizar vrios aspectos da vida das parcerias homossexuais.791
Tal como lecionam Gian Paolo Romano e Sofie Geeroms, a gnese dessa evoluo
de direitos adquiridos pelos homossexuais, teve lugar com as intensas manifestaes e
lobbies promovidos pelas entidades GLBTT, que junto aos partidos polticos- socialistas,
verdes e liberais - lutaram fervorosamente para a obteno dessa abertura populao
homossexual, passando assim a constar a questo na pauta eleitoral dos diversos partidos
polticos no pas, at que em 1999 ininciou-se a elaborao de uma lei que regulamentasse
a unio entre pessoas do mesmo sexo.
Entrou em vigor em 1 de janeiro de 2000 a primeira lei que regulou a unio
homossexual, neste momento estabelecendo uma base mnima de direitos, mormente
regulando a coabitao legal, extensiva a casais homo e heterossexuais.
Em 2001 foi apresentada uma proposta de lei sobre o casamento homossexual,que
aps algumas emendas entraria em vigor sob a forma da Lei de 13.2.2003, em 1 de junho
do mesmo ano.792
Foram observados os mesmos impedimentos matrimoniais, assim como so
aplicadas as mesmas regras quanto ao regime de bens.Foram apenas realizadas algumas
alteraes formais para tornar o instituto neutro do ponto de vista da orientao sexual dos
nubentes.793
Entretanto, o casamento entre pessoas de mesmo sexo encontrava barreiras no
tocante filiao: a adoo conjunta no era possvel, nem havia presuno de paternidade/
maternidade sobre o filho do outro consorte. Aumenta-se a requisio legal da diferena de
idade entre adotante e adotado para fins de adoo (15 anos para casais homossexuais, dez
anos para os heteros).A supresso desse direito aos homossexuais entrou em conflito com
as deliberaes do Conselho de Estado, que considerava a procriao como objetivo
principal do casamento.

791

A Blgica foi o segundo pas do mundo a reconhecer o casamento homossexual o primeiro foi a
Holanda-, porm com certas restries, ou seja, sem acesso filiao, devido imposio da coaliso
social-crist.
792
ROMANO, Gian Paolo; GEEROMS, Sofie. op. cit., p. 106-107.
793
Id. Ibid., p. 107-108.

300

Assim em 1.12.2005, um Projeto de lei visando possibilitar a adoo homoafetiva


foi aprovado pela Cmara de Representantes.A lei, aprovada pelo Parlamento Federal
belga, em 2.12.2005, pelo Senado em 20.4.2006, e sancionada pelo Rei Albert II em 18 de
maio do mesmo ano, entra em vigor em 30.6.2006, outorgando aos homossexuais o direito
de contrair matrimnio e de adotar conjuntamente.
Comeou a ser autorizada no pas a celebrao de casamentos de homossexuais
estrangeiros somente se em seu pas de origem existir essa previso legal.A nova
legislao, aplicada desde outubro de 2004, autoriza o casamento no pas desde que um dos
nubentes tenha vivido pelo menos trs anos em territrio belga. Segundo divulgao local
na imprensa foram realizados 224 casamentos em territrio belga entre junho de 2003 e
abril de 2004.794
Existe ainda a previso legal de outras formas de unio para casais,
independentemente da orientao sexual :unio livre ou coabitao legal, que cria um
quadro jurdico reduzido, que regula no plano contratual os diversos mbitos da vida
comum, mas no confere direitos patrimoniais nem sucessrio entre as partes.
Confere, outrossim, os mesmos diretos que o casamento em matria social,bem
como o direito real de habitao do imvel comum no caso de morte.795
O reconhecimento do casamento homossexual d-se de forma diferente na Blgica
e na Holanda. A abertura do casamento entre pessoas do mesmo sexo resulta da eliminao
progressiva das diferenas de tratamento existente entre os casais na Holanda que no
ocorre na Blgica.
Existe no pas a coexistncia da coabitao legal e do casamento. Entrou em vigor
em 1 de janeiro de 2000 a lei de 23 de novembro de 1998 que regula a coabitao legal,
que permite aos casais homossexuais regulamentarem sua vida em comum atravs de uma
conveno sem efeito sobre terceiros.
No que tange famlia formada nos estados intersexuais, a Corte de Bruxelas
pronuciou-se inicialmente, contraria possibilidade da mudana de estado sexual e da
consequente alterao do prenome no registro civil, por entender que a determinao do

794

Fonte:
MARIAGE
homosexuel
en
Belgique.
<http://fr.wikipedia.org/wiki/Mariage_homosexuel_en_Belgique>.
795
Fonte: SNAT. tude de Lgislation Compare. Mariage
<www.senat.fr/lc/lc134/lc132.html>.

p.1.

Disponvel

homossexuel.

Disponvel

em:
em:

301

sexo da pessoa d-se somente no momento do seu nascimento. Posteriormente, essa


orientao veio a ser alterada, admitindo a redesignao sexual e registral.796

4.10. Outros pases da comunidade europeia

Na lio de Maria Asuncon Asn Cabrera, a famlia europeia na atualidade


produto de um direito vivo, pluralista,igualitrio, de cunho social, que se ope
plasticidade e voluntarismo rigoristas do antigo modelo monolitico, patriarcal, sacralizado
e legitimador.797
Em 2009, na Hungria, foi aprovada pelo parlamento, em 17/12/2007, uma lei que
legaliza as unies civis homossexuais, concedendo amplos direitos aos homossexuais mas
s aplicvel a partir de 1 de Janeiro de 2009. A nova lei regulamenta, alm da unio civil
propriamente dita, a adoo de crianas, acesso inseminao artificial e o uso do
sobrenome do parceiro. Segundo estatsticas oficiais do governo da Hungria, h no pas
mais de 300 mil casais gays, o que representa 12% do total das famlias. Com essa lei,
casais gays passam a ter direito diviso nos bens, seguro social, penso, herana e
decises sobre a sade do companheiro.798
So realizadas parcerias civis tambm na Groenlndia, desde 1996; na Islndia,
desde 1996; em Portugal, desde 2001; na ustria, desde 2003; na Crocia, desde 2003; na
Suia, desde 2007. Este ltimo, tal como leciona Andreas Bucher, apresenta um partenariat
em muito anlogo ao casamento em alguns pontos,como na dissoluo judicial do
partenariat e distante em outros, principalmente no que tange ao direito de adoo de
menores ou o acesso procriao medicalmente assistida, impossveis no pas.Impe ainda
a legislao suissa a como regime legal a separao de bens.799

796

SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual, cit., p. 226227.
797
ASN CABRERA, Maria Assuncin. op. cit., p. 83.
798
Fonte:
DIREITOS
dos
homossexuais
pelo
mundo.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://wikipedia.org/wiki/Direitos_dos_homossexuais_pelo_mundo>.
799
BUCHER, Andras. Le regard du lgislateur suisse sur le conflits de lois en matire de partenariat
enregistr, cit., p. 142-143.

