6 Capítulo VI

Fraude de Execução
(Polêmicas)

Gilberto Gomes Bruschi

Advogado. Mestre e doutorando em Processo Civil pela PUC - SP. Professor da
cadeira de Direito Processual Civil da UniCapital, em São Paulo. Membro do
corpo docente do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Processual Civil
do Instituto Brasiliense de Ensino e Pesquisa – IBEP.

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Natureza jurídica. 4. Distinção com relação

à fraude contra credores. 5. Litispendência. 6. Necessidade ou não de averbação
da penhora. 7. Boa-fé do terceiro adquirente. 8. A ação de embargos de terceiro
e a suspensão do processo de execução: 8.1. Citação pessoal obrigatória do em-
bargado. 9. Conclusão. 10. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

O instituto da fraude de execução, expressamente previsto

no art. 593, do CPC, acaba por gerar certa polêmica no que
tange a sua aplicabilidade, ou seja: o momento de incidência,
a suspensão do processo de execução em que se configura a
fraude, a necessidade de ação autônoma para vê-la declarada,
a obrigatoriedade ou não da averbação da penhora e ainda a
discussão sobre a boa-fé do terceiro adquirente.
144 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
A intenção do presente estudo não é dirimir todas as dúvidas que
possam surgir sobre estes pontos controvertidos, mas a de trazer nossa
modesta contribuição a respeito de cada uma das questões, abordando-
as sempre com respaldo em opiniões de renomados juristas e nos mais
recentes entendimentos dos tribunais pátrios.
2. CONCEITO
Dá-se a fraus executionis quando o devedor aliena, hipoteca ou
grava seus bens em prejuízo dos seus credores em meio ao processo
de execução. Arranha pois o conceito macro insculpido no art. 591, do
CPC, de que para cumprimento de suas obrigações o devedor responde
com todos os seus bens, tanto presentes como futuros. Tem-se assim
que tudo aquilo que o devedor fizer, no sentido de desfazer-se de seus
bens, ou ainda ocultá-los para frustrar a execução, a lei considera
fraude.
O conceito está estabelecido no art. 593, do CPC, ou seja, considera-
se em fraude a alienação ou oneração quando:
a) sobre a coisa pender ação fundada em direito real;1
b) quando ao tempo da alienação corria contra o devedor demanda
capaz de reduzi-lo a insolvência;2 e
c) nos demais casos previstos em lei.
1
As alienações ou onerações de bens, tanto móveis quanto imóveis, no curso de
ação fundada em direito real, caracterizam-se como em fraude de execução, pelo
simples fato do inciso I, do art. 592, do CPC, estabelecer que ficam sujeitos à exe-
cução os bens “do sucessor singular, tratando-se de sentença proferida em ação de
direito real”.
2
Importante se destacar que, ao contrário do que entendem ou pretendem al-
guns, é qualquer ação e não somente a execução. Nesse rol se incluem, conforme
Moacyr Amaral Santos (in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil), além,
naturalmente, das condenatórias ou executórias que, invariavelmente, conduzem
o devedor à insolvência, mas também, em circunstâncias especiais, as ações de-
claratórias e constitutivas.
GILBERTO GOMES BRUSCHI 145
Convém, nesse passo, antes de adentrarmos as questões mais
discutidas na doutrina, esclarecer o que quis dizer o legislador quando
elaborou o inciso III, do art. 593, do CPC, ou seja, “dos demais casos
previstos em lei”.
Para MOACYR AMARAL SANTOS,3 que sistematizou essa hipótese,
a fraude de execução também se presume nas seguintes situações:
I) na penhora de crédito contemplada pelo art. 672, do CPC, mais
especificamente em seu § 3º, ao prever que se considera em fraude de
execução a quitação dada pelo devedor em conluio com terceiro que
nega o débito; II) na hipoteca judicial prevista no art. 466 do CPC, pois
se tratando de direito real provido de seqüela que contamina o imóvel,
pode ele ser penhorado em poder de quem o tenha adquirido; III) no
âmbito do direito tributário, consoante dispõe o art. 185, do CTN.4
Dentre as espécies de fraude existentes no direito pátrio, a fraude
de execução é a forma mais grave e se constitui em verdadeiro ato
atentatório à função jurisdicional, pois, é praticada depois de iniciado
o processo condenatório ou de execução contra o devedor.5
Na fraude de execução ocorre a alienação de bem do devedor,
ou seja, o executado, ao efetivar a venda, simplesmente “subtrai o
3
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 21ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3, p. 260 e 261.
4
Art. 185, do CTN: “Presume-se fraudulenta a alienação ou a oneração de bens ou
rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública
por crédito regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução”.
Parágrafo único: “O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido
reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em
fase de execução”.
5
Nesse sentido: MENDONÇA, Jacy de Souza. Introdução ao estudo do direito.
São Paulo: Saraiva, 2002, p. 163, que esclarece: “O proprietário de um bem tem o
direito de aliená-lo, mas não pode exercer esse direito em prejuízo de terceiro, no
caso o seu credor – é o que se denomina fraude contra credores. Mais grave ainda a
situação quando a venda se dá depois que o credor ajuizou ação de cobrança, porque,
então, o exercício abusivo do direito de vender impede ou prejudica, também, a
atuação do Poder Judiciário – é a chamada fraude à execução”.
146 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
objeto sobre o qual a execução deverá recair”.6 Para caracterização
da fraude de execução, basta, assim, a ocorrência de um dos suportes
fáticos. PONTES DE MIRANDA entende que caso se trate “da espécie do
art. 592, V, o que importa é que a alienação ou o gravame - dissemos
de propósito, gravame e não ônus – tenha sido após a propositura de
ação que possa determinar a insolvência do devedor”.7 “O conceito
de fraude à execução é mais largo do que o de alienação ou simples
gravame da coisa litigiosa”.8
Comungamos da opinião de HUMBERTO THEODORO JUNIOR, no que
diz respeito à evolução do indivíduo ser diretamente proporcional à
sofisticação e requinte dos expedientes por ele utilizados para a fraude,
para quem:
“A lei, então, procura aperfeiçoar-se e a sofisticar-se para detectar e
reprimir a fraude” (...) “O campo da repressão à fraude é, na realidade,
o da batalha entre a verdade e a mentira, o bem e o mal, o justo e o
injusto. E é a vitória do bem, da verdade e do justo que nele se intenta
alcançar”.9
Na fraude de execução o bem fica desde logo passível de constrição
judicial, independente de sentença ou de decisão judicial declaratória ou
constitutiva, posto que o negócio jurídico em que se deu a alienação ou
a instituição do gravame, não opera seus efeitos perante a execução. A
ineficácia da alienação ou oneração originária pode até ser reconhecida
de ofício, quando não provocada pelo exeqüente, tanto na execução
como em embargos.10
6
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 4ª ed. São Paulo: Saraiva,
1980, p. 108.
7
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de
Processo Civil. Tomo IX, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 447.
8
Op. cit., p. 449.
9
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A fraude de execução e o regime de sua
declaração em juízo. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 102, abr./jun., 2001, p.
