O julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 e seus

reflexos na seara do casamento civil

Introdução

O julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 representou uma genuína quebra de
paradigmas e um avanço para o nosso Direito das Famílias. Um julgamento tão público em
uma seara tão privada da pessoa humana, que é a que condiz com a sua intimidade e os
seus relacionamentos afetivo-sexuais. O Supremo Tribunal Federal brasileiro entendeu que
a união homoafetiva é entidade familiar, e que dela decorrem todos os direitos e deveres
que emanam da união estável entre homem e mulher. [01]

As duas ações foram julgadas procedentes, por unanimidade [02], e grande parte dos
Ministros acompanhou na integralidade o sensível e juridicamente preciso voto do Ministro
Relator Carlos Ayres Britto. E em todos os votos foi ressaltada a postura consensual da
Corte contra a discriminação [03] e o preconceito. [04]

Destarte, identificados os pressupostos legais para configuração da união estável,

consubstanciada na convivência pública, continuada e duradoura, com intuito de formação
de família, [05] casais homossexuais "formam uniões estáveis aptas ao usufruto de todos os
direitos e ao exercício de deveres decorrentes do mesmo sentimento: o amor". [06]

Assim, as uniões homoafetivas foram equiparadas às uniões estáveis. Mas o que dizer
sobre o casamento civil? Um dos questionamentos mais recorrentes quando se debate
sobre o referido julgamento é: o STF julgou sobre o casamento homoafetivo? A resposta
deve ser um solene não. Os julgadores se limitaram a dar ao art. 1.723 do Código Civil
brasileiro uma interpretação conforme a Constituição, equiparando as duas entidades
familiares. Então o casamento civil homoafetivo não é permitido? Deve-se utilizar, uma vez
mais, um solene não. O casamento civil entre pessoas do mesmo sexo é, sim, possível,
como um efeito direto ou natural da decisão do STF. O art. 1.726 do Código Civil brasileiro é
bem claro e explícito ao estabelecer que "a união estável poderá converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil".

O escopo do presente trabalho é evidenciar que, diante do estado atual do nosso

ordenamento jurídico, tanto o casamento civil por conversão como o casamento civil direito
são institutos ao alcance dos pares do mesmo sexo. Todavia, antes de chegar aos
argumentos que fomentam tal tese, faz-se necessário um passeio pela breve história destas
ações constitucionais, no Brasil, fundamental para oferecer o pano de fundo para um melhor
entendimento do que será exposto a posteriori.

1.Breve histórico das ações

Em 25 de Fevereiro de 2008 foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal brasileiro a

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 132 [07], de autoria do
Governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral. A ADPF indicou, inter alia, como direitos
fundamentais violados, o direito à isonomia, o direito à liberdade, desdobrado na autonomia
da vontade, o princípio da segurança jurídica, para além do princípio da dignidade da
pessoa humana.

Em resumo, o pedido principal da ação traduziu-se em requerimento da aplicação analógica

do art. 1723 do Código Civil brasileiro às uniões homoafetivas, com base na denominada
"interpretação conforme a Constituição". Requisita-se que o STF interprete conforme a
Constituição, o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro e declare
que as decisões judiciais denegatórias de equiparação jurídica das uniões
homoafetivas às uniões estáveis afrontam direitos fundamentais. Como pedido
subsidiário, pede-se que a ADPF – no caso da Corte entender pelo seu descabimento –
seja recebida como Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que de fato, terminou por
acontecer.

Em 02 de Julho de 2009, a Procuradoria Geral da República propôs a ADPF 178 que

terminou sendo recebida pelo então Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes,
como a ADI 4277. [08] O objetivo principal da mencionada ação constitucional era o de que
a Suprema Corte declarasse como obrigatório o reconhecimento da união homoafetiva
como entidade familiar, desde que preenchidos os mesmos requisitos necessários para a
configuração da união estável entre homem e mulher, e que os mesmos deveres e direitos
originários da união estável fossem estendidos aos companheiros nas uniões homoafetivas.
[09]

2. O julgamento e o desfecho

O julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 foi acompanhado com muita atenção e
expectativa, não apenas pela comunidade LGBT ou pelos juristas. O Brasil viveu, durante
os dias 04 e 05 de Maio, um momento histórico, acompanhado vivamente pela Sociedade
em geral.