302

Inexiste o reconhecimento legal das parcerias homoafetivas em Liechtenstein, na


Irlanda, na Grcia, na Polnia, na Eslovquia e nos demais pases do leste europeu.800
Na anlise da legislao e da doutrina dos pases acima, podemos concluir, que
muito embora se tratem de pases signatrios da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, faam parte dos Organismos Internacionais de proteo aos direitos humanos,
sejam ungidos aos princpios democrticos e principiolgicos de respeito dignidade da
pessoa humana, igualdade, no discriminao, entre outros, algumas diferenas podem ser
apontadas quando da constituio da famlia por casais homossexuais e heterossexuais,
principalmente no que concerne filiao natural ou civil-, tendo sempre em vista o
melhor interesse da criana e da prpria coletividade. O tratamento conferido pela lei no
isonmico, mas procura dirimir conflitos e diminuir diferenas, que impunham severas
discriminaes e injustias, outrora embasadas no preconceito, desconhecimento ou
intolerncia, sem falar na fora indelvel dos costumes.
A crescente disseminao de leis protetivas aos homossexuais demonstra a
crescente aceitao globalizada de que a famlia moderna encontra-se fincada muito mais
no amor, no afeto do que em preceitos rgidos preestabelecidos ,seja da moral, seja da
tica, seja dos costumes ou do prprio direito.

4.11. Posio do direito extracomunitrio

Na Amrica do Norte e Central dentre os onze pases e territrios das regies


geogrficas que compem a regio, um possui legislao que criminaliza as relaes
homossexuais (Belize), dois reconhecem a unio civil em parte do seu territrio e outro por
toda a sua extenso.
No Canad h a previso legal do casamento homossexual. A discriminao de
gnero protegida pela Carta Canadense de Direitos e Liberdades de 1995. Em 1999,
vrios direitos tpicos de casais heterossexuais foram estendidos aos homossexuais. Em
28.6.2005, foi aprovada a lei que reconhece o casamento homossexual por todo o territrio

800

Fonte:
LGHT
rights
in
Europe.
<http://en.wikipedia.org/wiki/LGHT_rights_in_Europe>.

Wikipedia.

Disponvel

em:

303

canadense Civil Marriage Act-, outorgando inclusive aos casais homossexuais o direito
de adoo conjunta.801
Nos Estados Unidos alguns estados adotaram a unio civil, entre eles: Vermont
com previso inclusive para adoo conjunta e Connecticut. Parceria domstica:
Califrnia, New Jersey, Maryland, Maine, Columbia, New Hampshire e Hawaii onde a
Suprema Corte, no caso Baehr v. Lewin, decidiu ser discriminao em face da orientao
sexual a negao do reconhecimento da relao familiar homossexual, sendo esta, atravs
do casamento civil, o elemento bsico da estrutura social. Nos outros Estados,
anteriormente citados, a parceria civil, denominada Domestic Partnership, regula os
aspectos legais, aproximando os seus efeitos aos do casamento (inclui dependncia em
seguro mdico, previdncia social, direito de visita e permanncia em hospitais, no inclui,
por outro lado, o direito adoo conjunta).802
O casamento homossexual previsto em Massachusetts desde 17.5.2004, pois
entende a Suprema Corte Estadual que recusar o casamento homossexual violaria os
princpios de liberdade e igualdade previstos constitucionalmente. A primeira deciso
nesse sentido foi advinda do caso Goodridge v. Dept. of Public Health e desencadeou
violentas manifestaes pr e contra o reconhecimento do casamento entre pessoas do
mesmo sexo; posteriormente veio reconhecido o direito adoo conjunta. O Estado
considerado o mais tolerante do pas em direitos GLBTT.
Deve-se ressaltar, tal como prev Ellen Ann Andersen, que a maioria dos
americanos aberta questo da parceria civil homossexual, mas no do casamento
ainda adstrito aos casais formados por componentes do sexo oposto.
No entanto, adotar um estatuto separado para os homossexuais, s faz perpetuar a
excluso e a diferena, que se antagoniza com os princpios de igualdade e liberdade
adotada pela Constituio americana.803
Encontra-se atualmente em litgio a efetivao da regulamentao do casamento
civil na Califrnia. A possibilidade de contrair casamento civil confere ao casal
homoafetivo direitos iguais aos do casal heterossexual, entre eles destaca-se o direito

801

WINTEMUTE, Robert. Sexual orientation and human rights, cit., p. 154.


BAMFORTH, Nicholas. Sexuality, moral and justice: a theory of lesbian and gay rights law, cit., p. 46;
HERTZ, Frederick. Legal affairs: essential advice for same-sex couples, cit., p. 43.
803
ANDERSEN, Ellen Ann. Out of the closets and into the courts: legal opportunity structure and gay rights
litigation, cit., p. 220-221.
802

