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Direito Civil - Famlia _________________________________________________________ 2011

Direito das Famlias AULA 11 Direito Convivencial Unio estvel


Primeira parte: exposio do contedo (em sala de aula) 1. Conceito e elementos da unio estvel: - Conceito (trata-se de unio livre e estvel de pessoas desimpedidas de sexos diferentes, que no esto ligadas entre si por casamento civil. No se olvide da deciso recente maio de 2011 do STF que reconhece a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo!); - Breve escoro histrico (o CC de 1916 se omitiu no que diz respeito regulao das relaes extramatrimoniais. Alis, possvel mesmo dizer que as punia, vez que proibia doaes concubina, instituio de seguro em nome dela e a possibilidade de ser beneficiada em testamento. O casamento era indissolvel, s existindo o desquite, como j se viu. Ocorre que, na prtica, tais relaes sempre existiram. Na dcada de 60 teve incio a formao de jurisprudncia sobre o assunto. Uma vez acionado na Justia, o homem era obrigado a ressarcir a concubina pelos servios domsticos prestados durante o relacionamento. Ao depois, diante de justificveis queixas da mulher, os concubinos passaram a ser encarados como sociedade de fato, caso em que no poderia haver enriquecimento ilcito de um scio em detrimento do outro. Nesse caso, comprovado o esforo comum para a aquisio patrimonial, procedia-se partilha. Havia, inclusive, Smula do STF n 380 que regulava a questo. Somente na CF de 1988 a unio estvel, assim como a famlia monoparental, encontrou proteo legal, sendo entendidas como entidades familiares, tanto quanto a famlia formada a partir do casamento. Ocorre que a jurisprudncia continuou tratando a matria luz do Direito das Obrigaes, com base na Smula 380 do STF e com julgamento realizado pelas Varas Cveis, e no Varas Especializadas de Famlia. Somente com a entrada em vigor do CC de 2002 foram especialmente garantidos alguns direitos dos concubinos, sobretudo alimentos e herana, como se ver); - Legislao (a CF protege as relaes convivenciais que possam ser convertidas em casamento - more uxrio = segundo o costume de casado artigo 226, 3, CF. Tal dispositivo deve ser encarado como clusula geral de incluso, no podendo ficar margem da proteo constitucional qualquer entidade familiar baseada no afeto. Tambm regida pelas Leis n 8.971/94 e n 9.278/96, a segunda bem mais abrangente e menos preconceituosa que a primeira, j superada em vrios aspectos); - Unio estvel unio livre (a unio estvel entidade familiar e no se confunde com a unio livre, sem inteno de constituir famlia); - Elementos (requisitos essenciais que devem estar presentes para a sua configurao:) a) Diversidade de sexo (convivncia duradoura e continuidade das relaes sexuais. Forma-se com o tempo, da ser chamada usucapio do direito de famlia. A lei no estipula prazo para sua caracterizao, ento a doutrina fala em 5 anos, mas o melhor considerar outros aspectos que no o tempo: afeio recproca, comunho de interesses, conjugao de esforos em benefcio do casal e da prole, respeito e assistncia mtuos. Note-se, porm, que a relao no deve ser efmera, circunstancial, mas sim prolongada no tempo); b) Ausncia de matrimnio civil vlido e de impedimento matrimonial (somente no incide o impedimento do artigo 1521, VI, CC - o separado de fato ou judicialmente pode constituir unio estvel artigo 1723, 1, CC. No incidem, tambm, as causas suspensivas do artigo 1523, CC - artigo 1723, 2, CC); c) Notoriedade de afeies recprocas (que no equivale publicidade. Ligao notria, mas discreta. A via processual adequada para o reconhecimento da unio estvel no a ao declaratria, visto que no h lide - trata-se de jurisdio voluntria. O melhor seria o