68.
10
ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed.
São Paulo: RT, 2003, v. 8, p. 264.
GILBERTO GOMES BRUSCHI 147
3. NATUREZA JURÍDICA
Os negócios jurídicos que contemplam bens em execução, ou
seja, sujeitos a penhora ou qualquer outra medida constritiva são
considerados ineficazes. Não há que se falar em nulidade e nem mesmo
em inexistência. A fraude de execução passa-se no plano do direito
processual e o instituto não pode ser confundido com a fraude contra
credores, fundamentalmente de direito material. Na fraude de execução
não se discute o consilium fraudis, isto é, a intenção deliberada de
fraudar. Suficiente, portanto, que ocorra a alienação ou gravame, não
se exigindo também a má-fé ou culpa do adquirente ou possuidor.
Tem-se, assim, que a alienação ou oneração do bem em fraude
de execução não é inexistente, nula ou anulável, mas ineficaz, pois,
apesar de válida entre alienante e adquirente, não produz efeitos em
relação ao credor, não se exigindo o consilium fraudis, tendo em vista
que a intenção fraudulenta está in re ipsa, posto que a ordem jurídica,
enquanto pendente o processo, não permite que se altere o patrimônio
do executado, o que dificultaria a realização da função jurisdicional.11
A lei não se preocupa em considerar nulos os atos de alienação,
apenas submete os bens à responsabilidade da execução. Evidencia-
se, dessa forma, que a ordem jurídica reage com extremo rigor em
resposta ao ato fraudulento perpetrado. A lei nesse caso destrói os efeitos
nefastos do ato alienado em fraude de execução, isto é, nega-lhes o
reconhecimento. Muito embora válida a transação feita entre as partes,
os bens alienados em fraude continuam a responder pelas dívidas do
executado que os alienou.
O ato de alienação ou oneração é apenas ineficaz em relação ao
processo de execução em que se cogitou de tal fraude. Tanto assim
que, se a fraude não vier a ser comprovada e deixar de existir, ou, se os
embargos opostos pelo terceiro em defesa de seu bem forem julgados
procedentes, ou ainda, se o devedor lograr êxito nos seus embargos
visando à extinção da execução ou quitar a obrigação constante do
11
LIEBMAN, Enrico Tullio. op. cit., p. 108.
148 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
título, o ato que transferiu o bem do executado para o terceiro adquire
plena eficácia.12
Isto significa dizer que, se o ato for considerado meramente
ineficaz, é plena e perfeitamente válido entre alienante e adquirente,
desde que não venha a prejudicar os direitos do credor vítima da
fraude.
A fraude de execução é muito mais grave que a fraude contra
credores, na medida em que além de lesar o credor, afronta contra a
dignidade da justiça, razão por que se exige que seja reprimida com
maior rigor. Dito isto, cumpre-nos destacar as principais diferenças e as
conseqüências de tratamento ao ato praticado em fraude contra credores
e em fraude de execução.
4. DISTINÇÃO COM RELAÇÃO À FRAUDE CONTRA
CREDORES
A fraude contra credores é instituto de direito material e não se
confunde com a fraude de execução, que pertence ao direito processual,
apesar de haver muitos pontos coincidentes entre elas.
A fraude contra credores atinge os interesses particulares dos
credores pré-existentes, enquanto que na fraude de execução dá-se, por
parte do devedor, a violação da atividade jurisdicional do Estado e se
acha prevista no art. 593, do CPC.
Na fraude de execução há a necessidade de existência de lide
pendente, seja ação fundada em direito real (art. 593, I); ou de demanda
capaz de conduzir o devedor à insolvência (art. 593, II), sendo que
essa ação pode ser de conhecimento ou de execução, bastando que
o devedor tenha a ciência inequívoca do ajuizamento da ação (como
veremos no próximo tópico), para ensejar o direito do credor de requerer
a decretação de fraude.
12
CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3ª ed. São Paulo: RT, 2002, p.
475.
GILBERTO GOMES BRUSCHI 149
Na fraude contra credores, mercê da anulabilidade do ato
fraudulento, o bem alienado retorna ao patrimônio do devedor,
beneficiando todos os credores e só pode ser declarada a anulação
mediante sentença proferida em ação pauliana.13
Já na fraude de execução, ocorre apenas a decretação da ineficácia
da alienação ou oneração, permanecendo o bem na esfera patrimonial
do terceiro adquirente, devendo ser argüida em meio ao processo
de execução, na forma de incidente processual, cabendo ao terceiro
adquirente o ajuizamento da ação autônoma de embargos de terceiro
com a intenção de exercer o direito de defesa, tal e qual ocorre com a
desconsideração da personalidade jurídica.14
Nesse passo, oportunos os sábios ensinamentos de NELSON NERY
JUNIOR e ROSA MARIA NERY:
“A existência de fraude de execução enseja a declaração, pura
e simples, da ineficácia do negócio jurídico fraudulento, em face da
execução. (...) Não há necessidade de ação autônoma nem de qualquer
13
Ap. Civ. 70005402227, 9ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Des. Adão Sérgio do Nasci-
mento Cassiano, v.u., j. 17.12.2003, cuja ementa é a seguinte:
“Apelação Cível. Ação revocatória ou pauliana. Doação com reserva de usufruto.
Redução dos devedores à insolvência. Anulação do ato jurídico praticado em frau-
de contra credores. Nos termos do art. 106 do CCB/16, verifica-se a fraude contra
credores quando o devedor pratica atos de transmissão gratuita de bens, ou remissão
de dívida, estando já insolvente ou quando por esses atos o devedor seja reduzido à
insolvência. Restando demonstrado que os devedores ficaram insolventes em decor-
rência da doação com reserva de usufruto realizada a seus filhos, o credor que já o
era ao tempo da doação, pode pleitear a anulação do ato jurídico, por meio da ação
pauliana. Incumbe ao devedor provar a própria solvência. Constatada a fraude con-
tra credores, o ato jurídico realizado nessa condição é anulado, restabelecendo-se o
status quo ante, ao contrário do que acontece na fraude de execução (CPC, art. 593),
em que o ato é apenas ineficaz e não produz nenhum efeito em relação ao credor.
Precedentes do E. STJ. Existindo a presunção de que havia interesse na prestação
da garantia, bem como que esta foi dada em benefício da sociedade mercantil e do
patrimônio familiar, não se considera nula a garantia prestada em contrato de mútuo,
sem a outorga uxória. Negaram provimento ao apelo”.
14
BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Per-
sonalidade Jurídica. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 33-37.