É verdade que a decisão favorável do STF causou uma grande celeuma entre os opositores
dos direitos LGBT. Pretende-se, neste tópico, não somente fazer um relato do que ocorreu
no Tribunal Constitucional brasileiro naqueles dias, trazendo os argumentos utilizados pelos
Srs. Ministros para chancelar o que já estava se transformando, em certa medida, em direito
consuetudinário, mas também rebater os eventuais argumentos contrários que foram
surgindo ulteriormente, questionando a decisão do STF.

2.2.O voto do Ministro Relator

Depois da intervenção de diversos Amici Curiae nas mencionadas ações constitucionais,

incluindo o Instituto Brasileiro de Direito de Família, representado pela sua Vice-Presidente
Nacional, Maria Berenice Dias, no final da sessão de 04 de Maio de 2011, o Ministro relator
da ADPF 132 e da ADI 4277, Carlos Ayres Britto fez a leitura do seu voto. [10]

Em relação ao primeiro pedido da ADPF 132, Ministro relator considerou que a ação havia
perdido o seu objeto, tendo em vista que a legislação do Estado do Rio de Janeiro já
equiparava à condição de companheiro para os fins pretendidos, os parceiros
homossexuais. Terminou o Min. Ayres Britto por acatar o pedido subsidiário da ADPF 132 e
converteu-a em Ação Direta de Constitucionalidade, tal como havia ocorrido com a ADI
4277, quando do seu recebimento pelo Presidente do STF.

Assim, o objeto de ambas as ações terminou por ser a análise do art. 1.723 do Código Civil
brasileiro e a sua interpretação conforme a Constituição. E de pronto, o Ministro Relator
evidenciou a sua postura pela procedência de ambas as ações:

E, desde logo, verbalizo que merecem guarida os pedidos formulados pelos requerentes de
ambas as ações. Pedido de "interpretação conforme à Constituição" do dispositivo legal
impugnado (art. 1.723 do Código Civil), porquanto nela mesma, Constituição, é que se
encontram as decisivas respostas para o tratamento jurídico a ser conferido às
uniões homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do
público (não-clandestinidade, portanto) e continuidade, além do propósito ou
verdadeiro anseio de constituição de uma família. [11]
A posteriori, o Ministro relator fez uma digressão juridicamente precisa (mas também
fazendo uso de argumentos metajurídicos) pelos princípios constitucionais da dignidade da
pessoa humana, da liberdade (incluindo-se a do livre exercício da sexualidade), da
igualdade, da vedação da discriminação em razão de sexo ou qualquer outra natureza, do
pluralismo, evidenciando seu posicionamento contrário ao preconceito e sua sensibilidade
em relação a situações fáticas ainda não expressamente tuteladas normativamente, mas
que não poderiam continuar sofrendo sonegações de direitos válidos, como as uniões
homoafetivas.

O Min. Ayres Britto foi enfático ao asseverar que todas as pessoas da espécie
humana são iguais, sendo descabíveis distinções de qualquer natureza. "Iguais para
suportar deveres, ônus e obrigações de caráter jurídico positivo, iguais para
titularizar direitos, bônus e interesses também juridicamente positivados". [12]

Feitas estas considerações, o Ministro relator lançou o questionamento fundamental e

basilar do julgamento: estavam as uniões homoafetivas (estáveis) sendo sonegadas do
regime jurídico-protetor aplicável às uniões estáveis entre homem e mulher, também
caracterizadas pela estabilidade? Tal pergunta, como restou claro do voto do Min. Ayres
Britto foi o "móvel da propositura das duas ações constitucionais sub judice". [13]

Ao fazer a análise do art. 226 da Constituição Federal o Ministro relator indicou que à
família – base da sociedade - foi conferida especial proteção estatal, pouco importando se
foi constituída por meio do casamento ou informalmente, também desimportando se
é integrada por indivíduos hetero ou homossexuais, afirmando ser a família um fato
espiritual e cultural, não necessariamente biológico. [14] Também classificou a família
como o "continente" ou "figura central" que deve servir de norte para a interpretação
dos dispositivos em que o capítulo VII da Constituição Federal se desdobra. [15]

Ao analisar os diversos dispositivos constitucionais que tratam da família o Ministro Relator

chegou à conclusão de que a Constituição Federal não procedeu a nenhuma diferenciação
entre a família fática e a formalmente constituída. Também entendeu não haver
distinção entre a família heterossexual e a família homoafetiva. Afirmou ainda que,
"sem nenhuma ginástica mental ou alquimia interpretativa", a Constituição brasileira não
outorgou ao substantivo "família" nenhuma acepção ortodoxa ou da própria técnica jurídica.
"Recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou como
realidade do mundo do ser". [16]
Chegou-se então a uma das questões basilares: configuração da união homoafetiva
como entidade familiar. Entendeu o Ministro Relator que a igualdade entre os pares
hetero e homoafetivos só lograria plenitude "de sentido se desembocar no igual
direito de uma autonomizada família". Disse ainda que por meio de uma interpretação
por forma não-reducionista do conceito de família, vislumbrava que a Corte faria o que lhe
competia: "manter a Constituição da posse do seu atributo fundamental de coerência, pois o
conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso
indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico". [17]