304

parentalidade, custdia conjunta do menor, direitos previdencirios, familiais e


sucessrios.804
Alm de Massachusetts, Connecticut e Iowa (em 3.4.2009 a Suprema Corte do
Estado considerou que a lei estadual que probe o casamento entre pessoas do mesmo sexo,
viola os direitos constitucionais de gays e lsbicas) permitem o casamento entre pessoas do
mesmo sexo.
A situo legal do homossexual no homognea em territrio americano. Alguns
estados protegem a diversidade sexual e a identidade de gnero, garantindo direitos ao
casal homossexual, inclusive o casamento; outros protegem apenas a orientao sexual,
adotando pela lei prticas descriminalizantes de homofobia e incentivo tolerncia e
incluso social e outros ainda no prevm em suas Constituies polticas
descriminalizantes da homofobia (alguns distritos de Wiomming, Oregon, Idaho, entre
outros). 805
Em relao famlia formada nos estados intersexuais, nos Estados Unidos, devido
ao fato de que cada Estado possui o poder de legislar sobre sade pblica, e em especial,
sobre o transexualismo, como aduz Elimar Szaniaswki, encontra-se uma diversidade de
situaes em relao ao transexual redesignado e, consequentemente a alterao de seu
estado, de seu prenome, e por via de consequncia, sua conjugalidade.
Podem, entretanto, os transexuais em solo americano realizar a cirurgia
redesignatria e alterar seu assento registral, a partir da alterao de normas j vigentes,
com exceo dos Estados de Illinois, Arizona, Louisiana e Califrnia, que possuem leis
especficas para o tema, promulgadas em 1961,1967,1968 e 1969, respectivamente.
Nos Estados acima mencionados, o transexual redesignado recebe novo documento
de identificao, no qual deve ser omitida a inscrio do seu sexo originrio, visando assim
a sua plena insero social.
Nos demais Estados americanos, a admissibilidade de retificao de assento
registral advm de regulamentos administrativos.
Em princpio inexiste no direito americano qualquer impedimento para que o
transexual redesignado venha a contrair matrimnio com pessoa de diverso sexo psquico,

804
805

HERTZ, Frederick. op. cit., p. 45-46.


ROBSON, Ruthann. Gay men, lesbians and the law, cit., p. 17-19, 44.

305

resguardada a necessidade de informar o outro nubente do fato, sob risco de anulabilidade


do ato, baseado em erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge.806
O Mxico, embora no adote previso legal para o tema, possui medidas protetivas
para as prticas discriminatrias.
Cuba no reconhece a unio civil. Entre 1960 e 1970, os homossexuais eram
mandados para campos de concentrao. Cubanos que contrassem AIDS at 1993 sofriam
discriminao. Atualmente, os atos privados entre homossexuais no so considerados
crimes, mas subsiste a proibio dos afetos pblicos constituindo insulto sexual.807
No entanto, existe em Cuba, na atualidade, uma campanha, liderada pela filha de
Raul Castro, pela igualdade de gnero e consequente reconhecimento dos direitos de
homossexuais e transexuais, que visa a aprovao pelo Parlamento cubano de um projeto
de lei que modificaria o atual Cdigo de Famlia, introduzindo a instituio de um modelo
familiar formado por homossexuais e transexuais, alm de incluir entre os procedimentos
de sade pblica a cirurgia redesignatria.808
Na Amrica do Sul, dentre os quatorze pases e territrios da regio, um possui
legislao que criminaliza as relaes homossexuais masculinas (Guiana priso
perptua), dois possuem legislao que reconhece a unio civil homossexual em parte de
seu territrio (Argentina protege a discriminao e adota a unio civil em Buenos Aires e
na Provncia do Rio Negro e Brasil, onde no Rio Grande do Sul a construo
jurisprudencial vem se mostrando bastante favorvel ao reconhecimento da unio
civil.Quanto proteo da discriminao, esta prevista em apenas algumas cidades e
Estados (as demais localidades no possuem legislao especfica que proteja as minorias
sexuais); e dois por toda a sua extenso (Guiana Francesa PACS e Ilhas Malvinas).
Equador, Uruguai, Venezuela no punem a prtica homossexual e apresentam
legislao protetiva discriminao.
O Uruguai tornou-se o primeiro pas latino-americano a aprovar uma lei sobre a
adoo de menores por homossexuais. A aprovao no Senado foi de 17 votos a favor dos

806

SZANIAWSKI, Elimar. op. cit., p. 209-213.


Fonte:
HOMOSSEXUALIDADE
no
Caribe.
Wikipedia.
<http://pt.wikipedia.org/wiki/homossexualidade_no_Caribe>.
808
Fonte: FOLHA online. p. 1. Disponvel: <http://www1.folha.uol.com.br>.
807

Disponvel

em:

306

23 presentes (sendo 31 senadores no total). A medida gerou grande conflito entre o


governo, a oposio e a Igreja catlica, que se ops fortemente esta.809
Bolvia, Chile, Colmbia, Paraguai, Suriname no punem a prtica homossexual
nem to pouco apresentam legislao protetiva frente ao tema, estando esta em tramitao
no Peru.810
A Argentina autorizou, desde maio de 2003, na provncia de Buenos Aires e na de
Rio Negro e, desde 2007, na provncia de Vill Carlos Paz, a unio civil de casais
homossexuais, igualando-lhes em muitos termos aos casais heterossexuais, salvo
discusses sobre a possibilidade de herana e adoo conjunta de menores.
No Oriente Mdio, a prxis diferente. Dos quatorze pases e territrios da regio,
onze possuem legislao que criminaliza as relaes sexuais entre pessoas do mesmo
gnero, dos quais quatro autorizam a pena de morte ou deportaes (Arbia Saudita,
Emirados, Imen, Ir pas ultra homofbico. A execuo mais recente ocorreu em 2005).
No Iraque, o Cdigo Penal havia sofrido emendas em 2001 para possibilitar a pena
de morte.A ocupao americana restaurou o Cdigo em sua verso original de 1969 que
no continha o dispositivo.
Outros pases adotam multas pesadas, prises ou mesmo chicoteamento (Barhein,
Qatar, Kuwait, Lbano, Om, Sria).
No Lbano, existe atualmente uma mobilizao para a legalizao das relaes
homoafetivas privadas; na Sria, j so vistos alguns casais homossexuais em lugares
pblicos. Na Jordnia, apesar de a homossexualidade no ser discriminada, relatrios
mostram que os homossexuais podem ser executados em crimes de honra.
Israel adota a unio civil de fato, protege a discriminao e por isso recebe egressos
de toda a regio palestina.811
Na esteira dos pases do Oriente Mdio encontram-se os asiticos, onde so
presentes leis que autorizam a criminalizao da prtica homossexual masculina
(Bangladesh, Brunei, ndia, Malsia, Myanmar, Paquisto, Singapura, Sri-Lanka, Buto)
ou mesmo adota-se a pena de morte (Chechnia).
809

Fonte: O ESTADO de S. Paulo, So Paulo, 19 set. 2009. p. A23.


