Empresas Públicas: pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração

indireta, instituídas pelo poder público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer
forma jurídica e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades
econômicas ou prestação de serviços públicos.

Dec. 200/1967, Art. 5º, II -  Emprêsa Pública: a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a
exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de
contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas
admitidas em direito.

®     Sociedades de Economia Mista: pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da

administração indireta, instituídas pelo poder público, mediante autorização de lei específica,
sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória de capital privado e público,
sendo controle acionário da pessoa política instituidora ou de entidade da respectiva
administração indireta, para a exploração de atividades econômicas ou prestação de serviços
públicos.

Dec. 200/1967, Art. 5º, III  - Sociedade de Economia Mista: a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade
econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em
sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta.

            Embora as EP e as SEM sejam categorias distintas de entidades, as diferenças são

meramente formais. Não há distinção quanto ao objeto, às possíveis áreas de atuação.

            Apesar de o Decreto 200/1967 e a Constituição não mencionarem expressamente às EP

ou SEM prestadoras de serviços públicos, a doutrina majoritária e também a jurisprudência
advogam que, apesar de menos freqüente, poderão existir.

            As entidades prestadoras de serviços públicos têm as suas atividades regidas

predominantemente pelo direito público, enquanto as exploradoras de atividade econômica
têm as suas atividades regidas pelo direito privado.

Criação

®     A criação de EP e SEM depende de autorização em lei específica. O ente federado deverá
editar uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a autorização para a criação da
entidade.

CF, Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá (...) autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação(...)

            Essa lei também estabelecerá as diretrizes gerais relativas aos fins, competências e
estrutura da entidade a ser criada.
            Uma vez autorizada a criação o Poder Executivo, ou o respectivo poder, elaborará os
atos constitutivos e providenciará a sua inscrição no registro público competente – registro
civil das pessoas jurídicas ou registro público de empresas mercantis, conforme o caso.

A criação da entidade, ou seja, a aquisição da  personalidade jurídica, somente ocorre com o
registro.
 

            A criação de EP e SEM não é livre. Se o objeto for a exploração de atividade

econômica (produção ou comercialização de mercadorias ou prestação de serviços de
natureza privada), deverão ser observadas as restrições constitucionais acerca da atuação do
Estado como agente econômico.

            A atuação do Poder Público é excepcional, só admissível quando necessária e no caso de

atvidades econômicas sujeitas ao regime constitucional de  monopólio.

CF, Art. 173 -  Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; 

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades

previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de

petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto,
seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio

de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja
produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão,
conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. 

 §1º - A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das

atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em
lei.

            De outra parte, na hipótese de a entidade ser prestadora de serviços públicos, seu

objeto só poderá ser um serviço público que tenha natureza de atividade econômica em
sentido amplo.

CF, Art. 175 -   Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

®     A criação e extinção são competências privativas do chefe do poder. (Presidente da

República, no caso do executivo)

 
Subsidiárias

®     A criação de subsidiárias de EP e SEM, bem como sua participação em empresas privadas
depende de autorização legislativa.

CF, Art. 37, XX -  depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das
entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em
empresa privada;

®     O STF entende que esta autorização pode ser na mesma lei que autorizou a entidade
matriz.

ADI, 1.649 - É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas

subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de
economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora.

Regime Jurídico

®     Tanto as EP quanto as SEM, exploradoras de atividades econômicas ou prestadoras de

serviços públicos,  estão sujeitas às normas de direito privado e de direito público.

Controle

            Por serem entidades formalmente integrantes da Administração Indireta, as EP e SEM

estão sujeitas aos mesmos instrumentos e controle administrativo aplicáveis a todas as
entidades.

            Esses controles estão estabelecidos em normas de direito público incidem sobre as
prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividades econômicas.

            As EP e SEM também podem celebrar o contrato de gestão com o Poder Público,

para ampliar a sua autonomia, com o cumprimento de metas de desempenho. Porém, o
contrato de gestão não as qualificará como agência executiva, qualificação esta exclusiva para
as Autarquias e Fundações Públicas.

CF, Art. 37, §8º -  A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre
seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade(...)

®     Também não há peculiaridades quanto ao controle do Judiciário, Legislativo e do TCU.

Estatuto

CF, Art. 173, §1º -  A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: 
            I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; 

            II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos

direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; 

            III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública;

            IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a

participação de acionistas minoritários

            V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.

®     O estatuto mencionado, ainda inexistente, deverá ser uma lei ordinária, de caráter
nacional, editada pela União e obrigatória a todos os entes federados.

Benefícios Fiscais

CF, Art. 173, §2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar
de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

            O fundamento para este dispositivo é o princípio da livre concorrência. Embora não cite
expressamente, este dispositivo só alcança as entidades exploradoras de atividades
econômicas, mas não prestadoras de serviços públicos. Isso porque o caput trata
especificamente da atuação do Estado no domínio econômico.

