Direito de Família

Bruno de Mattos Ávila Nolasco

Índice do Conteúdo
Índice do Conteúdo.....................................................................................................................................1
Introdução...................................................................................................................................................1
Legislação................................................................................................................................................1
Bibliografia...............................................................................................................................................2
Casamento...................................................................................................................................................2
Natureza Jurídica.....................................................................................................................................2
Impedimentos Matrimoniais...................................................................................................................3
Causas Suspensivas..................................................................................................................................4
Planos da Existência, da Validade e da Eficácia no Casamento................................................................5
Casamento anulável............................................................................................................................6
Efeitos Jurídicos.....................................................................................................................................10
Pessoais.............................................................................................................................................10
Patrimoniais.......................................................................................................................................11
Dissolução do Casamento......................................................................................................................11
Separação..........................................................................................................................................12
Divórcio.............................................................................................................................................13
Após a Emenda Constitucional de 66 de março de 2010...................................................................13
Regime de Bens.........................................................................................................................................14
Princípios...............................................................................................................................................14
Princípio da Liberdade de Escolha.....................................................................................................14
Princípio da Variedade de Regimes...................................................................................................15
Princípio da Mutabilidade Motivada.................................................................................................15
Prática de Atos por Pessoas Casadas.....................................................................................................15
Regimes de Bens em Espécie.................................................................................................................16
Comunhão Parcial..............................................................................................................................16
Regime da Comunhão Universal........................................................................................................16

08.04.15

Introdução
As notas de aula apresentadas neste material têm finalidade meramente acadêmica e são baseadas nas
exposições de professores da PREMERJ, bem como de consultas à bibliografia relacionada abaixo.

Legislação
Constituição Federal;
 Direito de Família

Código Civil.

Bibliografia
ROSENVALD, Nelson; e FARIAS; Cristiano Chaves de; Direito das Famílias, ed. Lumen Juris, 2010.

Casamento
Em um conceito moderno Maria Berenice Dias diz que casamento “significa tanto o ato de celebração
do matrimônio como a relação jurídica que dele se origina, a relação matrimonial (...) o casamento é
uma relação complexa, assumindo o par direitos e deveres recíprocos que acarretam sequelas não só
no âmbito pessoal. A partir de sua celebração, altera-se a situação patrimonial dos bens. A identificação
do estado civil serve para dar publicidade, não só de sua condição pessoal, mas também de sua
condição patrimonial, destinando-se a proporcionar segurança a terceiros”.

O Código Civil de 2002, em seu art. 1.511, afirma a essência de que o casamento estabelece comunhão
plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, ressaltando a isonomia entre
homens e mulheres, a reciprocidade de direitos e deveres, que também se encontra prevista no texto da
Constituição Federal, em seus arts. 5º, caput, e 226, §5º, a exemplo da responsabilidade recíproca para
com os filhos.

Nota-se, assim, que em uma definição de casamento à luz da legalidade constitucional, proclamamos a
pluralidade das entidades familiares (seja entre pessoas do mesmo sexo ou não) a igualdade absoluta
entre os filhos (inclusive os adotados), e a dissolubilidade do casamento (hoje, mais facilitada). Além
disso, o casamento atualmente não se presta para fins específicos (que podem ou não ocorrer, como a
criação e multiplicação de prole, sendo certo que o planejamento familiar é de livre decisão do casal,
que pode inclusive optar por não ter filhos), mas para uma finalidade em expressão genérica, que é a
de estabelecer a comunhão de afetos: não um afeto qualquer, mas um afeto conjugal.

Natureza Jurídica
A natureza jurídica do casamento é controversa. As seguintes teorias apresentam suas opiniões:
 Teoria contratual: o casamento seria um contrato decorrente da convergência de vontade livre
e consciente das partes, do qual são gerados direitos e deveres recíprocos, de cunho patrimonial
eminentemente. Por ser um contrato bilateral e solene, necessitaria também para que houvesse
sua dissolução de mútuo consentimento (distrato).
 Teoria negocial: Para Orlando Gomes, o casamento seria de fato um contrato, só que com uma
feição negocial, decorrente não da “livre determinação de seu conteúdo pelas partes, mas de
sua formação por acordo livre e espontâneo de vontades”;
 Teoria institucionalista: o casamento seria uma instituição social decorrente da vontade das
partes, mas com reflexos de parâmetros preestabelecidos pelo legislador (formação, normas e
efeitos), com vistas à organização social dessa união.
 Teoria eclética: é a corrente majoritária, que considera o casamento como um ato complexo,
impregnado de características tanto negociais quanto institucionais. Isto é, o casamento tem sim
características de um ato negocial semelhante a um contrato, uma vez que há escolha (de
regime de bens, por exemplo) e manifestação bilateral de vontade, mas também tem
características de instituição, porque alguns efeitos do casamento não estão ligados à vontade
das partes, mas constam da lei. Com efeito, a teoria é dita eclética ou mista porque, ao falar de
direitos patrimoniais, liga o casamento a um contrato, e, ao falar de interesses pessoais e

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 Direito de Família

morais, caracteriza-o como instituição. Em suma, para a presente teoria o casamento é uma
instituição quanto ao seu conteúdo e um negócio jurídico especial de direito de família quanto
à sua formação.

Impedimentos Matrimoniais
No rol taxativo do art. 1.521, CC, temos limitações absolutas, de ordem e interesse público, impedindo
que certas pessoas casem entre si, verdadeiras proibições legais, que revelam a falta de legitimação para
constituírem matrimônio, sob pena de nulidade (afinal, tratam-se de normas de ordem pública, motivo
por que não podem convalescer com o tempo – art. 1.548, II). Ei-las:
 Os ascendentes com os descendentes (até o infinito), seja o parentesco natural ou civil, por
uma questão não apenas moral (incesto), mas também biológica (evitar problemas congênitos à
prole, como é comum em casos tais). Assim, por exemplo, filho não pode casar com mãe, nem
neto com avó, nem bisneto com bisavó, nem trineto com trisavó e assim sucessivamente.

 Os afins em linha reta. Parentesco por afinidade é aquele que resulta do casamento ou da
união estável, gerando uma relação de um cônjuge ou companheiro com os parentes do outro.
Ressalta-se que os cônjuges ou companheiros não são parentes entre si, mas são dos parentes
um do outro. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes em linha reta (sogro, sogra,
padrasto e madrasta, ocupando o mesmo grau que pai e mãe, de modo que, por exemplo, um
cônjuge em relação à sua sogra é um a fim em linha reta de primeiro grau), aos descendentes
em linha reta (genro, nora, enteado, enteada, ocupando o mesmo grau que um filho ou filha) e
aos irmãos do cônjuge ou companheiro (§1º do art. 1.595), não passando disso. Finalizando, na
linha reta, até o infinito, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da
união estável (art. 1.595, §2º), motivo por que se diz que sogra é sempre sobra e que genro é
sempre genro, por exemplo. O contrário se dá com os irmãos do cônjuge ou companheiro, cuja
parentesco por afinidade se dissolve com o fim do casamento, não havendo, em princípio, mais
qualquer tipo de impedimento para o casamento entre eles.

 O adotante com quem foi cônjuge do adotado e, da mesma forma, o adotado com quem foi
cônjuge do adotante. Esta hipótese poderia se enquadrar na supramencionada, vale dizer.

 Os irmãos, unilaterais (filhos ou do mesmo pai ou da mesma mãe) ou bilaterais (filhos dos
mesmos pai e mãe), e demais colaterais até o terceiro grau (para calcular o grau, sobe-se até o
ascendente comum e vai descendo aos irmãos e seus respectivos filhos, não podendo, nesse
sentido, um tio casar com seu sobrinho, o que se denomina de casamento avuncular1, que é
inadmitido pelo código civil de 2002, mas admitido pelo Decreto-Lei 3.200/41 na única hipótese
de comprovação por junta médica da inexistência de risco à prole, por meio de processo de
jurisdição voluntária, quando se admitirá a habilitação para o casamento – o Enunciado 98 do
CJF/STJ consubstancia esse entendimento, que é majoritário na doutrina, por entender que não
houve revogação dessa norma específica pela norma geral, considerando que norma especial
anterior não é revogada por norma geral posterior; contudo, ficando comprovado que fora o
casamento realizado unicamente para garantir fins previdenciários, há julgados reconhecendo a

1
O termo avuncular tem sua base na antropologia, dizendo respeito ao tio materno, mas veio a estender-se a
outras hipóteses de casamento entre tios e sobrinhos. E não se pode confundir avuncular com avoengo, que diz
respeito a avôs, que, vale dizer, jamais podem se casar com seus netos, em razão do impedimento trazido pelo art.
1.521, inciso I, do CC/02.

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nulidade do casamento avuncular). Por último, convém notar que primos-irmãos, considerados
parentes colaterais de quarto grau, não estão impedidos de casar;

 O adotado com o filho do adotante. Também não precisava estar descrito no rol presente, pois
eles são menos que irmãos, do que poderia a hipótese se enquadrar na anterior.

