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Desapropriao por utilidade pblica

I - INTRODUO
Visa-se descrever e dissertar a cerca da desapropriao por motivo de utilidade
pblica. Tratando sobre: o limite ao direito da propriedade; a compatibilidade com o principio
da proporcionalidade; os efeitos da declarao de utilidade pblica; a retrocesso e a
tredestinao.

II - DO LIMITE AO DIREITO A PROPRIEDADE


Quando se trata da desapropriao necessrio pensar se tal interveno estatal
estaria, ou no, infringindo de forma ilegtima o direito a propriedade. Nesse sentido buscamse os ensinamentos de Marmelstein ao afirma que o STF, assinalando a possibilidade de
limitao dos direitos fundamentais, decidiu que no h, no sistema constitucional brasileiro,
direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto.

Tendo ainda nos ensinamentos do

prprio ministro Barroso em que ensina:


Os limites dos direitos constitucionais, quando no constarem diretamente
da Constituio, so demarcados em abstrato pelo legislador ou em
concreto pelo juiz constitucional. Dai existir a necessidade de proteg-los
contra a abusividade de leis restritivas, bem como de fornecer parmetros
ao interprete judicial. 2

Visto isso, percebe-se a possibilidade da existncia de limites aos direitos, mesmo que
constitucionais. Mas afirmar essa possibilidade de limitao no pode ser confundido com
uma fragilidade dos direitos. A regra geral de assegurar-se o direito a propriedade, tendo o
dever de atender sua funo social.
Fora os ensinamentos doutrinrios tm-se na prpria constituio (art. 5, XXIV; 22,
II; 182, 3; e 184) a previso de tal instituto. Sendo necessrio um cuidado especial visto a
tamanha interveno estatal na propriedade privada.

1 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. So Paulo: Atlas, 2008.


2 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.

III - DOS EFEITOS DECLARAO DE UTILIDADE PBLICA


Para que ocorra a desapropriao necessrio que o caso concreto se adeque previso
genrica do permissivo normativo, como visto no artigo 5, inciso XXIV da Constituio
Federal: a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro,
ressalvados os casos previstos nesta Constituio
A adequao poder ser verificada, quando constatado que a utilizao pretendida pelo
Poder Pblico se reveste de interesse pblico. Esta utilizao pretendida dever ser
fundamento para o decreto expropriatrio.
A respeito disso, Celso Antonio Bandeira de Mello ensina que:

So efeitos da declarao de utilidade pblica: a) submeter o bem fora


expropriatria do Estado; b) fixar o estado do bem, isto , de suas
condies, melhoramentos, benfeitorias existentes; c) conferir ao Poder
Pblico o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificaes e medies,
desde que as autoridades administrativas atuem com moderao e sem
excesso de poder; d) dar incio ao prazo de caducidade da declarao.3

A caducidade referida no ltimo ponto, prevista em no art. 10 do Decreto-Lei n


3.365/41 que dispe sobre desapropriaes por utilidade pblica transcrito a seguir: A
desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de
cinco anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os quais este
caducar.
A caducidade, contudo, no implica na impossibilidade definitiva de desapropriao
do bem. Neste sentido, a segunda parte do mencionado artigo estabelece que, aps um ano do
termo final do prazo de caducidade, poder o poder pblico emitir novo decreto de
desapropriao.

3 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2004. p. 772

Alm disso, faz-se mister observar que esta declarao no possui capacidade de
transferir a posse do bem ao poder pblico de forma imediata, significando apenas que a
administrao no precisa de ttulo judicial para subjugar o bem.
Quanto consumao da desapropriao, apesar de no ser um entendimento pacifico,
a doutrina majoritria entende ocorrer com o pagamento da indenizao ao expropriado. Uma
vez que no ocorre negocio jurdico entre particulares, e sim um ato unilateral do Poder
Pblico. Com isso, no h a relao negocial entre as partes, classificando-se tal aquisio
como originria.

IV - TREDESTINAO
A tredestinao acontece quando ocorre uma diferente destinao de um bem
expropriado da que se planejou inicialmente. Podendo ela ser dividida em lcita e ilcita. A
seguir falar-se- da lcita.
Tredestinao lcita se entenderia com a aplicao do bem a outra finalidade publica.
Nesse caso no seria possvel a retrocesso, uma vez que a Constituio prev que ser
cabvel a desapropriao nas hipteses de utilidade pblica, interesse social e necessidade
pblica. Neste sentido, a Lei Maior no estabelece que a utilizao do bem para outro fim,
mantendo-se uma das hipteses supracitadas, implicaria em irregularidade do procedimento.4,5
No tocante tredestinao ilcita tem-se a figura da retrocesso, que um desvio de
finalidade de forma perde-se a caracterstica do interesse pblico. Sendo melhor descrito no
prximo tpico.