Professora Luiza Helena Lellis Andrade de S Sodero Toledo

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procedimento de justificao judicial, segundo a lio de Humberto Theodoro Jnior artigos 861 a 866, CPC. H quem entenda, porm, ser a justificao processo cautelar, inadequado para o caso); d) Honorabilidade (unio respeitvel, pautada na afeio entre homem e mulher); e) Fidelidade ou lealdade entre os amantes (artigo 1724, CC. No h sano para o rompimento da fidelidade, via de regra. Mas, se tal rompimento acarreta injria grave, pode dar ensejo ao pedido de indenizao por danos morais por parte do prejudicado); f) Coabitao (mesmo que no residam sob o mesmo teto, a unio dever ser notria, equiparando-se sua vida a de casados - Smula n 382, STF. Mas a tendncia da jurisprudncia negar o reconhecimento aos companheiros que vivem em casas distintas); g) Colaborao da mulher (no sustento do lar); - Estado civil (no sendo definida a unio estvel como estado civil, quem vive assim no obrigado a se identificar como tal, podendo-se dizer solteiro, separado, divorciado ou vivo. Ocorre que, dessa forma, sua real situao patrimonial est mascarada, o que pode acarretar prejuzos aos prprios conviventes, assim como a terceiros que com eles contratem); - Elementos secundrios (dependncia econmica da mulher em relao ao homem, compenetrao das famlias, criao e educao pela convivente dos filhos de seu companheiro, casamento religioso, casamento no estrangeiro de pessoa separada judicialmente, gravidez e filhos da convivente com o homem com quem convive, situao da companheira como empregada domstica do outro, maior ou menor diferena de idade entre os conviventes e a existncia de contrato - artigo 1725, CC); - Melhor interpretao (Maria Berenice Dias assinala que em todos os dispositivos onde se l cnjuge deve-se ler companheiro. As omisses do legislador devem ser tidas por inexistentes, ineficazes e inconstitucionais). 2. Espcies de unies de fato: - Concubinato = unio de fato (gnero. O concubinato o gnero do qual a unio estvel espcie); - Espcies de concubinato (o concubinato ou unio de fato pode ser puro ou impuro); - Concubinato puro = unio estvel (solteiros, vivos e separados judicialmente e divorciados. H muita discusso em torno dos separados de fato, ainda que o CC permita a convivncia more uxorio destas pessoas artigo 1723, 1); - Concubinato = concubinato impuro (relaes eventuais em que um dos amantes ou ambos esto comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No se trata, portanto, de entidade familiar - artigo 1727, CC. Pode ser adulterino, caso em que um ou ambos os concubinos so casados, mantendo relaes paralelas ao casamento, ou incestuoso, se houver parentesco prximo entre os amantes. Tais relaes no geram efeitos patrimoniais nem assistenciais); - Normas jurdicas que reprovam o concubinato impuro: - Artigo 550, CC (proibio de doaes ao cmplice do cnjuge adltero e possibilidade de anulao destas doaes); - Artigo 1642, V, CC (possibilidade de reivindicao dos bens doados concubina); - Artigo 1474 do CC de 1916 (entendimento que ainda prevalece na doutrina: o concubino de pessoa casada no pode ser beneficirio de seguro de pessoa, feito pelo outro); - Artigo 1801, III, CC (no pode ser nomeado herdeiro ou legatrio o concubino do testador casado); - Artigo 1521, VI, CC (no pode o concubinato ser convertido em casamento, neste caso, a no ser que a pessoa casada esteja separada de fato - artigo 1723, 1, CC); - Artigo 1694, CC (no faz jus, o concubino, ao recebimento de alimentos);