 As pessoas casadas. Veda-se, assim, a poligamia, imperando no Brasil a monogamia. Este caso
não se confunde com incapacidade matrimonial, em que a pessoa deve dissolver seu casamento
antigo para contrair novo casamento com outra. Aqui, no impedimento matrimonial, o que se
veda é que duas pessoas já casadas casem entre si.

 O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio doloso ou tentativa de homicídio

doloso contra seu consorte, com condenação transitada em julgado, por conta da presunção de
inocência, que é uma garantia fundamental. Tal impedimento não alcança o homicídio culposo.
No mais, entende a doutrina que, se a pessoa estiver tão somente respondendo pelo crime de
homicídio doloso, consumado ou tentado, deveria se suspender o procedimento de habilitação
até que ocorra o transito em julgado da sentença, evitando-se, assim, a nulidade posterior do
casamento.

Podem ser reconhecidos na fase de habilitação do casamento até a sua celebração, para impedir que ela
se realize, mediante oposição por qualquer interessado capaz no cartório de pessoas naturais, perante o
oficial do cartório (art. 1.522). Também poderá (ou melhor, deverá) ser feita de ofício, seja pelo oficial
do registro ou pelo juiz (de paz, de casamento ou de direito), se de alguma delas dessas causas de
impedimento tiverem conhecimento (parágrafo único do art. 1.522). Se o casamento, ainda assim, o
casamento se realizar, poderá o MP ou qualquer interessado ajuizar ação anulatória, para que seja
declarada a nulidade (art. 1.549), não havendo, pois, que se falar em convalidação desses casamentos.

Causas Suspensivas
Não devem (diferente de não podem) casar, por recomendação do legislador, as seguintes pessoas – art.
1.523:
 O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens
do casal e der partilha aos herdeiros, evitando-se, assim, a confusão patrimonial. Para que se
configure tal hipótese, é necessária a filiação bilateral (isto é, que os filhos sejam do mesmo pai
e da mesma mãe). Admite-se a prova de ausência de prejuízo para afastar sanções decorrentes
desta causa suspensiva, a partir, por exemplo, da elaboração de inventário negativo, inclusive
extrajudicialmente (Lei 11.441/07, art. 23), apontando que o casal dissolvido não tinha bens ou
que os mesmos, sem qualquer nulidade, foram doados. Apenas na presente hipótese, além da
sanção do regime de separação total de bens, também haverá hipoteca legal dos bens em
favor dos filhos sobre os imóveis dos pais que passarem a outras núpcias antes de fazerem o
inventário do cônjuge falecido, com o evidente intuito de proteção ao patrimônio (art. 1.651, I,
c/c art. 1.489, CC/02). Ressalta-se que a presente causa suspensiva não se aplica se o filho for
apenas do cônjuge falecido ou daquele que pretende se casar, uma vez que, em se tratando de
limitação da autonomia privada, tal somente poderia decorrer de lei, o que não é o caso,
inadmitindo-se interpretação extensiva ou analogia. No mais, admite-se o afastamento da causa
suspensiva, pela prova da ausência de prejuízo (parágrafo único do art. 1.523, CC/02).

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 Direito de Família

 A viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses
depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, para evitar algum tipo de
confusão quanto à paternidade. Por questões óbvias, o inciso só se aplica às mulheres. E, tal
qual o anterior, admite prova para afastamento da causa suspensiva, no caso a ausência de
gravidez ou o nascimento de filho no período ou de exame que prove a paternidade (parágrafo
único do art. 1.523, CC/02). Ressalta-se que, com o advento da EC 66/2010, embora em regra o
presente inciso não valha para o divórcio, tal pode ser admitido, mas não sem crítica, em razão
da premente necessidade de norma expressa para a restrição de direitos.

 O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal ,
para evitar confusão patrimonial, admitindo-se, porém, a prova de ausência de prejuízo, com
base no parágrafo único do art. 1.523 do CC. Noutros termos, a ausência de partilha não impede
o divórcio, mas novo casamento contraído deverá observar o regime da separação obrigatória.

 O tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos,

com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não
estiverem saldadas as respectivas contas (depois de prestadas contas, portanto, não haverá
mais que se falar em incidência desta causa suspensiva), por uma questão moral e também para
evitar abuso na relação de confiança e proteger o patrimônio, admitindo-se, contudo, prova da
ausência de prejuízo (parágrafo único do art. 1.523 do CC/02), quando não será aplicada a causa
suspensiva, tal qual ocorre nos incisos I (não feitura do inventário), II (paternidade) e III
(divórcio) do artigo em referência, e diferente do que ocorre com as causas de impedimento, as
quais não admitem prova de ausência de prejuízo. Ressalta-se, por último, que, em se tratando
de tutela e curatela, para alguns autores é admitida a intervenção do Ministério Público.

Ressalta-se que em tais situações não pode o juiz nem o oficial de cartório agir de ofício, tampouco pode
haver iniciativa por parte do MP, somente das partes interessadas descritas no art. 1.524: parentes em
linha reta (consanguíneos ou afins), colaterais em segundo grau (consanguíneos ou afins) e, conforme
Enunciado n. 330 do CJF/STJ, parentes civis, decorrentes da adoção. Também notamos que, diferente do
que ocorre com o implemento, todas as causas suspensivas podem deixar de ser aplicadas, se as partes
provarem que o que por elas é tutelado não existe.

Isso porque, tais casos visam evitar confusão patrimonial, envolvendo ordem eminentemente privada,
não gerando nulidade absoluta, nem relativa, sendo o casamento existente, válido e eficaz, só que
com imposição de sanção aos nubentes: a impossibilidade de escolha do regime de bens, aplicando-se
o regime obrigatório da separação total de bens. A bem da verdade, considerando o momento em que
forem arguidas pelos interesses no processo de habilitação, se antes da celebração do casamento, o
processo de habilitação ficará suspenso até a resolução da causa suspensiva; se forem alegadas após a
celebração do mesmo aí sim será imposto, como sanção, o regime legal (ou obrigatório) de separação
total de bens, na forma do art. 1.641, inciso I, do CC. De todo modo, desaparecendo a causa suspensiva,
no curso do casamento o casal pode conjuntamente requerer a mudança do regime de bens, mediante
devida motivação.

Planos da Existência, da Validade e da Eficácia no Casamento

Os planos da existência, validade e eficácia, da escada ponteana, de Pontes de Miranda, não devem se
confundir, mas podem se mesclar. São eles, vistos aos olhos do casamento:

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 Existência: com a manifestação de vontade (pouco importa ainda se essa vontade foi livre ou
viciada, o que será analisado no plano da validade) e a celebração do casamento por pessoa
que possa ser presidente do ato, uma autoridade que possa celebrar casamento (a saber, juiz
de paz, juiz de direito, ministro eclesiástico de qualquer religião por conta da liberdade religiosa
e, ainda, o cônsul, apenas no casamento consular, pouco importando se tinham competência ou
não para fazê-lo, o que será analisado no plano da validade). Antigamente, havia um terceiro
requisito, que hoje não é mais assim considerado, que seria o casamento entre pessoas de sexos
distintos, sendo certo que hoje se admite não apenas a união estável, mas também o casamento
entre pessoas do mesmo sexo – nesse sentido são: Resolução 175/2013, ADPF 132/STF, ADI
4277/STJ e RESP 1.183.378/RS, pelos quais o casamento é uma expressão da dignidade humana,
não podendo, pois, ser vedado a tais indivíduos.

 Validade: existindo o casamento, passamos ao próximo degrau, que é a validade, que pode tem
como espécies a nulidade (não convalesce com o tempo, podendo ser arguida por qualquer
pessoa, mesmo por quem a ela tenha dado causa, por se tratar de norma de ordem pública, que
o juiz poderia inclusive reconhecer de ofício, sendo ainda certa a possibilidade de iniciativa pelo
Ministério Público, tendo a sentença natureza declaratória com efeitos ex tunc, retroativos,
desconstituindo-se o registro civil, embora seja possível a discussão a respeito da partilha de
bens adquiridas com esforço conjunto no curso do casamento, evitando-se o enriquecimento
sem causa. Bom, basicamente temos dois casos de casamento nulo, previstas o art. 1.548, quais
sejam, o enfermo mental sem condição de nenhuma de expressar vontade, um absolutamente
incapaz, pois, e por infringência de impedimento, antes estudados) e a anulabilidade (previstas
as hipóteses no art. 1.550, aqui os interesses violados são meramente privados, só dizendo
respeito às partes envolvidas, logo, o juiz não pode reconhecer de ofício, nem o MP poderá ter
iniciativa em atuar, devendo ser buscada pelos cônjuges, pelos seus representantes legais e, em
alguns casos, pelos ascendentes, observados os prazos decadenciais do 1.560 para ajuizamento
da ação anulatória, sob pena de convalescer o casamento, de se tornar válido, sendo também
certo que alguns atos se prestam a convalidar o casamento também, mesmo que praticado
dentro dos prazos decadenciais antes mencionados 2; por se tratar de uma anulabilidade, produz
efeitos até o momento do reconhecimento da anulabilidade, mas se diz que a sentença tem
efeitos ex tunc, retroativos, porque é desconstitutiva negativa do registro).