Fonte: HOMOSSEXUALIDADE na Amrica do Sul. p. 1-3. Wikipedia. Disponvel
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Homossexualidade_na_America do Sul>.
811
Fonte:
HOMOSSEXUALIDADE
no
Oriente
Mdio.
Wikipedia.
Disponvel
<http://pt.wikipedia.org/wiki/homossexualidade_no_Oriente_Mdio>.
810

em:
em:

307

No Afeganisto, apesar de a homossexualidade ser ilegal, a pena de morte, imposta


pelo regime do Taleb, no mais utilizada.
O nico pas que embora no reconhea a unio civil protege e discriminao da
prtica homossexual o Japo desde 2001 em observao ao AD in Human Rights Act.
Embora no Japo no seja permitido duas pessoas do mesmo sexo casarem-se o
governo de Tquio prepara-se para reconhecer os cidados que casem em pas onde esta
unio seja permitida.
Dirigentes dos grupos que lutam pelos direitos dos GLBTT no Japo j
manifestaram a sua satisfao por esta medida, dizendo que se trata de um passo em frente
no reconhecimento dos direitos humanos, e em especfico os direitos da populao GLBTT
japonesa.812
Filipinas e Camboja ensaiaram a adoo de uma legislao abrangente ao tema, que
sofreu veto.813
No continente africano, a unio homossexual s tem reconhecimento na frica do
Sul, cuja Constituio ps-aparthaid, estende os mesmos direitos do casamento (tanto na
verso provisria de 1993, quanto na verso final da Lei de Direitos Civis de 1996)
representando um grande avano internacional.814
A prtica homossexual tolerada entre maiores de idade em pouqussimos lugares:
Burkina Faso,Gabo,Gana, Chad (21anos), Ruanda (18 anos). Em outros pases foram
discriminalizadas, sem referncia etria: Guin, Congo, Rep.Centro-Africana, Cabo Verde,
Costa do Marfim, Guin-Bissau, Rwanda, Madagascar, Ilhas Runion (onde vigora o pacs).
Em pases de tradio muulmana a prtica punida com a morte. A proteo da
discriminao presente na frica do Sul, Nambia emenda no Cdigo de Trabalho
desde 1992 e Serra Leoa.815

812

Fonte: CASAMENTO Civil. Wikipedia. Disponvel em: <http://casamentocivil.org/casamento


civil/news.asp>.
813
Fonte:
HOMOSSEXUALIDADE
na
sia.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/homossexualidade_na_Asia>.
814
A Constituo Sul-Africana, garante a proteo aos direitos humanos, notadamente no direito a uma vida
sexual livre. Em maio de 2007, houve a Primeira Conferncia Pan-Africana da populao GLBTT em
Johannesburgo, para a discusso de seus direitos, visando principalmente erradicar a homofobia e a
discriminao feminina em duas vertentes: a de gnero e a homofbica. Contou com a participao de
ativistas de quinze pases africanos.
815
Fonte:
HOMOSSEXUALIDADE
na
frica.
Wikipedia.
Disponvel
em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/homossexualidade_na_Africa>.

308

As prticas homossexuais femininas so toleradas no Qunia, em Uganda e na


Nigria, em regies onde no incide a sharia.
No Zimbabwe, a homossexualidade masculina definida como corrupo moral,
em face dos valores reconhecidos pela tradio africana no pas.816
Na Oceania, o panorama da aceitao da prtica homossexual no mais
animador.Entre os vinte pases e territrios da regio, doze possuem legislao que
criminaliza as relaes homossexuais, dez dos quais punem apenas os relacionamentos
entre homens.
Na Austlia, h a possibilidade de parcerias domsticas em todos os estados, com
exceo da Austrlia do Sul e Victoria.O casamento entre pessoas do mesmo sexo foi
proibido por uma determinao federal.Mesmo assim, a Tansmnia props a legalizao
do casamento homossexual desde 2005. A Nova Zelndia adota a unio civil desde 2004,
cujo projeto est em tramitao tambm na Nova Calednia.817
Desta forma, podemos concluir que a crescente disseminao de leis protetivas aos
homossexuais demonstra a crescente universalizao dos direitos humanos, e, com este, a
valorizao da dignidade da pessoa humana, respeitando a sua rica diversidade. Em muitos
pases a globalizao e a consequente disseminao de valores e experincias mostramque
a famlia moderna encontra-se, na contemporaneidade, fincada muito mais no afeto do que
em preceitos rgidos preestabelecidos,seja da moral, seja da tica, seja dos costumes ou do
prprio direito.
Podemos concluir, em face do exposto, que nos ltimos anos os estatutos legais das
unies desmatrimonializadas se multiplicaram na Europa e em outros pases
ocidentais.Entretanto, pode-se perceber que estes estatutos so marcados pela diversidade,
alguns em muito assemelhando-se ao casamento, outros mais ungidos ao mundo
contratual, outros abertos aos cidados em geral, independente da orientao sexual, outros
destinados aos homossexuais por expressa determinao legal.
Criou-se, assim, um amplo quadro jurdico que possibilita diversas alternativas para
a vida conjugal, agora ungida a uma menor rigidez conceitual e mais amparada no uso das
liberdades individuais e respeito aos direitos humanos.

816

BAMFORTH, Nicholas. op. cit., p. 112.


Fonte:
HOMOSSEXUALIDADE
na
Oceania.
<http://pt.wikipedia.org/wiki/homossexualidade_na_Oceania>.

817

Wikipedia.

Disponvel

em:

309

Desta forma, visualizamos, para pensar com Hugues Fulgiron, que no existe um
concenso jurdico que possibilite equilibrar toda a legislao internacional sobre essa
instituio.Visto nesse ngulo percebe-se que o partenariat mltiplo, enquanto o
casamento uno.818
Entretanto, mesmo diante desse avano em matria de respeito aos direitos e
liberdades individuais, evidenciando-se o respeito s diferenas, enfatizando a tolerncia e
o dilogo internacional, o reconhecimento da famlia formada por pessoas do mesmo sexo
avana a passos largos em algumas regies e, ao mesmo tempo, permanece estagnado no
tempo, em outras.
Acreditamos, porm, que a tendncia natural do pensamento cientfico e jurdico
conduzir a disseminao da internacionalizao dos direitos dos homossexuais e
transgneros, traduzindo-se na promulgao de leis regulamentadoras das unies
homoafetivas, seja via partenariats, seja atravs do casamento, conforme a melhor
adequao ao quadro cultural local.

