5.

A deciso do Supremo Tribunal

Federal sobre a unio de pessoas do

mesmo sexo
Dimitri Dimoulis1
Soraya Lunardi2
Sumrio: 1. Objetivos do trabalho. 2. Metodologia. 3. Problema jurdico da inconstitucionalidade e alternativas decisrias. 4. Argumentos empregados. 4.1. Argumentos de teoria da interpretao jurdico-constitucional. 4.1.1. Argumentos de teleologia objetiva invocando mudanas na realidade social. 4.1.2. Argumento
literal. 4.1.3. Argumento sistemtico. 4.1.4. Argumento da vontade do legislador constituinte. 4.2. Argumentos
de teoria do direito. 4.2.1. Argumentos neoconstitucionalistas. 4.2.2. Argumento dos precedentes judiciais.
4.3. Argumento de teoria da jurisdio constitucional - funo do Tribunal Constitucional. 5. Resultados obtidos. 6. Bibliografia

1. Objetivos do trabalho
O nosso estudo realiza um levantamento detalhado dos argumentos de interpretao jurdica empregados nos votos dos Ministros do STF apresentados
no processo que reconheceu a unio estvel de pessoas do mesmo sexo3 (ADIN
4.277, julgada em conjunto com a ADPF 132 em 2011).4
Nosso objetivo identificar os padres argumentativos aceitos pelos integrantes do Tribunal, mostrando a concepo do Tribunal sobre o seu dever
constitucional de fundamentar as decises. Alm disso, pretendemos verificar
se so utilizados argumentos tcnicos ou se os ministros recorrem ao populismo, atendendo anseios de seu vasto auditrio.

2
3

Bacharel em Direito pela Universidade Nacional de Atenas (1988). Mestre em Direito pblico pela
Univiversidade Paris-I (Panthon-Sorbonne) (1989). Doutor em Direito pela Universidade Saarland
(1994). Ps-doutor em Direito pela Universidade Saarland (1996). Professor da Escola de Direito de So
Paulo da FGV (Graduao e Mestrado). Professor visitante da Universidade Panteion e da Universidade
Politcnica de Atenas. Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Ps-Doutora pela Universidade
Politcnica de Atenas. Professora de Direito Pblico da Universidade Estadual Paulista (Unesp).
comum qualificar as unies em questo como homossexuais ou homoafetivas. Contudo, nem
a Constituio nem a legislao comum brasileira mencionam a orientao ou atividade sexual como
critrio relevante para a unio familiar. Somente o sexo biolgico mencionado. Assim sendo,
juridicamente correto se referir unio de pessoas do mesmo sexo.

4 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635.
indicando o nome do Ministro e a pgina da publicao oficial.

Citamos

os

votos

139

Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi

A avaliao da qualidade argumentativa se baseia nos seguintes critrios:

a) coerncia interna (ausncia de contradies no mesmo voto);
b) grau de aderncia dos argumentos a dados normativos pertinentes (solues preconizadas pela doutrina e jurisprudncia, sintonia com os elementos textuais, solues contra legem ou incoerentes com a tradio decisria
consolidada).
c) qualidade das provas: as afirmaes da deciso que invocam fatos ou tendncias foram comprovadas de maneira satisfatria ou permanecem retricas?
d) interpretao sistemtica: a deciso interpreta o direito em vigor de maneira sistemtica ou limita-se a indicar normas que favorecem certo posicionamento, ignorando outras?
e) qualidade da subsuno: a consequncia jurdica foi deduzida com rigor
lgico de certa premissa ou trata-se de falsa subsuno? A falsa subsuno ocorre quando se deduz uma consequncia concreta de uma norma principiolgica
ou de uma ponderao moral.5

2. Metodologia

Escolhemos a ADIN 4.277 porque apresenta trs caractersticas interessantes:

a) decide questo polmica, havendo fortes controvrsias sociais e polticas
sobre os direitos das minorias sexuais e tendo a deciso motivado uma grande
produo doutrinria;6
b) o STF decidiu de maneira contrria formulao literal da Constituio;
c) trata-se de deciso unnime.
As duas primeiras caractersticas indicam de que os votos foram cuidadosamente preparados para convencer a opinio pblica hostil ao resultado. Nessa
deciso eventuais deficincias argumentativas no podem ser explicadas pela
irrelevncia social e jurdica do caso ou pela presso de tempo.
A unanimidade, rara em decises do Plenrio sobre temas controvertidos,
facilita o estudo das estratgias argumentativas, criando a expectativa de con-

Uma avaliao completa da qualidade argumentativa de decises judiciais deve examinar tambm os
seguintes aspectos:
Competncia: verificao da competncia formal e dos demais elementos normativos que justificam a
atuao judicante.

Utilizao das fontes: a deciso cita a doutrina e a jurisprudncia de maneira completa e ponderada ou
s invoca elementos que corroboram sua tese, silenciando sobre posicionamentos contrrios? Temos um
dilogo fundamentado com base em argumentos ou simples demonstraes de erudio?
6

Cf. a ttulo indicativo, incluindo muitos estudos recentes comentrios deciso do STF aqui analisada:
Rios, 2001; Rios 2002; Rios (org.), 2007; Rios, 2008; Barroso, 2008; Sarmento, 2008; Sguin (org.), 2009;
Dias, 2011; Lopes, 2012; Trivisonno, 2012; Vieira, 2012; Rinck e Yakabi, 2012; Sirena, 2012; Dimoulis
e Lunardi, 2013a. O estudo de Trivisonno (2012) prope uma classificao detalhada e sistemtica dos
argumentos empregados pelos Ministros na deciso aqui comentada.