 Eficácia: na forma do art. 1.561, pode ser vislumbrada na figura do casamento putativo, que é a
possibilidade de se reconhecer todos os efeitos, até o trânsito em julgado da sentença, a um
casamento nulo ou anulável em favor do cônjuge que estava de boa-fé, situação em que o
casamento existiu, foi inválido, mas é ainda eficaz. Essa boa-fé é subjetiva e pode se configurar
pela ignorância de direito ou pela ignorância do fato. A norma faz menção aos filhos, em favor
de quem também seriam reconhecidos os efeitos do casamento, mas o faz desnecessariamente,
porque os filhos teriam de toda forma direito a alimentos, diante do dever de guarda, sustento e
educação que pai e mãe têm em decorrência do poder familiar e independente do casamento.

Casamento anulável
Como visto no estudo do plano da validade, o casamento pode ser anulável, sendo estes os casos – art.
1.550:

2
Em alguns casos, mesmo dentro do prazo, o casamento será considerado válido, como no caso de coabitação dos
consortes, que seria o morar sobre o mesmo teto, quando o casamento tiver se dado por procuração. Daí porque
dizer que alguns atos podem convalidar o casamento anulável.

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 De quem não completou a idade mínima de 16 anos para casar (art. 1.550, I, c/c art. 1.517, do
CC/02), ressalvadas a possibilidade de casamento antes dessa idade com autorização judicial,
em vista à proteção do melhor interesse do menor; e a confirmação do casamento, quando o
menor alcançar a idade núbil, mediante autorização de seus representantes legais ou
suprimento judicial (art. 1.553). Neste ponto, também há de ser dito que a gravidez não gera
anulação do casamento por motivo de idade, mas o convalida 3, não sendo necessária sequer
autorização do representante legal para tanto (art. 1.551). Bom, para que haja anulação deve
ser ajuizada ação anulatória no prazo decadencial de 180 dias, pelo próprio menor (quando o
prazo será contado do momento em que completar a idade núbil) ou por seus representantes
legais ou ascendentes (quando o prazo será contado da celebração do casamento) – arts. 1.552
e 1.560, §1º, do CC/02.

 Do menor em idade núbil (16-18 anos) que casou em autorização de seus pais ou de outro
representante legal (no caso os tutores - arts. 1.550, inciso II, e 1.517, ambos do CC/02), salvo
se quando da celebração estiverem presentes os representantes do menor em idade núbil ou
se de outro modo esses manifestarem sua aprovação, em razão do brocado venire contra
factum proprium (que repudia o comportamento contraditório), quando será considerado tácito
o consentimento (art. 1.555, §2º). Aqui, a legitimação para ação anulatória é do próprio
cônjuge menor, de seus ascendentes ou representantes legais, bem como, no caso de morte
do menor (se ocorrida entre os 16-18 anos), dos seus herdeiros necessários (descendentes,
ascendentes e cônjuge). O prazo decadencial para ajuizamento da referida é de 180 (cento e
oitenta) dias, variando o início da sua contagem de acordo com o legitimado para propô-la:
contados do dia em que completar 18 anos para o menor; ou da data da celebração do
casamento para seus representantes legais ou ascendentes; ou da morte do menor para seus
herdeiros necessários (arts. 1.555, caput e §1º, e 1.560, §1º, CC/02).

 Por vício da vontade (arts. 1.550 III, 1.556, 1.557 e 1.558, do CC/02), correspondente ou ao erro
essencial quanto à pessoa do outro cônjuge ou à coação, quando, em qualquer das hipóteses,
será legitimado para a ação anulatória apenas o cônjuge que incidiu em erro ou sofreu coação,
variando o prazo para ajuizamento em se tratando de um caso (erro) ou do outro (coação): de
três anos, contados da celebração, para o erro, e de quatro anos, contados da celebração, para a
coação (art. 1560, III e IV). Ainda neste campo, faz-se forçoso dizer o código civil traz uma
possibilidade de validação do casamento, a coabitação 4 com ciência do vício (art. 1.559 do
CC/02), salvo nas hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557, isto é, de defeito físico irremediável,
de moléstia grave e transmissível e de doença mental grave (que se enquadram nos casos de
erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge).

o Erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge: elencados no art. 1.557 do CC/02 e de
ignorância sempre anterior ao casamento, a gravidade tem de ser tamanha que, se não
houvesse, não haveria consentimento para o casamento, sendo eles: erro referente à
identidade civil e moral ou a qualidades substanciais do outro cônjuge (vale anotar,
neste ponto, que a lei não mais prevê, como fazia, no art. 219, IV, do CC/1916, como
fundamento de erro o defloramento da mulher ignorado pelo marido); a ignorância

3
Convalidar significa tornar válido o que inicialmente era inválido, sanando-se um problema que envolvia o plano
da validade.
4
Coabitação não se confunde com moradia debaixo do mesmo teto, havendo na coabitação a manutenção da
relação sexual.

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 Direito de Família

(posterior ao casamento) de crime anterior ao casamento que, por sua natureza, torna
insuportável a vida conjugal (para tanto, aduz-se ser necessário o trânsito em julgado
de condenação criminal5, havendo inclusive autores que defendem que, se quando do
casamento o processo criminal estivesse em curso e a condenação criminal for posterior
à celebração do mesmo, não seria possível sua anulação; também nesta hipótese há de
ser ressaltado seu caráter subjetivo, consubstanciado na expressão “que, por sua
natureza, torna insuportável a vida conjugal”, tendo em vista que a norma em questão
não especifica os crimes que possibilitariam a anulabilidade do casamento); a ignorância
anterior ao casamento (requisito necessário a todos estes casos de anulabilidade do
matrimônio) de defeito físico irremediável (a saber, impotência, esterilidade omitida
pelo estéril e deformações dos órgãos genitais) e de moléstia grave e transmissível
(v.g., doenças sexualmente transmissíveis, hepatite, tuberculose, o que se dá em vistas à
proteção da prole); a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave, que,
por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado (a
comprovação da ignorância, aqui, é mais complexa, considerando que a doença mental
grave anterior ao casamento é geralmente de tranquila identificação; aliás, entende a
doutrina que a doença grave tem de impossibilitar a vida em comum, elencando como
exemplo a esquizofrenia, psicopatia e psicose, em graus avançados de gravidade). No
mais, é importante mencionar que a decepção amorosa, ainda que torne insuportável a
convivência, não é caso de anulabilidade, por não se confundir com o erro em face da
pessoa, mas é hipótese de divórcio.

o No que diz respeito à coação, que leva ao defeito da vontade na manifestação livre do
consentimento, devemos ter em mente que coagir é ter alguém sob poder, sentido no
qual a coação pode ser moral (ameaça dirigida à pessoa ou à sua família, devendo o mal
ser eminente e efetivo) ou física (que pode inclusive ser enquadrada nos casos de
casamento inexistente, para os que o admitem) - art. 1.558, do CC/02. Essa norma prevê
de modo específico a coação para o casamento, porém, só a difere para a coação
tratada na parte geral do Código Civil (arts. 151 a 155) nestes dois casos: no casamento
não é considerada coação aquela dirigida a bens ou à pessoa que não seja da família do
contraente; no caso dos negócios jurídicos em geral, o prazo de quatro anos para anulá-
los é contado a parir do momento em que cessar a coação (art. 178, I, do CC), enquanto
que na coação do casamento o prazo, também de quatro anos, conta-se da celebração
do casamento (art. 1.560, IV). No mais, aplicam-se as regras da parte geral do código
civil: a coação deve ser analisada em cada caso concreto, levando-se em conta sexo,
idade, experiência, saúde e temperamento do coagido (art. 152); não é considerada
coação o mero temor reverencial (art. 153); e a coação exercida por terceiro também
pode anular o casamento, desde que o outro cônjuge tenha conhecimento ou devesse
ter conhecimento do vício (arts. 154 e 155).

5
A obra de Tartuce e Simão vai em sentido contrário, afirmando que, diante da prevalência do requisito da
insuportabilidade, não haveria necessidade do trânsito em julgado da sentença, bastando a repercussão social do
crime, a exemplo de uma pessoa que, sem saber, casa-se com um traficante de drogas. Com toda vênia, porém,
discordo do entendimento, ao considerar que casos como esse poderiam se enquadrar no inciso I do art. 1.557 (e
não no inciso II), que também torna possível a anulação do casamento no caso de erro quanto à pessoa do outro
cônjuge, especificamente quanto à boa fama, isto é, à imagem que terceiros têm do cônjuge. Aproveitando o
ensejo, vale mencionar que boa fama difere de honra, na medida em que a honra trata de um problema que diz
respeito apenas ao cônjuge em si, independente de sua repercussão ou conhecimento de terceiros.