V - DA RETROCESSO

4 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo Parte Introdutria,


Parte Geral, e Parte Especial. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
5 Vide STJ - EDcl nos EDcl no REsp 841399 SP

Com previso no cdigo civil brasileiro de 2002, em seu artigo 519 temos a figura
jurdica da retrocesso. Entende-se pela devoluo ao proprietrio da propriedade, e por parte
do proprietrio devolvido o valor da indenizao.
Tal situao s seria possvel quando ocorrer tredestinao ilcita, ou seja, um caso
em que o desvio da finalidade no ato estatal d-se por interesse privado. Seja por no a ver
execuo da finalidade, ou transferncia a terceiros, quando a mesma no possvel.
Mesmo havendo parte da doutrina que se guia pelo art. 35 do decreto-lei 3.365 que diz
somente haver possibilidade de pedir indenizao por perdas e danos, uma vez que o bem
desapropriado j foi incorporado Fazenda Pblica. A doutrina majoritria junto
jurisprudncia caminham para o outro sentido, possibilitando a retrocesso6
Neste sentido, temos uma das mais conceituadas administrativistas Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, que diz estar o argumento sustentador da possibilidade de retrocesso na
prpria Constituio. Onde encontra-se sobre os bens passiveis de desapropriao, bem como
as hipteses em que poder ser declarada e fundamentada a desapropriao.7
Seguindo mesma linha temos Celso Antnio Bandeira de Mello com a seguinte
argumentao:
configura o direito de propriedade como direito bsico, que s deve
ceder demisso compulsria para a realizao de uma finalidade pblica.
Donde, em vista do princpio da supremacia da Constituio, lei alguma
poderia dar matria tratamento que contraditasse o que simples
resultado da proteo que a Lei Magna outorga propriedade, j que a
garantia que lhe confere s absolvida para satisfao de uma finalidade
pblica. Da a impotncia da invocao do art. 1150 do Cdigo Civil
anterior (ou do atual, art. 519) para arrimar entendimento diverso, ou do
art. 35 do Decreto-lei 3.365 para infirmar nos casos em que caiba o
direito ao retorno do bem ao expropriado. 8

6 Havendo excees como caso do art. 4-A, 3 em que ao imvel desapropriado


para implantao de parcelamento popular, destinado s classes de menor renda, no se
dar outra utilizao nem haver retrocesso.
7 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Discricionariedade Administrativa na
Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas S.A., 2001.