Ao fazer um passeio pelas entidades familiares constitucionalizadas, o Min. Ayres Britto

começa pelo casamento civil, relembrando que o mesmo já foi, mas não constitui mais a
única forma de constituição de família legítima. Relembra também que o instituto do
casamento é regrado pela CF, porém sem a menor referência aos substantivos "homem" e
"mulher", como acontece com a união estável. Aliás, termina o Ministro relator por
entender que a presença da dualidade de sexos na união estável se deve tão somente
a um reforço normativo à ideia de que homens e mulheres são iguais [18],
combatendo "a renitência patriarcal dos nossos costumes", que em nada tem a ver
com a dicotomia da homoafetividade e da heteroafetividade. [19]

Num claro posicionamento a favor da equiparação das uniões homoafetivas às uniões

estáveis, disse o Min. Ayres Britto que não se deve fazer uso da letra da Constituição da
República para "matar o seu espírito". Afirmou ainda que não se deve separar por um
parágrafo, o que a vida uniu pelo afeto, em clara remissão ao art. 226, par. 3º da CF.
Asseverou que uma interpretação jurídica acanhada ou reducionista "seria o modo mais
eficaz de tornar a Constituição ineficaz ...". [20] Também fez questão de se manifestar o
Ministro relator sobre a questão da adoção, ao afirmar que desimporta a orientação sexual
dos adotantes, desde que observado o melhor interesse do adotando. [21]

Terminou o Ministro relator por julgar parcialmente prejudicada a ADPF 132,

transformando-a, na parte remanescente em ADI. No mérito, julgou procedentes as duas
ações constitucionais, dando ao art. 1.723 do Código Civil brasileiro interpretação conforme
a Constituição para do mesmo apartar qualquer entendimento que obste o reconhecimento
da "união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como
´entidade familiar´". Importa ressaltar que tal reconhecimento está sujeito às mesmas
regras e possui as mesmas conseqüências da união estável entre homem e mulher.
[22] Assim, restaram, para todos os fins de direito, as uniões homoafetivas
equiparadas às uniões heteroafetivas.
2.3.Os votos dos outros Ministros

Acompanhando o voto do Ministro Ayres Britto, o 2º votante do julgamento, Ministro Luiz

Fux ressaltou a pertinência temática da ADPF 132, também recebida por ele como ADI,
apreciando o pedido subsidiário de interpretação do art. 1.723 do CC, conforme a
Constituição e reconhecendo o pedido desta ação, com o disposto na ADI 4277, julgada em
conjunto. [23]

No caso da ADPF 132, entendeu se tratar de análise da violação de direitos fundamentais

inerentes à personalidade dos indivíduos que vivem sob orientação sexual minoritária,
idôneos a autorizar o manejo da ADI pelo Estado do Rio de Janeiro. Entendeu ser patente a
pertinência temática para a ação em questão. Assinalou que a questão transcendia os
limites territoriais do Rio de Janeiro, e que se atribui eficácia erga omnes à decisão em
fiscalização abstrata de constitucionalidade – realizando-se "sobre lei nacional, terá alcance
igualmente nacional". [24]

Feitas as análises preliminares, o Min. Fux passou ao mérito das ações. Primeiro fez uma
digressão pela temática da homossexualidade, afirmando que a mesma é um fato da vida,
além de constituir uma orientação – e não opção – sexual. [25] Afirmou ainda que os casais
do mesmo sexo constituem vínculoscontínuos e duradouros, baseados no afeto e
assistência recíprocos, com o objetivo de partilhar meios e projetos de vida, e trouxe dados
do último censo que apontam a existência de mais de 60 mil casais homossexuais no Brasil.
[26] Ao estabelecer que não existe óbice jurídico para a constituição das uniões
homoafetivas no Brasil afirmou que:

Não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões

homoafetivas. Não existe, no direito brasileiro, vedação às uniões homoafetivas, haja vista,
sobretudo, a reserva de lei instituída pelo art. 5.º, inciso II, da Constituição de 1988 para a
vedação de quaisquer condutas aos indivíduos. [27]