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 Do incapaz de consentir ou manifestar de modo inequívoco o consentimento: tal hipótese não

se confunde com a hipótese de nulidade do inciso I do art. 1.548, nos quais estão incluídos os
absolutamente incapazes do art. 3º, inciso II, do CC/02. Com efeito, no presente caso é anulável
o casamento de pessoas que têm capacidade parcial, reduzida de manifestar vontade, eis que
merecedoras de proteção, a saber, aquelas descritas nos arts. 4º, II e III, e 1.767, III e IV, sujeitas
à curatela, quais sejam, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, as pessoas com
discernimento mental reduzido e os excepcionais sem desenvolvimento completo, bem como,
para a doutrina, o surdo-mudo com capacidade parcial de manifestação (ressalta-se, porém,
que, se o surdo-mudo não se comunica de forma alguma, seria, para, os que a admitem, caso de
casamento inexistente, por ausência total de manifestação). Aqui, são legitimados para propor
ação anulatória, no prazo decadencial de 180 dias, a contar da celebração (art. 1.560, inciso I),
o próprio incapaz, seus representantes e, de acordo com parte da doutrina, os herdeiros.

 Realizado pelo mandatário (no caso de casamento por procuração, é óbvio) sem que ele ou o
outro contraente soubesse da revogação do mandato (por instrumento público pelo mandante,
antes da celebração e da expiração do prazo de eficácia de noventa dias do mandato) , e não
sobrevindo coabitação entre os cônjuges. Frisa-se que a revogação precisa ser desconhecida do
mandatário e do outro nubente, além de ter inexistido coabitação entre os cônjuges, quando se
entende que houve comunhão plena de vida, o que configuraria convalidação do casamento,
impossibilitando a anulação. Ressalta-se também que se equipara à revogação a invalidade do
mandado judicialmente decretada (art. 1.550, parágrafo único, do CC/02). A ação anulatória, a
ser ajuizada no prazo decadencial de 180 dias, contados da ciência da celebração pelo
mandante, somente pode ser proposta pelo próprio mandante (art. 1.560, inciso II, do CC/02).

 Por incompetência da autoridade celebrante. Discute a doutrina se a competência tem de ser

só em razão do lugar ou também em razão da matéria. Para aqueles admitem o casamento
inexistente, só poderia ser configurada a hipótese de (in)competência em razão do lugar
(como quando um juiz de paz de uma determinada localidade realiza o casamento noutra) que
seria anulável, e não em razão da matéria, quando o casamento seria considerado inexistente;
mas para quem não admite o casamento inexistente, qualquer tipo de incompetência poderia
configurar a anulabilidade do casamento. No mais, menciona-se que quando o juiz de paz tiver
tido revogada, cassada ou anulada sua competência, mas for conhecido publicamente como tal,
o casamento que tenha sido levado ao oficial do cartório para que este registrasse o casamento,
o mesmo subsistirá, convalidando-se (se registrado, frisa-se – art. 1.554 do CC), não sendo mais
possível sua anulação, tendo em vista a teoria da autoridade aparente. Em qualquer desses dois
casos, a ação anulatória tem prazo decadencial de dois anos, contados da celebração para ser
ajuizada (art. 1.560, inciso II), tendo legitimidade para tanto, em regra, somente os cônjuges, e
excepcionalmente, para parte da doutrina, o MP, sob o argumento de que tal vício estaria
vinculado muito mais a questões de ordem pública, e não apenas privada (a outra parte da
doutrina, que entende em sentido contrário, porém, afirma que a hipótese envolveria interesse
exclusivo dos cônjuges, o que tiraria a legitimidade do MP para ajuizar a demanda). Quando
assim for, deverá ser feita nova celebração ou sua convalidação perante o juiz competente.

13.04.15

9
 Direito de Família

Efeitos Jurídicos
Pessoais
São eles:
 Acréscimo do nome: vem da ultrapassada ideia de dominação do homem sobre a mulher, esta
tida como objeto daquele, de modo que o acréscimo do nome só poderia se dar no dela. A partir
do Código Civil de 1916, no entanto, essa é uma dúplice opção, podendo ser feita por ambos,
tanto pela mulher quanto pelo homem. O Código Civil de 2002, em seu art. 1.565, §1 o, manteve
essa possibilidade, podendo ser acrescentado ou retirado a qualquer momento, mesmo depois
de celebrado o casamento e inclusive na sua vigência. Aliás, também não é obrigatória a retirada
do nome depois do divórcio, porque, uma vez adotado, o nome torna-se da própria pessoa, um
direito da personalidade seu, sendo uma verdadeira faculdade a retirada do sobrenome do ex-
cônjuge (RESP 1041751/DF).

 Fixação do domicílio conjugal: antigamente, era o marido quem escolhia, mas, atualmente, em
razão do princípio constitucional da isonomia, compete a ambos a escolha do domicílio conjugal,
não sendo sequer necessário que ambos residam sobre o mesmo teto – art. 1.569, CC/02.

 Direitos e Deveres entre os cônjuges: dispostos no rol exemplificativo do art. 1.566, temos o
dever de fidelidade recíproca 6, de vida em comum7, de mútua assistência8, de sustento, guarda e
educação dos filhos9 e de respeito e consideração mútuos 10. Atualmente, a única sanção que
vemos para alguém que viole tais direitos conjugais é a responsabilidade civil, e não uma sanção
relacionada ao casamento, o que demonstra que tais questões, com o advento da EC 66/10, a
discussão dessas questões se tornaram inócuas, mas continuam sendo importantes. Finalmente,
convém frisar que esses direitos e deveres devem ser exercidos igualmente pelo homem e pela

6
Quando falávamos em separação judicial por culpa (ou separação sanção), tinha como consequência a imposição
da culpa do cônjuge que tivesse violado o dever de fidelidade, desde que provada a conjunção carnal com seu
cúmplice (ou amante). Qualquer ato diferente de conjunção carnal feria não o dever de fidelidade recíproca (inciso
I), mas sim do dever de respeito e consideração mútuos (inciso V). De todo forma, diga-se que a nomenclatura
“cúmplice“ era utilizada pelo art. 240 do Código Penal, que tipificava o crime de adultério, que sofreu abolitio
criminis.
7
É o dever de conviver sobre o mesmo teto, o que pode ser mitigado em razão da vida moderna e da realidade de
que o marido não é mais necessariamente o mantenedor da casa. Também tínhamos aqui a hipótese do chamado
débito conjugal, ou seja, do dever de coabitação, de manter relações sexuais. Atualmente, porém, temos que o
estabelecimento de comunhão plena de vida não está necessariamente relacionada a questões sexuais, o que diz
respeito à intimidade de cada um, não cabendo ao Estado se intrometer na vida particular do casal, a não ser em
alguns casos pontuais, como é o caso hoje pacífico na doutrina da possibilidade de estupro do marido em desfavor
da mulher, não mais se falando em exercício regular de um direito.
8
A mútua assistência pode ser psicológica e material, sendo, independente do regime de bens e na proporção de
seus ganhos, um dever de ambos contribuir ao sustento do lar, o que tem a ver com o princípio da solidariedade
(arts. 3o e 226, §5o, da CF/88). Mesmo com o término do casamento pode haver o dever de um cônjuge prestar
alimentos ao outro, quando necessário e se possível, o que também está relacionado ao referido princípio. O
mesmo se diga no casamento putativo em favor do cônjuge que estava de boa-fé.
9
Não precisava estar disposto dentro dos efeitos do casamento, porque as pessoas, independentemente do
casamento, se tiverem filho, têm dever de guarda, sustento e educação dos mesmos, em decorrência do poder
familiar, que é exercido em igualdade de condições tanto pelo homem quanto pela mulher.
10
É talvez o dever que resume e abrange todos os outros, quanto mais considerando que o casamento estabelece
comunhão plena de vida, busca pela plena dignidade e felicidade de cada um.

10
 Direito de Família

mulher, em razão do princípio da igualdade jurídica entre cônjuges e companheiros (arts. 5º,
inciso I, e 226, 5º, da CRFB/88, e art. 1.511 do CC/02).

Patrimoniais
Relacionados aos regimes de bens do casamento, que serão adiante estudados – art. 1.639 e seguintes.

