Direito comparado

Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.

Esta página cita fontes, mas estas não
cobrem todo o conteúdo. Ajude a inserir
referências. Conteúdo
não verificável poderá ser removido.—
Encontre
fontes: Google (notícias, livros e acadêmico) (O
utubro de 2020)

Os grandes sistemas jurídicos do mundo, segundo

categorização elaborada pelo projeto JuriGlobe.
O termo direito comparado refere-se simultaneamente a uma disciplina
científica, que estuda as diferenças e as semelhanças entre os
diferentes direitos (incluindo suas legislações, jurisprudências e doutrinas), e a
um método científico que permite comparar elementos desses direitos, com
finalidades variadas. Em ambos os casos, a importância do direito comparado
aumentou muito na atualidade, marcada pela internacionalização e
pela globalização.
No primeiro caso, a disciplina envolve principalmente o estudo dos
diferentes sistemas jurídicos existentes no mundo, frequentemente agrupando-
os em "famílias de direitos". René David, por exemplo, divide os direitos do
mundo nas famílias do common law, do direito romano-germânico, do direito
socialista, do direito muçulmano, do direito da Índia, do direito do Extremo
Oriente e do direito da África e de Madagascar. [1] Ela inclui a descrição e
análise dos sistemas jurídicos estrangeiros, mesmo onde não há comparação
explícita, e sua finalidade é principalmente pedagógica.
No segundo caso, trata-se de um método de trabalho ou pesquisa que permite
a comparação efetiva de institutos, instrumentos, conceitos ou outros
elementos dos direitos de dois ou mais jurisdições (Blocos regionais, Países,
Estados, Províncias, Municípios, dentre outros). [2] Enquanto método, essa parte
 do direito comparado estabelece os elementos necessários a uma comparação
efetiva, e seus objetivos podem ser os mais variados: identificar institutos
diferentes nos direitos comparados, mas que cumprem a mesma finalidade;
identificar institutos jurídicos semelhantes nos direitos comparados, mas que
cumprem finalidades distintas; avaliar a eficácia relativa de institutos jurídicos
semelhantes nos direitos comparados; estudar a evolução de determinados
institutos jurídicos que foram importados ou exportados de direitos de outros
países; avaliar a viabilidade de importação de um conceito jurídico estrangeiro
e as adaptações necessárias para que ele reproduza no direito importador os
mesmos efeitos observados em seu direito originário; dentre outros.
Muitos definem o direito comparado como ramo do direito, mas essa
concepção é pouco aceita pois em geral entende-se que um ramo de direito
visa regular de maneira específica uma dada situação jurídica, o que não
acontece com o direito comparado. Embora auxilie no estudo de diversos
ramos do direito, o método do direito comparado exerce papel essencial no
direito internacional privado e nos direitos dos blocos regionais, por razões
evidentes ligadas à necessidade de integração entre dois ou mais direitos.

