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Contratos administrativos: clusulas de reajuste de preos e

reajustes e ndices oficiais


Texto extrado do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3132

Kleber Martins de Arajo


advogado no Rio Grande do Norte

1. Introduo

Do Princpio da "Pacta Sunt Servanda"

Uma das teorias que do fundamento aos contratos, em geral, inclusive aos
administrativos, a "teoria da imutabilidade das clusulas contratuais", expressa pela
mxima segundo a qual os pactos devem ser observados, ou pacta sunt servanda.

Esse princpio teve origem na Escola Clssica francesa e foi adotado pelo Art.
1.134 do Cdigo de Napoleo. Por essa regra, os contratos fazem lei entre as partes e,
por isso, devem ser cumpridos ou os pactos ho de ser observados, no obstante o
advento de situaes e resultados imprevisveis, mesmo que levem runa um dos
contratantes.

O princpio da pacta sunt servanda prevaleceu na teoria dos contratos durante


muito tempo, at o incio do sculo XX, quando o fim da Primeira Guerra Mundial
trouxe novas situaes que levaram os estudiosos a repens-la.

Da Clusula "Rebus Sic Stantibus"

Aps a Primeira Guerra Mundial, em virtude dos estragos provocados pelo


conflito, os fatos posteriores ao evento provocaram profundas mudanas nas relaes
jurdicas contratuais, tanto nas relaes entre a Administrao e os particulares como
nas envolvendo apenas estes ltimos.

Referida mudana se deu na medida em que muitas pessoas dos pases


envolvidos na guerra foram runa financeira, vendo-se completamente
impossibilitadas de continuar a cumprir contratos de longo prazo que haviam pactuado
antes da ocorrncia do conflito, inclusive com a Administrao, celebrados em uma
situao totalmente diferente daquela desastrosa na qual se encontravam.

No entanto, como at ento era prevalecente a teoria da "pacta sunt servanda",


com a idia de que "os contratos devem ser obrigatoriamente cumpridos", aqueles
particulares se viam em situao deprimente, tendo em vista que deveriam,
necessariamente, continuar a cumprir com obrigaes financeiras que j no lhe eram
mais possveis.

Em decorrncia daqueles novos fatos, os contratualistas da poca, estudando


como resolver tais situaes, ressuscitaram a velha clusula "rebus sic stantibus" do
Direito Romano, com a nova denominao de teoria da impreviso.

Segundo essa teoria, as obrigaes contratuais devem ser compreendidas em


funo das circunstncias que serviram de base para a respectiva avenca. a situao de
fato existente na poca do acordo que deve prevalecer diante da supervenincia de fatos
imprevisveis, modificadores do inicialmente ajustado pelas partes.

Assim, fatos imprevisveis, anormais, fora da cogitao dos contratantes e que


tornam o cumprimento do contrato de longo prazo ruinoso para uma das partes,
quebram o equilbrio contratual at ento existente, criando uma situao que no pode
ser suportada unicamente pelo contratante prejudicado e impem, portanto, a imediata
reviso do ajuste.

2. Mutabilidade X Imutabilidade dos Contratos Administrativos

Da Relativizao da Idia de Imutabilidade Contratual

Como se viu anteriormente, os fatos do ps-guerra levaram ao re-estudo do


direito contratual, sobretudo no aspecto de sua imutabilidade, de seu cumprimento cego
e irresistvel pelas partes, o que se aplicou tambm aos contratos administrativos.

Tendo como ponto de partida a clusula "rebus sic stantibus", tornou-se patente
a idia de que os contratos, em princpio, so imutveis, porm essa imutabilidade s
ser mantida at o momento em que as partes permanecerem nas mesmas condies
econmicas e financeiras em que estavam no momento em que se vincularam
contratualmente a uma prestao.

Se, durante a vigncia e cumprimento do contrato, fatos supervenientes vieram a


alterar substancialmente a situao econmico-financeira de qualquer das partes,
tornando-se para ela extremamente oneroso o cumprimento da obrigao, no justo
que se continue a exigir dela uma esforo sobre-humano, sob o argumento de que "os
contratos devem ser obrigatoriamente cumpridos".

