FACULDADES DOCTUM DE SERRA

Unificadas pela Portaria n° 529 de 02/06/2017 - Publicada no D.O.U.em 05/06/2017

Curso de Bacharel em Direito
Credenciada pela Portaria nº 2569 de 04 dezembro de 2001.
Renovação do Reconhecimento pela Portaria N° 638 de 18/09/2018.

Disciplina: Teoria Geral do Processo

Período: 3º / Professor: Felipe Sardenberg Machado
Bibliografia: Teoria geral do processo / J. E. Carreira Alvim. – 22. ed. – Rio de Janeiro : Forense, 2019.

Sumário:
PROPEDÊUTICA PROCESSUAL
4) Fontes do Direito Processual
4.1) Classificações da Doutrina

4) Fontes do direito processual.

O vocábulo “fontes” designa o lugar de onde dimana alguma coisa, pelo que fonte do direito é o lugar de onde
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provém a norma jurídica que ainda não existia na sociedade . Ou seja, as fontes provêm a inspiração para as
‘normas’ de direito processual.

4.1) Classificações da Doutrina.

Não existe uniformidade na doutrina sobre as fontes do direito processual, sendo classificada por Miguel
Fenech, dada a diversidade de origem, em:

i - fonte direta: a lei (em sentido amplo);

ii - fontes supletivas indiretas: o costume, a jurisprudência e os princípios gerais de direito e;
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iii - fontes supletivas secundárias: o direito histórico, o direito estrangeiro e a doutrina .

Há ainda, a classificação em formais e materiais.

i - As fontes formais: são aquelas que detêm força vinculante e constituem o próprio direito positivo. A fonte
formal do direito processual, por excelência, é a lei lato sensu. E, em sentido estrito, apontamos, inicialmente,
a Constituição da República, que consagra os chamados princípios constitucionais processuais, tais como o
devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, a duração razoável do processo, a isonomia e a
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos.

Ii - As fontes materiais: são as que não possuem força vinculante nem caráter obrigatório, mas se destinam a
revelar e informar o sentido das normas processuais. São assim considerados os princípios gerais do direito, o

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Subentende-se, ainda, como “fonte”, o nascedouro, de onde vem a água do solo. De modo que, transferido para o Direito,
fontes do direito, em geral, podem ser conceituadas como os meios de produção, expressão ou interpretação da norma
jurídica.
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Sobretudo quanto à jurisprudência e às fontes secundárias (direito histórico, estrangeiro e doutrina), a classificação deve
ser considerada em termos, pois, nem abstratamente são, no Brasil, fontes da norma processual. Sempre que o juiz
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nacional aplica lei estrangeira, aplica-a, na verdade, enquanto “direito nacionalizado”. O costume e os princípios gerais de
direito, juntamente com a analogia (a que a classificação não faz referência), são fontes do direito interno.
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costume, a jurisprudência (entendimento dos tribunais) e a doutrina (ensinamentos dos autores

especializados).

Atualmente, não há como deixar de mencionar a existência das súmulas vinculantes, que possuem previsão no
artigo 103-A da CRFB e regulada pela Lei n. 11.417/06. Sendo as mesmas a tornarem as precedentes judiciais
fontes materiais de Direito nesta hipótese. Trata-se de uma figura híbrida, com características de norma
abstrata, eis que aplicável a todos, porém surgida a partir de um caso específico, e, por isso, também norma
concreta entre as partes envolvidas naquele litígio.

Graficamente (contemplando as duas classificações acima):

A lei é uma norma de conduta elaborada pelos órgãos competentes da União, na esfera federal, e dos Estados
e Municípios, nas esferas estadual e municipal, podendo provir do Poder Legislativo, como as leis ordinárias, ou
do Poder Executivo como os decretos regulamentares.

Os costumes são regras sociais não escritas, decorrentes de prática reiterada, generalizada e prolongada, do
que resulta a convicção de sua obrigatoriedade como norma de conduta.

A jurisprudência é a aplicação das leis aos casos concretos submetidos à apreciação do Poder Judiciário, tendo
sua consistência mais característica nas súmulas, que são extratos da jurisprudência predominante nos
tribunais.