Dissolução do Casamento
Para falarmos no tema, temos que voltar um pouco na história jurídica da nossa sociedade relacionada
ao tema. Vamos lá: no bojo do Código Civil de 1916 o casamento era uma união indissolúvel, ao menos
até a morte, sob o argumento de manutenção da moralidade social. O que tínhamos eram no máximo
hipóteses de nulidade do casamento, que eram restritíssimas, como no caso de um cônjuge atentar
contra a vida do outro. A despeito desse rigor, na prática muitos casais viviam uma vida de separados, o
que tinha como consequência, diante da falta de acobertamento jurídico para tais situações, o fato de
que os filhos que eram havidos fora do casamento era considerados bastados e ilegítimos, sem direito
algum. Observando e regulamentando essa questão social, a Emenda Constitucional 9/77 e a Lei do
Divórcio, n. 6.515/1977, possibilitaram pela primeira vez a dissolução do casamento: só que era por um
sistema dúplice, devendo primeiro ser feita a separação e, depois de passado cinco anos, aí sim poderia
o divórcio ser requerido. Em 1989, o art. 38 da referida lei foi revogado, que previa a possibilidade de
divórcio por uma única vez. Depois de diversas alterações na Lei do Divórcio, inclusive reduzindo aquele
prazo de cinco para dois anos, tivemos a Constituição Federal de 1988, que manteve o procedimento
dúplice: primeiro a separação judicial e, depois, o divórcio. Respeitando essa mesma linha, o Código Civil
de 2002 regulou a matéria no art. 1.571. Com a Emenda 66/2010, que alterou o art. 226, §6 o, da CF/88,
foi abolido o sistema dúplice, falando apenas no divórcio como meio de dissolução do casamento, sem
necessidade de precedente separação judicial, nem de fato, para tanto. No entanto, o Código Civil não
foi revogado, mas manteve seu texto, falando ainda em separação, do que nasceram duas correntes: (i)
a primeira, minoritária, mas protegida pelo Enunciado 514 do CJF/STJ de 2011, aduz ser possível ainda
se falar em separação, mas não como meio para se chegar ao divórcio, e sim como instituto autônomo,
considerando que o instituto não foi expressamente extinto pela referida emenda constitucional e que o
texto da Carta Magna fala que o casamento “pode“ ser dissolvido pelo divórcio, e não que “deve” ser
assim dissolvido; a sua grande diferença do divórcio está em que a separação implica apenas na extinção
da sociedade conjugal, e não do vínculo conjugal 11, o que traria como consequência a possibilidade de
eventual recomposição da sociedade conjugal e da discussão da culpa em sede de separação, que não
tem qualquer relevância no âmbito do divórcio, isso sem falar nos efeitos do Direito Sucessório; (ii) para
a segunda corrente, majoritária na doutrina e na jurisprudência pátria, o sistema dúplice foi sim abolido,
por completo, e junto com ele o instituto da separação, tendo havido derrogação implícita do código
civil no ponto em que trata do tema, entendendo-se que seria um retrocesso manter a possibilidade de
discussão da culpa, ainda que apenas em sede de separação, por ser indevida a intromissão do Estado
na vida íntima privada do casal, sob pena de restar violada a dignidade da pessoa humana, não sendo
outro o motivo da existência de enunciados que determinam a conversão em divórcio das ações de
separação que estiverem em curso e a extinção sem resolução do mérito de ações de separação que
vierem a ser ajuizadas, com fundamento na impossibilidade jurídica do pedido.

11
O casamento envolve, além da sociedade conjugal, o vínculo conjugal, sendo este mais “forte” do que aquele,
mais “fraco”, pois relacionado apenas com os deveres de coabitação, fidelidade recíproca e regime de bens. Com a
separação, somente seria extinta a sociedade conjugal, que constitui ente despersonalizado formado pelo
casamento e relacionado (apenas) com os deveres de coabitação, fidelidade recíproca e regime de bens. Com o
divórcio seria extinto o próprio casamento, isto é, tanto a sociedade conjugal quanto o vínculo conjugal.

11
 Direito de Família

Finalmente, antes de darmos continuidade ao estudo do tema, convém deixarmos claro que em um
ponto as correntes concordam: foi extinto qualquer prazo, qualquer lapso temporal relacionado ao
divórcio ou, para quem entende pela sua manutenção no ordenamento jurídico pátrio, à separação,
com exceção da hipótese de separação falência (separação de fato), que exige, dentre outros requisitos,
a ruptura da vida em comum há mais de um ano.

Separação
Antes da EC 66/2010, era indiscutível que tínhamos as seguintes espécies de separação, previstas no
Código Civil de 2002, todas terminando apenas com a sociedade conjugal, e não com o vínculo conjugal,
o que permitia o restabelecimento do casamento a qualquer tempo, n forma do art. 1.577. São estas as
espécies de separação, todas atualmente com a existência discutida:

 Consensual (art. 1.574): sempre um pedido comum, conjuntamente requerido pelas partes, em
verdadeiro acordo, no qual constará a partilha de bens, guarda de filhos e alimentos, o que será
homologado pelo juiz em procedimento de jurisdição voluntária, podendo tal ser feito apenas
de forma parcial para preservar o interesse dos filhos ou de um dos cônjuges (parágrafo único
do art. 1.574). Mas é importante notar que não há aqui necessidade de indicação de motivo,
não mais precisando também ser observado o prazo de um ano para que seja feito.

 Litigiosa: pedido unilateral diante da ausência de consensualidade, subdividindo-se esta espécie

em três modalidades:
o Separação Falência (art. 1.572, §1o): pela ruptura da vida em comum há mais de um ano
e impossibilidade de reconstituição do casamento. Esse prazo de um ano ainda é aplicado,
mesmo depois da EC 66/10, sendo a partir dele que a doutrina entende como configurada a
separação de fato.
o Separação Sanção (art. 1.572, caput): pela grave violação dos deveres conjugais. Grave
é a violação que causa a insuportabilidade da vida em comum, o que pode se dar pelo rol
exemplificativo do art. 1.573 ou por outra causa com o mesmo condão, de acordo com o
parágrafo único desta norma. Antigamente, diante de uma separação sanção não podia o
cônjuge culpado manter o nome de casado nem pedir alimentos (arts. 1.578 e 1.704), mas
isso hoje é visto como uma intromissão do Estado no lar conjugal, como uma exposição
desmedida da família nos autos do processo e como um desrespeito à dignidade da pessoa
humana e aos direitos de personalidade. Por esses motivos é que a sanção da separação
sanção hoje se restringe à própria separação.
o Separação Remédio (art. 1.572, §§2o e 3o): por causa de doença mental grave de cura
improvável, avaliada por perito e manifestada depois do casamento e que torne impossível
a vida em comum. Em uma espécie de sanção, o cônjuge saído, que era o autor da ação de
separação, não podia pedir alimentos e também, se o regime de bens fosse o da comunhão
universal, perdia o direito à meação dos bens anteriores ao casamento, e da meação de
bens do casamento, que reverteriam ao cônjuge enfermo.

 Extrajudicial (art. 1.124-A, CPC; e Lei 11.441/07): feita por escritura pública a ser registrada no
âmbito civil e imobiliário, observados os requisitos do consenso do casal, da previsão naquele
documento a respeito dos alimentos, da existência de bens a partilhar 12 e do uso do nome (art.
1.124, caput, do CPC), sendo certa a possibilidade de gratuidade aos que se declararem pobres

12
Nota-se que nem separação, nem a dissolução exigem a partilhar de bens para serem feitos, o que se realizará
por um processo autônomo: o inventário – arts. 1.575 e 1.581, ambos do CC/02, e Enunciado 255 do CJF/STJ.

12
 Direito de Família

(§3o). Não pode haver filhos menores ou incapazes envolvidos, porque no âmbito extrajudicial
não há que se falar em atuação do Ministério Público, que é indispensável em casos tais. E
também convém ressaltar a estrita necessidade da presença de advogado ou da atuação da
Defensoria Pública (§2o). Mas aqui é dispensada a homologação judicial (§1 o). Com efeito, se não
cumpridos tais requisitos, deve a parte de valer mesmo é da separação judicial consensual.

Divórcio
Antes da EC 66/2010 tínhamos as seguintes espécies de divórcio, que, previstas no Código Civil de 2002,
quase todas se mantiveram, mas sem os prazos do qual falaremos:
 Divórcio Conversão (art. 1.580, caput): espécie de divórcio judicial, que implicava a alteração do
status de separado para divorciado, com necessidade de separação judicial por três anos, prazo
que foi, com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, alterado posteriormente para
um ano, contado do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial ou a
medida cautelar de separação de corpos ou da escritura pública que determinou a separação
dos consortes. Bastava o pedido unilateral de qualquer um dos cônjuges, sem necessidade de
qualquer motivação, afinal, era e ainda é irrelevante a discussão de culpa em qualquer das
modalidades de divórcio, o que poderá se dar em eventual ação autônoma de responsabilidade
civil ou, quando muito, na separação.
 Divórcio Direto (art. 1.580, §2o): espécie de divórcio judicial, que se dava para casais que se
encontravam separados de fato por mais de cinco anos, prazo que foi posteriormente, com a
entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, alterado para dois anos.
 Divórcio Extrajudicial (Lei 11.441/07): no Cartório de Notas por escritura pública, em pedido
bilateral, seja relacionada ao divórcio conversão seja ao divórcio direto.

Após a Emenda Constitucional de 66 de março de 2010

Com o advento da EC 66/10, que alterou o art. 226, §6 o, da CF/88, passamos a ter apenas a possibilidade
de dissolução do casamento por divórcio, sem necessidade de separação judicial anterior. Agora não há
mais que se discutir culpa no divórcio, tampouco prazo, sendo a possibilidade e de se dissolver o vínculo
conjugal uma expressão da dignidade humana. Também como vimos, muito se discute a respeito da
manutenção do instituto da separação como instituto autônomo no ordenamento jurídico pátrio, sendo
certo que, aos que assim entende, nenhum prazo mais deve ser levado em conta, exceto o de um ano
exigido para a configuração da separação de fato (ou da separação falência).

