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A GARANTIA INSTITUCIONAL DO CASAMENTO, O LEGISLADOR DEMOCRTICO E O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CUIS CUSTODIET IPSOS CUSTODES?
RITA LOBO XAVIER (*)
Sumrio: 1. Introduo. 2. Pressupostos da abordagem do problema. 3. O casamento como garantia institucional. 4. A considerao do casamento e da Famlia como instituies anteriores ao Estado, Constituio e lei. 5. Contedo essencial da instituio-casamento. 6. A inconstitucionalidade da Lei n. 9/2010, de 31 de Maio: a garantia institucional do casamento conferida pela Constituio da Repblica Portuguesa, o ncleo essencial da instituio-casamento e a descaracterizao do instituto. 7. A liberdade de conformao poltica do legislador democrtico e a possibilidade de revogao da Lei n. 9/2010, de 31 de Maio

1. INTRODUO No Acrdo n. 121/2010, de 8 de Abril de 2010, o Tribunal Constitucional decidiu no se pronunciar pela inconstitucionalidade das normas do Decreto da Assembleia da Repblica que vieram a integrar a Lei n. 9/2010, de 31 de Maio (que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo) (1). A discusso em sede de fiscalizao preventiva da constitucionalidade da lei que veio permitir o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo acabou por se focalizar na questo de saber se a alterao legislativa desfiguraria a noo de casamento pressuposta pelos preceitos constitucionais. O tribunal constitucional ocupou-se em determinar o contedo mnimo do conceito de casamento pressuposto pela constituio, com vista a estabelecer o sentido e os limites da liberdade de conformao do legislador neste domnio. Sem negar que o casamento uma instituio constitucionalmente garantida, procurou-se a resposta pergunta: at onde pode o legislador ir, no mbito da sua liberdade conformadora, sem que se possa afirmar que a instituio foi

Professora da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa-Porto. A apreciao da constitucionalidade das normas do Decreto n. 9/XI da Assembleia da Repblica, que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, foi requerida pelo Presidente da Repblica. Contra o entendimento que fez vencimento votaram apenas os Conselheiros Jos Borges Soeiro e Benjamim Rodrigues.
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desfigurada? Nesse percurso, o conceito de casamento foi examinado e confinado a uma espcie de mnimo, at ao absurdo. Analisou-se o conceito representado pelo legislador constituinte histrico, afirmando-se e bem que no interessava o que o casamento era na lei ordinria na altura da elaborao do texto constitucional. Afirmou-se que o casamento um acordo de direito privado e de base contratual e sustentou-se que, no decreto em apreciao, no tinha sido subvertido o conceito constitucional de casamento, uma vez que a constituio no pode travar a evoluo de um instituto. E certificou-se como vlida a inteno do legislador ordinrio de equiparar o tratamento jurdico de realidades diversas para privilegiar o efeito simblico e optimizar o efeito social antidiscriminatrio do tratamento normativo das comunhes de vida entre pessoas de sexo diferente e entre pessoas do mesmo sexo. No h pensamento algum sem pressupostos (2). E os pressupostos da argumentao motivadora da deciso Tribunal Constitucional dificilmente podem ser desligados de uma compreenso do Direito como um meio tcnico de controlo social, deixando de lado o sentido e a funo do Direito baseado num entendimento do ser humano e das instituies sociais humanas, admitindo-se expressamente a validade de uma lei cuja inteno fundamentante seja exclusivamente a mudana e a idealizao utpica da vida social (3). O tratamento da questo foi situado no quadro das liberdades e da igualdade, mas no aspecto parcelar das discriminaes fundadas na orientao sexual, desvalorizando-se a perspectiva geral e comunitria da ordenao da Famlia e da Sociedade. Em lugar nenhum, a argumentao produzida no texto da deciso e nas declaraes que acompanharam os votos emitidos no sentido que fez vencimento manifesta a compreenso pela instituio humana subjacente denominao casamento e pelas inerentes caractersticas essenciais sob os pontos de vista antropolgico e sociolgico. Pelo contrrio: o casamento aparece como uma construo legal e nunca o instituto legal do casamento civil abordado como mera objectivao histrica de uma instituio anterior prpria lei.