140

A deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a unio de pessoas do mesmo sexo

cordncia nos mtodos e argumentos empregados. Veremos que isso no ocorreu, havendo significativas divergncias na argumentao e tambm fundamentos contrastantes. Isso caracteriza a forma de decidir do STF que diverge na
argumentao, mesmo concordando no resultado.7
Mediante leitura dos votos identificaremos os argumentos utilizados, sugerindo uma classificao. A nossa abordagem analtica inspira-se em estudos de
Giovanni Damele8 e de outros estudiosos da argumentao nas Cortes constitucionais.9 Mas segue um caminho prprio, na medida em que apresenta classificao
de argumentos e formas de interpretao elaborada pelos autores desse estudo.
Deixamos fora do campo de anlise argumentos dos Ministros manifestadamente alheios ao caso10 ou de mero apelo emocional.11 Ambos oferecem indicaes antropolgico-culturais sobre o estilo de pensar e decidir dos Ministros.
Mas no afetam a qualidade argumentativa da deciso.

3. Problema jurdico da inconstitucionalidade e

alternativas decisrias

O principal pedido ADIn foi que o art. 1.723 do Cdigo Civil fosse interpretado conforme a Constituio Federal, entendendo-se que o artigo reconhece
tambm unies estveis de pessoas do mesmo sexo.

8
9

Conforme o texto da deciso, houve unanimidade no deferimento do pedido (p. 880). Contudo h fortes
diferenciaes entre os Ministros na fundamentao. Trs Ministros incluram na Ementa da deciso a
tese da diferenciao jurdica das unies de pessoas do mesmo sexo: os Ministros Ricardo Lewandowski,
Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo
enquadramento da unio homoafetiva nas espcies de famlia constitucionalmente estabelecidas. Sem
embargo, reconheceram a unio entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade
familiar (p. 614).
O Min. Luiz Fux considerou que o requisito da publicidade para reconhecimento da unio estvel deve
ser mitigado em razo do receio de muitos casais de orientao homossexual em dar ampla publicidade
sua unio, temendo discriminaes (p. 681-682).
O Min. Joaquim Barbosa considerou que o art. 226 CF no tutela unies do mesmo sexo, mas que a tutela
decorre de princpios constitucionais. O Ministro no indicou se h equiparao com as unies entre
homem e mulher e quais normas regem a unio de pessoas do mesmo sexo (p. 726).
Assim sendo, dos 9 Ministros que votaram s quatro (Ayres Britto, Crmen Lcia, Marco Aurlio, Celso
de Mello) concordaram na tese da igual e direta proteo constitucional de unies afetivas-familiares
independentemente do sexo dos envolvidos. Declarando-se impedido, o Min. Dias Tofoli no votou.
Ausentou-se a Min. Ellen Gracie.
Damele, 2011; cf. tambm Damele et al., 2011.

Cf. as classificaes e anlises propostas em Puceiro, 2003.

10 Exemplo: o Min. Luis Fux disserta sobre os deveres de proteo e a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais para dizer que, em razo da existncia de casais homoafetivos no Estado do Rio de Janeiro,
a ADPF deve ser conhecida, havendo pertinncia temtica entre a ao e as competncias do Governador
daquele Estado (p. 661-665).
11 Exemplo: transcrio de poema alegadamente psicografado pelo to prestigiado mdium brasileiro
Chico Xavier. Min. Ayres Britto, p. 650. Entendi tambm importante deixar fluir a voz do corao. Min.
Luiz Fux, p. 683.

141

O art. 1.723 dispe:

Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi

reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a

mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

O art. 226 3 da CF dispe:

Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o

homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

Isso indica que h absoluta coincidncia do Cdigo Civil de 2002 com o texto
constitucional de 1988. O legislador infraconstitucional praticamente reproduziu o art. 226 3, invertendo a ordem sinttica e acrescentando condies para
o reconhecimento da unio estvel. Observe-se que o 5 do art. 226 da CF tambm define o casal como composto de pessoas de sexo diferente:
Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Em razo da literalidade com que o Cdigo Civil reproduz o dispositivo

constitucional, o STF se encontrava diante de um dilema: poderia fazer uma
interpretao literal, declarando a constitucionalidade do dispositivo do Cdigo
Civil, com o risco de ser tachado como um tribunal conservador; ou adotar
postura politicamente liberal, julgando procedente a interpretao conforme a
constituio, mas correndo o risco de ser criticado como ativista por contrariar
claros dispositivos legais e constitucionais.12 Com efeito, ao aplicar a tcnica da
interpretao conforme a Constituio, o Tribunal constitucional indica, dentre
vrias possveis interpretaes da norma, as compatveis com a Constituio,
no sendo possvel afastar a norma infraconstitucional e muito menos acrescentar-lhe algo.13
Essa situao normativa abre as seguintes possibilidades de deciso sobre
o pedido da ADIn:
1. Indeferimento em vista da identidade textual entre Constituio
e lei civil. Seria a soluo textualmente fiel, mas causaria forte
decepo s minorias sexuais e opinio pblica progressista.
2. Indeferimento com declarao da existncia de lacuna legislativa que poderia configurar (ou no) omisso inconstitucional. O
Tribunal poderia formular apelo ao legislador para regulamentar as unies de pessoas do mesmo sexo. Poderia tambm deferir a ao, ultra petita, declarando a omisso inconstitucional e
obrigando o legislador a regulamentar a questo, com possibili12 Cf. Trivisonno, 2012, p. 203.