Como a discussão a respeito da manutenção da separação é discutida e também por já termos estudado
tais hipóteses, elencaremos aqui apenas as espécies de divórcio que passamos a ter depois da EC66/10:
 Divórcio direto sem prazo para ser exercido;
 Divórcio judicial litigioso, com procedimento de jurisdição contenciosa, de rito ordinário;
 Divórcio judicial consensual, que segue o procedimento da jurisdição voluntária, admitindo a
doutrina a aplicação dos arts. 1.120 a 1.124, CPC, que regulam a separação consensual;
 Divórcio extrajudicial, que deve ser feito no Cartório de Notas, mediante escritura pública, com
acompanhamento de advogado ou da Defensoria Pública, desde que consensualmente, com
minuta descrevendo e determinando a partilha dos bens comuns, o uso de nome e a pensão
alimentícia, não se mostrando possível a sua utilização quando menor ou incapaz estiverem
envolvido, porque sabemos que em casos tais o Ministério Público, embora tivesse que o fazer,
não poderia interferir no feito, por não ter qualquer atribuição extrajudicial, quando deverá ser
feito mesmo é o divórcio judicial consensual. Demais, é importante dizer que a escritura servirá

13
 Direito de Família

para registro civil e de imóveis, independentemente de homologação judicial – Lei 11.441/07,

1.124-A do CPC e Resolução 35 do CNJ.

A ação de divórcio é personalíssima (art. 1.582 do CC/02), tendo apenas os cônjuges legitimidade para
requerer o divórcio em juízo, quando for o caso.

Será possível a manutenção do nome do outro cônjuge, vez que inexiste discussão de culpa no bojo do
divórcio, sem falar na realidade da relativização da culpa no Direito de Família como um todo.

O divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais divorciados em relação aos filhos, isto é, com o
divórcio os deveres parentais se mantêm, ainda que a pessoa venha a se unir a outra (art. 1.579, caput e
parágrafo único, CC/02), eis que os mesmos decorrem do poder familiar, e não do casamento.

É desnecessária a partilha prévia para que o divórcio seja concedido (art. 1.581). Porém, sem a prévia
partilha estaríamos diante de uma causa suspensiva, o que traz como consequência a obrigatoriedade
de adoção do regime legal de separação de bens em caso de novo casamento (art. 1.523, III, c/c art.
1.641, ambos do CC/02).

Regime de Bens
Princípios
São eles: princípio da liberdade de escolha, da variedade de regimes e da mutabilidade motivada.

Princípio da Liberdade de Escolha

O referido princípio assegura que as pessoas podem livremente optar pelo regime de bens pelo qual
querem se casar, mediante escritura pública, aqui chamada de pacto antenupcial, previsto do art. 1.653
ao 1.657 do CC/02, só não sendo exigida a sua feitura quando do regime da comunhão parcial de bens,
que é supletivo da vontade (art. 1.640).

Também é necessário o registro desse pacto perante o RGI, para que tenha eficácia perante terceiros,
do contrário só terá efeitos perante o casal – arts. 167 e 168 da Lei de Registros Públicos, ressaltando-se
que o pacto antenupcial, em todo caso, só terá eficácia se o casamento se realizar (art. 1.653, in fine,
do CC/02).

O referido princípio pode ser limitado pelo regime da separação obrigatória (ou legal) de bens, cujas
hipóteses constam do art. 1.641, quando não será dado à parte optar por outro regime de bens. Mas é
importante atentar para a Súmula 377 do STF, que, pela doutrina majoritária, ainda continua vigente,
mesmo após a entrada em vigor da Constituição de 1988 13, pela qual os bens adquiridos de forma
onerosa na constância do casamento são considerados comuns, comunicando-se entre os conjunges
no regime da separação obrigatória, presumindo-se a contribuição mútua para a constituição desse
patrimônio. Há até discussão relacionada à aplicação dessa Súmula no caso de conversão da união
estável em casamento, mas é incontroverso que o citado entendimento sumular não se aplica no caso
do regime da separação total (ou absoluta, previsto no art. 1.687, onde a única divisão é das despesas
do lar, que, mesmo assim, admite ressalva no pacto antenupcial, nos termos do art. 1.688, in fine) de
13
Quando tivermos diante de uma Súmula do STF que trata de assunto não constitucional podemos ter certeza
que ela é anterior à Constituição de 1988, somente a partir da qual o órgão supremo passou a tratar unicamente
de matéria constitucional.

14
 Direito de Família

bens, porque este é escolhido pelo casal, e não imposto pela lei, diferente, pois, do regime de separação
obrigatória de bens.

Princípio da Variedade de Regimes

O referido princípio assegura que os regimes de bens são vários, além dos quais é admitido que o casal
disponha de forma própria a respeito do regime de bens que querem aplicar ao casamento, desde que
isso não viole a lei, os bons costumes e os princípios gerais do Direito. Por exemplo, no regime especial
as partes podem mesclar os regimes de bens, lembrando que tal será feito no pacto antenupcial, sob
pena de nulidade.

Princípio da Mutabilidade Motivada

O referido princípio assegura que, após a determinação do regime, as partes podem alterar o regime
de bens, desde que obedecidos alguns requisitos, quais sejam – art. 1.639, §2o: (i) realização do
requerimento conjuntamente por ambos os cônjuges; (ii) requerimento judicial em procedimento de
jurisdição voluntária, e não por escritura pública ou novo pacto antenupcial; (iii) motivação, qualquer
que seja, não podendo o Estado-Juiz interferir no lar conjugal, nas razões apresentadas pelo casal,
motivo por que há entendimento jurisprudencial de que a análise desse motivo deve ser superficial, não
a respeito das questões jurídicas propriamente, mas relacionada à harmonia do casamento e também
ao conforto no lar e à intimidade do casal – nesse sentido é o RESP 1.119.462 / MG; (iv) que não haja
prejuízo aos interesses de terceiros, principalmente dos credores; mas há quem diga que a alteração do
regime de bens poderia sem observância a esse último requisito, porque terceiro restaria resguardados
pela ineficácia do regime de bens em relação aos interessados.

Ademais, há quem entenda que a alteração do regime de bens, observados tais requisitos, poderia ser
feita mesmo quando o regime de bens foi estabelecido na vigência do Código Civil de 1916, que a
vedava, considerando que seus efeitos estão sendo produzidos na vigência do Código Civil de 2002. Mas
há quem sustente a impossibilidade disso, com base na violação ao art. 2.039 do Código Civil de 2002,
aplicando-se, pois, não mais o princípio da mutabilidade motivada, mas sim o princípio da imutabilidade
dos regimes.

Finalmente, a sentença que altera o regime de bens produz efeitos ex nunc, irretroativos, proativos,
futuros, a partir do seu trânsito em julgado. Mas os doutrinadores Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves
de Faria admitem que o casal escolha o alcance desses efeitos na petição inicial, podendo optar pela
produção de efeitos ex tunc, retroativos, considerando que a questão é meramente patrimonial.

Prática de Atos por Pessoas Casadas

O tema encontra-se regulamentado nos arts. 1.643, 1.644 (obrigação solidária dos débitos que foram
contraídos para a necessidade do lar, mesmo sem consentimento do outro cônjuge, qualquer que seja o
regime de bens), 1.647 (dependem da outorga conjugal para que sejam praticados, salvo no único caso
da separação total de bens, mas sendo exigido em todos os demais: comunhão parcial, comunhão total
ou participação final dos aquestos, mesmo que o bem seja de exclusividade de um dos cônjuges; no
mais, para que a pessoa casada seja fiadora ou avalista precisa ter autorização do outro cônjuge, sob
pena de, para uma primeira corrente minoritária, haver apenas ineficácia parcial da garantia,
protegendo-se a meação do outro cônjuge e na outra parte além seria válida e eficaz, podendo o credor
nela buscar a satisfação do seu crédito, ou, para uma segunda corrente majoritária, aplicada no STJ e
prestigiada no TJRJ, permitir a anulabilidade do ato pelo cônjuge prejudicado e, uma vez reconhecida a
mesma, o ato não produzirá efeito algum, de modo retroativo, ex tunc) e 1.649 (que se aplica a todos os

15
 Direito de Família

atos praticados sem a devida autorização do cônjuge, afirmando que caberá ação de anulabilidade do
ato praticado, no prazo decadencial de dois anos, contados a partir da dissolução da sociedade conjugal,
que se dá pela morte ou pelo divórcio, conforme já vimos) do Código Civil de 2002.

Regimes de Bens em Espécie

Regime da Comunhão Parcial de Bens
Previsto a partir do 1.658 ao 1.666 do CC/02, excluem-se da comunhão de bens os que os cônjuges
tinham ao se casar ou que venham a adquirir por causa anterior ou alheia ao casamento , por exemplo
por meio de doações ou de sucessão (não se fala em herança como um todo porque aqui se excepciona
o legado), mas entram na comunhão de bens, em regra, os adquiridos na constância do casamento a
título oneroso, a não ser se adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um só dos cônjuges,
o que não será presumido como naquele caso, mas deverá ser provado, valendo dizer que, se parte for
adquirida com valores exclusivos de um e a outra parte com valores exclusivos do outro ou por esforço
comum, somente aquela parte não se comunicará, enquanto que esta fará sim parte do patrimônio
comum do casal.

Vale mencionar que a lista de bens que se comunicam ao casal se encontra prevista no art. 1.660,
dentre os quais se destacam os bens adquiridos por fato eventual, como o prêmio da loteria, mesmo
que o bilhete tenha sido comprado com valor exclusivo de um dos cônjuges e antes do casamento e
ainda que o prêmio tenha se dá depois do casamento de bilhete adquirido na constância do casamento.