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- Indenizao em acidente (a concubina no tem direito indenizao por morte do amante em desastre ou acidente); - Indenizao em homicdio (a concubina no pode exigir indenizao em caso de homicdio praticado contra o concubino); - Benefcio de classe (a concubina no tem direito a receber o benefcio institudo em associao de classe, caso falea o concubino); - Crtica (Maria Berenice Dias critica com veemncia tal discriminao feita pelo legislador ao concubino. Essa excluso da proteo legal, diz a autora, pode gerar severas injustias, dando margem ao enriquecimento ilcito de um dos parceiros. No se pode encarar a relao concubinria como mera sociedade de fato, luz do Direito Obrigacional). 3. Efeitos jurdicos decorrentes da unio estvel: - Entidade familiar ( entidade familiar reconhecida pela CF, artigo 226, 3); - Facilitao da converso? (o objetivo da CF era facilitar a converso da unio estvel em casamento. Apesar disso, as leis infraconstitucionais vm conferindo aos conviventes mais direitos que aos cnjuges. Ademais, exige interferncia judicial, devendo ser posteriormente averbado o pedido no registro civil, o que tambm dificulta o processo, da o artigo 1726 do CC ter sido considerado inconstitucional. Mais fcil, nesse caso, casar, pois a converso depende, ainda, do pagamento de custas judiciais e contratao de advogado. Maria Helena Diniz ensina, por sua vez, que o pleito da converso da unio estvel em casamento deve ser feito mediante simples requerimento ao juiz e assento no Registro Civil - artigo 1726, CC, com a apresentao dos documentos exigidos pelo artigo 1525, CC e desde que no existam impedimentos - artigo 1521, CC. Sugere a doutrina, segundo a autora, que haja habilitao seguida de manifestao favorvel do MP e lavratura do assento, no havendo necessidade de celebrao); - Contrato (estabelecimento de contrato de convivncia - artigo 1725, CC. Tal contrato pode estipular quaisquer clusulas, desde que no firam a ordem pblica e os bons constumes. Deve ser registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos para produzir efeitos erga omnes. Mas tambm pode constar de escrito particular e no ser levado inscrio. O contrato de convivncia no cria a unio estvel, pois sua constituio decorre do atendimento dos requisitos legais, mas constitui forte indcio de sua existncia. Pode esse contrato ser modificado a qualquer tempo pelos companheiros, bem como revogado, desde que essa seja a vontade do casal. Tambm o distrato deve ser averbado. Veja-se, ainda, o chamado contrato de namoro, tentativa do casal de namorados de no ver eventual unio estvel reconhecida. A jurisprudncia tem ignorado a existncia de tal contrato quando restar comprovado o relacionamento estvel); - Efeitos (no produz efeitos idnticos aos do casamento, mas gera vrios efeitos, dentre eles:) - Impedimentos pblicos e causas suspensivas (a lei disciplina a observncia dos mesmos impedimentos matrimoniais para a unio estvel artigo 1723, 1, CC. Ocorre que, na prtica, como evitar tais unies? Se elas ocorrerem, deve-se permitir o enriquecimento ilcito de um dos concubinos? Maria Berenice Dias entende dever haver a chamada unio estvel putativa, nos mesmos moldes do casamento putativo. As causas suspensivas no podem, todavia, ser invocadas em sede de unio estvel, no havendo, sequer, idade mnima para a sua constituio); - Direitos e deveres (dos conviventes - artigo 1724, CC); - Nome (permisso quanto ao uso do nome, quando a unio dura mais de 5 anos e h filhos em comum - artigo 57 da LRP s vale para a mulher. Maria Berenice Dias entende, porm, que vale para os dois companheiros, nos exatos moldes do casamento);

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- Parentesco (formao de parentesco por afinidade, que no se extingue, ao menos na linha reta, com a dissoluo da unio - artigo 1595, 1 e 2, CC. Ademais, exerccio do poder familiar conferido a ambos os genitores artigo 1631, CC); - Partilha de bens comunho parcial (direito dissoluo do patrimnio adquirido com esforo comum, desde que reste configurada verdadeira sociedade de fato - Smula n 380 do STF. Hoje h presuno de que os bens tenham sido adquiridos por esforos conjuntos - artigo 5, 1 da Lei n 9.278/96 presuno absoluta de comunicabilidade, ressalvados apenas os casos legais de incomunicabilidade artigos 1659 e 1661, CC, e a no ser que haja contrato escrito em sentido diverso - artigo 1725, CC. Isso mesmo se o registro do bem estiver em nome de s um dos companheiros. Se o concubinato for impuro deve haver prova suficiente para a apurao da quota pertencente a cada um. No incide a obrigatoriedade do regime da separao em se tratando do maior de 70 anos); - Servios domsticos (indenizao pelos servios domsticos prestados na constncia da unio. Diante da constitucionalizao da unio estvel, entretanto, no se fala mais nisso. Ocorre que a jurisprudncia, quando rejeitada a concesso de alimentos, acaba por reconhecer o direito da mulher indenizao, na tentativa de evitar o enriquecimento ilcito do homem. A Smula 380 do STF continua a ser invocada em caso de existncia de famlias paralelas, j que a unio estvel no pode ser reconhecida nessa situao. Ou, vem sendo admitido o concubinato adulterino putativo de boa-f, e consequente partio patrimonial, provada a colaborao); - Alimentos (direito de pleitear alimentos - artigos 1694 e 1708, CC concubinato puro. No se fala, aqui, em imputao de culpa de um companheiro ao outro, mas simplesmente necessidade X possibilidade. Maria Berenice Dias levanta a possibilidade de se pleitear alimentos do ex-sogro ou ex-sogra, e vice-versa, tese ainda frgil em nossa jurisprudncia); - Sucesso (direito sucesso do outro convivente - artigo 1790, CC, bem como direito real de habitao do imvel destinado residncia da famlia, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento - artigo 7, nico da Lei n 9.278/96. Note-se, porm, no que respeita sucesso do companheiro, srie de diferenas em relao ao cnjuge, que devem ser encaradas como inconstitucionais. Muito embora no tenha sido revogado, a jurisprudncia no tem reconhecido o usufruto vidual em favor do companheiro); - Indcio da paternidade (autorizao para o filho propor ao de investigao de paternidade, bem como o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento - artigo 26 do ECA e artigo 1609 do CC. A unio estvel serve como meio de prova, indcio da paternidade. Maria Berenice Dias critica o fato de no haver presuno de paternidade do companheiro, sobretudo quando h contrato que comprova a existncia da unio estvel); - Tutela (permisso para o exerccio da tutela); - Adoo (possibilidade de adoo - artigo 1622, CC, desde que obedecidos requisitos de idade e comprovao da estabilidade familiar. Tambm possvel a adoo unilateral por parte de um dos companheiros em relao ao filho do outro - artigo 1626, nico, CC); - Bem de famlia (constituio de bem de famlia - artigo 1711, CC); - Administrao do acervo e abertura do inventrio (administrao provisria do acervo hereditrio do companheiro falecido, enquanto o inventariante no presta compromisso artigo 1797, I, CC e pedido de abertura do inventrio, desde que esteja na posse dos bens do falecido - artigo 990, CPC enumerao sem carter absoluto); - Administrao (direito de administrar o patrimnio comum em conjunto - artigo 5, 2 da Lei n 9.278/96); - Seguro de vida (o convivente pode ser beneficirio do seguro de vida do outro - artigo 793, CC);