Índice

 1Função dos comparatistas

 2História
 3Famílias de direitos
 4Família romano-germânica
 5Família do Common Law
 6Família dos direitos socialistas
 7Outras famílias
o 7.1Direito muçulmano
o 7.2Direitos do Extremo Oriente
 8Direito Comparado no Brasil
 9Referências
Função dos comparatistas
A função dos comparatistas é de colocar em evidência a função que deve
desempenhar o direito comparado, de modo que buscam tornar os juristas
aptos a cumprir a tarefa que lhes é confiada, cada um na sua especialidade.
Devendo os comparatistas preparar um espaço a fim de que os outros possam
empregar nas suas variadas funções o método comparativo, devendo ter como
conhecimento os perigos que estarão expostos e as regras de prudência as
quais devem se sujeitar.
A especialidade obtida por cada um será provinda do conhecimento, o qual
amplia o repertório do profissional, sendo este necessário para a melhor
compreensão dos Juristas no próprio direito, tanto para aperfeiçoarem quanto
para estabelecerem regras de conflito ou de fundo uniformes ou até mesmo
uma harmonização dos diversos direitos.
Devendo os comparatistas instruírem os juristas para que compreendam os
interlocutores, pois os juristas, por possuírem uma formação com conceitos
distintos daqueles que passaram a ser utilizados, encontraram dificuldades na
compreensão, já que o direito comparado passou a atuar em um
desenvolvimento moderno, tendo a partir dai uma teoria incrementada em
princípios.
Os comparatistas surgem a partir do direito comparado o qual define as
relações de semelhanças e diferenças em um ordenamento jurídico, podendo
ele ser constituído de diversas culturas, ajudando a alargar os horizontes para
os reformadores da lei e dos legisladores em todo o mundo. Por se tratar de
um direito essencialmente formal, histórico e processual, é ligado aos fatos,
cabendo ao juiz à decisão final, analisando o caso concreto e a jurisprudência a
ser aplicada, sendo necessário então os comparatistas para que aja um a
compreensão entre juristas e interlocutores.

História
O nascimento do direito comparado moderno é geralmente atribuída a Europa
no século XVIII. No entanto, antes disso, os juristas (precursores da
comparatistas de hoje e advogados internacionais) praticado método
comparativo. Na história legal da Rússia, por exemplo, o método comparativo
remonta ao século XVI.
Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em
diferentes cidades-Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-
Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de
promulgar as leis de Atenas. Os decênviros romanos somente teriam
preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas.
Montesquieu
De acordo com o ponto de vista predominante, Montesquieu é considerado
como o "pai" do direito comparado. Sua abordagem comparativa é evidente no
seguinte trecho do capítulo III do Livro I do que muitos consideram sua obra-
prima, "De l'esprit des Lois:
As leis políticas e civis de cada nação deve ser adaptada de tal forma que as
pessoas para quem eles estão enquadradas que deveria ser uma grande
chance de se aqueles de um terno nação outro. Eles devem estar em relação
com a natureza e o princípio de cada governo, se eles formam, como pode ser
dito de leis políticos, ou se apoiá-lo, como no caso das instituições civis. Eles
devem ser em relação ao clima de cada país, para a qualidade de seu solo, à
sua situação e extensão, para o principal ocupação dos nativos, se lavradores,
caçadores ou pastores: eles devem ter relação com o grau de liberdade que a
Constituição vai suportar, para a religião dos habitantes, às suas inclinações,
riquezas, número, comércio, costumes, e costumes. Além disso, no Capítulo XI
(intitulado "Como comparar dois sistemas diferentes de leis") do Livro XXIX ele
aconselha que "para determinar qual desses sistemas [ou seja, os sistemas de
Francês e Inglês para a punição de falsas testemunhas] é mais agradável à
razão , devemos levá-los cada um como um todo, e compará-los em sua
totalidade ".
No entanto, um outro trecho onde a abordagem comparativa de Montesquieu é
evidente é o seguinte do Capítulo XIII do Livro XXIX: Como as leis civis
dependem das instituições políticas, porque eles são feitos para a mesma
sociedade, sempre que há um projeto de adoção do direito civil de outro país,
seria adequado para analisar de antemão se eles têm as mesmas instituições e
os mesmos direito político.
Importância
Direito comparado é uma disciplina muito importante na comunicação entre os
sistemas jurídicos. Ele pode fornecer a base para a produção de dicionários
bilíngües, que incluem as informações necessárias para tornar a comunicação
legal através das fronteiras de sucesso. Ele também ajuda a compreensão
mútua e a dissipação de preconceito e má interpretação. Neste mundo
globalizado, o direito comparado é importante para ele fornece uma plataforma
para o intercâmbio intelectual nos termos da lei e que cultiva uma cultura de
compreensão em um mundo diverso. Além disso, o direito comparado ajuda a
alargar os horizontes para os reformadores da lei e os legisladores em todo o
mundo. Também pode ser útil nas relações internacionais na definição de
políticas estrangeiras.
Relação com outros sujeitos de direito
Direito comparado é diferente dos campos de jurisprudência geral (teoria legal),
o direito internacional, incluindo tanto o direito internacional público e direito
internacional privado (também conhecido como conflito de leis).
Apesar das diferenças entre o direito comparado e estas outras áreas jurídicas,
de direito comparado ajuda a informar todas estas áreas de normatividade. Por
exemplo, o direito comparado pode ajudar as instituições jurídicas
internacionais, como os do Sistema das Nações Unidas, ao analisar as leis de
diferentes países a respeito de suas obrigações do tratado. Direito comparado
seria aplicável ao direito internacional privado no desenvolvimento de uma
abordagem para a interpretação de uma análise de conflitos. Direito comparado
pode contribuir para a teoria jurídica, criando categorias e conceitos de
aplicação geral. Direito comparado também pode fornecer percepções sobre a
questão dos transplantes legais, ou seja, o transplante de direito e das
instituições jurídicas de um sistema para outro. A noção de transplantes legais
foi cunhado por Alan Watson, um dos mais renomados juristas do mundo
especializada em direito comparado.
Além disso, a utilidade do direito comparado para a sociologia do direito (e
vice-versa) é muito grande. O estudo comparativo dos vários sistemas jurídicos
podem mostrar o quão diferente as normas legais para a mesma função de
problema na prática. Por outro lado, sociologia do direito pode ajudar a
responder questões comparativas da lei, tais como: Como os regulamentos em
diferentes sistemas jurídicos realmente função nas respectivas sociedades?
Certas regras legais comparáveis? Como é que as semelhanças e diferenças
entre os sistemas jurídicos se explica?
Classificações dos sistemas jurídicos
1. Arminjon, Nolde, and Wolff - Acredita que, para efeitos de classificação dos
(então) os sistemas jurídicos contemporâneos do mundo, foi necessário que
esses sistemas, por si só se estudou, independentemente de fatores externos,
como os geográficos. Eles propuseram a classificação do sistema legal em
sete grupos, ou os chamados "famílias":

