A FAMÍLIA MATRIMONIALIZADA

- A família na história para ser constituída deveria ser derivada do casamento, em que a família
era patrimonializada, hierarquizada, heterossexualizada, institucionalizada.

- Constitucionalização do direito, em que houve o surgimento dos direitos humanos, direitos

de personalidade, direitos das mulheres fazem com que haja uma modificação na estrutura do
direito, desse modo, o direito de família também sofreu modificações legais e doutrinárias.

- A família passa a ser desmatrimonializada - Advento da União Estável no texto

constitucional.

|__ Família monoparental

|__ Família homoafetiva

 Discussão acerca da família poligâmica

|__ Família reconstituída

(...)

- A família perde o caráter patrimonial e hierárquico, visto que agora a preocupação da família
deve consistir na dignidade da pessoa humana, e demais valores envoltos. Além disso, é
garantida a isonomia entre homem e mulher, entre pais e é vedada a discriminação entre os
filhos, ou seja, deve ser dado tratamento isonômico.

- Família eudemonista: A família não é um fim em si mesmo, deve existir afeto, solidariedade,
dignidade... A família não deve ter caráter instrumental, mas sim funcional.

 FAMÍLIA MATRIMONIAL (CASAMENTO)

1. Existência

- A existência de um negócio jurídico requer sujeitos, objeto, forma e vontade (Pontes de

Miranda)

- O único pressuposto de existência de casamento, na opinião de Silvio Rodrigues, é o registro

civil.

|__ Princípio da Proteção, artigo 226, CF | Favor matrimonii – na dúvida, deve admitir a
existência da família e protegê-la
 2. Eficácia
3. Validade

- Nulidade Absoluta (artigo 1548, CC)

Obs.: artigos 166 e 167, CC

- Anulável (artigo 1550, CC)

Obs.: Artigo 171, II, CC.

 Capacidade núbil (capacidade para casar)

Artigos 1517 a 1520, CC

- De acordo com o artigo 1517 do Código Civil, a mulher ou o homem podem casar com 16
anos ou mais, exigindo-se a autorização de ambos os pais, ou representantes legais, enquanto
não atingida a maioridade civil.

- A igualdade etária para capacidade núbil é novidade, o CC/16 pontuava diferentes

capacidades matrimoniais: o homem poderia se casar aos 18 e a mulher aos 16. No entanto,
diante do principio da isonomia, com o advento da Constituição cidadã, foi ultrapassada essa
diferenciação.

- A autorização dos pais ou representantes deve ser dada até o momento da celebração

a) Se os pais do menor forem divorciados, mesmo sob o regime de guarda unilateral,

ambos deve autorizar, visto que mesmo que a guarda esteja com apenas um, o outro
tem o dever de supervisão (artigo 1.583, p terceiro), sendo dotado ainda do poder
familiar.
b) Se houver divergência entre os pais ou representantes acerca do consentimento para
o casamento, a autorização deverá ser pleiteada em juízo, mediante uma AÇÃO DE
SUPRIMENTO (artigos 1517 e 1631, CC). Dessa forma, caberá ao poder judiciário
decidir o que for melhor para o menor, segundo o principio da máxima proteção.
c) Se por acaso a negativa dos pais ou representantes for injusta, deverá ser buscado o
suprimento judicial, nos moldes do artigo 1519, CC, devendo o judiciário decidir com
base no princípio da máxima proteção

 CASAMENTO PUTATIVO

O casamento inválido pode ser validado, por conta da boa-fé dos envolvidos? SIM.

|__ Casamento putativo (artigo 1.561, CC)

Segundo essa teoria, o casamento inválido (nulo ou anulável) poderá ter seus efeitos
preservados para aquele que estava de boa-fé; sejam ambos os cônjuges, um deles ou a prole.
Tais efeitos serão salvaguardados até a data da sentença anulatória, e englobam regime de
bens, alimentos, emancipação, sucessão...
É importante o destaque acerca da possibilidade de o magistrado decretar de ofício o
casamento putativo, razão pela qual ainda que as partes não aleguem ou não debatam o tema
da putatividade, poderá o Juiz da Causa reconhecer e aplicar a teoria do casamento putativo,
eis que a produção dos seus efeitos decorrerá da aplicação direta da norma, daí por que essa
possibilidade não agride o principio da inércia da jurisdição.