150 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
outra providência mais formal para que se decrete a ineficácia de ato
havido em fraude de execução. Basta ao credor noticiar na execução,
por petição simples, que houve fraude de execução, comprovando-a,
para que o juiz possa decretar a ineficácia do ato fraudulento. (...) O
bem continua na posse ou propriedade do terceiro, mas para a execução
a oneração ou alienação é ineficaz. O bem, no patrimônio do terceiro,
responde pela execução: o produto de sua alienação em hasta pública
é revertido para satisfazer o crédito e o que sobejar retorna ao terceiro,
proprietário do bem. Ao contrário do que ocorre na fraude pauliana, a
fraude de execução pode ser alegada e reconhecida nos embargos de
terceiro”.15
Na fraude de execução, diferentemente do que ocorre na fraude
contra credores, o ônus de provar a insolvência do devedor não é
do exeqüente. Isto significa dizer que, na fraude de execução, é o
executado que deve provar que a alienação reputada como fraudulenta
não acarretou a sua insolvência.16 Na fraude contra credores, o autor da
ação revocatória deve provar que o adquirente tinha condições de saber
acerca da insolvência do alienante, isto é, que não existem outros bens
penhoráveis na esfera patrimonial do devedor, apenas quando a ação
pauliana for fundada no art. 159 do CC, o que se dispensa quando a
fraude for perpetrada com base no art. 158 do mesmo Estatuto.17
15
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado.
2ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 223.
16
CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3ª ed. São Paulo: RT, 2002, p.
676:
“Com efeito, hoje está definitivamente assentado que se presume, até prova em
contrário, a insolvabilidade daquele contra quem está correndo a execução; a prova
de que a alienação fraudulenta leva o devedor à insolvência não compete ao credor
demandante, sendo, no caso, de inteiro ônus do terceiro embargante ou do próprio
devedor a demonstração da existência de outros bens capazes de responder pela
execução”.
17
RT 672/178 – TJMG (trecho da ementa oficial):
“A fraude pressupõe, lógica e fundamentalmente, prejuízo a direitos já firmados,
ou seja, já existentes antes do ato de transmissão que torna o devedor insolvente. O
crédito, pois, há de ser anterior ao ato para a legitimação da ação pauliana.
GILBERTO GOMES BRUSCHI 151
Na verdade, quando se pautar em alienação de bem a título
oneroso, o autor da ação pauliana deve trazer aos autos, indícios da
insolvência do devedor, cabendo ao alienante/réu comprovar não
estarem presentes os pressupostos para a ação intentada pelo credor,
isto é, sua solvabilidade.18
Ressalte-se que nas duas espécies de fraude, o momento em que
elas ocorrem é bastante diferente. Veja-se que na fraude contra credores
o devedor insolvente antecipa-se à ação dos credores e aliena ou onera
seus bens em detrimento dos credores, antes mesmo de ser intentada
qualquer ação. Já na fraude de execução a situação do devedor é mais
grave, na medida em que há violação de normas de ordem pública, pois,
o devedor tem pendente contra si, processo judicial capaz de reduzi-lo
à insolvência, e, apesar disso, age, ilicitamente, alienando ou onerando
os bens integrantes do seu patrimônio, prejudicando não só os credores
que perdem a garantia da solvabilidade de seus créditos, mas do próprio
processo, em atitude reprovável de total desrespeito à Justiça.
Ainda no terreno da diferenciação dos dois institutos, cumpre
elucidar posicionamento da doutrina no que se refere à possibilidade, ou
não, da fraude contra credores ser reconhecida em meio aos embargos
de terceiro, como ocorre com a fraude de execução.
JOSÉ LUIZ BAYEX FILHO,19 apesar de entender que o meio adequado
é a ação pauliana, não descarta a possibilidade, em caráter excepcional,
desde que indiscutivelmente comprovada a fraude contra credores nos
embargos de terceiro, de ser ela pronunciada, rejeitados os embargos
A determinação da anterioridade do crédito é feita na data da constituição da dívi-
da, e não na data de transmissão, pouco importando que ao tempo do ato fraudulento
já tivesse sido instaurada ação ou execução para a cobrança do crédito.(...)
A prova da solvência deve ser feita pelo devedor apontado como insolvente”.
18
RT 698/180 – TAPR: “Procede a ação pauliana se o devedor, sabendo da exis-
tência do débito, desfaz-se de seus bens em curto espaço de tempo, sem demonstrar
posteriormente sua solvabilidade, ciente de que assim o fazendo, prejudicaria o cre-
dor, frustrando o recebimento de seu crédito. Decisão mantida. Apelo improvido.”
19
BAYEX FILHO, José Luiz. Fraude contra credores e fraude de execução. Re-
vista de Processo, São Paulo: RT, n. 61, jan./mar., 1991, p. 250-256.
152 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS GILBERTO GOMES BRUSCHI 153

e mantida a penhora, a não ser que se queira “pôr a Justiça ao lado da Partindo da idéia de sistematização das diferenças entre os dois
fraude, mas não contra ela”. tipos de fraude, elaborada por PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO
Na mesma esteira, o Egrégio 1º TACivSP, em acórdão relatado PAMPLONA FILHO,26 com o intuito de facilitar a compreensão, criamos
pelo Juiz Carlos Alberto Bittar, assim entendeu: o quadro abaixo, trazendo as principais características de cada uma
delas:
“É admissível o reconhecimento de fraude contra credores em
embargos de terceiro e não somente em sede de ação específica. A busca FRAUDE DE EXECUÇÃO FRAUDE CONTRA CREDORES
da verdade e a realização da justiça são os objetivos últimos do processo, Instituto de Direito Processual. Instituto de Direito Material.
de sorte que, se as partes se servem de expedientes destinados a burlar O credor tem o ônus de provar ou de
trazer indícios ao ajuizar a ação pau-
a lei, não deve o juiz ficar preso a limites meramente procedimentais, Presume-se a má-fé e a insolvência. liana sobre a insolvência e a intenção
deixando, em conseqüência, de aplicar a solução de mérito cabível à fraudulenta.
espécie”.20 Interesse do credor e do Estado, pois, os Interesse somente do credor como parti-
atos praticados serão considerados aten- cular prejudicado, porém beneficiará os
Contudo, inobstante o peso dos argumentos expostos, de não tatórios à dignidade da Justiça (art. 600, demais credores.
I, do CPC).
se perder de vista que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em
Atos declarados ineficazes. Atos anuláveis.
01.10.1997, houve por bem em editar a Súmula 195, publicada no DJU
Objeto de ação anulatória autônoma e
de 09.10.1997, segundo a qual: “Em embargos de terceiro não se anula Declarável mediante incidente. específica, com natureza desconstitu-
ato jurídico, por fraude contra credores”. tiva.
Tipifica ilícito penal (art. 179, do CP). Interesse particular.
Ao que parece, a jurisprudência teria se inclinado ao entendimento
de que é necessária a desconstituição do ato fraudulento por meio de
sentença,21 apoiada na doutrina de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO,22 5. LITISPENDÊNCIA
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR,23 MÁRIO AGUIAR MOURA24 e NELSON NERY
JUNIOR,25 pacificando a controvérsia até então existente. De se pôr em destaque, ainda, por relevante, o fato de que a demanda
capaz de reduzi-lo à insolvência, aludida no art. 593, II, do CPC, não
necessariamente trata-se de execução, pois a fraude de execução dá-se
em qualquer procedimento judicial, que tem o condão de conduzir à
20
Ap. n. 528.215-9, j. 25.8.1993. insolvabilidade, bastando para tanto que o devedor aliene bens após
21
Ag. In. n. 538.237, 9ª Câm., 2º TACivSP, Rel. Juiz Francisco Casconi, j.