CASTANHEIRA NEVES (1976), p. 77. Expresses usadas por Castanheira Neves para designar outras intenes ou foras concorrentes com a inteno jurdica fundamental que devem ser relativizadas perante a mesma. O que no acontece na deciso do Tribunal Constitucional onde se l: Sendo embora certo que, na perspectiva biolgica, sociolgica ou antropolgica, constituem realidades diversas a unio duradoura entre duas pessoas do mesmo sexo e duas pessoas de sexo diverso, no aspecto jurdico a equiparao de tratamento no destituda de fundamento material. Na verdade, razovel que o legislador possa privilegiar o efeito simblico e optimizar o efeito social antidiscriminatrio do tratamento normativo, estendendo tutela dessas unies o quadro unitrio do casamento.
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Ora, a apreciao da validade da lei que alterou a definio legal de casamento, provocando uma ruptura com a realidade antropolgica e sociolgica subjacente e com a prpria evoluo legal do instituto, no pode deixar de assentar num entendimento sobre o sentido do Direito e sobre a sua finalidade luz de uma compreenso do ser humano-pessoa. Ainda que suscitado pelos raciocnios desenvolvidos no texto da deciso do Tribunal Constitucional, o presente estudo tem como objectivo ltimo a apresentao das linhas gerais dessa apreciao.

2. PRESSUPOSTOS DA APRECIAO DO PROBLEMA Os pressupostos da minha abordagem do problema so os seguintes: uma compreenso do Direito para alm da lei, de onde decorre a possibilidade de ajuizar a validade normativa da mesma; uma compreenso do sentido do Direito como tarefa de estabelecer as condies de realizao existencial efectiva do ser humano-pessoa; uma compreenso do ser humano-pessoa como homem e mulher; uma compreenso do casamento como estrutura comunitria institucional de realizao efectiva do ser humano-pessoa na sua complementaridade sexual. O primeiro pressuposto o de que a lei apenas um dos modos de manifestao do Direito: o Direito no se esgota na lei e est para alm dela, esteja em causa a lei ordinria ou da Lei Fundamental. Neste ponto, venho assimilando a Lio de CASTANHEIRA NEVES que me introduziu na possibilidade de uma compreenso do Direito para alm da legalidade, impedindo o esvaziamento da sua vocao tica e a sua reduo a um meio tcnico de controlo social que deixe de lado o sentido e a funo do Direito baseado num entendimento do ser humano e da realidade social. A compreenso do ser humano o momento fulcral, o principal pressuposto e o princpio de que depende a considerao de qualquer problema da realidade humana: o humanismo que encontra na pessoa o vrtice da compreenso autntica da existncia humana (4). O valor da pessoa e da sua dignidade o fundamento (inteno regulativa) do Direito, o Direito s pode ser compreendido como tarefa de realizao efectiva do ser humano-pessoa e a existncia comunitria uma dimenso da constituio e manifestao do ser-pessoa que no pode deixar de participar em certas estruturas institucionais (5). Daqui decorre a possibilidade de avaliao da validade da lei para alm

(4) CASTANHEIRA NEVES (pensamento fundamental em toda a sua vasta obra, mas, concretamente, na referenciada (1976), p. 114. (5) CASTANHEIRA NEVES (1976), p. 134 e 145.

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da sua legitimao formal, sem negar ainda o que aprendi tambm com CASTANHEIRA NEVES: todo o Direito ou positivo ou no o . Na questo que me ocupa, no pode deixar de encarar-se a Cincia jurdica como cincia secundria, no sentido de que pressupe dados anteriores e resultados de outros saberes. A ordenao jurdica deve atender dimenso constitutiva inter-pessoal e social do ser humano, promovendo e assegurando as condies de possibilidade de formas de vida e de convivncia. Assim, o segundo pressuposto, reside na compreenso da natureza da pessoa humana: o ser humano homem e mulher e a diversidade sexual encontra o seu sentido na complementaridade. Daqui decorre o significado profundo da sexualidade do ser humano: o homem orientado para a mulher e a mulher para o homem e esta orientao recproca determina a natureza da sexualidade em ordem reproduo da espcie. O ser humano sexuado em ordem reproduo. O que no exclui, como bvio, a diversidade de situaes particulares que podem ocorrer com cada indivduo, pessoa nica e irrepetvel, concretamente, no exclui que um concreto indivduo possa sentir-se atrado por outro do mesmo sexo. Implica, isso sim, que a identidade sexual no resulta do gosto ou da preferncia subjectiva e que a diversidade sexual no uma construo cultural. Cada indivduo tem assim a sua identidade sexual: homem ou mulher. Alis, a identidade sexual traduz-se no ordenamento jurdico portugus na obrigatoriedade de indicao do sexo (feminino ou masculino) no assento de nascimento de cada cidado. O assento de nascimento deve conter a indicao do sexo e o nome prprio do registando no deve suscitar dvidas sobre o sexo do registando (arts. 102., n. 1, b), e 103., n. 2, a), in fine, do Cdigo de Registo Civil). Actualmente, o Cdigo de Registo Civil inclui a hiptese de alterao do registo e do nome prprio como consequncia de uma deciso favorvel no termo de um procedimento de mudana de sexo no registo civil e correspondente alterao do nome prprio que deve ser instrudo com um relatrio que comprove o diagnstico de perturbao de identidade de gnero (art. 3., n. 1, b), da Lei n. 7/2011, de 15 de Maro). O sentido da sexualidade encontra-se na capacidade de gerar novos seres humanos e esta gerao ocorre como consequncia do acto unitivo sexual entre um homem e uma mulher (6). O casamento a instituio de enquadramento desta realidade antropolgica fundamental que transpe o acto unitivo sexual para a dinmica existencial, realizando uma verdadeira unio de duas pessoas em todas as suas dimenses e permite o enquadramento da descendncia.