818

FULCHIRON, Hugues. Pacs et partenariats enregistrs en DIP franais, cit., p. 85.

310

5. SUGESTES LEGISLATIVAS

5.1. Proposta de Emenda Constituio Federal alterando os artigos 3 e 7 da


Constituio Federal

As mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do artigo 60


da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constituicional:
Art.1- conferida nova redao ao inciso IV do art.3 da Constituio:
Art.3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa,sexo,orientao sexual ou identidade de gnero,cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Art.2 - conferida nova redao ao inciso XXX do art.7 da
Constituio:
Art.7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condio social:
XXX- proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de
critrio de admisso por motivo de sexo, orientao sexual ou identidade
de gnero, idade, cor ou estado civil.

5.2. Proposta de Emenda Constituio Federal alterando o artigo 226 da


Constituio Federal

As mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do artigo 60


da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao artigo 226 texto constitucional:
Art.226 - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado
1 O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre duas pessoas independente de sua orientao sexual ou identidade
de gnero, devendo a lei facilitar sua converso em casamento, quando
convolado entre o homem e a mulher.
4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelos cnjuges ou companheiros.

311

6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia


separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou
comprovada separao de fato por mais de dois anos.
7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais.
8 O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir violncia no mbito de
suas relaes.

5.3. Projeto de Lei de regulamentao da unio estvel para pessoas do mesmo sexo
Lei n 0001/09

As relaes de convivncia de fato, baseadas no afeto, so expresses genunas da


natureza humana e possuem uma importncia destacada no desenvolvimento da sua
personalidade, estabelecida pela Constituio Federal como um dos objetivos do Estado.
Tendo em vista os valores da sociedade contempornea e o momento histrico
vigente, que reconhece diversos modelos de convivncia, em consonncia com os valores
destacados do ordenamento jurdico, que permite a incluso de novas formas de
composio familiar isenta de qualquer meno de cunho discriminatrio.
Vem o presente Projeto de lei propor a regulamentao do direito de
companheiros independente de orientao sexual ou identidade de gnero, de constituir
unio estvel.
Art.1. Para efeito de proteo do Estado reconhecida a unio estvel
entre duas pessoas independente de orientao sexual ou identidade de
gnero.
Art. 2. Tendo em vista os princpios elencados em nossa Carta Magna,
encontram-se revogados parcialmente os artigos 1723 e 1724 do Cdigo
Civil, que passaro a ter a seguinte redao:
Art. 1723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre
duas pessoas independente de sua orientao sexual, configurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo
de constituio de famlia.
1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do
art.1521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente.
2 As causas suspensivas do art.1523 no impediro a caracterizao da
unio estvel.

312

Art. 1724. As relaes fticas no eventuais entre duas pessoas,


impedidas de casar, constituem concubinato.
Art 3. Esto assegurados aos companheiros homossexuais, direitos
sucessrios, nos termos do artigo 1790 da Lei civil.
Art.4. Em matria de filiao, est assegurado o direito de adoo, nos
termos dos artigos 1618 a 1629 do Cdigo Civil.
1 Poder ainda, mediante requerimento do interessado, proceder-se
adoo do filho de seu companheiro, tendo em vista o melhor interesse da
criana, nos termos do artigo 1625 do Cdigo Civil.
2 So direitos assegurados aos pais adotivos homossexuais:
I-

a guarda;

II-

a convivncia;

III-

a reproduo medicalmente assistida;

IV-

o estabelecimento da homoparentalidade socioafetiva.

3 Reconhece-se o direito posse do estado de filho nas relaes filiais


homoparentais.
Art. 5. Reconhecem-se plenamente os direitos previdencirios aos
conviventes homossexuais e sua prole.
Art. 6. Equipara-se de pleno direito a unio estvel constituda entre
pessoas do mesmo sexo ou com sexos diferentes nos termos desta lei.
Art. 7. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art.8. Revogam-se disposies em contrrio.

5.4. Projeto de Lei de Identidade de gnero. Lei n. 0002/09

No que tange famlia formada pelo transexual, entendemos que existe a


necessidade de se regular por lei alguns aspectos jurdicos atinentes transexualidade.
A transexualidade, considerada como uma alterao da identidade de gnero, tem
sido amplamente estudada pela medicina, pela psicologia e pelo direito e representa uma
realidade social que requer expressa regulamentao legal na atualidade, graas ao
veemente desrespeito aos direitos humanos que traduz.
A partir do diagnstico de transexualidade, estar o paciente, desde que maior,
capaz e mediante expresso consentimento informado, apto a ser submetido cirurgia de
redesignao sexual nos termos da Resoluo n.1652/02 do Conselho Federal de Medicina.
A presente lei tem por objetivo regular os requisitos necessrios para alterar o
assento registral de um indivduo quando aquele no for fiel aos fatos apresentados.

313

De acordo com a regulao que se estabelece nesta lei, a retificao registral do


sexo e do nome seguem a alterao j produzida com a disforia de gnero, de maneira que
sejam resguardadas a segurana jurdica e as exigncias de interesse geral.
Art. 1. Diagnosticada a presena de sndrome transexual, mediante avaliao de
equipe multidisciplinar nos termos da Resoluo n.1652/02 do CFM, autoriza-se, nos
termos da presente lei, a realizao de cirurgia redesignatoria de paciente transexual,
observados os requisitos:
I- ser o requerente maior e capaz nos termos da lei;
II- estar presente o expresso consentimento livre e informado;
III- ter convivido como sendo do sexo oposto por no mnimo dois
anos;
IV- apresentar ausncia de
desaconselhe o procedimento;

qualquer

caracterstica

fsica

que

V- indicao cirrgica curativa por junta mdica especializada;


VI-

ausncia de qualquer outro transtorno mental;