 Grupo francês, que também incluiu os países que codificaram sua

legislação no século XIX ou na primeira metade do século XX, usando o
código napoleônico civil dos anos 1804 como um modelo, o que inclui
países e jurisdições, como Itália, Portugal, Espanha, Louisiana, estados da
América do Sul (como o Brasil), Quebec, Santa Lúcia, na Roménia, as ilhas
jônicas, Egito e Líbano;
 Grupo alemão;
 Grupo escandinavo (que inclui as leis da Dinamarca, Noruega, Suécia,
Finlândia e Islândia);
 Grupo anglófono (incluindo Reino Unido, Estados Unidos, Canadá,
Austrália e Nova Zelândia, entre outros);
 Grupo russo;
 Grupo islâmico (usado no mundo muçulmano);
 Grupo hindu.
2. David - Propôs a classificação dos sistemas jurídicos, de acordo com a
ideologia diferente inspirando cada um, em cinco grupos ou famílias:

 Leis ocidentais, um grupo subdivide-se em:

o Subgrupo Romano-Germânico (compreendendo os sistemas
jurídicos em que a ciência jurídica foi formulada de acordo com o Direito
Romano - ver também a lei Civil (sistema legal))
o Subgrupo anglo-saxão.
 Lei soviética.
 Lei muçulmana.
 Lei hindu.
 Lei chinesa.
Especialmente no que diz respeito à agregação por David das Leis Romano-
germânico e anglo-saxão em uma única família, David argumentou que a
antítese entre as leis anglo-saxões e Direito Romano-Alemão, é de um técnico
ao invés de natureza ideológica . De um tipo diferente é, por exemplo, a
antítese entre (digamos) o italiano ea Lei americana, e de um tipo diferente,
que entre a, muçulmano, hindu ou chinês Law Soviética. De acordo com David,
os sistemas jurídicos romano-germânicos incluiu os países onde a ciência
jurídica foi formulada de acordo com o Direito Romano, enquanto os países de
common law são aqueles em que a lei foi criada a partir dos juízes. As
características que ele acreditava diferenciar exclusivamente à família legal
ocidental de os outros quatro são:

 Democracia liberal;
 Economia capitalista;
 Religião cristã.
3. Zweigert e Kötz - Propõem uma metodologia diferente, multidimensional para
a categorização de leis, ou seja, para encomendar as famílias de leis. Eles
sustentam que, para determinar essas famílias, deve ser levado em conta cinco
critérios, nomeadamente: o contexto histórico, o modo característico de
pensamento, as diferentes instituições, as fontes reconhecidas de direito, e da
ideologia dominante. Usando os critérios acima mencionados, eles classificam
os sistemas jurídicos do mundo em seis famílias:

 Família romana;
 Família alemã;
 Família common law;
 Família nórdica;
 Família das leis do Extremo Oriente (China e Japão);
 Família religiosa (muçulmana e lei Hindu).
As associações profissionais

 Academia Internacional de Direito Comparado.

 Sociedade Americana de Direito Comparado.
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito
comparado, como ciência.

Famílias de direitos
Conforme a sua origem histórica e a sua operação interna, os diversos direitos
nacionais modernos podem ser divididos em três grandes famílias ou sistemas:

 família romano-germânica;
 família do common law;
 família dos direitos socialistas (em declínio); e
 outras famílias.

Família romano-germânica
Ver artigo principal: Sistema romano-germânico
É formada pelo conjunto dos direitos nacionais que sofrem forte influência
do direito romano e do seu estudo através dos séculos. Em termos geográficos,
pertencem a esta família os direitos de vários países europeus, de toda
a América Latina, de grande parte da África, do Oriente Médio, do Japão e
da Indonésia. São romano-germânicos os direitos nacionais do Brasil e
de Portugal.
O período de formação histórica desta família começa no século XIII, com o
renascimento do interesse pelo estudo do direito romano nas universidades
europeias, a partir da redescoberta do Corpus Iuris Civilis. O seu
desenvolvimento prossegue através da Idade Moderna até a chamada fase do
direito legislativo, durante a qual surgem as noções de que o direito não é
imutável, deve ser fruto da razão, e o resultado da aplicação da razão ao
ordenamento jurídico pode e deve ser registrado por escrito. O encontro destas
ideias com o nacionalismo romântico dos séculos XVIII e XIX permitiu o
surgimento dos direitos nacionais, no âmbito da família romano-germânica. Já
não eram mais exclusivamente direito romano, mas um conjunto de regras,
conceitos e mentalidades jurídicos nele baseado, alterado, ampliado e
adaptado pelos séculos de estudo do direito romano, agora posto por escrito,
de maneira sistemática (à luz da Razão), em códigos (como o Código
Napoleônico francês de 1804). O conceito de um único direito romano
(adaptado pelos juristas medievais e modernos) válido para toda a Europa foi
substituído pelo de direito nacional, adaptado às necessidades e circunstâncias
locais, mas os países europeus continentais podiam traçar uma origem comum
para os seus respectivos direitos nacionais - o estudo do direito romano -, o
que os faz pertencer à família romano-germânica.
Na família romano-germânica, a regra de direito é genérica, a ser aplicada ao
caso concreto pelos tribunais. Esta regra de direito genérica costuma ser criada
por meio de lei escrita. A generalização permitiu o fenômeno da codificação do
direito, pelo qual as regras genéricas são compiladas em códigos de leis e
posteriormente aplicadas pelos juristas e tribunais.