(6) Muito embora actualmente seja possvel a concepo no contexto da chamada procriao medicamente assistida atravs da juno de gmetas masculinos e femininos, previamente colhidos, que se reporta analogicamente unio de um homem com uma mulher.

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O casamento como contrato uma unio de vontades e a obrigao jurdica de comunho de vida um efeito do contrato, representando a vida em comum o cumprimento dessa obrigao assumida na dinmica existencial. Depois da constituio do vnculo conjugal, o acto unitivo sexual expresso dessa unio de vontades dirigida realizao de uma unio de pessoas em todas as suas dimenses. esta instituio natural que est subjacente ao instituto legal do casamento. A particular regulao legal do contrato de casamento s se explica pela natureza do compromisso assumido e pela sua utilidade social. Na verdade, se o casamento no fosse um contrato tpico, expressamente previsto pela lei que admite esta particular vinculao pessoal e fixa imperativamente o seu contedo, o consentimento prestado por cada um dos contraentes s peculiares limitaes aos direitos de personalidade nunca poderia ser vinculante, mas meramente autorizante ou tolerante. Basta pensar nos deveres recprocos de fidelidade ou de coabitao e nas suas implicaes, desde logo na limitao voluntria liberdade sexual negativa e liberdade positiva, numa relao duradoura. Por outro lado, um contrato com este contedo expressamente admitido e regulado em ateno sua utilidade social como contrato em ordem constituio da clula bsica da sociedade, que a famlia.

3. O CASAMENTO COMO GARANTIA INSTITUCIONAL Os especialistas em Direito Constitucional afirmam que da consagrao do direito fundamental de contrair casamento (art. 36., n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP)) decorre a garantia institucional do casamento, no sentido de disposio constitucional consagradora de uma instituio ou de qualquer forma ou princpio objectivo de organizao social que o Estado deva respeitar (7). O fundamental a ter em conta que o direito fundamental de contrair casamento indissocivel da proteco da instituio casamento e que a Constituio impe a preservao do seu contedo essencial perante o legislador ordinrio (8). O casamento no garantido como uma realidade abstracta, completamente manipulvel pelo legislador e susceptvel de livre conformao pela lei (9).

(7) JORGE MIRANDA (2008), p. 81. Cfr., igualmente, RUI MEDEIROS in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS (2010), p. 809 e 811. (8) JORGE MIRANDA (2008), p. 84. (9) RUI MEDEIROS in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS (2010), p. 812. O contedo essencial tem de ser entendido como um limite absoluto correspondente finalidade ou ao valor que justifica o direito (JORGE MIRANDA (2008), p. 315.

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Compreende-se assim a busca pelo determinao do ncleo essencial do casamento, pois no faria sentido que a Constituio concedesse o direito a contrair casamento e, ao mesmo tempo, permitisse ao legislador suprimir a instituio ou desfigurar tal ncleo essencial (10). Para cumprir a imposio constitucional no basta a mera existncia de um instituto legal denominado casamento: importa que a lei preserve as caractersticas essenciais da instituio (11).

4. A CONSIDERAO DO CASAMENTO E DA FAMLIA COMO INSTITUIES ANTERIORES AO ESTADO, CONSTITUIO E LEI Ao garantir a instituio do casamento, a Constituio no recebeu o instituto do casamento civil configurado nos termos da lei vigente no momento da sua elaborao. O casamento pressuposto pela Constituio no o instituto legal de casamento mas o casamento-instituio (12). Tal como acontece com a Famlia, tambm o casamento, uma das fontes de relaes familiares, deve ser compreendido a partir da sua base antropolgica e scio-cultural, ou seja, a partir da realidade natural e jurdica subjacente. E s essa compreenso pode ajudar a determinar as caractersticas essenciais da instituio (13).

PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA (2008), p.113-114. Na verdade pode acontecer a lei no retirar toda a utilidade ao direito e, no obstante, afectar o seu contedo essencial por subverter ou inverter o bem jurdico protegido (JORGE MIRANDA (2008), p. 316. (12) O contedo essencial tem de se radicar na Constituio e no na lei porque (mais uma vez) a lei que deve ser interpretada de acordo com a Constituio, e no a Constituio de acordo com a lei. (JORGE MIRANDA (2008), p. 316). (13) Neste ponto, a referncia situo-me no plano do condicionamento do sistema jurdico conscincia axiolgico-jurdica que, no pensamento de CASTANHEIRA NEVES, manifesta os innati fines connaturales hominis e que chamada a ocupar hoje o lugar que o pensamento jurdico milenarmente atribuiu ao direito natural, com a diferena fundamental de no ter essa conscincia de seguir a natureza, porventura inumana, nem se poder compreender como a mera determinao natural do homem, j que se revela como expresso da sua autodeterminao espiritual (CASTANHEIRA NEVES (1976), p. 212-213). A este propsito, leia-se VIEIRA DE ANDRADE (2004), para quem a perspectiva filosfica ou jusnaturalista no tem apenas um interesse histrico quando indicada como a proto-histria dos direitos fundamentais positivados, mas como referncia sempre actual, na medida em que revela a dimenso fundamentante dos direitos individuais anteriores e superiores ao prprio legislador constituinte. A considerao dos direitos fundamentais na sua dimenso natural sublinha que se trata de direitos que so anteriores ao prprio Estado, no sentido em que () explicitam valores que esto para alm do Direito positivado (p. 17 e 21). Acrescenta este autor que a qualidade de direitos naturais s pode ser reconhecida a um conjunto limitado de direitos que constituem exigncias imediatamente decorrentes da natureza humana.
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Por outro lado, a garantia da instituio do casamento refere-se ao ncleo essencial do respectivo complexo jurdico-normativo (14). No quer isto significar, como bvio, que a Constituio garanta o instituto do casamento tal como ele foi precipitado no ordenamento infra-constitucional: garante a instituio jurdica subjacente que lhe anterior e est para alm dele (15). Finalmente, o direito fundamental de contrair casamento deve ser encarado na dupla perspectiva de direito de liberdade na perspectiva de que se trata de proteger a pessoa singularmente considerada e na perspectiva da considerao da dimenso social, reflectindo importncia da constituio de vnculos de convivncia social (16). Isto significa que ao garantir a instituio do casamento, a Constituio no garante apenas o direito de cada indivduo a participar na instituio, mas o bem jurdico da instituio em si mesmo considerado.

5. CONTEDO ESSENCIAL DA INSTITUIO-CASAMENTO A utilizao do adjectivo essencial remete para essncia, com o significado que a palavra tem no uso vulgar e tambm no filosfico: aquilo que faz com que uma coisa seja o que e no outra. Neste sentido, parte-se do pressuposto de que a uma instituio como o casamento no podem faltar certas determinaes sem que ele deixe de ser aquilo que . O estudo do contedo essencial da instituio-casamento deve centrar-se assim na anlise das determinaes que constituem a essncia da instituio, naquilo que a distingue de outros contratos e de outras formas de vida em comum a partir da realidade antropolgica fundamental que lhe est subjacente: a diferenciao e a complementaridade da identidade sexual dos cnjuges como pressuposto da renovao das geraes. Do ponto de vista sociolgico, manifesto que a regulao jurdica traduzida pela consolidao progressiva da instituio matrimonial teve sempre como pressuposto a relevante finalidade de enquadramento da conjuno de descen-

(14) VIEIRA DE ANDRADE (2004), p. 135 e 136. As garantias institucionais vinculam o legislador ao complexo jurdico-normativo e no realidade social em si admitindo um espao, maior ou menor, de liberdade de conformao legal, mas proibindo-lhe sempre a destruio ou a desfigurao da instituio (do seu ncleo essencial). (VIEIRA DE ANDRADE, ob. e loc. cit.). (15) No Acrdo n. 359/09, sobre casamento entre pessoas do mesmo sexo, (fiscalizao concreta), o Tribunal Constitucional optou por afirmar o facto de a CRP se referir expressamente ao casamento sem o definir revela que no pretende pr em causa o conceito comum, radicado na comunidade e recebido na lei civil, mas por outro lado, no se limitou a receber no seu seio, definitivamente, o conceito de casamento vigente em dado momento na lei civil. (16) Cfr. JORGE MIRANDA (2008), 108-109, a propsito das distines classificatrias entre direitos fundamentais pessoais, sociais e polticos. Sobre o sentido til da chamada dupla dimenso dos direitos fundamentais, cfr. VIEIRA DE ANDRADE (2004), p. 109.