Ora, plausvel que as partes, quando da celebrao do negcio jurdico


contratual, cientes das condies econmico-financeiras que possuem, esperem poder
cumprir devidamente as obrigaes s quais esto se vinculando, j que aquelas
condies assim permitem. Por outro lado, se soubessem que futuramente, ainda
durante a vigncia do contrato, este se tornaria um meio de leva-la runa, certamente a
ele no teria se ligado juridicamente.

A partir dessas idias, concluiu-se que o princpio da "pacta sunt servanda" s


ser supremo enquanto as condies econmico-financeiras, que permitiram s partes
assumir determinadas obrigaes contratuais, permanecerem idnticas as existentes
quando da avenca. Pois, se fatos posteriores tornaram excessivamente onerosa a
prestao por alguma das partes, ocasionando uma desproporo entre a sua obrigao
prestada e o benefcio por ela recebido, no justo que se exija dela o cumprimento
quieto e parcimonioso de tal negcio, uma vez que isto conflita com a idia de direito e
com a prpria noo de justia.

Da porque se argumenta que, em casos assim, haver uma relativizao do


princpio da "pacta sunt servanda", idia que trouxe em sua esteira a noo dos
institutos jurdicos da equao econmico-financeira, da reviso contratual e das
clusulas de reajuste de preos, aplicveis aos contratos administrativos, como se ver
a seguir.

Da Equao Econmico-financeira

Adentrando mais especificamente no contrato administrativo, temos que as


mesmas idias articuladas anteriormente a este devem se aplicar. Nesse sentido, deve
haver uma permanente equivalncia entre os encargos suportados pelo particular e a
remunerao a ele paga pela Administrao. Isto , a remunerao paga pela
Administrao ao particular deve ser justa e reflexiva dos encargos suportados por
ele.

Essa equivalncia entre encargos do particular e a remunerao paga pela


Administrao foi denominada de "equao econmico-financeira", representada
doutrinariamente pela frmula E=R.

O conceito desta equao nos dado pelo professor Digenes Gasparini: " a
relao de igualdade entre os encargos do contratante particular e a correspondente
remunerao a que faz jus, fixada no contrato administrativo para a justa compensao
do pactuado". Essa relao inatingvel por ato do Poder Pblico, e como tal deve ser
mantida durante toda a vigncia do contrato.

Da Manuteno do Equilbrio (E=R) e da Imutabilidade do Contrato


Administrativo

A adoo pelos ordenamentos jurdicos da clusula rebus sic stantibus no


significa a anulao do princpio da pacta sunt servanda e a conseqente possibilidade
de alterao do ajuste gratuitamente.

Com efeito, o contrato ainda considerado lei entre as partes, devendo estas
cumprir obrigatoriamente o que livremente convencionaram. No entanto, o contrato s
ser considerado imutvel e de observncia obrigatria caso no se tenha verificado
durante sua vigncia qualquer quebra da Equao econmico-financeira, ou seja, se o
equilbrio existente poca da avena no tiver sofrido qualquer abalo.

Ora, estando o particular cumprindo seu encargo contratual, bem como a


Administrao honrado com a respectiva remunerao, e no havendo disparidade entre
as respectivas obrigaes (encargo-remunerao), conclui-se que as partes encontram-se
nas mesmas condies de quando da celebrao do pacto, no lhes assistindo, portanto,
quaisquer justificaes plausveis para tentar se esquivar do cumprimento de suas
clusulas, por mero capricho ou motivo irrelevante, seno por eventos que tornassem o
negcio demasiadamente oneroso para qualquer deles, ou nos casos de alterao
unilateral do contrato pela Administrao em virtude do princpio da supremacia do
interesse pblico.
Da Quebra do Equilbrio (E>R ou E<R) e Da Mutabilidade do Contrato
Administrativo

O professor Jos dos Santos Carvalho Filho leciona que "quando pactuam, as
partes implicitamente pretendem que seja mantido o equilbrio econmico-financeiro
do contrato".