13 Dimoulis e Lunardi, 2013, p. 271.

142

A deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a unio de pessoas do mesmo sexo

dade de aplicao analgica das normas sobre unies entre homem e mulher at que o legislador cumprisse com o seu dever
de regulamentao.14
3. Deferimento, declarando inconstitucional tanto o art. 1.723 do
Cdigo civil, como o art. 226 3 da CF, ao interpret-los luz
de certos dispositivos constitucionais (igualdade, dignidade humana etc.). Essa soluo introduziria a teoria da hierarquia das
normas constitucionais e da consequente possibilidade de inconstitucionalidade de normas constitucionais que o STF sempre rejeitou.15
4. Deferimento, considerando que certas normas constitucionais
impem o reconhecimento de unies familiares de pessoas do
mesmo sexo como entidade diferente das unies de homem
e mulher do art. 226 3 CF. A interpretao sistemtica da
Constituio autorizaria essa soluo, aplicando-se analogicamente as normas sobre unies de pessoas do mesmo sexo, at
que o legislador cumpra com o seu dever de regulamentao.
O Tribunal adotou a terceira alternativa de maneira peculiar. Decidiu que o
Cdigo Civil somente seria constitucional se autorizasse a unio de pessoas do
mesmo sexo, mas fez interpretao conforme contra sua letra e no afetou o art.
226 3 CF. J a minoria adotou a quarta alternativa, mas no fez constar sua
divergncia na votao.16

4. Argumentos empregados
4.1.
Argumentos
de
jurdico-constitucional

teoria

da

interpretao

Classificamos nessa categoria argumentos que invocam os quatro mtodos

de interpretao jurdica codificados por Savigny e aceitos pela doutrina e jurisprudncia como meios de interpretao constitucional.17

4.1.1. Argumentos de teleologia objetiva invocando

mudanas na realidade social

Um dos argumentos mais recorrentes o da realidade, no sentido da necessidade de guiar a deciso por aquilo que de fato ocorre na sociedade. Esse ar-

14 Sobre as possveis consequncias da omisso inconstitucional no direito brasileiro cf. Dimoulis e Lunardi,
2013, p. 134-137.
15 Referncias jurisprudenciais em Dimoulis e Lunardi, 2013, p. 110.
16 Cf. nota de rodap 5.

17 Anlises e bibliografia em Dimoulis e Lunardi, 2013, p. 265-269.

143

Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi

gumento muito importante no caso em discusso, pois o texto constitucional

e o Cdigo Civil, ao especificar que a unio estvel ser entre homem e mulher,
ignoram a minoria que vive em unies estveis do mesmo sexo.
- O no reconhecimento da unio homoafetiva deve-se ao conservadorismo
social que rejeita a homossexualidade. Min. Ayres Britto, p. 627.
- A sexualidade elemento existencial. Expressa a identidade e a dignidade
do ser humano, devendo ser valorizada independentemente da orientao sexual. Min. Ayres Britto, p. 636-637.
- A famlia tem um coloquial ou proverbial significado que a define como
fato cultural e espiritual, independentemente do sexo biolgico dos envolvidos. Min. Ayres Britto, p. 644.
- A homossexualidade e a existncia de casais homossexuais um fato da
vida, estatisticamente comprovado pelo IBGE e exigindo sua regulamentao
jurdica. Min. Luiz Fux, p. 666-667. Min. Ricardo Lewandowski, p. 717-718.
- O direito deve acompanhar a evoluo social, devendo reconhecer as unies homoafetivas, sempre mais aceitas socialmente. Min. Luiz Fux, p. 668 e 678.
- O direito deve acompanhar a evoluo social, devendo reconhecer as unies
homoafetivas que so uma realidade social. Mas o direito brasileiro no foi capaz
de acompanhar a evoluo social nesse ponto. Min. Joaquim Barbosa, p. 723.

4.1.2. Argumento literal

O argumento crucial nesse caso, em razo da comentada identidade textual entre a Constituio e o Cdigo Civil. Esse argumento foi empregado por
ministros que indicaram a existncia de lacuna legislativa.18
- A norma constitucional (...) clara ao expressar, com todas as letras, que a
unio estvel s pode ocorrer entre o homem e a mulher, tendo em conta, ainda,
a sua possvel convolao em casamento. Min. Ricardo Lewandowski, p. 713;
idntico o posicionamento do Min. Gilmar Mendes, p. 732.
- A interpretao literal indica que a unio entre pessoas do mesmo sexo no
a unio estvel do art. 226 3, mas outro gnero que pode ser deduzido de
uma leitura sistemtica do texto constitucional. Logo existiria uma lacuna que
deve ser suprimida pela interpretao. Min. Ricardo Lewandowski, p. 712.

4.1.3. Argumento sistemtico

O argumento sistemtico foi utilizado tanto para justificar a existncia de lacuna legislativa, como para negar a necessidade de regulamentao legislativa,

18 O argumento literal tambm mencionado em votos da maioria, mas para ser logo afastado com
invocao de outros argumentos.