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dncias familiares, que permite a imposio de deveres e de direitos recprocos de solidariedade (inter-geraes). Do ponto de vista jurdico, subjacente designao casamento est uma instituio, um complexo jurdico-normativo, que se refere a uma forma particular de vida em comum que permite a integrao de um elemento estranho ao grupo familiar e o enquadramento familiar da futura descendncia, descendncia essa que pressupe a diferenciao sexual. Na nossa civilizao, o casamento-instituio caracteriza-se por o acto fundador do vnculo jurdico que constitui uma unio interpessoal ser um acordo de vontades, pela diferenciao sexual, pela exogamia, que exclui a unio conjugal entre duas pessoas j ligadas por vnculos familiares muito prximos entre irmos ou entre um filho e um dos progenitores, por exemplo e pela monogamia, que exprime indubitavelmente a entrega existencial mtua a aceitao do outro no seu devir , respeitando a sua dignidade pessoal (17). Desde o seu surgimento como forma de casamento, o casamento civil em Portugal manteve, at entrada em vigor da Lei n. 9/2010, de 31 de Maio (que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo), todas as caractersticas essenciais inerentes sob os pontos de vista antropolgico e sociolgico (18).

6. A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 9/2010, DE 31 DE MAIO: A GARANTIA INSTITUCIONAL DO CASAMENTO CONFERIDA PELA CONSTITUIO DA REPBLICA PORTUGUESA, O NCLEO ESSENCIAL DA INSTITUIO-CASAMENTO E A DESCARACTERIZAO DO INSTITUTO Na medida em que envolvia eliminao, no conceito legal, de um dos elementos da instituio-casamento, o Decreto apreciado pelo Tribunal Constitucional em sede de fiscalizao preventiva afectava a garantia de que a mesma

Cfr. PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA (2008), p. 166, 204, 210 e 262. Note-se porm que quanto caracterstica da monogamia, o ordenamento jurdico portugus apenas no permite a poligamia simultnea, no havendo quaisquer obstculos poligamia sucessiva, uma vez que actualmente, o casamento, em qualquer das suas modalidades, dissolvel por divrcio (PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA (2008), p. 210). E que, mesmo em relao poligamia simultnea ANTNIO MANUEL ALMEIDA COSTA chamou recentemente a ateno para a circunstncia de a lei tutelar apenas um mero registo, no fundo, uma monogamia de registo civil, por puras razes de natureza organizatria e funcional (ANTNIO MANUEL ALMEIDA COSTA (2009), p. 278). Na verdade, cada vez mais irrelevante para a lei a circunstncia de uma pessoa casada cometer adultrio ou manter uma comunho de vida simultnea com outra pessoa. Inclusivamente, a lei concede hoje proteco jurdica a uma unio de facto em que um dos membros casado e separado de pessoas e bens (arts. 2020. CC, e 2., c), da Lei n. 7/2001, de 11 de Maio).
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goza nos termos da Constituio, suportando assim a defesa da sua inconstitucionalidade (19). No foi esse o entendimento da maioria dos elementos desse Tribunal, e as suas normas vieram a integrar a Lei n. 9/2010, de 31 de Maio. Em ateno ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, a deciso do Tribunal Constitucional reduziu o casamento a um contrato pelo qual duas pessoas se vinculam entre si e perante a sociedade e o Estado a uma comunho de vida caracterizada pela partilha e entreajuda, num percurso de vida comum juridicamente disciplinado, com carcter tendencialmente perptuo. Tal concepo partiu do pressuposto incorrecto de que o casamento no mais do que a forma vigente para tutela das relaes entre pessoas de sexo diferente, luz do qual se pensa ser possvel permitir aos interessados acolher-se figura do casamento, sem que o instituto se considere privado de elementos tpicos essenciais correspondente funo garantstica (20). Com a consagrao legal da irrelevncia da diferenciao sexual para efeito da constituio da relao familiar conjugal, o instituto do casamento civil deixou de incluir um dos elementos essenciais da instituio, representando uma ruptura com o seu enquadramento jurdico-positivo (21). Depois da alterao ao texto do artigo 1577. do Cdigo Civil, a noo legal de casamento hoje a seguinte: Casamento o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, nos termos das disposies deste Cdigo. Sublinhe-se que esta disposio, apesar da colocao sistemtica e da epgrafe, deixou de poder ser entendida como noo geral de casamento, uma vez que tal noo no acolhida pela modalidade de casamento catlico e pela modalidade de casamento civil sob forma religiosa sempre que a confisso religiosa em causa no admita tal