Se, por algum fato ou motivo superveniente, as obrigaes para uma das partes
se tornam extremamente onerosas, verifica-se uma quebra do Equilbrio econmico-
financeiro, nascendo para a parte o direito de modificao de suas clusulas, de forma a
que o equilbrio perdido seja restaurado, como conseqncia, alis, daquela prpria
equao j mencionada.

Nesse sentido, socorre-nos mais uma vez Jos dos Santos Carvalho
Filho: "... o efeito principal desse verdadeiro postulado contratual
o de propiciar s partes a oportunidade de restabelecer o equilbrio
toda vez que de alguma forma mais profunda ele for rompido, ou, quando
impossvel o restabelecimento, ensejar a prpria resciso do
contrato".

3. Fatos Violadores do Equilbrio Econmico-financeiro e Formas Permissivas de


Reequilbrio

Todas as vezes que a equao econmico-financeira for abalada, passando uma


das partes a sofrer um nus excessivo perante a outra, no desejado quando do pacto, o
princpio da pacta sunt servanda relativizado, tendo lugar a aplicao da clusula
"rebus sic stantibus", que ordena a necessidade de reequilibr-la. Sendo variadas as
espcies de fatos que podem ensejar o rompimento da equao econmico-financeira do
contrato, variadas, tambm, so as formas permissivas do reequilbrio.

a)reviso: a reviso tem lugar sempre que circunstncia extraordinria e


imprevisvel, ou previsvel de efeitos incalculveis, comprometer o equilbrio do
contrato administrativo, para adequ-lo realidade, mediante a recomposio dos
interesses pactuados. Aplica-se aqui a teoria da impreviso, buscando-se fora do
contrato solues que devolvam o equilbrio entre as obrigaes das partes;

b)reajuste: o reajuste tem lugar quando ocorram previsveis elevaes dos


preos dos bens, servios ou salrios, face instabilidade econmica. No se aplica aqui
a teoria da impreviso, porque ditos fatos so previsveis e que, por isso mesmo, devem
estar expressos no contrato as formas de reajuste. Em outras palavras, o prprio contrato
dar a soluo para o reequilbrio;

c)correo monetria: ocorre em virtude do processo inflacionrio e da


desvalorizao da moeda. aplicada como fator de atualizao do valor da moeda,
independentemente de estar prevista no contrato, que dever, no entanto, expressar qual
o fator de correo que ser utilizado.
4. Clusulas de Reajuste de Preos

Fundamentos

Em pases caracterizados pela instabilidade constante da economia, como o


Brasil, so comuns as peridicas elevaes dos preos dos bens, servios e salrios. E,
havendo contratos de longo prazo entre a Administrao e os particulares em vigncia, a
cada elevaes dos preos dos bens, servios e salrios, verifica-se um desequilbrio
econmico-financeiro, desnivelando a paridade que havia quando do ajuste e que se
esperava que permanecesse at o termo do contrato.

Assim, para evitar que as constantes elevaes dos preos dos bens, servios e
salrios tornem impraticveis os contratos de longo prazo entre a Administrao e os
particulares, tornou-se regra a instituio nesses contratos de clusulas prevendo e
regulando a majorao do valor inicialmente fixado nesses ajustes.

Objetivos

Sendo certas, e, portanto, previsveis, as elevaes dos preos dos bens, servios
ou salrios, os contratos administrativos devem conter clusulas de reajuste, que
prevejam que sero adotados certos critrios para, verificada alta nos preos que
desnivele o equilbrio entre as partes, seja restabelecido dito equilbrio.