É hoje14 tido como o regime legal supletório, ou supletivo, e, como tal, dispensa o pacto antenupcial,
sendo aplicado se silentes os cônjuges ou se nulo ou ineficaz o pacto antenupcial (art. 1.640). Também é
o regime legal em caso de união estável (art. 1.725), se não for feito um contrato de convivência entre
os companheiros estipulando regime de bens diferente, por escritura pública, para ter oponibilidade
contra terceiros, situação na qual, porém, não terá qualquer eficácia para fins sucessórios (art. 1.790).

Regime da Comunhão Universal de Bens

Previsto do art. 1.667 ao art. 1.671, no regime da comunhão universal comunicam-se todos os bens,
passados, presentes e futuros, bem como as dívidas passivas. Mas mesmo no regime da comunhão
universal temos exceções à comunicabilidade de bens (art. 1.668), dentre as quais se destacam os bens
doados com cláusula de incomunicabilidade e a doação antenupcial feita por um cônjuge ao outro com
cláusula de incomunicabilidade, além dos bens particulares.

Regime da Participação Final dos Aquestos

Afirma a doutrina se tratar de um regime contábil e complexo, nascido com o Código Civil de 2002, pelo
qual cada um dos cônjuges terá patrimônio próprio, cabendo-lhe à época da dissolução do casamento o
direito à metade dos bens comuns (aquesto) adquiridos pelo casal à título oneroso na constância do
casamento em esforço comum, aqui a ser devidamente comprovado (não havendo, pois, que se falar
em presunção, ainda que relativa)15, sendo a divisão proporcional ao esforço de cada um – arts. 1.672 a
1.686. Por fim, Como qualquer outro regime de bens que não o legal, depende de pacto antenupcial.

14
Antes da entrada em vigor da Lei do Divórcio, o regime supletivo era o da comunhão universal de bens.
15
Neste ponto, vale dizer, temos uma grande diferença do regime da participação final dos aquestos para o regime
da comunhão parcial de bens, onde há presunção relativa de que os bens adquiridos a título oneroso na constância
do casamento o foram com o esforço comum do casal.

16
 Direito de Família

Regime da Separação Total ou Absoluta de Bens

Nenhum bem se comunica, mas os cônjuges têm que contribuir para as despesas do lar – art. 1.687 e
1.688. Por ser um regime convencional, é necessário que os nubentes por ele optem por meio de pacto
antenupcial, no qual inclusive estipular que apenas um deles terá a obrigação de arcar com as despesas
do lar.

Regime da Separação Legal ou Obrigatória de Bens

A separação legal é dita obrigatória porque assim será se a hipótese se enquadrar em um dos casos do
art. 1.641, sob pena de nulidade do pacto antenupcial que determine outro regime de bens, por
evidente infração à norma de ordem pública (art. 1.655). É bem parecido com o regime da separação
total de bens, porque nenhum bem aqui se comunica, mas a diferença se encontra no fato de que a
separação total (ou absoluta) de bens é um regime convencional, que as partes podem optar no pactual
antenupcial, inclusive no que diz respeito à obrigação de arcar com as despesas do lar, enquanto na
separação legal (ou obrigatória) não será dado às partes optarem por outro regime de bens, devendo a
ele se submeter quando diante das hipóteses descritas no art. 1.641.

Mas no que tange ao regime da separação legal ou obrigatória de bens é importante atentar para a
Súmula 377 do STF, que, pela doutrina majoritária, ainda continua vigente, mesmo após a entrada em
vigor da Constituição de 1988 e do Código Civil de 2002 16, pela qual os bens adquiridos de forma
onerosa na constância do casamento são considerados comuns, comunicando-se entre os conjunges no
presente regime de bens, presumindo-se a contribuição mútua para a constituição desse patrimônio. A
aplicação desse entendimento sumular, porém, é muito controvertida e nada pacífica: se considerarmos
que os bens podem eventualmente se comunicar no regime de separação legal ou obrigatória diante da
aplicação da referida súmula será necessária a outorga conjugal nas hipóteses do art. 1.647, mas, se
considerarmos que jamais não se comunicarão os bens diante da inaplicabilidade da citada súmula, não
mais será necessária a outorga conjugal. E a divergência não se esgota aí, existindo, mesmo para os que
entendem pela a aplicabilidade da mesma, discussão relacionada à necessidade ou não de prova do
esforço comum. De toda forma, uma coisa não é nada discutida, mas totalmente pacífica: certo é que a
Súmula 377 do STF não se aplica no caso de regime da separação total ou absoluta de bens, motivo pelo
qual sequer a mencionamos quando do estudo desta espécie de regime de bens.

16.04.15

União Estável
A união estável foi reconhecida como entidade familiar pela Constituição Federal de 1988, em seu art.
226, §3o, com proteções parecidíssimas com o casamento, sendo inclusive facilitada a sua conversão em
casamento, linha que foi mantida com o Código Civil de 2002 17, que regulamenta a matéria do art. 1.723

16
Falamos assim porque a Súmula 377 do STF se baseou em uma norma que não foi repetida pelo Código Civil de
2002, motivo por que há quem entenda pela sua inaplicabilidade nos dias atuais, por perda da base legal, e outros,
que, a seu turno, defendem que a mesma seria perfeitamente aplicável, numa aplicação teleológica, sistemática,
considerando que, apesar de não haver mais base legal, sua finalidade se manteve.
17
Antes do CC/02 e depois da CF/88, a união estável foi regulamentada por duas leis: com a Lei 8.971/1994 o
companheiro passou a figurar na sucessão do falecido, isto é, foi reconhecido como um herdeiro, tendo direito à
totalidade da herança, salvo se concorresse com algum parente sucessível, quando teria apenas direito a usufruto,
enquanto não constituísse uma nova união; também tinha direito de pleitear alimentos e de ter reconhecido o
direito à meação dos bens adquiridos por sua colaboração; à época, exigia-se o prazo de cinco anos de convivência
ou coabitação ou a existência de prole comum, o que hoje se encontra ultrapassado, bastando a aparência de

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 Direito de Família

ao art. 1.727, no que tange ao seu conceito e regras básicas, notadamente seus efeitos pessoais e
patrimoniais, aplicando-se também as regras relacionadas aos alimentos (art. 1.694 e ss.) e a regra
sucessória específica do art. 1.790 (embora haja quem sustente sua inconstitucionalidade formal), sem
prejuízo também da aplicação de dispositivos previstos ao casamento, desde que não forem restritivos
de autonomia privada, para os quais são requeridas normas expressas. Também é importante dizer que,
de início, os dispositivos eram aplicados somente entre homens e mulheres, mas após o julgamento da
ADI 4277/DF e da ADPF132/RJ pelo STF, veiculadas no informativo n. 625 do próprio STF, foi
reconhecida a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo, sendo possível, ainda, sua
conversão em casamento, uma vez que a opção sexual estaria ligada à autonomia privada e à dignidade
humana, não podendo nela o Estado intervir. Todavia, ainda se faz necessário o prévio reconhecimento
da união estável e a posterior conversão em casamento, não sendo possível, ao menos por enquanto, o
casamento direito via habilitação entre pessoas do mesmo sexo. Antes de tudo isso, falávamos só em
concubinato puro e em concubinato impuro, na medida em que os envolvidos tivessem ou não tivessem
impedidos de casar.

Requisitos
Atualmente18, para o reconhecimento da união estável devem ser preenchidos os seguintes requisitos:
 Publicidade, no sentido de notoriedade, não podendo ser oculta, clandestina.
 Embora não mais haja prazo para constituição da união estável, a relação deve ser contínua e
ininterrupta. Neste ponto, vale lembrar que é dispensada a necessidade de residência comum
(nesse sentido a Súmula 382 do STF, que continua em vigor, o que quer dizer a coabitação não é
um requisito para a união estável ou, noutros termos, que pode haver perfeitamente união
estável sem coabitação ou coabitação sem união estável) e a existência de prole, que podem,
no máximo, junto com o tempo, ser tidos como elementos acidentais, e não essenciais, para o
reconhecimento da união estável, ficando mais fácil a prova da união estável, mas, ainda assim,
tudo dependerá do caso concreto.
 Duradoura, por um tempo considerável, ainda que não expresso, o que ficará a cargo do juiz.
Mas é importante atentar que o tempo não é mais determinante para se configurar uma união
estável.
 Objetivo atual de estabelecer família – animus familiae. Verdadeiramente, ainda que público e
duradouro, mas sem o objetivo atual de constituir família, não há que se falar em união

casamento. Depois surgiu a Lei 9.278/96, conceituando propriamente a união estável e reconhecendo-a na
legislação infraconstitucional. Derrogou-se o art. 1º da Lei 8.971/94, que mencionava a necessidade de prazo de
cinco anos ou prole comum. Também trouxe direitos e deveres entre os conviventes (art. 2º da Lei 9.278/96), que
em muito se aproximam dos direitos e deveres do casamento; e regulou a questão da comunicabilidade dos bens
(art. 5º); previu-se ainda a possibilidade de contrato de união estável, geralmente para a realização de outros
negócios jurídicos; reforçou-se a sucessão de alimentos, dentro da ideia de necessidade e possibilidade (art. 7º);
falou-se sobre o direito real de habitação, relativo ao gozo e fruição de imóvel de propriedade de outro herdeiro,
enquanto o companheiro sobrevivente viver ou não constituir nova união ou casamento (§único do art. 7º, que a
doutrina majoritária entende não ter sido revogado, por ser o direito de moradia garantido pela CF/88, apesar de
aquele direito real não estar expresso no Código Civil de 2002, que regulamentou o direito real de habitação
apenas ao cônjuge); também foi prevista a possibilidade de conversão da união estável em casamento a qualquer
tempo, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio (art. 8º); e instituiu-se a
matéria da união estável como de competência da Vara de Família, retirando-a da Vara Cível (art. 9º, norma
processual que continua em vigor, uma vez que não há no Código Civil de 2002 dispositivo nesse sentido – art.
2.043).
18
Antigamente, além desses requisitos, tínhamos outros, dentre os quais a exigência de diversidade de sexos, o
que foi relegado ao passado, podendo hoje ser reconhecida inclusive a união estável homoafetiva.