Quando à justificação para a atuação do Poder Judiciário nesta questão (reconhecimento

das uniões homoafetivas), afirmou o Ministro que:

Particularmente nos casos em que se trata de direitos de minorias é que incumbe à Corte
Constitucional operar como instância contramajoritária, na guarda dos direitos fundamentais
plasmados na Carta Magna em face da ação da maioria ou, como no caso em testilha, para
impor a ação do Poder Público na promoção desses direitos. [28]

Entendeu o Min. Fux que as uniões homoafetivas (estáveis) em nada se diferem das uniões
estáveis entre homem e mulher, considerando-as entidades familiares simétricas, afirmando
que se incluem no conceito constitucional de família e que as distinções entre as uniões
heterossexuais e homossexuais não resistiriam ao teste da isonomia. [29]

Afirmou ainda o Ministro que a aplicação da "política de reconhecimento" dos direitos dos
companheiros homossexuais se faz necessária, por "admitir a diferença entre os indivíduos
e trazer para a luz relações pessoais básicas de um segmento da sociedade que vive parte
importantíssima de sua vida na sombra". Ressaltou que não se justifica qualquer restrição à
união estável homoafetiva "ou, como é ainda pior, a limitação velada, disfarçada de
indiferença". [30] Levantou ainda a questão da segurança jurídica que o reconhecimento da
união homoafetiva traria, nos mais diversos campos, afastando a incerteza e trazendo
segurança e previsibilidade. [31]

Não vislumbrou o Ministro Fux óbice à equiparação das uniões homoafetivas às uniões
estáveis heterossexuais, em virtude da previsão literal "entre homem e mulher", como o
Ministro Ayres Britto. Entendeu que o dispositivo foi inserido na Carta Magna para tirar da
marginalidade a união estável e incluí-la no conceito de família. Asseverou o Min. Fux que,
"seria perverso conferir a norma de cunho indiscutivelmente emancipatório interpretação
restritiva, a ponto de concluir que nela existe impeditivo à legitimação jurídica das uniões
homoafetivas", raciocínio que deve ser estendido ao art. 1.723 do Código Civil". Concluiu
que, "urge, pois, renovar esse mesmo espírito emancipatório e, nesta quadra histórica,
estender a garantia institucional da família também às uniões homoafetivas". [32] Assim,
votou pela procedência das duas ações, [33] de modo que o referido dispositivo do CC
brasileiro fosse interpretado conforme à Constituição.

A Ministra Carmem Lúcia, terceira a votar, acompanhou os votos dos dois Ministros que
anteriormente haviam votado: Min. Ayres Britto (relator) e Min. Luiz Fux. Mais uma vez, no
voto da Ministra, ficou patente a postura consensual da corte na repressão ao preconceito e
a discriminação, ao afirmar em seu voto que, "todas as formas de preconceito merecem
repúdio de todas as pessoas que se comprometam com a justiça, com a democracia, mais
ainda os juízes do Estado Democrático de Direito". [34]

Afirmou a Min. Carmem Lúcia, que os dispositivos em comento (art. 1.723 do CC, assim
como o próprio art. 226, par. 3º) devem ser interpretados de acordo com o disposto nas
máximas constitucionais, asseverando que "sistema que é, a Constituição haverá de ser
interpretada como um conjunto harmônico de normas, no qual se põe uma finalidade
voltada à concretização de valores nela adotados como princípios". [35] Antes de finalizar
seu voto, julgando procedente as duas ações constitucionais, nos termos dos pedidos
formulados, a Ministra relembrou o caminho trilhado pela jurisprudência dos tribunais
estaduais, que já vinham assegurando diversos direitos aos casais do mesmo sexo.

O Ministro Ricardo Lewandowski foi o quarto Ministro do Supremo Tribunal Federal a votar
favoravelmente à equiparação das uniões homoafetivas com as uniões estáveis.
Inicialmente fez um passeio pelo conceito de família, trazido pelas Constituições brasileiras
anteriores, evidenciando o atrelamento que existia entre a ideia de família e o instituto do
casamento, e desapareceu na CF de 88. [36]

Divergiu, entretanto, o Min. Lewandowski dos Ministros que votaram anteriormente ao não
admitir a classificação da união homoafetiva como união estável, tendo em vista o explícito
texto constitucional e por entender ter sido esta a efetiva vontade do legislador. [37]