144

A deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a unio de pessoas do mesmo sexo

considerando suficientes para o reconhecimento da unio de pessoas do mesmo sexo as normas constitucionais vigentes. Essa segunda posio sustenta que
a Constituio j prev implicitamente a unio estvel entre pessoas do mesmo
sexo, atravs do conjunto de suas normas. Os principais argumentos utilizados
pelos Ministros so:19
- vedada a discriminao com base no sexo em razo da finalidade de promover o bem de todos (art. 3 CF). Min. Ayres Britto, p. 631. Min. Crmen Lcia,
p. 701.
- A Constituio silencia sobre as opes e atividades sexuais dos indivduos,
podendo-se concluir que so permitidas orientaes e atividades homoafetivas.
Min. Ayres Britto, p. 634, 638. Min. Luiz Fux, p. 667. Min. Joaquim Barbosa, p.
724-725.
- Nenhuma norma constitucional probe a constituio de unio e famlia
homoafetiva. Min. Ayres Britto, p. 655. Min. Luiz Fux, p. 667.
- A preferncia sexual decorre da dignidade humana constitucionalmente
tutelada (art. 1, III) e impe respeitar os projetos de vida de todos, reconhecendo-os como livres e autnomos. Min. Ayres Britto, p. 638. Min. Luiz Fux, p. 674675. Min. Crmen Lcia, p. 699.
- A preferncia e atividade sexual so tuteladas pelos direitos fundamentais privacidade e intimidade (art. 5 da CF). Min. Ayres Britto, p. 639. Min.
Crmen Lcia, p. 700, 703.
- A igualdade entre casais com diferentes preferncias sexuais plena se
for reconhecido igual direito subjetivo formao de uma autonomizada (sic)
famlia. Min. Ayres Britto, p. 649.
- Ontologicamente, o afeto e a vontade de convivncia duradoura e solidria
que caracteriza a famlia pode se encontrar em casais independentemente da
preferncia sexual. Se essas famlias so ontologicamente iguais, a Constituio
no pode diferenci-las. Isso imposto pelo princpio da igualdade que impe
tratar igualmente casos substancialmente idnticos. Min. Luiz Fux, p. 671-672.
- O no reconhecimento de unies afetivas prejudica a segurana jurdica,
impedindo que os interessados planejem suas relaes patrimoniais e pessoais
com consequncias jurdicas previsveis. Min. Luiz Fux, p. 678.
- Uma srie de princpios constitucionais, notadamente a dignidade, igualdade, liberdade e intimidade impem reconhecer a unio estvel de pessoas
19 Analiticamente, os sub-argumentos que do base leitura sistemtica seriam: sub-argumento da
dignidade, sub-argumento da liberdade, sub-argumento da intimidade, sub-argumento da no
discriminao em razo de orientao sexual, sub-argumento da proteo famlia e do novo conceito
de famlia. Classificao proposta por Trivisonno, 2012, p. 208-209.

145

Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi

do mesmo sexo como instituio diferente da unio estvel do art. 226 CF, reservada a pessoas de sexo diferente. Para tanto, necessrio aplicar analogia,
colmatando a lacuna com referncia s normas das unies heterossexuais. Min.
Ricardo Lewandowski, p. 713-714, 719. Min. Gilmar Mendes, p. 745. Min. Cezar
Peluso, p. 874.
- Uma srie de princpios constitucionais, notadamente a dignidade e a
igualdade, impem reconhecer a unio estvel de pessoas do mesmo sexo, que
no tem base no art. 226 que s se refere a unies heterossexuais. Min. Joaquim
Barbosa, p. 726.20
- Uma srie de princpios constitucionais, notadamente a dignidade, igualdade, liberdade e intimidade, impem reconhecer a unio estvel de pessoas do
mesmo sexo mediante interpretao sistemtica superadora da literalidade
com base em princpios, no havendo lacuna a ser colmatada. Min. Ayres Britto,
p. 746. Min. Marco Aurlio, p. 820-821. Min. Celso de Mello, p. 841, 844-845.
- O direito brasileiro inclui o postulado constitucional implcito que consagra o direito busca da felicidade. Deriva da dignidade humana que justifica o
livre desenvolvimento de todos, impondo, inter alia, o reconhecimento da unio
estvel de pessoas do mesmo sexo. Min. Celso de Mello, p. 844-845, 856-861.
Os ministros utilizam a interpretao sistemtica para introduzir no raciocnio fundamentos constitucionais diversos do art. 226 3, buscando justificar
a deciso de interpretao conforme a constituio. Observe-se que esse mtodo deveria ter levado declarao de inconstitucionalidade do prprio texto
constitucional, como concluso lgica da prevalncia de certos princpios sobre
normas taxativas.21 Mas o Supremo Tribunal Federal no fez esse passo, preferindo a incoerncia.

4.1.4. Argumento da vontade do legislador constituinte

Proponente da redao final do artigo constitucional sobre a famlia foi um

bispo evanglico que fez constar expressamente que a redao dada pretendia
excluir unies entre pessoas do mesmo sexo. Os demais deputados constituintes no questionaram esse posicionamento que foi aprovado de maneira unnime, indicando uma clara vontade do constituinte originrio.22 Isso foi indicado
no voto do Min. Ricardo Lewandowski.

20 O argumento no indica qual o parmetro normativo para regulamentar as unies de pessoas do mesmo
sexo, colmatando a lacuna.
21 Nesse sentido Trivisonno, 2012, p. 233.