Portanto, o reajuste de preos busca preservar o equilbrio econmico-financeiro


do contrato inicialmente estabelecido pelas partes. Celso Antnio Bandeira de Mello
ministra que as clusulas de reajuste de preo "... pretendem acautelar os riscos
derivados das altas que, nos tempos atuais, assumem carter de normalidade. Portanto,
fica explcito no ajuste o propsito de garantir com previdncia a equao econmico-
financeira, medida que se renega a imutabilidade de um valor fixo e se acolhe, como
um dado interno prpria avenca, a atualizao do preo".

Origem

Ministra Celso Antnio Bandeira de Mello que a previso de clusulas de


reajuste de preo nasceu da vontade da Administrao de evitar a aplicao da teoria da
impreviso quando fatos supervenientes ao contrato viessem a desequilibra-lo.

Ora, acreditava o administrador que se o prprio contrato administrativo j


dissesse quais seriam as frmulas que seriam utilizadas para se re-equilibrar a equao
econmico-financeira abalada, desnecessria a invocao da referida teoria, evitando
que os rumos do contrato fugissem do controle da Administrao.

Entretanto, no se atentou para o fato de que no se pode prever o imprevisvel,


e que, como disse Andr Maurois, "o inesperado sempre acontece". Assim,
impensvel que o administrador posa prever toda uma infinidade de situaes ordinrias
e extraordinrias que possam ocorrer durante a vigncia do contrato administrativo,
razo pela qual as clusulas de reajuste de preos limitam-se a regular situaes
ordinrias, tidas como relativamente normais e esperadas, sendo, portanto, sempre
previsveis.

Previso Legal

Os contratos administrativos so regulados pela Lei n 8.666/93 Lei de


Licitaes e Contratos Administrativos, que, em seus artigos, estabelece normas
quanto observncia obrigatria de certas regras, sendo impositivo tambm estejam
expressas as clusulas de reajuste de preos, tanto no corpo do instrumento contratual
como no prprio ato convocatrio do processo de licitao, seno vejamos:

"Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em


srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a
modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de
que ser regida por esta Lei, o local, o dia e a hora para recebimento
da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos
envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte:

.... ..

XI critrio de reajuste, que dever retratar a variao


efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos
ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou
do oramento a que essa proposta se referir, at a data do
adimplemento de cada parcela;"

"Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que


estabeleam:

......

III- o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-


base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios da
atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a
do efetivo pagamento;"

5. Interpretao dos Dispositivos Legais sobre as Clusulas de Reajuste

Da Previso Expressa no Edital e no Contrato

Os critrios de reajuste devem constar desde o Edital (Art. 40, XI), assim como
do Modelo de Contrato que o acompanha, podendo o interessado, em caso de omisso,
impugna-lo desde logo, sob pena de perder a oportunidade de faze-lo. Da mesma forma,
os mesmos critrios de reajuste devem constar expressamente tambm no corpo do
contrato definitivo (Art. 55, III). Em havendo omisso, a doutrina entende que no
estando previstos os critrios de reajuste de forma expressa, o preo ajustado fixo e
irreajustvel, presumindo-se que as partes renunciaram a essa faculdade pelo fato de
haverem embutido no valor do contrato a inflao do perodo.

Da Adoo de ndices Oficiais de Reajuste


ndices oficiais so fatores nos quais os critrios de reajuste devem se basear
para se realizar o ajustamento dos preos nova situao ftica. Consoante o Art. 40,
XI, podem ser adotados como critrios de reajuste ndices setoriais como os ndices
de variao dos preos da contruo civil, por exemplo ou mesmo ndices
especficos da FIPE, da FGV etc., exceto os proibidos para reajuste de contratos TR,
dlar etc.

Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello pontua que as clusulas de


reajuste devem se reportar a ndices oficiais. E Administrao no dado manipul-
los, ou por qualquer modo vici-los em detrimento do contratante, como forma de
angariar mais "recursos pblicos", pois assim agindo estaria defendendo interesses
pblicos secundrios (interesses da Administrao enquanto pessoa jurdica) e no
interesses pblicos primrios (interesse da Administrao enquanto representante do
interesse de cada indivduo, que junto formam o interesse comum). O interesse
secundrio s pode ser almejado enquanto coincidente com o interesse primrio.