Entendeu o Min. Lewandowski que se estava diante de uma nova modalidade de entidade
familiar, não prevista no rol do art. 226 da Constituição Federal, que poderia ser deduzida a
partir de uma leitura sistemática da Carta Magna, com fundamento na materialização dos
princípios da dignidade da pessoa humana, liberdade, não discriminação por orientação
sexual e preservação da intimidade. Relembrou o Ministro que as uniões entre pessoas do
mesmo sexo constituíam uma realidade fática e não estavam proibidas pelo ordenamento
jurídico, devendo ser conhecidas pelo Direito. [38]

Para conceituar e tutelar as uniões homoafetivas – vislumbrando-a como uma entidade

familiar distinta da união estável [39], e por consequência uma situação de lacuna - o
Ministro propôs a utilização da integração analógica. [40] Relembrou que o rol de entidades
familiares constante do art. 226 da CF não é numerus clausus.

Terminou por reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar e entender que se
aplicam a ela as regras do instituto jurídico mais próximo: a união estável entre homem e
mulher. Desta forma, e com as ressalvas acima discorridas, julgou pela procedência das
duas ações constitucionais. [41]

O Ministro Joaquim Barbosa julgou pela procedência das duas ações constitucionais em
questão, divergindo, entretanto, nos argumentos utilizados para tal entendimento. De
acordo com o Ministro, o fundamento constitucional para o reconhecimento das uniões
homoafetivas não se encontra no artigo 226, parágrafo 3º da CF - explicitamente destinado
a regular as uniões estáveis entre homem e mulher -, mas em todos os dispositivos do texto
magno que protegem os direitos fundamentais. [42] Em seu voto, que contou com uma
digressão pela doutrina alienígena, em especial a anglo-saxônica, ficou, mais uma vez,
claro o discurso uníssono da Suprema Corte contra o preconceito e a discriminação. [43]

O sexto Ministro, a votar favoravelmente à constitucionalidade das uniões homoafetivas

também afirmou se tratar de um caso de proteção de direitos fundamentais. Diante do que
classificou como "limbo jurídico", fruto da omissão do Poder Legislativo em relação à
matéria, o Min. Gilmar Mendes considerou que era dever do STF, Corte Constitucional
brasileira, assegurar a proteção às uniões homoafetivas, em atendimento aos direitos das
minorias e aos direitos fundamentais. [44]

O Min. Gilmar Mendes também foi enfático ao afirmar que o Supremo Tribunal Federal não
poderia deixar de atuar no caso em tela, asseverando que uma omissão do STF se
traduziria em um "agravamento no quadro de desproteção de minorias ou pessoas que
tenham seus direitos lesionados". Como o Min. Lewandowski, o Min. Gilmar Mendes
entendeu existir uma lacuna legal, devendo esta ser suprida por meio da aplicação
analógica do texto constitucional, acompanhando, assim, o voto do Min. Ayres Britto, em
relação ao resultado das ações, mas apresentando divergências de fundamentação. [45]

A Ministra Ellen Gracie, sétima a votar no julgamento da ADPF 132 e ADI 4277
acompanhou na integralidade o voto do Ministro Relator. A Ministra trouxe à baila algumas
pontuações sobre a evolução dos direitos dos homossexuais, desde a descriminalização
dos atos homossexuais até o efetivo reconhecimento das famílias homoafetivas, como
aconteceu mais recentemente em Espanha, Portugal e Argentina. Relembrou os processos
jurisdicionais ocorridos em alguns países, como Canadá e África do Sul, que levaram à
possibilidade das uniões – mais especificamente – o casamento civil homoafetivo.
Evidenciou a sua postura contrária a todas as formas de discriminação e preconceito,
ao afirmar que "uma sociedade decente é uma sociedade que não humilha seus
integrantes". [46]

O Ministro Marco Aurélio, logo no início da leitura de seu voto fez questão de deixar clara a
sua postura sobre um questionamento – que após o julgamento ainda persiste entre os
operadores do direito – ao afirmar que seria possível incluir no regime da união estável
situação que não foi originalmente prevista pelo legislador, e que tal fato não se traduziria
em um "transbordamento dos limites da atividade jurisdicional". [47]
O Ministro discorreu sobre a homossexualidade no Brasil e a necessidade atuação
legislativa no combate dos crimes homofóbicos, evidenciando sua preocupação em relação
aos homicídios de homossexuais, em virtude tão somente da orientação sexual das vítimas.
[48][49] Lembrou dos debates na Inglaterra entre lorde Devlin e L. Hart [50] sobre a
descriminalização das práticas homossexuais e pontuou que o Direito – puro e simples –
sem a moral, pode "legimitar atrocidades impronunciáveis", como o caso das Leis de
Nuremberg. Ressaltou que, tampouco pode o Direito estar submetido à moral, que
legitimavam, por exemplo, os Tribunais da Santa Inquisição. Concluiu por dizer que "Moral e
Direito devem ter critérios distintos, mas caminhar juntos. O Direito não está integralmente
contido na moral, e vice-versa, mas há pontos de contato e aproximação". [51]