Os princípios gerais de direito são enunciados normativos de valor genérico, geralmente em latim, que
condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico na sua aplicação, como, por exemplo, “Da
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mihi factum, dabo tibi ius” ; “Ad impossibilia nemo tenetur” ; “Neminem laedere” etc.

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“Dá-me o fato e te darei o direito.”
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“Ninguém está obrigado ao impossível.”
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“Não prejudicar ninguém.”
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O direito histórico é o produto da história do direito na sua evolução, desde as suas origens até o momento em
que é aplicado pelos juízos e tribunais.

O direito estrangeiro é o direito não produzido em território brasileiro, que sofre restrição no tocante às
normas processuais, por serem estas reguladoras da atividade jurisdicional do Estado, só sendo admitida
norma estrangeira na forma prevista em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil faça
parte (CPC, art. 13, parte final).

A doutrina, também chamada direito científico, consiste nos estudos desenvolvidos pelos juristas, que
objetivam entender e explicar todos os temas relativos ao direito, buscando a correta interpretação dos
institutos e normas, de forma a obter uma real compreensão de todo o universo jurídico.

Essas são as fontes em abstrato das normas processuais, pois, em concreto, são tais fontes a Constituição
Federal, as Constituições Estaduais, os códigos de processo, as leis federais e nacionais, as leis de organização
judiciária, os regimentos dos tribunais etc. Vejamos alguns exemplos:

1) Na Constituição Federal:
a) Art. 5º, CFRB: isonomia / paridade de armas (caput); segurança jurídica e coisa julgada (inciso XXXVI);
inviolabilidade da intimidade e sigilo das correspondências e comunicações, relacionadas à atividade
probatória e cognitiva processual (incisos X e XII); direito à informação (inciso XXXIII); tutela jurisdicional
efetiva — inafastabilidade do Poder Judiciário (inciso XXXV); juiz natural (incisos LIII e XXXVII); devido
processo legal (inciso LIV); contraditório e a ampla defesa (inciso LV); ações constitucionais para a tutela
de direitos fundamentais (habeas corpus — inciso LXVII; mandado de segurança — inciso LXIX; mandado
de injunção — inciso LXXI; habeas data — inciso LXXII; ação popular — inciso LXXIII); assistência jurídica
gratuita (inciso LXXIV); razoável duração do processo (inciso LXXVIII).

b) Em outros dispositivos da Constituição: obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais

(art. 93, inciso IX); atividade jurisdicional é ininterrupta (art. 93, inciso XII); organização e funcionamento
de instituições essenciais à administração da justiça (Ministério Público — artigos 127 a 130; advocacia
— artigos 131 a 135).

c) Art. 22, I, CRFB: competência privativa da União. Exceção: art. 24, X e XI — concorrente União,
Estados e DF — juizados especiais e procedimentos em matéria processual.

d) Art. 62, §1º, alínea “b”, CFRB (introduzido pela EC 32/2001): proibição de edição de medidas
provisórias em matéria processual.

2) Tratados internacionais: podem ter força de emenda constitucional se versarem sobre direitos humanos e
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forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos
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membros (art. 5º, §3º). Mesmo assim, nenhum tratado poderá alterar qualquer direito ou garantia processual
que constituam cláusula pétrea (art. 60, § 4º).

3) Lei complementar: as matérias tratadas por lei complementar não podem ser objeto de medida provisória
(inserida pela EC 32/2001). Em matéria processual, existem 03 (três) matérias que devem ser tratadas por lei
complementar: Estatuto da Magistratura (art. 93, caput); organização e competência da Justiça Eleitoral (art.
121); normas sobre direito processual em matéria tributária (art. 146).

4) Lei ordinária: como regra geral, as normas processuais devem ser veiculadas por lei ordinária, ressalvados os
casos em que a própria Constituição exige lei complementar (vide item anterior). Principais leis processuais
ordinárias vigentes em nosso ordenamento: CPC (Lei 13.105/2015); Assistência judiciária gratuita (Lei
1.060/50); Mandado de segurança (Lei 12.016/2009); Ação Civil Pública (Lei 7.347/85); CDC (Lei 8.078/90).

5) Fontes complementares: art. 126, CPC (costumes, analogia, os princípios gerais de direito, jurisprudência e
equidade, art. 4º, Lei de Introdução ao Código Civil — Dec. Lei n. 4.657/42).