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- Plano de sade e clube (incluso como beneficirio de plano de sade e de clube recreativo); - Direitos previdencirios (benefcio em caso de acidente de trabalho, companheiro preso, penso por morte do servidor pblico, penso do INSS, etc.. Ainda: abatimento no IR); - Ao de reconhecimento (a ao de reconhecimento da unio estvel tem carga meramente declaratria, pois se limita a sentena a reconhecer que ela existiu, fixando termo inicial e final. Errado, dessa forma, falar em ao de dissoluo de unio estvel, vez que quando as partes vm a juzo ela j est dissolvida. Note-se que a partilha de bens dos companheiros pode ser feita de forma amigvel, sem a necessria participao do juiz); - Separao de corpos (possibilidade de ajuizamento de cautelar inominada com o objetivo da separao de corpos - artigo 1562, CC. A ao de dissoluo da unio estvel dever ser proposta dentro de 30 dias, no mximo); - Segredo de justia (aes correm sob segredo de justia - artigo 155, II, CPC); - Foro privilegiado (concesso do foro privilegiado da mulher na ao de dissoluo da unio estvel, por analogia ao casamento - artigo 100, I, CPC, se bem que o STJ j decidiu em sentido contrrio, pela aplicao do artigo 94, CPC ao caso); - Impedimento do juiz (considerar impedimento do juiz em razo de parentesco - artigo 1595, CC); - Fiscalizao pelo MP (dever haver interferncia do MP nos processos que versarem sobre unio estvel - artigo 82, II, CPC); - Danos morais (direito de pleitear indenizao por danos morais em face de atitude prejudicial do outro); - Inconstitucionalidade das Leis n 8.971/94 e 9.278/96? (o objetivo da CF no foi equiparar a unio estvel ao casamento, mas simplesmente facilitar sua converso em matrimnio. No se pretende substituir o casamento pela unio estvel. Sendo assim, as leis infraconstitucionais no deveriam estimular a prtica do concubinato puro por meio da conferncia de direitos aos conviventes; deveriam, sim, indicar forma simplificada para a sua converso em casamento. Sendo assim, Maria Helena Diniz entende que as normas que versam sobre a unio estvel - CC, Leis ns 8.971/94 e 9.278/96 - so inconstitucionais por esta razo, muito embora seja inegvel que os direitos e deveres expressos nestas leis sejam vlidos e tenham eficcia social). Segunda parte: fazer a consolidao (questo 2 da verificao de aprendizagem, no Caderno 2), a fixao e a avaliao (em casa)

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