O Ministro pontuou acertadamente a separação que deve existir entre conceitos morais –
em especial religiosos – e a outorga de direitos civis, e respeito de direitos fundamentais.
Constatou ainda que, não obstante o Brasil seja um país laico, o fundamentalismo religioso
ainda influencia no avanço da questão da homoafetividade, em especial na tramitação dos
projetos no legislativo, postura que nada mais é que a materialização do preconceito.
Afirmou que:

É incorreta a prevalência, em todas as esferas, de razões morais ou religiosas.

Especificamente quanto à religião, não podem a fé e as orientações morais dela
decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. As garantias de
liberdade religiosa e do Estado Laico impedem que concepções morais religiosas guiem o
tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais, tais como o direito à dignidade da
pessoa humana, o direito à autodeterminação, o direito à privacidade e o direito à liberdade
de orientação sexual. A ausência de aprovação dos diversos projetos de lei que encampam
a tese sustentada pelo requerente, descontada a morosidade na tramitação, indica a falta
de vontade coletiva quanto à tutela jurídica das uniões homoafetivas. As demonstrações
públicas e privadas de preconceito em relação à orientação sexual, tão comuns em
noticiários, revelam a dimensão do problema. [52]

O Ministro trouxe então um panorama de toda a evolução que a família sofreu no

ordenamento brasileiro nos últimos tempos, evidenciando, especialmente, a
repersonalização ocorrida no Direito das Famílias e a constitucionalização do direito civil.
Afirmou que não vislumbrava óbice para que a Constituição Federal admita como entidade
familiar, a união homoafetiva, uma vez que o reconhecimento desta família depende
somente "da opção livre e responsável de constituição de vida comum para promover a
dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente entre eles". [53]

Concluiu ser imperiosa a proteção jurídica integral da união homoafetiva, traduzida no

reconhecimento como entidade familiar, pois, em caso contrário, estar-se-ia a transmitir o
juízo de que o afeto entre homossexuais seria reprovável e desmerecedor do respeito da
sociedade e da tutela estatal, o que afrontaria a dignidade desses indivíduos, que
perseguem tão-somente a realização, o amor, a felicidade. [54]

Afirmou ainda o Min. Marco Aurélio que constitui objetivo primordial da República brasileira
promover o bem de todos, sem distinção de qualquer natureza, de acordo com o disposto
no art. 3º, IV da CF e que não se pode "interpretar o arcabouço normativo de maneira a
chegar-se a enfoque que contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito
constitucionalmente vedado". [55]

Ressaltou ainda o Ministro, o caráter tipicamente contramajoritário [56] dos direitos

fundamentais, indicando que pouca utilidade teria a positivação de direitos na Lex
Fundamentalis, se eles fossem lidos de acordo com a opinião pública majoritária. Ao
assentar a prevalência de direitos, mesmo confrontando a visão dominante, o STF afirma o
papel determinante de guardião da Carta Magna. [57]

Relativamente à equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis, afirmou o Min.

Marco Aurélio que o obstáculo gramatical poderia ser contornado socorrendo-se da
hermenêutica. Vislumbrou no cerne do princípio da dignidade da pessoa humana a
obrigação de reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo. Indicou,
ainda, inexistir proibição constitucional à aplicação do regime da união estável a tais uniões,
não se podendo enxergar silêncio eloquente em decorrência da redação do § 3º do artigo
226. Assim, julgou procedente o pedido de conferir interpretação conforme à Constituição
ao artigo 1.723 Diploma Civil brasileiro. [58]

O decano do STF, Ministro Celso de Mello acompanhou o voto do Ministro Relator, Ayres
Britto, julgando procedentes as ações constitucionais em tela, no sentido de declarar, com
eficácia vinculante, a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união
homoafetiva, desde que atendidos os mesmos pressupostos exigidos para a configuração
da união estável entre homem e mulher, além de também reconhecer, com idêntico efeito
vinculante, que os mesmos deveres e direitos dos companheiros nas uniões estáveis serão
estendidos aos companheiros na união entre pessoas do mesmo sexo. [59]
Acentuou que os pedidos veiculados em sede de controle abstrato de constitucionalidade
possuem como sustentáculo legitimador "princípios fundamentais, como os da dignidade da
pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da
intimidade eda busca da felicidade". [60]