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 Direito de Família

estável, quando o que há “é um EU e um OUTRO, e não um NÓS. Não há nesse tipo de

relacionamento qualquer objetivo de constituir família, pois para haver família o EU cede espaço
para o NÓS” (Apelação Cível n. 1.0145.05.280647-1/001, TJ/MG, Desembargadora Maria Elza,
com julgamento em 21.01.2011). Por isso mesmo é que se entende que uma promessa ou
intenção de casamento futuro (noivado), ainda que haja coabitação, não caracteriza por si só a
união estável, pois pode ser que não haja de fato um intuito de constituir família, mas apenas
uma pressão externa, por exemplo.

Impedimentos e Possibilidade de União Estável Envolvendo Pessoas Casadas

Havendo impedimento para casar (art. 1.521), também não poderá haver união estável (art. 1.723,
§1º), exceto no caso do inciso VI do referido artigo, sendo, então, possível o reconhecimento de união
estável envolvendo pessoas casadas, desde que estejam separadas de fato (que, como anteriormente
visto, independe de ordem judicial, mantendo-se o vínculo matrimonial), o que terá consequência no
Direito Sucessório. Ressalta-se, no entanto, que, as causas suspensivas do casamento (do art. 1.523)
não se aplicam à união estável, não impossibilitando, pois, a sua caracterização (Art. 1.723, §2º).

Efeitos Patrimoniais e Pessoais

Quando do reconhecimento da união estável se operam efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais:
 Pessoais (art. 1.724 do CC/02): os companheiros devem observar o dever de lealdade (que é
gênero do qual a fidelidade é espécie; no casamento, vale lembrar, o dever é de fidelidade, que
tem ideia menor, estando contida na lealdade, o que se justifica na medida em que deve ser à
união estável conferida maior segurança, maior compromisso entre os companheiros), respeito
e de assistência, bem como os deveres de guarda, sustento e educação dos filhos, além dos
demais deveres do casamento (art. 1.566);

 Patrimoniais (art. 1.725): a regra é do regime da comunhão parcial de bens, sendo, no entanto,
possível a estipulação de outro regime de bens, por escrito, em contrato de convivência pelos
companheiros. Demais, de acordo com o Enunciado 115 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ,
há presunção de comunhão de bens na constância da união extramatrimonial mantida entre
os companheiros, sendo desnecessária prova do esforço comum dos bens adquiridos a título
oneroso durante o período. Trata-se de um efeito decorrente do regime de comunhão parcial,
em que a prova do esforço comum é desnecessária, mas o enunciado se justifica para dirimir
eventuais dúvidas quanto à aplicação plena das regras desse regime de bens à união estável
diante do dizer “no que couber” constante no art. 1.725 do CC/02, entendendo parte da
doutrina que tal expressão apenas veda a aplicação de normas incompatíveis do casamento.
Aliás, por isso mesmo, embora no regime da comunhão parcial de bens seja necessária a
outorga conjugal, há quem afirme que tal não se aplica à união estável, por se tratar de uma
limitação à autonomia privada, que, como tal, requereria norma expressa, não comportando
interpretação extensiva ou analogia; todavia, outros sustentam que, como a outorga conjugal é
elemento do regime de bens, e não do casamento, ela se aplicaria à união estável. Lembra-se
que a outorga conjugal é necessária apenas quando o bem pertencer a um só dos cônjuges (ou
companheiros, para quem entende válida sua aplicação à união estável) e a pessoa pretender
dá-lo em garantia (hipoteca) ou aliená-lo (venda); não se tratando de bem comum, não há que
se falar em outorga. Ressalta-se, porém, que a união estável não consta da matrícula do imóvel,
podendo apenas o casamento ser averbado, de modo que, se o bem dado em garantia ou
alienado por apenas um dos companheiros, será configurada a venda a non domino, ou seja, por
quem não é proprietário, pois o companheiro tem apenas cinquenta por cento do bem e aliena

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 Direito de Família

cem por cento, quando o negócio só será considerado válido se o terceiro estiver de boa-fé, ou
seja, se ignorar a existência de união estável.

Uso do Nome
Assim como as normas de alimentos (Art. 1.694 e ss.) e a específica de direito sucessório (art. 1.790), é
possível a aplicação das regras de uso do nome previstas para o casamento (arts. 1.565, §1º, e 1.578),
e não mais do art. 57 da Lei de Registros Público, que exigia a concordância do companheiro, e não da
companheira, sendo, portanto, flagrantemente inconstitucional, por violar a isonomia entre homens e
mulheres, prevista no art. 5º, I, da CRFB/88, sem falar que exigia prazo ou prole comum para a utilização
de nome na união estável, destoando do Código Civil de 2002 e ignorando o nome como um direito da
personalidade (arts. 16 a 19 do CC/02), inerente à dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88). No mesmo
sentido é o REsp 1.206.656/GO, de relatoria da Min. Nancy Andrighi, veiculado no informativo 506, STJ.

Ressalta-se que o STJ até permite que o companheiro adote o nome do outro na união estável, mas
desde que essa união estável seja reconhecida em cartório, por instrumento público e que no mesmo
conste a intenção de adoção do nome.

Conversão em Casamento
A união estável pode ser convertida em casamento (art. 1.726, CC), mediante pedido dos companheiros
ao juiz e assento no Registro Civil, aplicando-se efeitos ex nunc, irretroativos, dali para frente, a partir do
momento em que for feita a conversão.

A doutrina entende que o artigo determina a dependência do pedido judicial, não sendo possível a
conversão administrativa, mas também aduz que tal contraria a CF/88, na medida em que esta, em seu
art. 226, §3o, determina a facilitação da conversão, o que possibilitaria a regulamentação da conversão
da união estável em casamento via provimento das corregedorias dos Tribunais de Justiça, sendo esse,
por exemplo, o caso de São Paulo, pelo Provimento 25/2005, atualizado pelo Provimento 14/2006, que
inclusive dispensa a ação judicial e menciona e via administrativa, em contrariedade à legislação civil,
mas em conformidade com a Carta Maior. Nesse viés facilitador estão o PL 699/2011 e o PL 2.285/2007.

Ressalta-se que, como a conversão ainda é cheia de detalhes, os companheiros podem até fazer a opção
de se casarem, para afastar eventuais dificuldades práticas.

Concubinato ≠ União Estável

Antigamente, conforme já dito, não havia união estável, mas concubinato puro ou impuro. Hoje, porém,
passamos a falar em união estável e em concubinato. União estável é tudo aquilo que viemos estudando
até então, enquanto que concubinato seriam as relações não eventuais entre homem e mulher que,
impedidos de casar (art. 1.521, CC), constituem concubinato (art. 1.727), e não união estável, tendo em
vista que quem está impedido de casa não pode contrair união estável (art. art. 1.723, §1º), mas nada
impede que se forme o que chamamos de concubinato (que é o mesmo que conhecíamos como sendo o
concubinato impuro).

Portanto, concubinato não se confunde com união estável, que não mais é tratada como sendo caso de
concubinato puro. Assim, hoje, quando falamos em concubinato, falamos apenas concubinato impuro,
ou seja, de relação não eventual envolvendo alguém impedido de casar (art. 1521. do CC/02), que terá
tratamento de sociedade de fato, e não de entidade familiar, não tendo, por exemplo, ao menos em
regra, a concubina direito a alimentos (o STF recentemente, no entanto, reconheceu tal direito – RESP

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 Direito de Família

1.185.337, fazendo-o porque no caso concreto não foi gerado nenhum risco à entidade familiar, tendo
em vista a duração de quarenta anos do concubinato e do fato de que a concubina, de setenta anos de
idade, teria deixado de trabalhar a pedido do concubino para cuidar da casa).

Convém frisar que o concubinato não gera entidade familiar, sendo tratado apenas como sociedade de
fato, motivo por que a ação correspondente será de reconhecimento de sociedade de fato (e não de
união estável), que corre perante a Vara Cível (e não perante a Vara de Família).

Parentesco
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Exemplo de caixa de observação:

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