(19) Vejam-se, por todos, JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS (2005), p. 397, e (2010), p. 690; tambm PEREIRA COELHO E GUILHERME DE OLIVEIRA sustentaram que a lei que permitisse o casamento entre pessoas do mesmo sexo seria inconstitucional por desfigurar o ncleo essencial do casamento, de que fazem parte a heterossexualidade, a monogamia, a proibio do incesto e a contratualidade (p. 204); cfr. ainda, RITA LOBO XAVIER (2010), p. 374 e ss. (20) Cfr. texto do Acrdo do Tribunal Constitucional n. 121/2010, 22. (21) Incompreensivelmente, o nus da argumentao caiu mais pesadamente sobre aqueles que se opunham adulterao da parcela mais importante do ncleo substancial do casamento que era inerente mudana do conceito legal. Os Acrdos do Tribunal Constitucional n. 359/2009, de 9 de Julho de 2009, (fiscalizao concreta) e n. 121/2010, de 8 de Abril de 2010, (fiscalizao preventiva) incluem o repositrio dos principais argumentos invocados na defesa da redefinio do conceito de casamento civil. Sobre as insuficincias da argumentao jurdica de suporte mobilizao concertada que visou e acabou por alcanar o objectivo de permitir o acesso ao instituto do casamento civil de pessoas do mesmo sexo, cfr. NUNO DE SALTER CID (1994) e (2010), MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO E PEDRO MRIAS (2008), DUARTE SANTOS (2009), PEDRO VAZ PATTO E GONALO PORTOCARRERO DE ALMADA (2010), CRISTINA ARAJO DIAS (2011).

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situao. A noo legal to abrangente que acaba por reduzir as notas caracterizadoras do casamento a um contrato entre duas pessoas (22). A diferenciao sexual deixou de ser, para a lei civil, um requisito de validade rectius, de existncia do casamento, sendo consequentemente revogada a alnea e) do artigo 1628. que considerava inexistente o casamento civil contrado por duas pessoas do mesmo sexo. Contudo, pode continuar a afirmar-se que, quando duas pessoas do mesmo sexo contraem casamento civil, no existe, na verdade, uma relao correspondente instituio-casamento, uma vez que no esto reunidas as suas caractersticas essenciais, do ponto de vista substancial. A lei passou a acolher sob a mesma designao e enquadramento jurdico duas situaes substancialmente diferentes, de modo a permitir o acesso de duas pessoas do mesmo sexo ao estatuto jurdico da comunho de vida conjugal. O procedimento consistiu na substituio de um conceito jurdico, com vista assimilao de duas situaes distintas que passaram a ser abrangidas pela mesma disciplina. Na medida em que a instituio protegida pela garantia constitucional pressupe a diferenciao sexual, pode dizer-se que o legislador recorreu figura da fico permitindo que se constitua um vnculo familiar entre duas pessoas do mesmo sexo, com os efeitos associados pela lei ao casamento, mas que, substancialmente, no o . Esta fico assumida no prprio texto do Acrdo do Tribunal Constitucional quando afirma ser possvel permitir aos interessados acolher-se figura do casamento e que sendo embora certo que, na perspectiva biolgica, sociolgica ou antropolgica, constituem realidades diversas a unio duradoura entre duas pessoas do mesmo sexo e duas pessoas de sexo diverso, no aspecto jurdico a equiparao de tratamento no destituda de fundamento material. O neopositivismo presente na pretenso de que a lei pode designar por casamento uma realidade que no exprime as caractersticas inerentes sob os pontos de vista antropolgico e social, bem como o esquecimento da funo normativa da lei constituem ameaas para todo o sistema jurdico. de salientar ainda que esta fico implica uma enorme violncia para toda a ordem social. Na verdade, hoje inevitvel uma diferenciao entre vrios casamentos: entre pessoas de sexo diferente (civil, cannico, civil sob forma religiosa), entre mulheres (com aptido natural para a gestao, embora necessitando de um contributo masculino exterior) e entre homens (sem capacidade para a gestao). Refira-se ainda que a redefinio do conceito legal casamento parece ter sido somente uma
(22) Sero essas as notas que distinguiro a relao conjugal no confronto com a noo de vida em economia comum includa no n. 1 do art. 2. da Lei n. 6/2001, de 11 de Maio: Entende-se por economia comum a situao de pessoas que vivam em comunho de mesa e habitao h mais de dois anos e tenham estabelecido uma vivncia em comum de entreajuda ou partilha de recursos.