29.07.1998: “A fraude contra credores não justifica a realização de constrição sobre ter a ciência inequívoca do ajuizamento da ação de conhecimento que
bem que não mais pertence ao executado. O ato fraudulento é anulável e sua anula- acarrete na formação de título executivo judicial, v. g. citação, mesmo
ção há de ser pleiteada, se assim interessar ao credor, através de ação revocatória ou que anteriormente à fase executiva propriamente dita.27
pauliana. A venda prevalece enquanto não for desconstituída.”
22
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fraude contra credores alegada nos embar-
gos de terceiro. In: Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: Malhei-
ros, 2000, t. I.
23
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 30ª ed. 26
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de
Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, p. 281. Direito Civil. V. 1, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 393.
24
MOURA, Mario Aguiar. Fraude contra credores e embargos de terceiro. Revista 27
Nesse sentido, WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio
dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 617, p. 25, mar, 1987. Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 6ª ed. São Paulo:
25
Op. cit., p. 225. RT, 2004, v. 2, p. 122 e 123:
154 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
Alguns mais desavisados poderiam interpretar equivocadamente
o art. 593, II, do CPC, e concluir pela necessidade do ajuizamento de
execução contra o alienante do bem.
Até mesmo alguns magistrados têm incorrido nesse equivocado
entendimento do dispositivo legal, como se pode ver da decisão
interlocutória que indeferiu o pedido de fraude de execução, em
processo que tramitou na Comarca de São Paulo, formulado pelo
exeqüente, que ao notar não existirem bens passíveis de constrição,
requereu que fosse penhorado um automóvel alienado pelo executado
antes da citação na execução de título judicial, porém posteriormente
à citação no processo de conhecimento de cunho condenatório que
ensejou o direito à execução, in verbis:
“A citação para a execução foi posterior a alienação do veículo.
Assim, não houve fraude, de onde fica indeferido o requerimento de
fls. 271. Int.”.28
Tal decisão felizmente foi reformada pelo 2º TACivSP, em
julgamento de agravo de instrumento contra ela interposto, no seguinte
sentido:
“Embora respeite a tese da r. Decisão agravada, entendo que o
Magistrado do feito não decidiu com acerto já que ficou configurada a
fraude à execução, nos moldes do art. 593, II, do CPC (...)
Ora, da análise das peças aqui carreadas constato que o credor fez
prova da insolvência do devedor (v. fls. 33 e 37/38).
No tocante à questão da alienação ter sido feita antes da citação
nesta execução de título judicial, vale lembrar que o inciso II faz
alusão a “... corria contra o devedor demanda ...”, de modo que,
por “demanda”, deve ser entendido qualquer ação, seja em processo
“... na hipótese do art. 593, II, a pendência da demanda e que a alienação ou
oneração efetivada reduzam o devedor à insolvência. Em ambos os casos, para que
haja a fraude à execução, não é preciso que já esteja em curso o processo executivo:
é suficiente que esteja pendente ação de conhecimento”.
28
Decisão proferida às fls. 273, Processo n. 000.98.605426-9, que tramitou pela 2ª
Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital de São Paulo.
GILBERTO GOMES BRUSCHI 155
de execução, seja em processo de conhecimento (no caso concreto a
alienação do veículo ocorreu durante o processo de conhecimento).
Portanto, mesmo que a alienação do veículo tenha ocorrido em
14.9.2000 (fls. 26), antes da citação da execução de título judicial ora
em curso (concretizada em novembro de 2002 – fls. 71/2 – item 6),
resta evidente que a anterior ação de conhecimento já estava em curso
e dela poderia evidentemente ter o adquirente tomado ciência através
do Distribuidor Forense da Comarca.
Desse modo, a alienação do veículo é ineficaz em relação à
execução, podendo tal bem ser penhorado”.29
6. NECESSIDADE OU NÃO DE AVERBAÇÃO DA PENHORA
Como se viu no tópico anterior, para que se declare a fraude
de execução, faz-se necessário apenas e tão-somente a demanda
preexistente capaz de conduzir o alienante do bem à insolvência, bem
como a ciência inequívoca de que esta demanda foi ajuizada.
A questão que traz discussão, nesse passo, é a de ser ou não
imprescindível o registro da constrição, quando se tratar de bem imóvel,
para que se configure a fraude de execução.
Muito se discutiu se a averbação da penhora era necessária para
torná-la plenamente válida, após a criação do § 4º, do art. 659, do CPC,
pela Lei n. 8.053/94, posteriormente alterada pela Lei n. 10.444/2002,
que estabeleceu sua atual disposição.
Pela redação anterior, estabelecia-se que “a penhora de bens
imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e inscrição no
29
Ag. In. n. 825.190-0/9, 6ª Câm., 2º TACivSP, Rel. Juiz Luiz de Lorenzi, maioria
de votos, j. 17.12.2003. No mesmo sentido: TJSP, 4ª Câm. de Direito Privado, Ap.
Cível n. 37.973-4, Rel. Des. Barbosa Pereira, j. 7.05.1998, v.u. - JTJ 206/63: “Fraude
à execução. Alienação ou oneração pelo devedor. Caracterizada desde a propositura
da ação, independentemente de ser ação de conhecimento ou de execução. Bem alie-
nado após sentença de processo de conhecimento transitada em julgado. Ocorrência.
Recurso não provido”.
156 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
respectivo registro”, podendo chegar, como de fato alguns, como SÉRGIO
BERMUDES,30 chegaram à interpretação de que não se tornava perfeita a
penhora, senão antes de devidamente inscrita no registro imobiliário.
Já a nova redação, dada pela Lei n. 10.444/2002, é suficientemente
clara e prevê que o registro da penhora no ofício imobiliário serve
apenas para presunção absoluta do conhecimento de terceiros
estranhos ao processo. Eliminaram-se, portanto, dúvidas doutrinárias
e jurisprudenciais até então existentes, pacificando-se, de uma vez por
todas, o entendimento de que a penhora de bens imóveis, para ser válida
e eficaz, independe, no que diz respeito ao executado ou qualquer outro
responsável, da inscrição no registro de imóveis.31
A nova redação do art. 659, § 4º, do CPC, como bem asseveram
LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER32 resolveu
a polêmica, “restando claro que não se trata de ato integrativo da
penhora”, e que a averbação da constrição na matrícula do imóvel é
apenas um “ato destinado a criar presunção absoluta de publicidade
quanto à vinculação do bem ao processo de execução”.
30
BERMUDES, Sergio. A reforma do Código de Processo Civil. 2ª ed. São Pau-
lo: Saraiva, 1996, p. 142: “O § 4º, acrescentado ao art. 659, faz da penhora de bens
imóveis um ato processual, composto do auto de penhora, lavrado pelo oficial, ou
do termo de penhora, lavrado nos autos por serventuário, e também da inscrição da
penhora no respectivo registro. Sem a inscrição, a penhora de imóvel não se tem
por concluída. Sem essa inscrição, a aquisição do imóvel por terceiro o tornará ad-
quirente de boa-fé, sem que a ele se possam opor os efeitos da penhora. Em outras
palavras, só há ambulatoriedade da penhora se ela for inscrita no registro do imóvel
penhorado”.