22 O SR. CONSTITUINTE GASTONE RIGHI: - Finalmente a emenda do constituinte Roberto Augusto. o art.
225 (sic), 3. Este pargrafo prev: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento Temse prestado a amplos comentrios jocosos, seja pela imprensa, seja pela televiso, com manifestao

146

A deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a unio de pessoas do mesmo sexo

- Os debates na Assembleia constituinte deixam clara a inteno de impedir unies homossexuais, tendo sido introduzida a especificao de unio
entre homem e mulher aps sugesto de um bispo evanglico. Min. Ricardo
Lewandowski, p. 711-713.
Alguns ministros utilizaram o argumento histrico em sentido diferente.
- A meno unio estvel entre homem e mulher no art. 226 no objetiva excluir da unio estvel pessoas do mesmo sexo, mas to somente encorajar a equiparao das unies estveis heterossexuais ao casamento. Min. Ayres
Britto, p. 652. Min. Luiz Fux, p. 681. Min. Joaquim Barbosa, p. 726. Min. Gilmar
Mendes, p. 738.
- O constituinte no mencionou as unies homoafetivas talvez porque considerou-o desnecessrio diante dos princpios da liberdade e da igualdade. Min.
Luiz Fux, p. 691.

4.2. Argumentos de teoria do direito

Classificamos nessa categoria argumentos que se deduzem de teorias sobre a estrutura do sistema jurdico e as formas de sua aplicao. Cabem duas
observaes:
a. Do ponto de vista da origem desses argumentos, os ministros no aderem explicitamente a uma escola justerica. Mas a maioria dos argumentos de
teoria do direito empregados nessa deciso (assim como em geral na recente
jurisprudncia do STF) decorrem da viso moralista, rejeitando o positivismo
jurdico. No debate brasileiro essa viso conhecida como ps-positivismo ou
neo-constitucionalismo, havendo ampla produo doutrinria a respeito.23
O propsito do nosso artigo descritivo e por isso no analisaremos a pertinncia e coerncia dessa viso. Observamos to somente que a maioria dos
autores positivistas reconhece um amplo poder discricionrio ao aplicador, de
sorte que no haveria, a princpio, objeo positivista caso o juiz adotasse uma
inclusive de grupos gays atravs do Pas, porque com a ausncia do artigo poder-se-ia estar entendendo
que a unio poderia ser feita, inclusive, entre pessoas do mesmo sexo. Isto foi divulgado, por noticirio
de televiso, no show do Fantstico, nas revistas e jornais. O bispo Roberto Augusto, autor deste
pargrafo, teve a preocupao de deixar bem definido, e pede que se coloque no 3 dois artigos: Para
efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Claro que nunca foi outro o desiderato
desta Assembleia, mas, para se evitar toda e qualquer malvola interpretao deste austero texto
constitucional recomendo a V. Exa. que me permitam aprovar pelo menos uma emenda (trecho includo
no voto do Min. Ricardo Lewandowski, p. 711-712).

23 Indicaes bibliogrficas em Schiavello, 2003; Lois, 2006; Sarmento, 2007 e 2009; Barroso, 2007;
Bello, 2007; Moreira, 2008; Agra, 2008; Streck, 2008, p. 285-286; Maia, 2009; Cambi, 2009; Kim, 2009;
Schiavello, 2003; Lois, 2006; Sarmento, 2007 e 2009.

147

Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi

interpretao evolutiva ou larga nas suas decises, desde que isso fosse justificado pelo material normativo pertinente.24
b. Do ponto de vista da finalidade, esses argumentos objetivam justificar
a opo a favor certa interpretao em detrimento de outras. Por isso, podem
ser considerados como meta-argumentos ou argumentos de segundo nvel.25
Argumentos de teoria do direito so tambm utilizados como expedientes retricos, por exemplo, invocando o carter justo de certa deciso sem especificar
critrios e fundamentos para tanto. Em alguns casos, so mesmo vazios de contedo, por exemplo, quando se afirma que deve-se decidir conforme o esprito,
mas sem esquecer a letra constitucional.
Encontramos os seguintes argumentos de teoria do direito.

4.2.1. Argumentos neoconstitucionalistas

- O constitucionalismo fraternal como opo terica impe a incluso de

grupos discriminados com base em vises pluralistas de convivncia com a diversidade. Min. Ayres Britto, p. 632.
- Sabe-se que impossvel determinar o que justo. Mesmo assim, casos
como o presente, impem encontrar a soluo justa. Min. Luiz Fux, p. 685.
- A viso ps-positivista identifica um novel princpio constitucional, que
consiste no dever estatal de tutelar minorias discriminadas. Min. Luiz Fux, p.
689.
- A largueza dos princpios fundamentais impe interpretar normas concretas e excludentes de maneira que permita tutelar direitos de todos (interpretao conforme da regra em foco segundo a norma constitucional entendida
numa largueza maior). Min. Crmen Lcia, p. 698.
- As normas constitucionais devem ser interpretadas levando em considerao, alm da letra, o esprito que se pe no sistema. Min. Crmen Lcia, p. 699.
- A letra do art. 226 Constituio no pode matar o seu esprito, discriminando os homossexuais. Min. Ayres Britto, p. 653.
- A violao de princpios constitucionais mais grave do que a violao de
regras. Por isso, os princpios devem dar sentido s regras e permitir contornar
o bice gramatical. Min. Marco Aurlio, p. 821.
- permitida certa criatividade dos juzes na interpretao, em particular quando h lacunas e para adaptar o texto s mudanas histricas. Mas
isso no pode ocorrer contra o sentido do texto interpretando. Min. Ricardo
Lewandowski, p. 712-713.