Evidentemente que diante da vedação à decisão surpresa (CPC, 10), o magistrado deverá
intimar previamente as partes sobre o tema, afinal de contas “O juiz não pode decidir, em grau
algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes
oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre qual deva decidir de
ofício”

 União Estável Putativa – utiliza-se como fundamento o artigo 1561, CC e a teoria do

casamento putativo. Vale ressaltar que não se confunde com poliamorismo, visto que,
o casamento putativo pressupõe a boa-fé, ao menos de uma das partes, para que os
efeitos cíveis sejam mantidos.

 CONCUBINATO CONSENTIDO

Outra situação jurídica na qual resta cristalizada a figura do terceiro de boa-fé, não ofensor da
relação legitimada pelo Estado, é quando se verifica um triângulo amoroso, no qual todos
partícipes assentem com os relacionamentos múltiplos. Há um triângulo, quarteto, quinteto,
sexteto... enfim, uma relação amorosa plural na qual todos consentem previamente.

- STF, RE 1045273 - vedação a uniões estáveis simultâneas e o concubinato consentido.

|__ Nesse caso, não se pode alegar a teoria da putatividade, visto que não há boa-fé entre as
partes, já que todos tem ciência da situação e assentem com a mesma.

 CASAMENTO HOMOAFETIVO

O STF, em decisão proferida na ADI nº. 4-277/DF, atribuiu eficácia erga omnes e efeito
vinculante à interpretação dada ao artigo 1.723 do CC, para excluir qualquer significado que
impeça o reconhecimento de uniões homoafetivas como entidades familiares, desde que
configurada a convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família. A CF determina que seja facilitada a conversão de união estável em
casamento. Portanto, presentes os requisitos legais do artigo 1.723 CC, não há como se afastar
a recomendação constitucional, conferindo à EU homoafetiva os mesmos direitos e deveres
dos casais heterossexuais, tal como a sua conversão em casamento.

- Precedente do STJ que admitiu o próprio casamento homoafetivo, a ser realizado por simples
habilitação. In casu, forçoso é ele de se concluir que merece reforma a decisão monocrática,
convertendo-se a EU caracterizada nos autos em casamento. Provimento do recurso. (TJRJ-
APL: 72523520128190000 RJ, Relator: Des. Luiz Felipe Francisco, Data de Julgamento:
17/04/2012, Oitava Câmara Cível).

O CNJ editou a Resolução nº 175/13 no âmbito da competência constitucional prevista no

artigo 103-B e diante da eficácia vinculante, notadamente para administração pública das
decisões emanadas pelo STF e STJ a respeito do assunto, para afirmar em seu artigo 1º ser
“vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou
de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo”

Questão intrigante poderia surgir quanto ao transexual. Isto porque o STJ, nos informativos
411 e 415 admite a mutação registral.

É possível, por força dos julgados acima, concluir pela possibilidade do transexual que realizou
a transgenitalização, alterando o nome e o sexo no assente de pessoa natural, contrair
matrimônio com alguém do sexo oposto, desde que revele esta situação ao nubente, a fim de
se respeitar a livre união, boa-fé, lealdade e, principalmente, evitar a hipótese de erro
essencial, prevista no artigo 1.566, CC.

|__ Não há necessidade de transgenitalização.

 Questão da ciência do cônjuge em relação à condição de transexualidade,

possibilidade de anulação do casamento por erro ou ignorância.

 NOVO REGIME DE INVALIDADE À LUZ DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

O EPD alterou normativamente importantes artigos da legislação brasileira de modo a

impactar o regime jurídico da invalidade do casamento.

Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

I - casar-se e constituir união estável;

II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;

III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações
adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;

IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;

V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e

VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em

igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

 INVALIDADE DO CASAMENTO (Regime jurídico próprio)

|_ Princípio da proteção às famílias

1. Nulidade Absoluta - Impedimento matrimonial - Artigo 1.521, CC

|__ 1.548, CC e 1.549, CC.

 2. Nulidade Relativa – Anulabilidade

 FORMAS DE CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

1. Ordinárias

- Casamento civil

- Casamento religioso com efeito civil

2. Extraordinárias

- Casamento por procuração

- Casamento por doença grave

- Casamento por risco de vida

- Casamento no estrangeiro

 PLANO DA EFICÁCIA – EFEITOS DO CASAMENTO

- Pessoal - Estado civil - Deveres - Domicílio

- Patrimonial - Regime de bens

A eficácia social do casamento é capaz de alterar o estado civil das pessoas. Decorrência disso
é o surgimento da comunhão (em todos os planos) e do dever imposto pela norma aos
cônjuges pelos encargos da família, assumindo estes a qualidade de consortes (artigos 1.565,
1.642 e 1.643, CC)

Ao analisar o artigo 1.643, CC o STJ entende ser possível em sede de execução de título
extrajudicial alusivo a mensalidades escolares (dívidas contraídas em nome dos filos da
executada) redirecionar a execução em face do genitor, responsável solidário com legitimidade
extraordinária. De fato, o CC dispõe nos artigos 1.643 e 1644 que, para a manutenção da
economia doméstica, e, assim, notadamente, em proveito da entidade familiar, o casal
responderá solidariamente, podendo-se postular a excussão dos bens do legitimado ordinário
e do coobrigado, extraordinariamente legitimado.
REsp 1.472.316-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, por unanimidade, julgado em
05/12/2017, DJe 18/12/2017

Ademais, ao alterar o estado civil das pessoas – que deixam de ostentar o estado de solteiras,
passando a ostentar o estado de casadas – há repercussões variadas, tal como no campo
administrativo (ex.: nepotismo, impessoalidade), eleitoral (ex.: impedimento eleitoral),
processual (ex.: impedimento judicial de julgar e de ser testemunha), etc. O casamento
também, a princípio, gera mudança de domicílio.

Justo por isso, que a norma, logo em seguida, autoriza a qualquer dos nubentes acrescer, ao
seu, o sobrenome do outro, para que fique clara tal mudança social.

O direito de inserir o patronímico, no plano histórico, foi originariamente conferido apenas à

mulher, no sentido de facultá-la a acrescer, ao seu sobrenome, o do marido. Agora, sob o
enfoque da isonomia, a prerrogativa é bilateral. Recorde-se que o nome, nele compreendidos
o primeiro nome e o sobrenome, constituem direitos da personalidade (CC, artigos 16 e
seguintes).

- Sobre a possiblidade de redução no momento do acréscimo do sobrenome do outro. É

possível? Observe-se que o código fala em acrescer, não prevendo a hipótese de suprimir o
nome.

 Regime de Bens

O objetivo do regime de bens é analisar e fixar a comunicabilidade dos bens dos e entre os
cônjuges.

Os efeitos patrimoniais do casamento se relacionam com o regime de bens. Este é o estatuto

patrimonial da sociedade conjugal, cujo principal objetivo é solucionar questões relativas à
comunicabilidade, ou seja: verificar, no caso concreto, se um determinado bem comunica, ou
não, ao patrimônio jurídico do outro cônjuge.

ATENÇÃO: Em 03 de outubro de 2017, o STJ decidiu que os valores depositados em conta-

corrente conjunta se presumem divididos em aprtes iguais, em relação à terceiros, de modo
que não é juridicamente possível o bloqueio integral de tais quantias. (Informativo 613. REsp.
1.510.310/rs. DjE 13.10.2017)

- É juridicamente possível antever questões de regime de bens através de pacto antenupcial

Segundo o artigo 1.639, CC é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular,
quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Esclarece o parágrafo primeiro, do aludido
preceito, que o regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar da data do casamento.