Antes de chegar ao resultado do seu voto, o Min. Celso de Mello não deixou de fazer um
passeio histórico, evidenciando o profundo preconceito e discriminação – incluindo atos
reprováveis – aos quais os homossexuais eram submetidos. Trouxe à baila a
criminalização dos atos homossexuais constante nas Ordenações do Reino [61] e a
perseguição sofrida pelos homossexuais à época da Inquisição, afirmando que "a
questão da homossexualidade, desde os pródromos de nossa História, foi
inicialmente tratada sob o signo da mais cruel das repressões". [62]

Entendeu o Min. Celso de Mello que o reconhecimento da união estável homoafetiva como
entidade familiar legítima resultava de imperativo constitucional. Afirmou o eminente
Ministro que cabia ao STF, dada a natureza eminentemente constitucional da cláusula
impeditiva de discriminação, zelar pela integridade desta proclamação, pois assim a
Suprema Corte brasileira estaria "viabilizando a plena realização dos valores da liberdade,
da igualdade e da não-discriminação, que representam fundamentos essenciais à
configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática". [63] Afirmou ainda o decano
do STF ser imperiosa a acolhida de uma nova visão de mundo, pautada numa ordem
jurídica genuinamente inclusiva, sendo necessário a outorga de um "verdadeiro estatuto de
cidadania às uniões estáveis homoafetivas". [64]

Aliás, afirmou o Min. Celso de Mello, com fundamento em diversos excertos doutrinários,
inclusive já trazidos nesta obra, que o art. 226, § 3ºconstitui verdadeira norma de inclusão,
[65] que legitima a consideração da união estável homoafetiva como entidade familiar. [66]
Neste sentido, entendeu o Ministro que:

A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável

entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre
outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da
segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da
felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão
decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos
autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das
conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar.
[67]

Reafirmou o Min. Celso de Mello, a função contramajoritária da Suprema Corte brasileira,

afirmando ser o STF o órgão investido da responsabilidade institucional e do poder de
proteção das minorias contra excessos dos gupros majoritários ou, ainda, contra omissões
que, atribuídas à maioria sejam "lesivas, em face da inércia do Estado, aos direitos
daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão
jurídica". [68]

Criticou a inércia do Poder Legislativo, cuja omissão atribuiu às correntes majoritárias de

opinião no Congresso Nacional, asseverando que tal quadro termina por gerar uma situação
de submissão "de grupos minoritários à vontade hegemônica da maioria, o que
compromete, gravemente, por reduzi-lo, o próprio coeficiente de legitimidade democrática
da instituição parlamentar". [69] De acordo com o eminente Ministro, "a essência
democrática de qualquerregime de governo apóia-se na existência de uma imprescindível
harmoniaentre a "Majority rule" e os "Minority rights". [70] Seguindo essa ideia, afirmou que
"ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores
consagrados pela Constituição da República". [71]

O décimo e último Ministro a votar no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277, Cezar
Peluso afirmou se tratar de uma questão de lacuna normativa, que deveria ser colmatada
com recurso à analogia com a união estável, tendo em vista a similitude das duas entidades
familiares. Relembrou que o art. 226 da CF deve ser visto como um rol exemplificativo e não
taxativo, permitindo a inclusão de outras formas de família. O Min. Peluso, portanto, votou
pela procedência das duas ações constitucionais, e convocou o Poder Legislativo para que
regulamente a união estável homoafetiva. [72]

2.4.A decisão

Todos os 10 Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 manifestaram-se

pela procedência das respectivas ações constitucionais, reconhecendo a união homoafetiva
como entidade familiar e aplicando à mesma o regime concernente à união estável entre
homem e mulher, regulada no art. 1.723 do Código Civil brasileiro. Talvez nunca se tenha
visto a Suprema Corte brasileira com um posicionamento tão homogêneo e consensual, ao
menos no que diz respeito ao resultado, ao considerar que a união homoafetiva é, sim, um
modelo familiar e a necessidade de repressão a todo e qualquer tipo de discriminação.
Alguns votos possuíram como fundamentação a interpretação conforme a Constituição, de
acordo com o pedido formulado nas petições iniciais de ambas as ações. Outros votos
divergiram, apontando que a união entre pessoas do mesmo sexo não poderia ser
considerada união estável homoafetiva, mas ao revés, deveria ser considerada união
homoafetiva estável. Ainda apontou-se que a constitucionalidade da união homoafetiva
como entidade familiar possuía sustentáculo nos direitos fundamentais. Argumentou-se
também no sentido de existir uma lacuna legislativa, que deveria ser suprida por meio da
analogia com o instituto mais aproximado: a união estável e, por fim, ainda existiu
entendimento de que se deveria aplicar extensivamente o regime jurídico da união estável.
Todos os entendimentos, com a sua variedade de fundamentações, levaram a um mesmo
resultado.