VII- ser o requerente solteiro, vivo ou divorciado, a fim de que o


procedimento venha a causar o mnimo dano integridade psquica da
famlia constituda originariamente.
Art 2. Em observncia ao artigo anterior da presente lei, descaracterizase como crime de leso corporal nos termos do artigo 129, 1,III e
2,III e IV do Cdigo Penal, revogando-se estes quando se tratar de
realizao de cirurgia redesignatria em transexual, devidamente
dignosticado e tendo sido observados todos os procedimentos necessrios
para tal ato, desde que tenha este sido realizado mediante requerimento
expresso do interessado.
nico. O artigo 129 do Dec-lei n.2848 de 7.12.1940 - Cdigo Penal
passa a vigorar com o acrscimo do 9 cuja redao se segue:No
constitui crime de leso corporal a interveno cirrgica curativa que
procedeu a ablao de rgos genitais e partes do corpo realizada em
indivduo transexual, devidamente observados os procedimentos
designados nos termos da presente lei.
Art.3. Pode se beneficiar dos ditames da presente lei todo brasileiro,
maior e capaz para solicitar a retificao da meno registral do sexo.
nico. A retificao do sexo mediante diagnstico de transexualidade,
garantir automaticamente a retificao do assento registral do nome
prprio da pessoa, a fim de que se adequem aparncia externa e interna
do indivduo, mediante requerimento do interessado, passando este a
gozar plenamente dos direitos e deveres que sero advindos do seu novo
estado sexual.
Art. 4. A retificao do registro civil obedecer s disposies da lei
6015 de 31.12.73, cujo artigo 58 2 passar a vigorar com a seguinte
redao: ser admitida a mudana de prenome decorrente da realizao
de cirurgia redesignatria de transexual visando a alterao de seu sexo

314

originrio adequando-se ao seu sexo psquico, ou mediante sentena


judicial, quando da no realizao desta.
nico. A indicao do novo nome a ser adotado, dever constar do
termo inicial da petio, observadas as disposies constantes da lei de
registros pblicos.
Art.5. A retificao registral da meno do sexo dar-se- quando:
Itenha sido diagnosticada a disforia de gnero, mediante a sujeio
do solicitante ao diagnstico realizado por uma equipe multidisciplinar;
IISeja essa disforia de gnero persistente e ausentes quaisquer outras
manifestaes de transtornos de personalidade que possam condicionar o
diagnstico referido no inciso anterior;
III- Tenha sido a transexualidade tratada por no mnimo dois anos,
visando a adaptao do solicitante ao sexo designado. O laudo conclusivo
final dever ser apresentado pela equipe multidisciplinar que
acompanhou o solicitante e ratificado por um mdico forense
especializado a ser indicado pelo juiz;
IV- No ser necessrio para a efetuao da alterao registral que o
solicitante tenha sido submetido prvia cirurgia redesignatria, bastando
o diagnstico referido no inciso I do presente artigo.
Art.6. A sentena que conceder a retificao registral do sexo em caso de
transexualidade ter efeitos constitutivos a partir de sua inscrio no
registro civil.
1. A retificao registral permitir ao solicitante exercer todos os
direitos inerentes sua nova condio.
2. A redesignao do sexo e do nome no alterar a titularidade dos
direitos e obrigaes jurdicas correspondentes ao solicitante
anteriormente inscrio da alterao registral.
Art.7. O encarregado do registro civil notificar de ofcio a alterao do
sexo e do nome do solicitante s autoridades e organismos que
regulamentarmente se determine.
nico. A alterao do sexo e do nome importar na expedio
automtica de novos documentos de identidade ajustados inscrio
registral retificada mediante petio do interessado. Conservar- se-o os
mesmos nmeros das inscries anteriores.
Art.8. A retificao registral e a meno relativa ao sexo da pessoa ser
averbada em sua certido de nascimento, sendo vedada a publicidade sem
autorizao especial, devidamente qualificada.
Art.9. Permanecem inalterados os direitos e deveres em relao aos
filhos havidos anteriormente alterao registral.
Art.10. Esta lei entrar em vigor na data de sua publicao.
Art.11. Revogam-se as disposies em contrrio.

315

6. CONCLUSO

A famlia pode ser definida como o conjunto de pessoas ligadas pelo casamento,
pela unio estvel ou pelo parentesco, decorrendo este da consanguinidade, da adoo ou
da socioafetividade. Reunidos esses elementos surge a relao jurdica familiar, objeto de
normas cogentes.
Numa tica evolucionista podemos concluir que o conceito de famlia sofreu
grandes alteraes intrnsecas oriundas do desenvolvimento das cincias, da tecnologia e
dos costumes, a partir dos quais a legislao amplia seu carter protetivo obedecendo a
uma realidade ftica, contempornea, que traduz o novo perfil que a famlia tem assumido
atualmente, evidenciando a primazia do indivduo nas relaes familiares, o valor da
afetividade, o respeito dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais.
1. O conceito de famlia expandiu-se na ps-modernidade para alm da famlia
tradicional oriunda do casamento, alcanando outras formas, que protegendo a identidade
do ser humano, adquirem um carter eminentemente social.
Nas sociedades primitivas, as primeiras manifestaes de famlia formaram-se com
base no instinto sexual. O direito romano conheceu uma estrutura familiar com acento
fortemente patriarcal, onde o casamento era monogmico e heterossexual, e o consenso
representou o seu elemento mais significativo. O perodo medieval introduziu na famlia
uma forte influncia religiosa, que se externou pela indissolubilidade do vnculo
matrimonial, a imperatividade da dualidade de sexos e a necessidade de procriao. O
direito moderno passou a regular o casamento civil, fazendo surgir um carter mais
individualista na famlia, que propiciou o surgimento de outras modalidades de famlia a
nuclear e a monoparental. Na ps-modernidade, fruto de intrnsecas reformulaes
conceituais, sociais e tecnolgicas, o hedonismo e a desconstruo permitiram o
amadurecimento de novas formas de famlia baseadas no afeto e na identidade pessoal,
tendo em vista as preferncias valorativas individuais, onde vm se destacando cada vez
mais

as

famlias

formadas

por

pessoas

do

mesmo

sexo

ou

nos

estados

intersexuais.Convivem, assim, lado a lado, marcadas pelo pluralismo, diversas


modalidades de famlia, que respeitam as particularidades de componentes, seus valores,
necessidades, possibilidades e potencialidades.