Família do Common Law

Ver artigo principal: Common law
Esta família é formada a partir do direito originado da Inglaterra, com as
atividades dos tribunais reais de justiça, após a conquista normanda. Além do
direito britânico, este sistema inclui todos os países de língua inglesa, inclusive
os Estados Unidos (exceto pelo estado da Luisiana).
A conquista normanda permitiu a formação de um governo central forte na
Inglaterra, cujos tribunais tinham jurisdição sobre todo país. As decisões
daqueles tribunais foram, aos poucos, estabelecendo um direito comum
- Common Law, em inglês - a todo o reino, que se sobrepôs aos costumes
jurídicos locais, particulares a cada condado ou vilarejo, em vigor até então.
O direito inglês, Common Law, foi forjado, portanto, a partir de decisões
judiciais. Um juiz, diante de um caso concreto, não buscava a regra geral
contida numa lei escrita para solucioná-lo; antes, examinava as decisões
judiciais anteriores à procura de casos semelhantes, cuja solução aplicava ao
caso concreto. Esta é a grande diferença entre o sistema romano-germânico e
o do Common Law: o primeiro funciona "de cima para baixo" (o legislador
preceitua uma lei geral, cuja regra abstrata é aplicada pelo juiz a um caso
concreto), enquanto que o segundo opera "de baixo para cima" (as decisões
judiciais em casos concretos - jurisprudência - formam uma espécie de regra
geral que é aplicável no futuro a outros casos concretos semelhantes).
A base lógica deste direito jurisprudencial (case law, em inglês) é a regra
do stare decisis (ou regra do precedente), pela qual as decisões judiciais
anteriores (os precedentes) devem ser respeitadas quando da apreciação de
um caso concreto.
O papel desempenhado pela lei escrita no Common Law é menor do que na
família romano-germânica. Em geral, a lei (statute, em inglês) só é acatada em
juízo depois de examinada nos tribunais; a rigor, não é a lei que é aplicada pelo
juiz, mas os precedentes gerados a partir do exame da lei nos tribunais.

Família dos direitos socialistas

Antes fazia parte da Romano-Germânica , depois com a entrada de ideias
marxistas se separa . Teve sua origem na Rússia em 1917 , quando a Rússia
assume o encargo da edificação de um novo tipo de sociedade , a sociedade
comunista , colocada sob o signo da fraternidade. A Família dos direitos
socialistas pretende criar a "sociedade comunista", onde não existirá Estado
nem Direito , eles fogem da tradição Romano-germânica . Para o socialistas o
direito é uma superestrutura, reflexo de uma estrutura econômica. Fazem parte
da família aqueles países socialistas que pretendem atingir uma sociedade
comunista como a União Soviética e os alguns países do continente Europeu.
A regra de conduta se baseia na doutrina marxista-leninista, onde não há
diferenças no direito , pois tudo visa o " o bem coletivo " , prevalecendo as
tendências comunistas . Onde a lei tem um papel fundamental para o Estado.
O direito dos países socialistas é fortemente influenciado pela noção de Estado
socialista, o qual possui muito mais atribuições e poder de intervenção na
sociedade, em comparação com os países capitalistas. Sua forma aparente,
por outro lado, assemelha-se ao direito dos países da família romano-
germânica.
Com a fragmentação da União Soviética e a queda da Cortina de Ferro no final
do século XX, o âmbito geográfico desta família de direitos tornou-se bastante
restrito, especialmente quando se exclui, como fazem alguns doutrinadores, o
direito chinês da família socialista, devido a suas peculiaridades.