As EP e SEM exploradoras de atividades econômicas podem desfrutar de benefícios

fiscais, desde que estes sejam concedidos também às empresas privadas.
 

®     Quanto às entidades que explorem atividades em regime monopolista, nada impede que

recebam benefícios, pela impossibilidade da livre concorrência.

Imunidade Tributária

®     Segundo entendimento do STF, a aplicabilidade da “imunidade tributária recíproca” se

estende a EP e SEM prestadoras de serviços públicos

CF, Art. 150 -   Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio,
renda ou serviços, uns dos outros;

§2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e

mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços,
vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

®     Porém, essa orientação não é aplicável às exploradoras de atividades econômicas.

 
Licitação

            Apesar de as EP e SEM estarem sujeitas à obrigatoriedade de licitação, esta não se

aplica à sua atividade-fim. Por exemplo, o Banco do Brasil não precisa licitar para assinar um
contrato de abertura de compra, ou a Petrobrás para vender petróleo.

Esta previsão está expressa como hipótese de licitação dispensada.

Lei 8.666/93, Art. 17, II -  quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de

licitação, dispensada esta nos seguintes casos: e) venda de bens produzidos ou
comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas
finalidades

Responsabilidade Civil

As EP e SEM exploradoras de atividades econômicas não estão sujeitas à Responsabilidade

Civil Objetiva.
CF, Art. 37, § 6º -  As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

            O texto constitucional abrange todas as pessoas de direto privado prestadoras de

serviços públicos, inclusive as que não integram da administração, como as concessionárias,
permissionárias e autorizadas.

            AS EP e SEM exploradoras de atividades econômicas respondem pelos seus agentes

causarem a terceiros da mesma forma que respondem qualquer outra pessoa
privada, regidas pelo direito civil ou comercial.

Falência

As EP e SEM, qualquer que seja o seu objeto, não estão sujeitas à falência, não podem falir
Lei 11.101/2005 (Lei da Falência), Art. 2º -  Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e
sociedade de economia mista

Pessoal

            As entidades administrativas com personalidade de direito privado estão sujeitas ao

regime de emprego público, caracterizado por vínculo funcional de natureza contratual entre
o agente público e a entidade administrativa, ou seja, um contrato de trabalho sujeito
à legislação trabalhista, principalmente à CLT.

            Porém, por essas entidades integrarem à administração pública, estão sujeitas a

normas de direito público. No tocante à contratação, os empregos públicos devem ser
preenchidos com prévia aprovação em concurso público.

CF, Art. 37, II -  a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração

TCU, Súm. 231, A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a
Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e,
ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem
a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

®     Os empregados públicos não adquirem estabilidade. Eles podem ser dispensados nos

termos previstos na CLT.

®     O pessoal das EP e SEM está sujeito à vedação de acumulação remunerada de empregos e
cargos.

CF, Art. 37, XVII -  - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público

®     O teto remuneratório se aplica somente às entidades que recebem recursos dos Entes

Federativos para pagamento de despesas com pessoal ou custeio em geral. Portanto, as
entidades que não recebem estes recursos, não se submetem ao teto de remuneração.

CF, Art. 37, XI  - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes (...) incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão
exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (...)      

§9º -  O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia

mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal
ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

®     Os conflitos decorrentes da relação de trabalho são julgados pela Justiça do Trabalho.

®     O pessoal está sujeito ao regime do RGPS.

CF, Art. 40, §13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em
lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego
público, aplica-se o regime geral de previdência social

®     Para fins penais, os empregados públicos são equiparados a funcionários públicos. Além

disso, seus atos podem ser enquadrados como atos de improbidade administrativa.

CP, Art. 327, § 1º -  Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função
em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
 

Dirigentes

            Os dirigentes das EP e SEM, quando não são empregados das respectivas entidades, não
se enquadram como empregados públicos celetistas. Desta forma, ele não está sujeito nem ao
regime trabalhista, nem ao estatutário. Ele é uma espécie de representante da pessoa política
que o nomeou.

            A nomeação dos Dirigentes compete ao Chefe do Poder, no caso do Executivo, o

Presidente da República.

            Os dirigentes estão sujeitos à ação popular, à ação de improbidade administrativa, a

ações penais por crimes praticados contra a Administração e, quando estiverem exercendo
atribuições do Poder Público, ao mandado de segurança.

            A aprovação prévia do Poder Legislativo como condição para a nomeação de

dirigentes de SEM e EP é inconstitucional, seja de exploração de atividade,seja de prestação
de serviços.

Bens

            Em regra, os bens das EP e SEM, independente do seu objeto, não são bens

públicos. Portanto, não estão sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos, como a
inalienabilidade, impenhorabilidade etc.

            Porém, em alguns casos podem ser aplicadas algumas prerrogativas dos bens públicos.
No caso das exploradoras de serviços públicos, os bens que estejam
sendo diretamente empregados na prestação do serviço sofrem restrições, em atenção
ao princípio da continuidade do serviço público.