316

2. A evoluo constitucional da famlia evidenciou o seu carter de democratizao,


que, redimensionando o ncleo familiar, reconhece direitos s diferentes modalidades de
famlia, amparado nos princpios de igualdade, liberdade e no discriminao, tendo em
vista a valorizao suprema da dignidade da pessoa humana.
Ao lado do casamento, que por sculos institura a famlia ento denominada
legtima, ampliou a Constituio Federal, em 1988, o conceito de famlia em reconhecer a
unio estvel e a monoparentalidade como entidades familiares, e proporciona, ainda,
atravs da interpretao dos seus princpios e o respeito aos direitos fundamentais, os
primeiros rudimentos, na realidade brasileira, da formao da famlia homossexual e da
famlia formada nos estados intersexuais.
3. A funo social da famlia pode ser entendida como o princpio bsico de
proteo da vida privada e familiar do homem, bem como a socializao de seus membros,
onde o afeto, a segurana e a estabilidade viabilizam o desenvolvimento psicossocial do
cidado, resguardando, ainda, os aspectos patrimoniais, todas as funes vitais para a
existncia humana.
4. A natureza jurdica da famlia traduz-se como normas de ordem pblica que
regulam as diversas formas de composio das entidades familiares e seus reflexos na
prole visando a segurana e a higidez da sociedade. Na atualidade, crecente a diminuio
da interveno estatal na famlia em concorrncia com uma predominante contratualizao
das matrias familiares.
5. O direito formao familiar interliga-se intimamente aos direitos da
personalidade, pois atravs desta garantem-se direitos subjetivos nsitos pessoa humana,
de onde aflui o prprio direito vida, individualizao da pessoa natural, o direito ao
nome, ao lar, o direito intimidade, o direito sade, segurana, o direito convivncia
social e ao recato individual e familiar
Preconiza-se, na ps-modernidade, o respeito s preferncias valorativas
individuais, s necessidades e potencialidades do ser humano, que se manifestam no
equilbrio psicofsico do homem.
Entre os direitos subjetivos nsitos pessoa humana, ao lado do direito
intimidade, liberdade, convivncia familiar, encontram-se o direito identidade de
gnero e identidade sexual, que manifestam profundos reflexos na formao da famlia
contempornea, uma vez que se ligam ao direito autodeterminao sexual do indivduo e

317

geram importantes desmembramentos na composio familiar, no direito parentalidade,


biparentalidade e s consequncias patrimoniais, sucessrias e assistenciais decorrentes, a
possibilidade de adoo ou de gestao natural e substituta -, observadas na atualidade a
funo social da famlia.
O direito liberdade manifesta-se na formao familiar, no sentido de outorgar aos
indivduos o direito de ungir-se a determinada entidade familiar, ao planejamento da prole,
o acesso s diferentes vias de filiao natural, adotiva ou decorrente de assistncia s
tcnicas de reproduo assistida.
Entendemos que os direitos da personalidade traduzem as emanaes mais ntimas
da pessoa humana, possibilitando a sua autodeterminao, a elucidao dos seus valores
mais ntimos, a sua maneira particular de existir, suas crenas e seus valores, sua forma de
se demonstrar na sociedade em que vive. Consiste plenamente na sua prpria
individualidade, vivida e ampliada na famlia.
6. O estado a soma das qualidades distintivas do homem na sociedade em que
vive.Ao lado do estado individual, o status familiae apresenta-se como importantssimo
agente de identificao da pessoa natural. Na viso contempornea do homem como
detentor de direitos inatos, protegidos pela legislao ptria de diversos pases e pelos
tratados internacionais ratificados, temos a questo de gnero, na pauta do dia para o
estabelecimento de novas relaes identificadoras do ser humano que possibilita o
estabelecimento de novos vnculos familiares com sofisticados desdobramentos para as
questes relativas filiao biolgica ou artificial, ao acesso ao patrimnio familiar, ao
nome de famlia ou obteno de nacionalidade.
7. A tutela dos direitos humanos foi uma criao histrica que evoluiu, alterando
sua postura paradigmtica centrada na persecuo da liberdade para alcanar a proteo da
dignidade individual da pessoa humana.
O direito liberdade, igualdade e no discriminao, assim como a proteo da
dignidade humana, so os fundamentos que estruturam o desenvolvimento de um direito
democrtico da sexualidade, compatvel com o pluralismo e a laicidade requeridas pelas
sociedades contemporneas.
A homossexualidade, a transexualidade e a intersexualidade no so escolhas
pessoais, nem doenas, mas, sim, so oriundos de um estado complexo de gnese
multifacetada, que na prtica demandam proteo no mbito dos direitos humanos.

318

A definio de sexo, identidade de gnero e orientao sexual representam trs


esferas distintas de expresso sexual ou vivncia social do ser humano. Logo, respeitar a
diversidade sexual significa recepcionar a diferena, a pluralidade humana, contribuindo
para o estabelecimento de uma sociedade livre e solidria.
O aumento da visibilidade da problemtica da populao GLBTT faz com que
gradativamente uma ateno mais significativa por parte da sociedade e da comunidade
internacional seja-lhes conferida, atuando conjuntamente, visando coibir a violao dos
direitos humanos dessa parcela da populao.
A homofobia um problema que atinge todas as sociedades e classes sociais.
perpetuada pela anuncia dos costumes, pela opinio pblica, pela influncia religiosa,
agravada pela ausncia ou recusa das autoridades em reconhecer a violncia homofbica
como sendo um delito penal, a ser punido pela legislao nacional, como uma violao dos
direitos humanos.
A discriminao sexual resiste na contemporaneidade, embora haja ntidos sinais de
luta contra o preconceito e a desinformao, que acomete o homossexual e os transgneros.
A defesa dos direitos sexuais na perspectiva dos direitos humanos aponta para a
possibilidade do livre exerccio da sexualidade, criando bases para uma regulao jurdica
que supere as tradicionais abordagens repressivas presentes nesse domnio.
O Brasil, na esteira de outros pases, vem lutando para vencer a guerra contra o
preconceito, visando fortalecer o Estado democrtico de direito e promover o
desenvolvimento social global, pois vm lutando os homossexuais e transgneros pela
assuno do status familiae em seus relaconamentos afetivos, assim como a plena insero
em todos os aspectos da vida civil.
8. Na atualidade, coexistem diversas modalidades de famlia reconhecidas pelos
Diplomas legais: a famlia casamentria, que advm do casamento vlido, observados os
requisitos formais para sua existncia e validade, que ganhou roupagem nova na psmodernidade, uma vez que,segundo a escala valorativa atual, os cnjuges visam
autorrealizar-se mutuamente com amor e liberdade, que se traduz desde a durabilidade do
matrimnio em si, da escolha do regime de bens, da escolha ou no pela procriao, da
organizao paritria da sociedade conjugal; a famlia formada na unio estvel, passou a
ter proteo constitucional como entidade familiar, apresentando uma equivalncia com o
casamento no que tange a aspectos afetivos e patrimoniais, guardando a noo de