No mesmo sentido entendia NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o Pro-
cesso Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 1996, p. 206: “Para que se tenha por perfeita e
acabada a penhora de bens imóveis, além do auto ou termo de penhora nos autos da
execução, deve ser levada a registro à margem da matrícula do imóvel no cartório
imobiliário”.
31
PUOLI, José Carlos. Código de Processo Civil interpretado (Antonio Carlos
Marcato – coordenador). São Paulo: Atlas, 2004, p. 1914.
32
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comen-
tários à 2ª fase da reforma do Código de Processo Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2002,
p. 243 e 244.
GILBERTO GOMES BRUSCHI 157
Na verdade, não se faz necessária, de forma alguma, a averbação da
penhora na matrícula do imóvel penhorado, pois não é pelo fato de estar
ou não registrado o ato constritivo que ele se torna existente e válido. A
simples existência de ação condenatória ou executiva, desde que haja
ciência inequívoca por parte do executado (v.g. pela citação), por si só
é suficiente à caracterização da fraude ao processo de execução.33
Não há que se falar em registro da penhora e nem mesmo na
própria penhora, pois a alienação de bem quando já havia demanda
capaz de tornar insuficiente o patrimônio do executado para solver suas
dívidas, já a torna ineficaz perante o credor naquela execução em que
foi requerida a decretação de fraude. Permanece, portanto, válida em
relação aos demais credores.
Basta que tenha sido ajuizada ação, e que o executado tenha
total ciência desta demanda, ou seja, de acordo com o entendimento
majoritário, que tenha sido ele devidamente citado, sendo, portanto,
desnecessária a constrição e, por isso mesmo, totalmente despicienda
a averbação.
Pode ser considerado importante o registro da penhora, apenas para
que, posteriormente, não tenha êxito possível alegação de boa-fé por
parte do adquirente, em meio à ação de embargos de terceiro.34
33
“Fraude à execução – Alienação de veículos na pendência de execução de pres-
tação alimentícia – Inexistência de outros bens para garantir o juízo – Pressupostos
legais configurados – Agravo desprovido.
I – Para que se configura fraude de execução, basta a existência de lide pendente
e a situação de insolvência do devedor. Não se requer que em tal demanda haja pe-
nhora e muito menos que tenha sido inscrita.
II – Não há necessidade, por igual, de se demonstrar que o devedor agiu dolosa-
mente. A intenção fraudulenta está in re ipsa, não dependendo pois de apuração do
consilium fraudis entre o alienante e o terceiro adquirente.” (TJPR, 1ª C. Cív., Ag.
In. n. 052231-8, Rel. Des. Munir Karam, j. 25.02.1997, v. u.).
34
Nesse sentido: José Carlos Puoli, op. cit., p. 1914, item 14:
“Caso o exeqüente queira eliminar a possibilidade de terceiros argüirem em relação
ao imóvel penhorado eventual aquisição e/ou oneração por eles praticada de boa-fé,
ou seja, na ignorância da existência da execução e/ou ato de penhora, deverá o interes-
sado providenciar a inscrição da penhora no registro imobiliário eis que este, por sua
158 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
Portanto, como se pôde observar, a alteração legislativa imposta
ao § 4º, do art. 659, do CPC, veio em boa hora, trazendo solução às
dúvidas anteriormente existentes sobre a função do registro da penhora.
Para por uma “pá de cal” na discussão, trazemos os ensinamentos de
NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:
“O registro da penhora no registro de imóveis caracteriza
presunção absoluta (iuris et de iure) de que o ato da penhora chegou ao
conhecimento de terceiros, dada a publicidade dos registros imobiliários.
Esse registro não é condição para existência, validade e eficácia do ato de
penhora. Sua finalidade é dar conhecimento da penhora a terceiros”.35
7. BOA-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE
Antes de adentrarmos à polêmica acerca da boa-fé do terceiro
adquirente do bem litigioso, aquele alienado em fraude de execução,
convém fazer uma breve explanação sobre o que na verdade significa
boa-fé no ordenamento jurídico brasileiro.
Traz-se à colação dois conceitos, que se completam, de renomados
estudiosos da ciência jurídica.
Para DE PLÁCIDO E SILVA, a boa-fé nada mais é do que “a intenção
pura, isenta de dolo ou engano, com que a pessoa realiza o negócio
ou executa o ato, certa de que está agindo na conformidade do direito,
conseqüentemente protegida pelos preceitos legais”.36
Já para CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:
“...procede de boa-fé quem age norteado por uma noção inexata
da verdade mas convicto de que está certo. É preciso, porém, que o
eficácia erga omnes, dará presunção de conhecimento geral do ato, impedindo que, a
partir da efetivação do registro público, seja alegada a posição de boa-fé.”
35
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo
Civil comentado. 7ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 1053.
36
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998, p. 131.
GILBERTO GOMES BRUSCHI 159
erro seja escusável, e não a conseqüência de uma negligência, de um
descuido, de um juízo apressado”.37
O Código Civil brasileiro, em vigor desde 10.01.2003, contempla
a boa-fé em diversas passagens, como por exemplo, nos arts. 309, 637,
1201, 1257, 1268, 1561 e 1564. No mais das vezes, muito embora o
legislador não tenha se valido expressamente do vocábulo, indiretamente
o interprete versado em regras de hermenêutica, depara-se com outras
formas de aplicação do princípio. De não se perder de vista, também,
que no âmbito do direito de empresa, a boa-fé poderá estar evidenciada
na aplicação da teoria da aparência.38
A boa-fé, no que diz respeito ao tema objeto deste trabalho, deve
ser interpretada em relação ao terceiro adquirente do bem alienado em
fraude de execução. A questão da boa-fé na fraude de execução sofreu
algumas alterações de ordem doutrinária, após a entrada em vigor da Lei
n. 10.444/2002, que tornou expressamente desnecessária a averbação
da penhora, para que esta tenha validade.39
PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON nos ensina com sabedoria que
o fato de não haver o registro da penhora, em nada impede a alegação
in executivis, por parte do exeqüente, de que se perpetrou a fraude de
execução, mas que o descumprimento deste encargo somente acarreta
em ônus ao requerente/prejudicado pela alienação, quando do momento
37
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo:
Saraiva, 1977, p. 488.
38
Nesse sentido Orlando Gomes, Transformações gerais do direito das obri-
gações, São Paulo: RT, 1967, p. 64: “O reconhecimento de efeitos jurídicos a si-
tuações aparentes pode justificar-se doutrinariamente pela aplicação do princípio
geral que protege a boa-fé”.- apud. Carlos Augusto de Assis, Fraude à execução
e boa-fé do terceiro adquirente. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 105, jan./
mar., 2002, p. 223.