24 Dimoulis, 2006; Dimoulis e Lunardi, 2008; vila 2009; Pozzolo, 2006 e 2006a.
25 Cf. Damele, 2011, p. 92.

148

A deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a unio de pessoas do mesmo sexo

- No permitida interpretao de lei conforme a Constituio que contrarie a letra do dispositivo interpretado. Por isso no pode ser dada interpretao
conforme a Constituio do artigo 1.723 do Cdigo Civil como autorizador da
unio homoafetiva. Min. Gilmar Mendes, p. 706.

4.2.2. Argumento dos precedentes judiciais

A necessidade de preservar a segurana jurdica enquanto finalidade do

sistema jurdico torna comum a invocao dos precedentes judiciais para
manter a coerncia do sistema de decises judiciais e tambm para permitir
a previsibilidade de futuras decises. Trata-se de um argumento de teoria do
direito que apresenta alto risco, pois no raramente encontram-se precedentes
contraditrios.26
Esse argumento amplamente utilizado nessa deciso, observando os
Ministros que maneira consensual que a jurisprudncia brasileira j atribuiu
efeitos jurdicos a unies homoafetivas, dando-lhes reconhecimento em vrios
de seus aspectos. Min. Luiz Fux, p. 681. Min. Crmen Lcia, p. 704. Min. Joaquim
Barbosa, p. 726. Min. Gilmar Mendes, 784-786. Min. Celso de Mello, p. 839-840.
Min. Cezar Peluso, p. 875.

4.3. Argumento de teoria da jurisdio constitucional - funo

do Tribunal Constitucional

Uma forma de argumentar utilizada nessa deciso consiste na invocao

da funo do Tribunal enquanto elemento central da jurisdio constitucional.
Considera-se que sua funo delimitar o significado e, eventualmente, determinar as inconstitucionalidades do texto em discusso. Podemos constatar a
utilizao desse argumento nas seguintes referncias:
- Cabe ao STF exercer funo contramajoritria e garantir direitos de minorias oprimidas e vtimas de preconceitos. Min. Luiz Fux, p. 668. Min.
Joaquim Barbosa, p. 724. Min. Gilmar Mendes, p. 778. Min. Celso de Mello,
p. 845-850.
- Cabe ao STF ser guardio da Constituio e preservar direitos afetados
pelo Estado ou por particulares. Min. Luiz Fux, p. 668. Min. Celso de Mello,
p. 852.
- Cabe ao STF acompanhar a evoluo social enquanto intrprete maior do
direito, cuja deciso tem efeitos que transcendem o caso. Min. Luiz Fux, p.
692.

26 No h no Brasil um sistema de precedentes organizado. A citao de casos, quando ocorre, no busca

reconstruir um padro de argumentao relevante para o caso a ser decidido. Os casos so citados em
forma de acmulo para reforar a autoridade de quem est proferindo a sentena. Rodriguez, 2013.

149

Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi

- Cabe Corte constitucional atuar como legislador positivo, substituindo o

legislador omisso. Min. Gilmar Mendes, p. 729. Min. Ricardo Lewandowski,
p. 746. Min. Celso de Mello, p. 868.27
- Cabe ao tribunal constitucional representar argumentativamente os cidados em paralelo representao poltica pelos demais poderes. Min.
Gilmar Mendes, p. 749.

- O STF possui o monoplio da ltima palavra em temas constitucionais.

Min. Celso de Mello, p. 870.

Essa maneira de justificar as decises do STF possui evidente carter retrico, objetivando reforar a legitimidade da deciso com invocao da teoria da
jurisdio constitucional, justificando tambm eventuais interpretaes polmicas ou contrrias a evidncias textuais.

5. Resultados obtidos

Sacralidade e Heresia na viso do Supremo Tribunal Federal. Observa-se um

paradoxo. Na opinio unnime e constante do Supremo Tribunal Federal, vrias
vezes reproduzida nessa deciso, o texto constitucional visto como supremo
e inviolvel, logo sagrado, cuja guarda cabe aos prprios Ministros enquanto
representantes supremos do Poder Judicirio. Mas ao mesmo tempo, o texto
constitucional visto como bice para se chegar a solues satisfatrias, sendo que algumas vezes afirma-se que pode matar o esprito da Constituio.28
Muitos Ministros questionam a vontade do pequeno grupo de pessoas que redigiu a Constituio. Ser que esse grupo capaz de representar a vontade do
poder constituinte? O Supremo Tribunal Federal parece duvidar, adotando interpretaes livres e alternativas. So interpretaes herticas se forem
comparadas com o texto constitucional. Essa dualidade na argumentao faz
dos magistrados fieis guardies do texto originrio e tambm heresiarcas.
Argumentos retricos. Muitos dos argumentos apresentados pelo Supremo
Tribunal Federal tm a funo de justificar a deciso perante a sociedade. Isso
claro nos argumentos neo-constitucionalistas com suas referncias justia,
ao esprito do texto ou ao constitucionalismo fraternal. O mesmo vale para as
menes na funo do STF enquanto guardio da Constituio que objetivam
justificar atuaes ativistas. Os Ministros abandonam a tecnicidade jurdica e
argumentam para um auditrio no especializado, utilizando argumentos com
alta carga valorativa para atender anseios populares.
Sincretismo metodolgico. O sincretismo pode ser definido como juno de
doutrinas de diversas origens. Os Ministros utilizam argumentos construdos