Dos Critrios quanto Periodicidade do Reajuste

Versando sobre contratos de longo prazo, buscou o legislador fazer com que a
Administrao estabelecesse prazos mnimos para que o contrato administrativo fosse
revisto, no sentido de analisar se a equao econmico-financeira permanece
equilibrada de tempos em tempos, pois caso contrrio cumpre-lhe observar os critrios
de reajuste estabelecidos no instrumento para devolver ao negcio a paridade entre os
encargos do particular e a remunerao paga pela Administrao (E=R).

Por tal motivo, o Art. 55, III, reza que so clusulas necessrios em todo
contrato administrativo as que estabeleam a data-base e periodicidade do
reajustamento de preos.

Nesse momento, cumpre-nos abrir um parntese para explicar a problemtica


envolvendo a Lei de Licitaes e a Lei do Plano Real. Existe uma controvrsia quanto
a essa periodicidade de reajustamento dos contratos administrativo e a Lei n 8.880/94,
que criou o Plano Real.

Ora, por um lado, o legislador, no Art. 55, III, da Lei n 8.666/93, deixou a
cargo do Administrador o estabelecimento, no prprio contrato, dos critrios quanto
periodicidade de reajuste do mesmo, podendo, assim, ser de 02 anos, 01 ano, 06 meses
etc. Por outro lado, a Lei do Plano Real disps que as clusulas de reajustamento s
so permitidas em contratos com vigncia superior a 01 ano, e que s aps esse lapso de
01 ano e que os mesmos podiam ser reajustados.

Diante disso, alguns passaram a entender que, sendo a Lei do Plano Real
posterior Lei de Licitaes, aquela tinha aplicao aos contratos administrativos, s
podendo estes, portanto, estabelecer critrios de reajuste para depois de 01 ano da
avenca. Outros entendiam, porm, que este prazo deveria ser observado, mas tinha que
ser contado da proposta.

Entretanto, ambas as posies esto equivocadas. A esmagadora maioria da


doutrina entende que tal disposio da Lei do Plano Real no se aplica aos contratos
administrativos, uma vez que o equilbrio da equao econmico-financeira goza de
proteo constitucional, mediante o disposto no Art. 37, XXI, da CF, que determina a
manuteno das condies efetivas da proposta, seno vejamos:

"Art. 37. (...)

XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as


obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante
processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a
todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de
pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitir as exigncias e qualificao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes".
(sublinhei)

O j festejado professor Digenes Gasparini explica-nos o dispositivo


constitucional: "Ora, manter as condies efetivas da proposta no outra coisa seno
a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato, e se para isso forem
necessrios reajustamentos em tempos menores que o previsto pela Lei do Plano Real,
que sejam feitos, sob pena de desatendimento da determinao constitucional."

Da Correo Monetria

A correo monetria um fator utilizado, sobretudo em pases assolados por


processos inflacionrios, para atualizar o real valor da moeda nacional.

No se pode confundir correo monetria com reajustamento de preos.


Este implica reviso do valor inicial em face de alteraes mercadolgicas que
repercutam sobre o contrato (custos de execuo e remunerao). Aquela busca manter
o valor do contrato, erodido pela inflao que corri a moeda como meio de pagamento.
So clusulas cumulveis porque diversos os seus respectivos objetos, razo pela qual
no se cogita de bis in idem.

Os Arts. 40, XI, e 55, III, disciplinam que os fatores de atualizao monetria
devem estar previstos tanto no edital quanto no prprio contrato. Todavia, caso seja
descumprida regra, sendo omissos tais instrumentos, inaplicvel a correo monetria?
Teceremos algumas consideraes a respeito a seguir.