319

compromisso, de mta assistncia, observados impedimentos para sua constituio e


amparo material dos seus componentes; a famlia monoparental, formada por apenas um
dos genitores e sua prole, tem previso costitucional e tornou-se cada vez mais presente na
ps-modernidade, oriunda de diversos fatores que passam pela viuvez, pela separao ou
divrcio, pela liberdade procriativa, ensejando muitas vezes questionamentos bioticos.
9. A famlia homoafetiva, ainda sem expressa regulamentao legal, representa uma
realidade ftica cada vez mais expressiva na ps-modernidade.
Tendo em vista a evoluo dos costumes e do avano legislativo mundial, legtima
a formao da famlia por pessoas do mesmo sexo, nos moldes do que j se possvel
encontrar em diversas legislaes estrangeiras.
Entendemos, entretanto, que no modelo brasileiro, em face das peculiaridades
culturais que apresenta, no h, no momento atual, espao para o reconhecimento do
casamento homossexual, pois a igualdade de sexos continua sendo um impeditivo muito
forte no consciente coletivo nacional. Acreditamos que a sedimentao dos direitos civis
dos homossexuais via decises jurisprudenciais, somado alterao dos artigos 3,7 e 226
3 da Constituio Federal e dos artigos 1723 a 1727 do Cdigo Civil que regulam a
unio estvel, podem levar ao reconhecimento do status familiae para as relaes
homossexuais, no plano da unio estvel, conferindo-lhes proteo legal.
Pensamos que padece de sentido, na ps-modernidade, forar uma regulao legal
das relaes homoafetivas atravs de parcerias civis registradas, que, ungidas ao universo
obrigacional, no concedem aos pares homossexuais o reconhecimento de famlia, pois o
objetivo central das discusses doutrinrias, avanos jurisprudenciais e alteraes legais
no aplacar as reivindicaes das entidades GLBTT, concedendo determinados efeitos
patrimoniais aos pares homossexuais, e conservar o modelo dogmtico do antigo direito de
famlia, mas alterar o entendimento doutrinrio e conferir efetivamente uma nova
proposio legal para reconhecer as relaes homoafetivas como modalidades de famlia.
Posicionamo-nos pela ntida concesso do status familiae ao par homossexual,
inicialmente atravs da constituio de unio estvel, tendo em vista a presena da affectio,
da estabilidade e da publicidade de sua convivncia afetiva, nos mesmos moldes da unio
estvel heterossexual. Ademais, crescente a aceitao social das unies homossexuais,
cujos efeitos so cada vez mais reconhecidos pelo judicirio, dada a atuao dos rgos

320

representativos da comunidade GLBTT, visando o respeito aos direitos humanos, e a


observncia dos princpios constitucionais.
Entendemos tambm no ser pertinente forar sua insero do reconhecimento da
famlia homoafetiva atravs de mecanismos que ainda manifestamente no tem plena
aceitao social, como o matrimnio homossexual.
A plena aceitao sociolgica da pluralidade nas relaes familiares nos parece o
melhor caminho a ser trilhado rumo ao reconhecimento da igualdade dos relacionamentos
htero e homoafetivos, submetendo o tema opinio pblica.
Quanto possibilidade de adoo por homossexuais, entendemos, que em nada
obsta o seu reconhecimento, pois atravs de dados observados no correr do estudo em tela,
nenhum prejuzo comportamental, ambiental, cognitivo ou de socializao imputado aos
menores, em virtude da orientao homossexual dos pais adotivos.
Para dirimir todas essas questes polmicas que tanto debate vem suscitando na
atualidade, sugerimos a elaborao da Lei de unio estvel homossexual, que conceder
aos pares homossexuais os mesmos direitos j concedidos aos pares que vivam em unio
estvel, independente de sua opo sexual.
10. No que tange famlia formada nos estados intersexuais, o transexual,
indivduo portador de grande desvio psicolgico que lhe importa uma inadequao ao seu
sexo originrio, tem em observncia ao princpio da dignidade da pessoa humana o direito
de adequar sua genitlia ao seu sexo social, que se configura como seu mais distinguido
elemento identificador.
Desta sorte, entendemos pelo efeito curativo da cirurgia redesignatria, e a
conseqente alterao registral de seus documentos, pois traduz-se o direito identidade
real essncia da personalidade do transexual.
Adequando-se exterior e interior, valorizando-se o sexo social do indivduo,
entendemos que este torna-se apto ao casamento e adoo, pois, uma vez redesignado,
estaria de posse de todos os atributos do novo gnero.
Para que a sua insero social seja efetivada, necessria ainda a edio de uma Lei
de identidade de gnero que lhe pacificasse os direitos em nome dos direitos humanos e
das liberdades individuais do cidado.

321

Da mesma forma entendemos que, para o intersexual, uma vez sanada a


intersexualidade, acomodando-se a genitlia interna e externa, harmonizando desta forma o
sexo biolgico, o social e o jurdico, nada obsta-lhe realizao do casamento vlido, e a
conseqente formao de famlia.
11. Na atualidade, vemos que cada vez mais pases vm introduzindo em seu
quadro legislativo as unies formadas por pessoas do mesmo sexo, sendo na forma de
casamento, numa viso mais arrojada, sendo na forma de unio estvel ou parcerias civis
registradas, numa viso mais conservadora, embora entendamos que estas vm sendo
aceitas como verdadeiros casamentos, onde prevalece o desejo da vida em comum em
detrimento de convenes sociais j um tanto superadas.
Podemos assim concluir que a regulamentao da famlia homoafetiva j uma
realidade,

que

se

ampara

nos

valores

personalssimos

do

ser

humano,

na

internacionalizao dos direitos humanos, na transformao dos valores dominantes na


sociedade, cada vez mais humanizados.
A famlia apresenta-se, na ps-modernidade, como uma realidade complexa, plural,
modelada pelos costumes vigentes no momento histrico correspondente, apresentando por
seu turno, facetas religiosas, jurdicas, polticas, econmicas, histricas, culturais e
racionais, com um vismarcadamente social.

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