27 O Min. Celso de Mello se refere a legtimas prticas de ativismo judicial, p. 868.

28 A letra do art. 226 Constituio no pode matar o seu esprito, discriminando os homossexuais. Min.
Ayres Britto, p. 653.

150

A deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a unio de pessoas do mesmo sexo

com base em variados mtodos jurdicos, sem se preocupar em seguir determinado padro. O sincretismo nesse caso indica a despreocupao com o rigor da
argumentao jurdica.
Contradies entre votos que utilizam o mesmo argumento. Constatamos isso
com maior clareza no emprego do argumento histrico (vontade do constituinte). Os ministros se contradizem, atribuindo ao constituinte tanto a inteno de
reconhecer qualquer unio afetiva, independentemente do texto por ele redigido, como a inteno de excluir as unies do mesmo sexo com base em debates
na Assembleia Constituinte. Contradio semelhante encontra-se nos argumentos de fato. Alguns Ministros invocam a realidade de unies heterossexuais para
lamentar que o legislador no lhes deu reconhecimento e outros para considerar que esse fato real obriga o Judicirio a oferecer reconhecimento jurdico.
O mesmo ocorre com os argumentos sistemticos utilizados tanto para sustentar a tutela constitucional de unies do mesmo sexo, como o contrrio. Via
de regra, argumentos de igualdade no oferecem respostas conclusivas. Em
muitos casos a Constituio discrimina certas categorias, apesar da igualdade
ontolgica de sua situao ou funo. O trabalhador domstico possui menos
direitos dos trabalhadores de empresas (art. 7 nico), apesar de no haver
diferena ontolgica entre o trabalho de quem cuida da limpeza de um hotel ou
de uma residncia particular. As menes genricas no comprovam que a CF
considerou iguais todas as unies afetivo-familiares.
Divergente concordncia. J indicamos que houve quatro opinies diferentes
sobre o tratamento jurdico da unio de pessoas do mesmo sexo. Trs Ministros29
optaram pela soluo n 4 e os demais por uma verso incoerente da soluo
n 3. Alm disso, os votos dos Min. Joaquim Barbosa e Luiz Fux divergem, em
alguns pontos, da maioria. Logo s houve plena concordncia de quatro entre os
nove Ministros que votaram.30 Mas essas divergncias no impediram chegar a
uma deciso unnime. Isso indica que a fundamentao constitucional e o rigor
argumentativo cedem diante da busca por um resultado, tido como satisfatrio
do ponto de vista poltico.31
A maioria dos ministros utilizou a interpretao conforme a constituio,
mas no tematizou (e muito menos justificou) a ampliao do objeto dessa
tcnica de controle de constitucionalidade. Como interpretar o art. 1.723 do
Cdigo Civil de maneira contrria sua letra que praticamente idntica ao
art. 226 3 da Constituio e alegar que isso constitui interpretao conforme
29 Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Gilmar Mendes.

30 Marco Aurlio, Celso de Mello, Crmem Lucia, Ayres Brito.

31 Cf. as observaes de Rodriguez, 2013: A irrelevncia da fundamentao para a deciso final pode
contribuir (...) para aliviar o peso poltico da deciso, deixando o espao aberto para a contnua discusso
do tema pela esfera pblica.

151

Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi

a Constituio? Isso s seria possvel admitindo, primeiro, que a interpretao

conforme possa mudar a letra das leis interpretadas32 e, segundo, que algumas
normas constitucionais so superiores s demais. Com a exceo da referncia do Min. Marco Aurlio superioridade dos princpios constitucionais, os
Ministros evitaram se referir a esses pressupostos tericos de sua opinio.
Saturao probatria. Nessa deciso argumenta-se com a realidade social
de unies de pessoas do mesmo sexo, como se isso fosse um fato notrio, dispensando provas. Com a exceo da meno de um dado estatstico, as referncias no se baseiam em comprovaes. Tal comprovao seria necessria no s
para aferir as formas concretas, a funo social, a durao e outros dados sobre
as unies de pessoas do mesmo sexo, comparando-as quelas de sexo diferente,
como tambm para verificar a postura da sociedade perante a homoafetividade.
Se, a ttulo de exemplo, uma pesquisa emprica comprovasse que unies de pessoas do mesmo sexo costumam ser mantidas em (relativo) sigilo e a maioria da
sociedade as reprova, isso invalidaria o argumento da interpretao teleolgica
com base na evoluo social. Sem base emprica slida no possvel avaliar a
maioria das questes constitucionais. Observe-se que essa deficincia probatria contrasta com outras decises recentes, nas quais o STF utilizou amplo
material emprico, recorrendo a audincias pblicas e admitindo amici curiae

6. Bibliografia

AGRA, Walber de Moura. Neoconstitucionalismo e superao do positivismo. In

DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, cio Oto (orgs.). Teoria do direito neoconstitucional.
Superao ou reconstruo do positivismo jurdico? So Paulo: Mtodo, 2008, p.
431-447.
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da
cincia. In SOUZA Neto, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo
(orgs.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p. 187-202.
BARROSO, Luis Roberto. Diferentes, mas iguais. O reconhecimento jurdico das relaes
homoafetivas no Brasil. In SARMENTO, Daniel et al. (orgs.). Igualdade, diferena e
direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 661-693.
. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In SOUZA Neto, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel
(orgs.). A constitucionalizao do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.
203-249.
BELLO, Enzo. Neoconstitucionalismo, democracia deliberativa e a atuao do STF. In
VIEIRA, Jos Ribas (org.). Perspectivas da teoria constitucional contempornea. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 3-36.
32 Essa possibilidade foi criticada no voto do Min. Gilmar Mendes (p. 706).