Analisando o tema regime de bens, a doutrina afirma que é possível a construção de alguns
princípios informadores. Destacamos dois deles: a liberdade de escolha e a mutabilidade

a) Liberdade de escolha:
Em regra, os nubentes são livres para escolher o seu respectivo regime de bens. Fala-se em
regra, porque é consabido haver hipóteses, no CC, cuja escolha é inviável, haja vista a
imposição d regime de separação obrigatória de bens (artigo 1.641 do CC). Afora dos casos, os
nubentes terão liberdade de escolha sobre o estatuto patrimonial do seu casamento.

O instrumento hábil para o exercício desta escolha é o pacto antenupcial, também chamado
de pré-nupcial, dotal ou convenço matrimonial.

- PACTO ANTENUPCIAL DEVE SER FEITO POR MEIO DE ESCRITURA PÚBLICA.

- União Estável – O acordo acerca do regime de bens será por meio de documento particular.

- Pacto antenupcial ser utilizado por analogia em relação à União Estável (?) – reflexão.

Nesse sentido, têm-se hoje como discutíveis as cláusulas que, em pactos antenupciais liberam
a infidelidade recíproca, veiculam cláusula penal por traição ou, até mesmo, cláusula penal
pelo simples término do relacionamento.

Malgrado tais cláusulas serem corriqueiras e amplamente amparadas no direito comparado,

sua aceitabilidade no Brasil ainda é resistida. A questão consiste em saber quando há, ou não,
o atingimento de questões de ordem pública. Dessa forma, em um olhar sistematizado, passa
esta obra a dedicar-se em um rol de cláusulas pessoais, cuja inserção nos pactos antenupciais é
controvertida:

a) Dispensa do dever de fidelidade recíproca?

Há a possibilidade de relação aberta, livre. Porém, se levada ao tribunal essa cláusula, o

mesmo tenderá à nulidade dessa cláusula, visto que vai de encontro à monogamia, sendo um
bem indisponível, não podendo ser pactuado. A Segunda relação, se estável, não configurará
UE, mas sim concubinato.

b) Dispensa do dever de coabitação?

Trata-se de cláusula de índole pessoal amplamente aceita pela doutrina no pacto antenupcial.
É um efeito da pós-modernidade. Aliás, é muito comum no meio jurídico, por exemplo, que
cônjuges não exercitem a coabitação, haja vista serem concursados em estados diversos.
Sobre tal possibilidade, posiciona-se Rolf Madaleno. Por outro lado, não deve o Estado se
imiscuir na questão da sexualidade conjugal, sob pena de desrespeitar a inviolabilidade da vida
privada (artigo 5º, incisos V e X da CF/88)

c) Dispensa de mútua assistência?

Como um dos deveres do casamento, diretamente correlacionado à manutenção da vida, o

entendimento doutrinário vem caminhando no sentido da impossibilidade da dispensa
antecipada de eventual mútua assistência, como alimentos. De fato, os princípios da dignidade
da pessoa humana e da proteção à família são imperativos e não poderiam ser afastados pela
autonomia da vontade, notadamente de forma antecipada. Trata-se de cláusula nula por
constituir, a um só tempo, fraude a lei imperativa e objeto ilícito (CC, artigo 166)

Op. Cit., p. 529

d) Inserir cláusula penal pelo término do relacionamento?

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald entendem não ser possível a inserção de cláusula penal
pelo término do relacionamento em pactos antenupciais.

O STJ não admite a monetarização do afeto, a indenização do desamor. De fato, indenizar o

puro e simples desamor seria impossibilitar o término do casamento, o transformando em
uma prisão pecuniária. Pessoas permaneceriam com outras por valores materiais, e não por
afeto.