39
CAHALI, Yussef Said. op.cit., p. 601: “A alienação do bem penhorado (arresta-
do ou seqüestrado) considerava-se ineficaz em relação ao credor-exeqüente, à força
do próprio vínculo que resulta da constrição judicial, sem qualquer consideração, fos-
se da boa-fé do adquirente ou beneficiário, fosse da existência de bens remanescentes
no patrimônio do devedor-executado; e estivesse ou não inscrita a penhora”.
160 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
em que impugnar os embargos de terceiro, desde que tenham sido
opostos, de que não se tratou de aquisição com boa-fé. Assim sintetiza
o professor:
“O exeqüente, sem o registro da penhora, tem o encargo de provar
a má-fé do adquirente como imperativo de seu interesse. Ou seja,
competirá ao exeqüente provar que o adquirente tinha conhecimento
de que estava sendo movida em face do alienante demanda capaz de
provocar substancial desequilíbrio patrimonial de tal modo que ficaria
insolvente”.40
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, discorrendo sobre a problemática
que envolve a ciência do adquirente, adverte:
“A penhora é ato público, integrante de um processo jurisdicional,
que é público, razão por que constitui ônus do adquirente perquirir a
respeito, correndo os riscos de eventual imprudência ou erro. A visão
dessas alienações como modalidade particularmente agravada de fraude
de execução autoriza optar pelo eventual prejuízo de quem adquiriu e
preservar a situação do credor exeqüente, com igual zelo pela autoridade
do juiz sob cujo poder está o bem”.41
Para DINAMARCO, não há que se falar em boa-fé na alienação
direta entre o executado e o terceiro, pois se assim fosse, bastaria que
o executado fosse cuidadosamente cauteloso e alienasse seus bens para
pessoas sabidamente desinformadas de que ocorrera a constrição.42
Para elucidar seu raciocínio, traz à colação acórdão proferido pelo 1º
TACivSP, relatado pelo Juiz Pinheiro Franco:
40
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Fraude de Execução, Responsabilidade
Processual Civil e Registro da Penhora. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 98,
abr./jun., 2000, p. 170.
41
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 7ª ed. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 293 e 294.
42
Ap. Cível n. 598320190, 18ª Câm. Cível, TJRS, Rel. José Francisco Pellegrini,
j. 9.05.2002: “Fraude à execução. Desconstituição de penhora. Alegação de boa-fé
e, do embargado de fraude à execução. Insolvência presumida. Livre convencimento
do magistrado. Não sendo ônus exclusivo do credor à sua comprovação. Desnecessi-
dade do registro da penhora. Apelo Provido.”
GILBERTO GOMES BRUSCHI 161
“a alienação dos direitos de uso de linha telefônica penhorada
é ineficaz, tenha a constrição sido ou não comunicada à empresa de
telefonia, não se cogitando de investigar a boa ou má-fé do adquirente,
visto que é da própria natureza da fraude à execução a dispensa da prova
do consilium fraudis”.43
Há duas situações que devem ser suscitadas e discutidas no que
tange à boa-fé daquele terceiro, que é surpreendido com a decretação
da fraude em meio ao processo de execução.
A primeira se dá quando a alienação ocorreu entre o próprio
executado e o terceiro adquirente, após o ajuizamento e a citação
daquele, em ação fundada em direito real ou capaz de conduzi-lo à
insolvência.
Nessa primeira situação a alienação é feita no curso de ação
de conhecimento ou de execução, diretamente entre executado e
terceiro, que poderá defender sua propriedade em ação de embargos
de terceiro.
Ao ser ajuizada a ação pelo terceiro adquirente, após ter sido
decretada a fraude de execução, figurando do pólo passivo o exeqüente,
dificilmente não será deduzida e provada em juízo a ausência de boa-fé,
ou pelo menos a falta de cautela, por parte do adquirente, posto que,
era perfeitamente possível que ele tivesse plena ciência da demanda
pendente contra o alienante, o que fará com que os embargos sejam
julgados improcedentes, sendo, portanto, mantida a fraude de execução,
tornando dita alienação ineficaz.44
43
RT 669/120.
44
No mesmo sentido está o julgado proferido pelo TJRS, em sua 15ª Câm. Cível,
no recurso de apelação n. 70003380243, em 3.04.2002, relatado pelo Des. Otávio
Augusto de Freitas Barcellos:
“Embargos de terceiro. Alienação do bem pelo devedor após procedida a sua pe-
nhora nos autos da execução. Irrelevância da ausência de registro da penhora. Fraude
à execução caracterizada, independentemente do registro da constrição e da boa-fé
do adquirente. Ineficácia da transação frente ao credor. Manutenção do embargante
na posse do bem até sua alienação judicial. Procedência parcial dos embargos. De-
ram parcial provimento. Unânime”.
162 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
O adquirente tem a facilidade de verificar e constatar se,
eventualmente, há ou não ação pendente, ou ainda se o nome do
alienante está ou não no rol dos inadimplentes, de maneira bastante
simples, tirando certidão dos distribuidores forenses – cível, execuções
fiscais, fazendas estadual e municipal, família e sucessões, justiça do
trabalho e justiça federal (para o caso de ser o alienante pessoa jurídica, é
necessário também ser obtida a certidão de falências e concordatas).
Outra cautela que deve ter o comprador é a de providenciar a
certidão negativa de protestos, que para o caso da Capital de São Paulo,
há necessidade de se percorrer os dez (10) cartórios de protesto. Pode,
também, utilizando o C.P.F. ou o C.N.P.J. (caso seja pessoa jurídica),
requisitar informações na Serasa.
Caso haja alguma restrição, em qualquer dessas buscas
(distribuidores forenses, protestos ou Serasa), deve o comprador
desistir da aquisição ou, no mínimo, solicitar mais informações sobre
as pendências existentes contra o vendedor, de forma a avaliar os riscos
que poderá correr.
Este, aliás, o entendimento de nossos tribunais, de onde destacamos
julgado proferido pela 5ª Câmara Cível do TJPR:
“Embargos de terceiro. Fraude à execução caracterizada. Art. 593,
II, do CPC. Alienação de bem imóvel pelo devedor, acarretando sua
insolvência, quando já havia pendência de demanda contra si. Terceiro
adquirente que alega boa-fé, mas que não demonstrou ter tomado as
cautelas necessárias para a realização do negócio, tendo em vista que,
mesmo que efetivamente não tivesse ciência daquela demanda, poderia
tê-la tido, bastando para tal consultar o cartório distribuidor cível da
comarca da situação do bem”.45
A segunda hipótese possível é a de ocorrer a alienação após
o ajuizamento da demanda, mas somente ser requerida ao juízo
da execução a decretação de fraude, quando já tiver ocorrido uma
nova alienação, ou seja, quando se tratar de duas ou mais alienações
sucessivas.
45
Ap. Cível n. 130274-1, Rel. Des. Domingos Ramina, j. 12.11.2002, v.u.
GILBERTO GOMES BRUSCHI 163
Nesse caso específico, o magistrado que tiver que julgar o processo
de embargos de terceiro, ajuizado por aquele que estiver na posse do
bem, que em função de sua alienação se originou o pedido incidental
(ao processo de execução) de declaração de fraude, deverá examinar
cuidadosamente a questão e ponderar todos os fatos, avaliando se houve
ou não má-fé por parte do embargante, isto é, aquele que adquiriu o
bem, mas não diretamente do executado.