Com argumentos ora convergentes, ora divergentes na fundamentação dos seus votos, os
Ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro outorgaram o "selo" de família, às uniões
homoafetivas e entenderam que as mesmas estão submetidas ao regime da união estável,
de onde decorre uma vasta gama de direitos e deveres. Com o julgamento – e como restou
evidenciado em cada voto – a Suprema Corte espancou a intolerância e o preconceito,
fazendo valer o verdadeiro Estado Democrático de Direito.

2.5.O ativismo judicial

Uma questão que causou certa celeuma, em especial entre os constitucionalistas, foi a ideia
de que o ativismo judicial do STF estaria a afrontar o princípio da separação de poderes,
fundamentado no juízo de que o Judiciário estaria a usurpar o papel do legislativo [73], ideia
que foi rebatida por alguns dos Ministros em seus votos.

Antes de qualquer análise do mérito da questão, cumpre se traçar algumas linhas sobre o
denominado ativismo judicial, locução cunhada nos Estados Unidos em meados dos anos
40, para classificar a atuação da Suprema Corte norte-americana nas décadas seguintes,
marcada por uma jurisprudência progressista em sede de direitos fundamentais. As
transformações ocorridas foram levadas a cabo sem nenhum decreto presidencial ou ato do
Congresso. A partir deste ponto, em virtude de uma reação conservadora, a expressão
ativismo judicial, ganhou nos EUA "uma conotação negativa, depreciativa, equiparada ao
exercício impróprio do poder judicial". [74]

O ativismo judicial que, certamente, não pode ser exacerbado – devendo ser utilizado com
prudência e moderação - e deve ter lugar em ultima ratio, na situação em tela se justifica,
entre outras razões, pela inércia do legislativo. [75] Trata-se, portanto, de uma maneira
proativa de interpretar a Carta Magna, estendendo o seu alcance e sentido. Como referido,
usualmente emerge na ocorrência de "retração do Poder Legislativo, de certo descolamento
entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sejam
atendidas de maneira efetiva". [76] Esse é o caso do Brasil.

E no caso específico do julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 o eventual ativismo judicial
se justifica pela absoluta omissão e indolência – para não dizer acovardamento – do
Legislativo em relação às questões concernentes à homoafetividade. Basta relembrar que
existem, em tramitação, Projetos de Lei que versam sobre as uniões homoafetivas de
meados da década de 90. [77] Como referido, o ativismo judicial deve ser utilizado em último
caso, mas, na situação em tela, nada mais parecia poder ser feito. Existem nas casas
legislativas brasileiras, diversos projetos de lei, proposta de emenda à constituição [78] e
nunca sequer ventilou-se a possibilidade de que fossem a votação. [79] Os projetos que não
foram arquivados encontram-se perdidos em algum fundo de gaveta, e quando
desarquivados, esbarram nas Comissões, cuja maioria esmagadora é formada por
parlamentares cujo fundamentalismo moral – especialmente com viés religioso – chancela a
sonegação de direitos civis a uma grande parcela da sociedade. Como bem afirmou o Min.
Celso de Mello:

Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema

em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do
Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que
estão sujeitos, ainda mais se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de
comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de
pura passividade. [80]

Como já mencionado por diversas vezes, estavam a ser desrespeitados e sonegados os

direitos fundamentais de muitos cidadãos brasileiros e, o grande papel do tribunal
constitucional brasileiro, do STF, é o de promover e proteger os direitos fundamentais
de todos. Como assinala Luís Roberto Barroso, uma "eventual atuação contramajoritária do
Judiciário em defesa dos elementos essenciais da Constituição dar-se-á a favor e não
contra a democracia". [81]

Destarte, não há como se questionar a legitimidade jurídico-constitucional da decisão

proferida pela Suprema Corte brasileira, que se traduz em um prestígio pela Constituição e
pelos princípios nela insculpidos e a materialização do verdadeiro Estado Democrático de
Direito.
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
CHAVES, Marianna. O julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 e seus reflexos na seara do
casamento civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3092, 19 dez.
2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20672. Acesso em: 3 mai. 2023.