A retrocesso aparece, ento, como uma forma de proteger o direito de propriedade dentro do
processo de desapropriao.
Alm disso, tm-se jurisprudncias que corroboram com o entendimento
favorvel a retrocesso. Como o caso da REsp 1134493 (2009/0130921-7 - 30/03/2010) no
STJ onde vemos:
RECURSO ESPECIAL N 1.134.493 - MS (2009/0130921-7)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REINTEGRAO DE
POSSE. AUTORES QUE CONSEGUIRAM A RETROCESSO DE
IMVEL. TREDESTINAO ILCITA. OCORRNCIA. ILEGITIMIDADE
ATIVA. MATRIA TRANSITADA EM JULGADO.
1. Hiptese em que se discute a Reintegrao de Posse de imvel ribeirinho,
onde o recorrente extrai areia para construo civil. Argumenta que
possuidor h aproximadamente 40 (quarenta) anos do imvel em discusso,
que no pertence aos autores da Reintegratria (ora recorridos), mas sim ao
Municpio de Paranaba-MS. 2. O Municpio de Paranaba-MS desapropriou a
rea em 1999. Em seguida, autorizou a explorao da atividade extrativista
pelo recorrente. Ocorre que os proprietrios (recorridos) propuseram Ao de
Retrocesso, pois teria havido desvio de finalidade na desapropriao. O
Municpio resolveu firmar acordo com os antigos proprietrios e reconheceu
seus direitos de domnio e posse sobre a rea. O recorrido impugna a
retrocesso e aponta ilegitimidade ativa dos recorridos. 3. O Tribunal de
origem no homologou o pedido de desistncia formulado pelo Municpio na
Ao de Desapropriao, pois j havia trnsito em julgado. No entanto,
reconheceu a possibilidade de desistncia na Execuo da condenao e
considerou o acordo entabulado. 4. As instncias de origem aferiram que o
recorrente corrompeu o ento Prefeito para que desapropriasse a rea em
litgio e a concedesse para explorao. 5. O direito retrocesso (art. 519 do
CC, equivalente ao art. 1.150 do CC/1916), ou seja, o direito de o antigo
proprietrio reaver o imvel expropriado, d-se em caso de grave desvio
de finalidade no ato estatal (tredestinao ilcita). 6. Difcil imaginar
exemplo mais evidente de tredestinao ilcita, porquanto a desapropriao e a
outorga do imvel ao recorrido decorreram de pagamento ilcito ao ento
Prefeito.
7. A rigor, parece absurdo que o recorrente venha ao Judicirio impugnar o
desfazimento da expropriao, levando-se em conta a situao ftica aferida
pelas instncias de origem. No infirma a grave corrupo que viciou os atos
do Municpio, mas atm-se a frgil interpretao da legislao federal para
manter-se na explorao da rea. 8. Ademais, no h interesse jurdico do
recorrente em impugnar a retrocesso, j que o acordo foi firmado entre o
Municpio e os proprietrios do imvel (ora recorridos). 9. Quanto
ilegitimidade ativa dos recorridos para propor a Reintegrao de Posse, a
matria j transitou em julgado, porquanto foi definitivamente afastada no
julgamento da Apelao interposta contra a sentena que indeferiu, em um
primeiro momento, a petio inicial. 10. Recurso Especial no provido.
8 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So
Paulo: Malheiros, 2004.

Sendo j consagrado no ano de 2005 no STJ com o EDcl no RECURSO ESPECIAL N


623.511 - RJ (2004/0011216-9). Que na poca tinha como redator o agora ministro do Supremo
Tribunal Federal Luiz Fux:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO.
INEXISTNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
(DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL RETROCESSO - DESVIO DE FINALIDADE PBLICA DE BEM
DESAPROPRIADO - CONDENAO DO MUNICPIO DEVOLUO
DO BEM MEDIANTE O RESSARCIMENTO DA INDENIZAO
RECEBIDA PELA EXPROPRIADA. ABORDAGEM DO TEMA
PRESCRICIONAL. REJEIO DOS EMBARGOS ).
1.Assentando o recorrido que:2. A retrocesso um instituto atravs do
qual ao expropriado lcito pleitear as consequncias pelo fato de o
imvel no ter sido utilizado para os fins declarados na desapropriao.
Nessas hipteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu
direito de propriedade, possa reivindic-lo e, diante da impossibilidade
de faz-lo (ad impossibilia nemo tenetur), subjaz-lhe a ao de perdas e
danos. 3 - A retrocesso um direito real do ex-proprietrio de reaver o
bem expropriado, mas no preposto a finalidade pblica (Celso Antnio
Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17 edio, pg.
784). 4 - A jurisprudncia desta Corte considera a retrocesso uma ao de
natureza real (STJ: REsp n 570.483/MG, Segunda Turma, Rel. Min.
Franciulli Netto, DJU de 30/06/2004). 5 - Outrossim, o Supremo Tribunal
Federal tambm assentou a natureza real da retrocesso:
'DESAPROPRIAO - Retrocesso - Prescrio - Direito de natureza real Aplicao do prazo previsto no art. 177 do CC e no do quinquenal do De.
20.910/32 - Termo inicial - Fluncia a partir da data da transferncia do
imvel ao dominio particular, e no da desistncia pelo Poder expropriante.'
(STF, ERE 104.591/RS, Rel. Min. Djaci Falco, DJU 10/04/87) 10 (...) 11 A mesma exegese foi emprestada pelo e. Supremo Tribunal Federal:
'Retrocesso. Aplica-se-lhe o prazo de prescrio de dez anos, previsto no
art. 177 do Cdigo Civil e no o qinquenal, estabelecido pelo Decreto n
20.910-32. (...)' (STF - RE n 104.591/RS, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU
de 16/05/86)." Documento: 574802 - Inteiro Teor do Acrdo - Site
certificado - DJ: 26/09/2005 Pgina 1 de 11 Superior Tribunal de Justia 2.
(...)2. Embargos de declarao rejeitados.