Outras famílias
As famílias romano-germânica, dos jurídicos em vigor no mundo e incluem as
maiores potências do planeta. Não obstante, fora da Europa e
das Américas podem existir concepções diferentes do que seja direito, ou
grupos de ordenamentos jurídicos estruturados de forma diferente das grandes
famílias. Estes casos - geralmente na Ásia e na África - costumam ser reunidos
num capítulo "outros" ou "outras famílias" pelos juristas.
Cabe ressaltar que, nestes casos, não é incomum conviverem o direito formal,
"moderno", adotado de modelos europeus ou americanos, com regras e
hábitos (e concepções do direito) locais.
Direito muçulmano
O Direito Muçulmano é o direito da comunidade religiosa Islâmica, ou seja, é
um direito que rege os adeptos onde quer que eles se encontrem. O Direito
Muçulmano é o direito de um grupo religioso, e não de um povo ou de um país.
Este grupo religioso conta com mais de 400 milhões de fiéis, repartidos por
mais de 30 países. O direito muçulmano não é uma ciência autônoma, mas
uma das faces da religião. Esta compreende a teologia (que fixa os dogmas,
aquilo em que o muçulmano deve acreditar) e a Char’ia, que prescreve aos
crentes o que devem ou não fazer. Então a châr’ia é a via a seguir, a lei
revelada; compreende o que nos chamamos Direito, mas também o que o
crente deve fazer em relação a Deus (oração, jejuns, etc.). A sanção é o estado
do pecado; ela não é, portanto, aplicada senão aos crentes; o direito
muçulmano é inaplicável aos infiéis. O Fiqh é o conjunto de soluções
preconizadas para obedecer a châr’ia; é a ciência dos direitos e deveres dos
homens, nas recompensas das penas espirituais. Ciência das Normas que
podem ser deduzidas por um processo lógico, das quatro fontes da châr’ia: O
Alcorão, a tradição (Sunna), o acordo unânime da comunidade muçulmana
(idjma) e a analogia ( qiyâs). Os muçulmanos concebem a ciência do direito
como uma arvore: as quatro fontes são as raízes, a lei revelada (châr’ia) é o
tronco, os ramos constituem as soluções especiais deduzidas da lei revelada
(fiqh).
Direitos do Extremo Oriente
Nos Estados do Extremo Oriente, o direito é visto como exercendo uma função
subsidiária na composição dos conflitos sociais; mais importantes para tal fim
são a persuasão, a moderação e a conciliação.

Direito Comparado no Brasil

O Direito Comparado no Brasil teve seu desenvolvimento no século XIX. Clóvis
Beviláqua foi um dos grandes incentivadores de seu estudo no país, tendo sido
catedrático de "Legislação Comparada" na Faculdade de Direito do Recife,
além de haver escrito uma das primeiras obras sobre o tema,
intitulada Resumo das licções de legislação comparada sobre o Direito
Privado (2. ed., rev. e augm. Bahia: Magalhães, 1897). No século XX,
destacam-se os nomes de Caio Mário da Silva Pereira, Haroldo Valladão,
Arnoldo Wald, Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, Sérgio José Porto, Ruy
Barbosa Nogueira, Raul Machado Horta e José Afonso da Silva. [3]Autores
contemporâneos como Paulo de Borba Casella, Claudia Lima Marques, Otavio
Luiz Rodrigues Junior, Véra Jacob de Fradera, Arnaldo Sampaio de Moraes
Godoy e Heleno Taveira Torres têm-se destacado na divulgação do Direito
Comparado em sua vinculação com o Direito Civil, o Direito do Consumidor, o
Direito Tributário e Financeiro.[4]

Referências
1. ↑ DAVID, R. Os grandes sistemas do direito
contemporâneo. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes,
2002.
2. ↑ MICHAELS, R. The Functional Method of
Comparative Law. In: REIMANN, M.; ZIMMERMAN, R.
(Org.). The Oxford Handbook of Comparative Law
[Kindle version]. New York: Oxford University Press,
2008. p. 339–382.
 3. ↑ Rodrigues Junior, Otavio Luiz. «O Direito
Comparado nos séculos XIX e XX (parte 2)». Consultor
Jurídico. São Paulo, 12 de março de 2014. Consultado
em 23 de janeiro de 2015
4. ↑ LYRA TAVARES, Ana Lucia. «O ensino do
direito comparado no Brasil contemporâneo.». Direito,
Estado e Sociedade, n. 29, p. 69-87, jul./dez. 2006.
++