152

A deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a unio de pessoas do mesmo sexo

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. So Paulo: RT, 2009.

DAMMELE, Giovanni. Rhetoric and Persuasive Strategies in High Courts Decisions:
Some Remarks on the Recent Decisions of the Portuguese Tribunal Constitutional
and the Italian Corte Costituzionale on Same-Sex Marriage. In Araszkiewicz,
Micha et al. (orgs.). ARGUMENTATION 2011: INTERNATIONAL CONFERENCE ON
ALTERNATIVE METHODS OF ARGUMENTATION IN LAW. Brno: Masaryk University,
2011, p. 81-93.
; DOGLIANI, Mario; MASTROPAOLO, Antonio; PALLANTE, Francesco; RADICIONI,
Daniele. On Legal Argumentation Techniques: Towards a Systematic Approach.
http://www.di.unito.it/~radicion/papers/dogliani11legal.pdf. 2011.
DIAS, Maria Berenice (org.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011.
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico. So Paulo: Mtodo, 2006.
; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. So Paulo: Atlas, 2013.
; . Direito livre orientao sexual e tutela da diversidade sexual pela Constituio
Federal de 1988. In LEITE, George Salomo et al. (org.). Manual dos direitos homoafetivos. So Paulo: Saraiva, 2013a (no prelo).
; . O positivismo jurdico diante da principiologia. In DIMOULIS, Dimitri; DUARTE,
cio Oto (orgs.). Teoria do direito neoconstitucional. Superao ou reconstruo do
positivismo jurdico? So Paulo: Mtodo, 2008, p. 179-199.
KIM, Richard Pae. Neoconstitucionalismo: hermenutica constitucional e atividade
jurisdicional na tutela dos direitos do cidado. Revista da Ajuris, n. 116, 2009, p.
269-290.
LOPES, Jos Reinaldo Lima. Comentando a deciso do STF. In RIOS, Roger Raupp; GOLIN,
Clio; LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo (orgs.). Homossexualidade e direitos sexuais: reflexes a partir da deciso do STF. Porto Alegre: Sulina, 2012, p. 59-68.
LOIS, Cecilia Caballero. Direito, racionalidade e constituio: a superao dos impasses
provocados pelo neoconstitucionalismo contemporneo, a partir da teoria do direito como integridade. Seqncia, n. 52, 2006, p. 257-278.
MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos vinte anos da Carta Cidad: dos ps-positivismo ao
neoconstitucionalismo. In SOUZA Neto, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel;
BINENBOJM, Gustavo (orgs.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 117-168.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo. A invaso da Constituio. So
Paulo: Mtodo, 2008.
POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo. Revista brasileira de direito constitucional,
n. 7, 2006, p. 231-253.
. O neoconstitucionalismo como ltimo desafio ao positivismo jurdico. In DUARTE,
cio Oto; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico. As faces
da teoria do direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo:
Landy, 2006a, p. 77-183.
PUCEIRO, Enrique Zuleta. Interpretacin de la ley. Buenos Aires: La Ley, 2003.

153

Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi

RINCK, Juliano Aparecido; YAKABI, Snia. Derrotabilidade jurdica e ativismo judicial na

construo dos direitos humanos pelo STF. In O Judicirio e o discurso dos direitos
humanos. Recife: Editora UFPE, 2012, p. 831-849.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001.
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
RIOS, Roger Raupp (org.). Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
RIOS, Roger Raupp. Direito da anti-discriminao, sexo, sexualidade e gnero. In
SARMENTO, Daniel et al. (orgs.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 619-659.
RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Como Decidem as Cortes? Para uma crtica do direito (brasileiro). So Paulo: Saraiva, 2013 (no prelo).
SARMENTO, Daniel. Casamento e Unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. In
SARMENTO, Daniel et al. (orgs.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 619-659.
. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In SOUZA Neto, Cludio Pereira;
SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalizao do direito. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 113-148.
. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In LEITE, George Salomo;
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e Estado constitucional. Coimbra:
Coimbra editora, 2009, p. 9-49.
SCHIAVELLO, Aldo. Neocostituzionalismo o neocostituzionalismi? (2003). In http://
www.dirittoequestionipubbliche.org/D_Q-3/contributi/monografica_a/D_Q-3_
Schiavello.pdf.
SIRENA, Hugo. O reconhecimento da unio homoafetiva e a gerao de efeitos jurdicos
pelas unies entre pessoas do mesmo sexo. Revista brasileira de estudos constitucionais. n. 22, 2012, p. 431-455.
STRECK, Lenio Luiz. A resposta hermenutica discricionariedade positivista em termos de ps-positivismo. In DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, cio Oto (orgs.). Teoria do
direito neoconstitucional. Superao ou reconstruo do positivismo jurdico? So
Paulo: Mtodo, 2008, p. 285-315.
SGUIN, Elida (org.). Direito, relaes de gnero e orientao sexual. Curitiba: Letra da
Lei, 2009.
TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes. Igualdade, dignidade, proteo famlia e
unio homoafetiva: o STF sem sada? In TOLEDO, Claudia (org.). Direitos Sociais em
Debate. Rio de Janeiro: FGV, 2012, p. 201-237.
VIEIRA, Tereza Rodrigues (org.). Minorias sexuais. Direitos e preconceitos. Braslia:
Consulex, 2012.

154