O revogado Decreto-Lei n 2.300/86 no contemplava a correo monetria nos


contratos sujeito sua disciplina. E, em razo disso, era usual que a Administrao
recusasse o pagamento de correo monetria no prevista no edital e no contrato, sob o
argumento de que estaria ferindo o princpio da legalidade, segundo o qual
Administrao s dado agir consoante o que lhe autorizar a lei.

A Lei n 8.666/93 alterou por completo o quadro, porquanto o Art. 5, 1, o


Art. 40, XIV, "c", e o Art. 55, III, tornaram obrigatria a correo monetria. Portanto,
agora a correo monetria decorre de ordem legal, e, no, de deferimento
administrativo. O fato de a correo monetria no haver sido prevista no ato
convocatrio no autoriza a Administrao a descumprir a lei. Se aquele foi omisso, o
foi apenas quanto ao critrio de correo, e no quanto a aplicao desta.

Jess Torres Pereira Jnior ressalta que "a escolha do critrio


de correo, omissos o edital e o contrato, deveria recair em ndice
geral, com variao diria, pois que diria seria a correo devida. A
administrao federal, uma vez extinta a Taxa Referencial Diria (TRD)
pela Medida Provisria n 319/93, adotou como parmetro a UFIR.

5. Reajuste de Preos X Reviso do Contrato

Distino

Tanto o reajuste quanto a reviso do contrato so remdios que procuram


restabelecer o equilbrio econmico-financeiro quebrado por alguma contingncia
factual superveniente avenca, que trouxe situao extremamente onerosa para uma
delas. No entanto, inobstante fundamentarem-se na clusula rebus sic stantibus, tratam-
se reviso e reajuste de medidas diferentes no que tange aos contratos administrativos.

A Reviso decorrncia da teoria da impreviso, tendo lugar quando a


interferncia causadora da quebra do equilbrio econmico-financeiro consista em um
fato imprevisvel, ou previsvel de conseqncias incalculveis, anormal e
extraordinrio (geada no serto nordestino, incndios, enchentes etc.) Sendo
imprevisvel, lgico que tal fato no est previsto no contrato, at mesmo porque no
havia como as partes cogitar de seu acontecimento quando da avena.

O Reajuste, por sua vez, tem lugar em decorrncia da instabilidade econmica


e da conseqente variao dos preos dos bens, servios ou salrios, onerando
demasiadamente a parte que dependia da aquisio dos produtos majorados em seu
valor. Como mencionada flutuao econmica rotineira, ordinria, tida at mesma
como normal, a mesma por demais previsvel quando da celebrao de qualquer
contrato, administrativo ou no. Assim, tendo em vista a previsibilidade da inflao e da
elevao dos bens, servios e salrios, no se aplica, in casu, a teoria da impreviso,
uma vez que esta diz respeito a fatos imprevisveis, e, portanto, no previstos no
contrato.

O reajustamento, ao contrrio, como disse o saudoso Hely Lopes


Meyrelles, " conduta contratual autorizada por lei para corrigir os
efeitos ruinosos da inflao. No decorrncia da impreviso das
partes; ao contrrio, previso de uma realidade existente, diante da
qual o legislador ptrio institucionalizou o reajustamento dos valores
contratuais".

O fundamento legal da reviso contratual acha-se no Art. 65, II, "d", e 6 da


Lei 8.666/93; ao passo que o do reajustamento encontra-se no Art. 55, III, e Art. 65,
8, do mesmo do mesmo diploma legal.

Bibliografia:

GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 5 edio. So Paulo: Saraiva,


2000.
PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei de Licitaes e
Contrataes da Administrao Pblica. 5 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 5


edio. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1999.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25 edio. So


Paulo: Malheiros, 2000.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10


edio. So Paulo: Malheiros, 1998.

Sobre o autor
Kleber Martins de Arajo
E-mail: Entre em contato

Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n58 (08.2002)
Elaborado em 05.2002.

Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico
publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
ARAJO, Kleber Martins de. Contratos administrativos: clusulas de reajuste de
preos e reajustes e ndices oficiais . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago.
2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3132>.
Acesso em: 08 maio 2009.