Caso mno momento do divórcio se perceba que uma pessoa largou o exercício profissional
para se dedicar ao lar, é possível o pleito indenizatório, através de alimentos ressarcitórios;
tema que será visitado em capítulo específico.

Op. Cit., p. 285/286

e) Lançar cláusula penal para hipótese de traição?

Entendemos ser possível. Aqui, além da autonomia privada, há um reforço a um dos deveres
do casamento: a fidelidade recíproca.

Logo, mesmo para os defensores de uma força pública para a fidelidade recíproca, e de um
olhar menos autônomo dos deveres do casamento, a aludida cláusula haveria de ser possível,
seja como medida compensatória, seja como medida inibitória, de reforço (CC, artigos 410 e
411).

Todavia, ressalta-se, a doutrina não vem abraçando tal cláusula, por enxergar o pacto,
preponderantemente, como um instrumento de regramento de questões patrimoniais.

f) Regular questões processuais?

Interessante notar que o artigo 190 do CPP autoriza a celebração do denominado negócio
jurídico processual, admitindo o autorregramento do procedimento pelas partes. Nessa toada,
entendemos ser possível aos cônjuges, no pacto antenupcial, estabelecerem regras sobre
eventual processo de dissolução matrimonial, veiculando, por exemplo, a possibilidade jurídica
do divórcio liminar, prazos processuais diferenciados, calendarização do processo,
impossibilidade de uso de certos recursos...

Neste sentido, o Enunciado 18 da I Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo

Conselho da Justiça Federal ao expressamente afirmar que “A convenção processual pode ser
celebrada em pacto antenupcial ou em contrato de convivência, nos termos do artigo 190 do
CPC”

Com o pacto antenupcial e os negócios jurídicos processuais, entendidos em sentido amplo,

em breve teremos um casamento para chamar de seu, podendo as partes regularem questões
patrimoniais, pessoais e processuais, desde que respeitosas às normas de ordem pública.

Para finalizar a liberdade de escolha, recorda-se que se acas os nubentes não a exercitá-la
através do pacto, ou se este carecer de validade, o regime de bens a ser aplicado ao
matrimonio será o da comunhão parcial (artigo 1640, CC), sendo este o nominado regime
supletivo, incidente no silêncio das partes.

O cerne, consoante visto acima, é saber se tais clausulas violariam, ou não, questões de ordem
pública, direitos e garantias fundamentais ou, ainda, a dignidade da pessoa humana.
 b) Mutabilidade

Vencida a liberdade de escolha, adentra-se no segundo principio do regime de bens: a

mutabilidade.

A matéria está disciplinada no artigo 1639, p 2º do CC.

O artigo 734 do CPC disciplina que o procedimento da alteração de regime de bens poderá se
requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão
expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros.

De acordo com o paragrafo primeiro do dispositivo supracitado, ao receber a petição inicial, o

juiz determinará a intimação do MP e a publicação de edital que divulgue a pretendida
alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 dias da
publicação do edital. A medida processual tem por objetivo estabelecer um controle de
legalidade, notadamente para que não se utilize do procedimento para prejudicar terceiros,
daí a ampla publicidade pela vida dos editais. A segurança jurídica resta prestigiada.

É bem verdade que o p 2º do artigo 734 autoriza aos cônjuges postularem, na petição inicial ou
em petição avulsa, meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de
resguardar direitos de terceiros. O fato é que, após o trânsito em julgado da sentença, serão
expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, aso qualquer
dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

 PROCESSO DE HABILITAÇÃO DO CASAMENTO

O MP não deve mais atuar, via de regra, em procedimento para habilitação de casamento.

Lei de Registros Públicos teve uma atualização esse ano (2022) que revogou tacitamente a
exigência da atuação do MP na habilitação para o casamento.

|__ Lei Nº 14.382 de 27 de junho de 2022

|__ LINDB  artigo 2º