Diferentemente do que ocorre na primeira situação, quando houver
uma ou mais alienações sucessivas, àquela feita entre o fraudador e o
primeiro adquirente, fica mais difícil de se presumir a má-fé ou a desídia
do terceiro embargante.
A jurisprudência do S.T.J. é no sentido de que não há fraude de
execução quando se tratar de “aquisição feita por terceiro de boa-fé,
que compra o bem de outro que não o executado, antes da penhora,
sem que houvesse inscrição da distribuição do processo de execução e
sem prova de que o adquirente sabia da existência da demanda capaz
de levar o primitivo proprietário à insolvência”.46
Ainda sobre a questão da boa-fé do terceiro e se ela exclui ou não
a fraude de execução, de se colacionar o trecho final de brilhante voto
proferido pelo Min. Carlos Alberto Menezes Direito:
“De fato, se a compra é feita diretamente do executado, as certidões
necessárias para a realização da transferência da propriedade indicarão
a existência da ação de execução distribuída, autorizando o comprador
a apurar melhor a situação do bem a ser adquirido. Quando a venda
não é feita diretamente do executado, mas, sim, de terceira pessoa, é
evidente que as certidões de distribuição não registrarão aquela ação
em que figura como réu o antecedente na cadeia sucessória, deixando
o adquirente na impossibilidade de constatar a presença de pendência
executiva contra o devedor”.47
A questão da boa-fé será sempre apreciada em embargos de terceiro
e não na própria execução.
46
REsp. n. 246.625/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ. 28.08.2000.
47
Voto vencido proferido no REsp. n. 442.583/MS, Segunda Seção do STJ, j.
27.11.2002, DJ. 16.02.2004.
164 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
8. A AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO E A SUSPENSÃO
DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
A ação de embargos de terceiro apesar de propiciar um processo
incidente, é totalmente autônoma em relação ao processo do qual
é derivada. É distribuída por dependência ao processo principal e
processada em autos apartados. A petição inicial deve preencher
todos os requisitos previstos no art. 282 e ser instruída com os
documentos comprobatórios da posse ou propriedade do embargante
e de sua qualidade de terceiro, oferecendo, também, desde logo, o
rol de suas testemunhas. Caso a condição de possuidor não puder
ser documentalmente comprovada, a prova poderá ser produzida em
audiência prévia designada pelo juiz. Se, entretanto, o embargante for
apenas possuidor e não proprietário do bem devendo declinar o domínio
alheio, fazendo menção de quem faz jus à condição de senhor.
Despachada a inicial, poderá o juiz rejeitá-la liminarmente, ou
deferir de plano os embargos, se restar suficientemente comprovada a
posse, determinando, então, a expedição de mandado de manutenção ou
restituição. Para isso, deverá, entretanto, o embargante prestar caução
em juízo, para o caso dos embargos serem julgados improcedentes.48
Caberá agravo de instrumento a ser interposto pelo embargado
caso seja deferida a liminar nos embargos de terceiro. Se for indeferida
a petição inicial, caberá apelação.
Quando os embargos versarem sobre todos os bens sujeitos à
constrição judicial, o processo principal ficará suspenso até julgamento
em definitivo dos embargos. Se, entretanto, versarem sobre apenas parte
desses bens, o processo principal prosseguirá quanto aos demais.
Uma vez citado, poderá o embargado oferecer contestação no prazo
de dez dias. Havendo necessidade de outras provas, poderá ser designada
audiência de instrução e julgamento, caso contrário será proferido
48
Caso não seja prestada a caução, o bem objeto do litígio ficará seqüestrado até
final julgamento.
GILBERTO GOMES BRUSCHI 165
julgamento de plano. Não oferecida a contestação opera-se a revelia do
embargado e neste caso poderá ser proferido o julgamento antecipado.
8.1. Citação pessoal obrigatória do embargado
Muito embora haja acirrada divergência na jurisprudência acerca da
citação nos embargos de terceiro, filiamo-nos à corrente que entende ser
necessária a citação pessoal do embargado, por mandado a ser cumprido
por oficial de justiça, ou até mesmo por carta que a lei processual, após
as sucessivas reformas, elegeu como regra geral.
Na ação autônoma e incidental de embargos de terceiro o adquirente
do bem alienado em fraude de execução pode exercer sua defesa,
mas deve requerer que seja feita a citação do exeqüente/embargado
pessoalmente, e não na pessoa de seu advogado constituído nos autos
da execução.
Tal citação deve ser feita pessoalmente pelo simples fato de existir
a autonomia dos embargos de terceiro em relação à execução, pois é
inclusive autuada em separado, tendo andamento totalmente apartado
desta; além disso as partes são diferentes, pois o terceiro embargante
não faz parte da execução.
ARAKEN DE ASSIS, com muita propriedade, assevera no sentido de
ser imprescindível ao processo de embargos, a devida citação pessoal
e jamais a citação ou até mesmo a singela intimação em nome do
advogado pré-constituído na ação principal, seja ela de execução ou
de conhecimento:
“Uma vez deferida (e executada), ou não, a liminar, citar-se-á o
réu pessoalmente. Em outras palavras, não se admite o chamamento
através de intimação na pessoa do advogado.
O motivo desta exigência reside no caráter autônomo e incidental
dos embargos, inexistindo regra similar ao art. 740, caput, aplicável aos
embargos do devedor, excepcionando as formas ordinárias de citação
(art. 221).
Exato, pois, o julgado da 4ª Turma do S.T.J. que apontou a
‘insuficiência, para instaurar a relação processual, de simples intimação
166 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
do advogado, deduzida na mera publicação do despacho ordenatório
de citação’, nos embargos de terceiro”.49
No mesmo sentido adverte JOSÉ HORÁCIO CINTRA GONÇALVES
PEREIRA:
“A lei (art. 1.053 do CPC), como se vê, não regula a forma do
chamamento do embargado. Discute-se o cabimento de citação ou de
intimação; mesmo assim, em qualquer caso, seria exigido endereçamento
‘pessoalmente ao réu’, ou poderia permitir-se que a diligência fosse
cumprida na pessoa do advogado.
A matéria é controvertida, prevalecendo, no entanto, em que pese
o mencionado art. 1.053 do Código de Processo Civil, não ser explícita
a necessidade de citação, aliás, pessoal do embargado, conforme
orientação que vem sendo firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.
(...)
Por seu turno, PONTES DE MIRANDA, embora não ingresse nessa
discussão, ressalta que ‘o embargante terceiro tem de pedir a
citação’.
Sem dúvida, cuidando-se de ação autônoma, a citação deve ser feita
ao embargado e não a seu advogado (salvo, à evidência, instrumento
de procuração com poderes especiais). Com efeito, é princípio geral de
direito que a citação seja feita na pessoa do réu, isso porque a inaplicação
desse princípio só ocorre quando expressamente autoriza a lei (v.g., na
oposição, art. 57, 2ª parte; na reconvenção, art. 316; na liquidação de
sentença, art. 603, par. único; na habilitação, art. 1.057, par. único).