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etapa de um processo que incluir a reivindicao do direito de adoptar e de ter filhos por meio de procriao medicamente assistida com interveno de dador ou com auxlio de uma me de substituio (hiptese proibida pela lei portuguesa actual). Sobretudo, pode ser muito perturbadora a reduo do casamento a um contrato entre duas pessoas que pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida. O essencial na instituio e o que lhe d valor como tal no o facto de os dois contraentes terem a finalidade de viverem em comum. precisamente o facto de essa vida em comum, que os contraentes querem e a que se obrigam, ter o potencial particular de poder constituir a clula bsica da sociedade, isto , de constituir uma unidade estrutural e funcional da sociedade. E s o , em abstracto, pela possibilidade virtual de gerao e socializao dos membros da sociedade e do seu enquadramento inter-geracional (23). O enquadramento geral e abstracto da comunho de vida entre pessoas do mesmo sexo pode ser importante na perspectiva de possibilitar o direito ao desenvolvimento da personalidade dos indivduos, mas totalmente intil do ponto de vista da estruturao e funcionamento da sociedade. Dir-se- que a instituio do casamento no pode ser afectada pela alterao da lei, pois permanecer para alm dela, com todas as suas caractersticas. Mas , precisamente, porque no assim, que a instituio afectada. O facto de a instituio deixar de ser reconhecida e vivida com todas as suas caractersticas pode provocar a sua eroso na conscincia jurdica geral, o que ser nocivo para toda a sociedade (24).

7. A LIBERDADE DE CONFORMAO POLTICA DO LEGISLADOR DEMOCRTICO E A POSSIBILIDADE DE REVOGAO DA LEI N. 9/2010, DE 31 DE MAIO Assim como despontou, este dado normativo legal pode e deve ser suprimido. Essa possibilidade evidenciada na afirmao, includa numa das declaraes de voto anexadas ao Acrdo n. 121/2010, do Tribunal Constitu-

(23) Esta possibilidade subjacente instituio e no se confunde, como bvio, com o fim concreto dos nubentes quando celebram o casamento, que podem no querer ou no poder ter filhos, o que irrelevante, do ponto de vista do instituto do casamento civil. (24) Parece-me assim muito duvidosa a afirmao feita no Acrdo do Tribunal Constitucional de que a alterao legal no afecta a liberdade de contrair casamento por pessoas de sexo diferente, nem altera os deveres e direitos que para estas da resultam e a representao ou imagem que elas ou a comunidade possam atribuir ao seu estado matrimonial. Alis, a desvalorizao do instituto do casamento civil tambm no interessa aos que pretendem beneficiar do seu valor simblico.

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cional, de que o legislador ordinrio no futuro pode rever tal deciso. Em linhas gerais, o raciocnio seguinte: a maioria parlamentar conjuntural decidiu conceder a duas pessoas do mesmo sexo, que celebrem um contrato tpico denominado casamento, um estatuto equivalente ao que resulta do mesmo para duas pessoas de sexo diferente; contudo, trata-se de uma deciso que no pe em causa o ncleo essencial do instituto e, por isso, pode ser revertida no futuro (25). Do ponto de vista lgico, as implicaes desta afirmao parecem indiscutveis. Contudo, a argumentao circular e paradoxal quanto aos seus resultados: a diferenciao sexual no faz parte do ncleo essencial do casamento, logo, assim como se sustenta que este ncleo essencial no afectado pela substituio do conceito legal, tambm no o ser, hipoteticamente, no futuro, se o anterior conceito for reposto. E a aceitao, deveras singular, de que a noo legal de casamento seja alterada o sabor e ao ritmo das maiorias parlamentares no deixa de causar alguma perplexidade. Porto, Julho de 2011 BIBLIOGRAFIA GERAL
AGOSTINO, Francesco D, Una Filosofia della Famiglia, Giuffr Editore, 2003. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 4. Edio. Coimbra, Almedina, 2004. ASCENSO, Jos Oliveira, O Direito Introduo e Teoria Geral, 13. Edio, Almedina, 2005. ATIENZA, El Derecho como argumentacin, Concepciones de la Argumentacin, Barcelona, Ariel Derecho, 2006. COELHO, Francisco Pereira, Casamento e divrcio no ensino de Manuel de Andrade e na legislao actual BFDUC, 2001, 13 COELHO, Francisco Pereira, e OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia vol. I, 4. Edio. Coimbra Editora, Coimbra, 2008