Portanto, se nos embargos de terceiro não se fez exceção, é porque o
legislador considerou de aplicar ao caso a regra geral da citação, para a
formação de qualquer processo, em perfeita consonância com a técnica
do Código.
Nada impede, porém, que a citação do embargado se efetive
por via postal; aliás, trata-se de regra legal (arts. 221, I e 222, do CPC);
49
ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 8ª ed. São Paulo: RT, 2002,
p. 1316.
GILBERTO GOMES BRUSCHI 167
o que importa é que se faça a citação do embargado na forma solene
estabelecida em lei, inclusive, porque de todo evidente com a expressa
advertência contida no art. 285, do Código de Processo Civil”.50
A jurisprudência, por seu turno, também tem entendido que a
citação em ação de embargos de terceiro deve ser feita pessoalmente
ao embargado e não por mera intimação ao advogado constituído nos
autos da ação principal. Dentre os acórdão proferidos pelos tribunais
estaduais que comungam desse raciocínio, apenas como ilustração,
pinçaremos alguns deles:
“Embargos de terceiro – Citação pela imprensa na pessoa de
advogado da exeqüente – Necessidade de citação pessoal da parte, com
a advertência do artigo 285 do Código de Processo Civil – Recurso
provido para anular o processo desde a citação a ser renovada”.51
“Embargos de terceiro – Citação – Necessidade de realização na
pessoa do embargado para possibilitar a contestação – Sentença anulada
– Recurso provido”.52
50
PEREIRA, José Horácio Cintra G. Dos embargos de terceiro. São Paulo: Atlas,
2002, p. 60 e 61.
Na mesma senda Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p.
1191, professoram: “embora não mencionado expressamente no CPC 1050, da peti-
ção inicial deverá contar, necessariamente, o requerimento de citação do embargado
(CPC 282 VII)”.
51
JTACSP – LEX 138/142. No mesmo sentido RT 736/265.
52
JTACSP – LEX 189/206.
Decidiu-se também de forma semelhante no TJSP, destacando-se o voto a seguir
transcrito, elaborado pelo Des. Guimarães e Souza, em 09.04.2002, extraído de jul-
gado em recurso de apelação n. 122.745-4/4:
“(...) Acolhe-se a preliminar de cerceamento de defesa alegada pelo apelante.
Com efeito, verifica-se que não houve citação pessoal do embargado, mas somen-
te, na pessoa do seu advogado, através da publicação do despacho de fls. 14.
Todavia, sendo os embargos de terceiro ação autônoma, necessária se faz a cita-
ção pessoal do embargado. (...)
Assim sendo, não há que falar em revelia do embargado.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso, para afastar a R. Sentença a quo e deter-
minar a citação pessoal do embargado, como o conseqüente prosseguimento do feito.”
168 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
Seguindo a mesma linha de orientação está o acórdão do Egrégio
S.T.J., proferido por sua 3ª Turma, sendo Relator o Ministro Cláudio
Santos, cuja ementa é a seguinte:
“Embargos de terceiro. Citação. Indispensável a citação do
embargado para responder à inicial dos embargos de terceiro”.53
De se destacar o voto proferido pelo Ministro Eduardo Ribeiro, no
julgamento do recurso especial acima ementado, onde demonstrou todo
seu conhecimento jurídico e poder de concisão, pois, sem se alongar
demasiadamente, demonstrou a importância e o real motivo pelo qual
não se pode prescindir da citação pessoal do embargado:
“Com a vênia do Ministro Nilson Naves acompanho o eminente
Relator.
Se do sistema do Código resulta, como demonstrou V. Exa., que
há que se fazer citação e a citação, como regra, se efetua na pessoa
do citando ou do seu representante, não é possível, apenas porque se
pretenda simplificar o serviço judiciário, dela prescindir. Trata-se de
exercício do direito de defesa que seria, a meu sentir, sacrificado, com
violência às normas processuais”.
9. CONCLUSÃO
Os atos praticados em fraude contra credores são anuláveis,
podendo ser revogados pela ação pauliana ou revocatória, enquanto
que os atos praticados em fraude à execução são apenas ineficazes. Os
atos praticados em fraude contra credores prejudicam apenas o credor
individualmente, como único interessado na anulação do ato, já na
fraude de execução, a alienação do bem do devedor, tem por objetivo
fraudar uma execução iniciada (ou ação condenatória), prejudicando
além do credor, a administração da própria justiça, na sua função
jurisdicional.
53
REsp. n. 23352-9/SP, j. 16.12.1992, DJU 19.04.1993, maioria de votos.
GILBERTO GOMES BRUSCHI 169
Tem-se assim, como pressupostos da fraude de execução: a)
qualquer ação pendente contra o devedor por ocasião da alienação ou
oneração; b) a demanda conduza o devedor à insolvência. Cumpre,
entretanto, ao exeqüente a prova do dano sofrido com a alienação ou
oneração e, diante da inexistência de bens, o devedor ter se tornado
insolvente.
A fraude de execução dispensa a formalidade da prova do consilium
fraudis, que se presume, mas não se pode simplesmente descartar a
idéia de que a boa-fé tem relevância no estudo da fraude, até porque
o nosso sistema jurídico repousa no princípio da boa-fé e, quem atua
com cautela, não pode ser prejudicado.
Nota-se assim, que a questão da boa-fé, contraposta à fraude de
execução, é sumamente subjetiva e toma contornos especialíssimos,
devendo, portanto ser analisada caso a caso. De qualquer forma, o
terceiro adquirente ao alegar boa-fé como forma da não caracterização
da fraude, deve prová-la, pois a presunção legal é de que o ato praticado
em fraude foi de má-fé, até prova em contrário, presunção, portanto,
iuris tantum.
Caso tenha havido registro da constrição do bem imóvel pertencente
ao executado e, posteriormente ocorrer a alienação, não há como se
comprovar que não estava presente a má-fé do terceiro adquirente,
tratando-se de presunção iuris et de iure.
Para que se evite a alienação fraudulenta, o adquirente sempre
deverá tomar certos cuidados, com o fito de não ser prejudicado pela
posterior declaração de ineficácia do ato de alienação.
Assim, por exemplo, ao fazer a filiação vintenária de determinado
imóvel a ser adquirido, além de certificar-se de que a cadeia sucessória foi
rigorosamente observada, sem falhas ou omissões, o provável e diligente
comprador, ad cautelam, deverá obter as certidões de todas as pessoas
físicas ou jurídicas cujos nomes figuraram na sucessão dominial, ou que
de alguma forma, ainda que indiretamente, detiveram a propriedade nos
últimos vinte anos, muito embora o Código Civil vigente tenha reduzido
o prazo da prescrição aquisitiva para dez (10) anos (art. 205), pois ele
passou somente a vigorar em janeiro de 2003.
170 PROCESSO DE EXECUÇÃO - TEMAS POLÊMICOS E ATUAIS
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