O teor da declarao de voto subscrita pelos Conselheiros Maria Lcia Amaral e Rui Manuel Moura Ramos: Votmos a deciso no entendimento de que a opo legislativa sujeita apreciao do Tribunal a possibilidade de duas pessoas do mesmo sexo celebrarem um contrato de casamento no desconforme com a Constituio, sem que seja no entanto constitucionalmente imposta (como o Tribunal o julgou no acrdo n. 359/2009). Trata-se pois de uma escolha que, versando sobre matria que no integra o ncleo indisponvel do instituto constitucionalmente protegido, se encontra no mago da liberdade de conformao poltica do legislador democrtico. Nestes termos, ela revisvel por deciso soberana do mesmo legislador. No cabe a este Tribunal interferir no mbito das decises do legislador democrtico que, por opo constitucional, permanecem livres, nem mesmo nos casos em que a comunidade jurdica implicada coincidente com todo o gnero humano e as matrias a decidir se revistam para a sua existncia de inegvel centralidade. Tais circunstncias, se no autorizam que o Tribunal abandone a sua condio de legislador negativo, seguramente que se repercutem sobre a responsabilidade que, perante a comunidade, detm o legislador positivo democraticamente legitimado.
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A GARANTIA INSTITUCIONAL DO CASAMENTO, O LEGISLADOR DEMOCRTICO E O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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COSTA, Antnio Manuel Almeida, Existe lugar para a categoria dos delitos de mo-prpria no Direito Penal portugus? in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, vol. II, Coimbra Editora, 2009 (233-293) MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao Direito e ao Discurso legitimador, Almedina, 1983. MELO, Antnio Barbosa de, Conceito Constitucional de Famlia in Communio, Ano III, 1986, n. 1, p. 495 e ss. MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos fundamentais, 4. edio, Coimbra Editora, 2008. MIRANDA, Jorge, e MEDEIROS, Rui, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, Tomo I, 2010. NEVES, Antnio Castanheira, A Revoluo e o Direito, Lisboa, separata da Revista da ordem dos Advogados, Lisboa, 1976. DONATI, Pierpaolo, Manual de Sociologia de la Familia, Pamplona, Eunsa, 2003. XAVIER, Rita Lobo, Famlia, Direito e lei in Lxico da Famlia, Termos ambguos e controversos sobre a famlia, vida e aspectos ticos, Principia, Lisboa, 2010 (363-376) Bibliografia Especfica ADRAGO, Paulo Pulido, Casamento: entre Pessoas do Mesmo Sexo? Pressupostos Fundamentais da Questo, in AA.VV., Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcelo Caetano no Centenrio do Seu Nascimento, vol. II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (527-533).Coimbra Editora, 2006, pp. BENTO, Jos Caldeira Messias, Itinerrios do Direito Matrimonial, in AA.VV., Estudos em Memria do Conselheiro Lus Nunes de Almeida (73-104). Coimbra Editora, 2007. BRITO, Miguel Nogueira de, Casamento Civil e Dignidade dos Homossexuais, in idem e Mrias, Pedro, Casamento entre Pessoas do Mesmo Sexo no ou sim? sim ou no?.Lisboa, Entrelinhas Editora, 2008. CID, Nuno de Salter, Direitos Humanos e Famlia: Quando os Homossexuais Querem Casar in Economia e Sociologia, n. 66, vora, 1994. , A Comunho de Vida Margem do Casamento: entre o Facto e o Direito. Coimbra, Almedina, 2005. , As Sociedades Europeias e o Casamento entre Homossexuais do Mesmo Sexo: Factos e Argumentos in Perspectivas Portuguese Journal of Political Science and International Relations, n. 3, 2010, Edio NICPRI Ncleo de Investigao em Cincia Poltica e Relaes Internacionais da Universidade do Minho) DIAS, Cristina Arajo O casamento como contrato celebrado entre duas pessoas (de sexo diferente ou do mesmo sexo (!)) in AA. VV. Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Vol. 3 (353-396). Coimbra, Almedina, 2011. PATTO, Pedro Vaz, e ALMADA, Gonalo Portocarrero de, Porque no Casamento entre pessoas do mesmo sexo. Bertrand, 2010. SANTOS, Duarte, Mudam-se os Tempos, Mudam-se os Casamentos, O casamento entre Pessoas do mesmo Sexo e o Direito Portugus. Centro de Direito da Famlia, Coimbra Editora, 2009. Jurisprudncia do Tribunal Constitucional ACRDO N. 359/2009, 9 de Julho de 2009 (fiscalizao concreta ACRDO N. 121/2010, de 8 de Abril de 2010 (fiscalizao preventiva)