Conceito de unio estvel e seus requisitos fundamentais. Diferenas entre unio
estvel e concubinato
Qualquer estudo da unio estvel deve ter como ponto de partida a CF/1988, que reconhece a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, prevendo que a lei deve facilitar a sua converso em casamento. Duas concluses fundamentais podem ser retiradas do Texto Maior. A primeira que a unio estvel no igual ao casamento, eis que categorias iguais no podem ser convertidas uma na outra. A segunda que no h hierarquia entre casamento e unio estvel. So apenas entidades familiares diferentes, que contam com a proteo constitucional.
O CC/2002 traz um captulo prprio relativo unio estvel, entre os seus arts. 1 .723 a 1 .727. Alm disso, o art. 1.694 do CC consagra direito a alimentos aos companheiros; enquanto que o polmico art. 1.790 prev o direito sucessrio do companheiro. O ltimo comando ser estudado no prximo captulo desta obra. O atual Cdigo Civil incorporou substancialmente o que estava tratado pela Lei 8.97111994 e principalmente pela Le1 9.278/1996. Consigne-se que tanto a ltima lei quanto o CC/2002 tiveram como mentor intelectual e acadmico o Professor lvaro Villaa Azevedo, que participou de seus processos de elaborao. 107 Como o citado Jurista tambm foi mentor intelectual deste autor, o trabalho de estudo ficar facilitado. Das duas le1s foram incorporados os requisitos da unio estvel, os seus deveres, a proteo patrimonial, o direito a alimentos e os direitos sucessrios (os ltimos totalmente remodelados). Dois aspectos no foram tratados pela atual codificao. O primeiro a competncia da Vara da Famlia para apreciar as questes relativas unio estvel, norma processual que continua em v1gor (art. 9.0 da Lei 9.278/1996). O segundo o direito real de habitao sobre o imvel do casal como direito sucessrio do companheiro, que segundo o entendimento majoritrio, ainda vigente (art. 7, pargrafo nico, da Lei 9.278/1996). O ltimo direito tambm ser tratado no prximo captulo desta obra. Partindo para o conceito de unio estvel, repetindo o art. 1 da Lei 9.278/1996, enuncia o art. 1723, caput, do CC/2002, que reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica (no sentido de notria), contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (animus familae). Repise-se que o conceito foi construdo a partir da doutrina de lvaro Villaa Azevedo. Como se pode notar, as expresses pblica, contnua, duradoura e objetivo de constituio de famlia so abertas e genricas, de acordo com o sistema adotado pela atual codificao privada, demandando anlise caso a caso. Por isso, pode-se afirmar que h uma verdadeira clusula geral na constituio da unio estvel. Sobre a sua configurao, devem ser observados os seguintes aspectos:
A lei no exige prazo mnimo para a sua constituio, devendo ser analisadas as circunstancias do caso concreto (Nesse sentido: TJSP. Apelao com Reviso 570.520.5/4, Acrdo 3543935. So Paulo, 9.' Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Rebouas de Carvalho, j. 04.03.2009, DJESP 30.04.2009).
No h exigncia de prole comum (TJMG, Acrdo 1.0024.02.652700- 2/001, Belo Horizonte, !. Cmara Cvel, Rel. Des. Eduardo Guimares Andrade, J. I 6.08.2005, DJMG 26.08.2005).
No se exige que os companheiros ou conviventes vivam sob o mesmo teto, o que consta da remota Smula 382 do STF, que trata do concubinato e que era aplicada unio estvel A Jurisprudncia atual continua aplicando essa sumula (Por todos: STJ, REsp 275.839/SP, ReL Min. Ari Pargendler, ReL p/ Acrdo Min. Nancy Andnglu, 3.' Turma, j. 02.10.2008, DJe 23.10.2008).
Os impedimentos matrimoniais previstos no art. 1.521 do CC tambm impedem a caracterizao da unio estvel, havendo, na hiptese, concubinato (art. 1.727 do CC). Porm, o CC/2002 passou a admitir que a pessoa casada, desde que separada de fato ou judicialmente constitua unio estvel Enuncia o art. 1.723, , do CC, que "A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521 no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente". A norma deveria ser atualizada para incluir o separado extrajudicialmente, nos termos da Lei 11.441/2007. Todavia, diante da entrada em vigor da EC 66/2010 que remou do sistema a separao Jurdica. O panorama mudou. Para os novos relacionamentos apenas tem relevncia a premissa de que o separado de fato pode constituir uma unio estvel. A meno ao separado judicialmente e a situao do separado extrajudicialmente tm pertinncia apenas para os relacionamentos anteriores, existentes da vigncia do Cdigo Civil de 2002 at a Emenda do Divrcio (at 13.07.2010). Ilustrando, se algum, separado judicialmente ou extrajudicialmente, constituiu urna convivncia com outrem desde o ano de 2008, tal relacionamento pode ser tido como unio estvel.
J podem ser encontradas decises aplicando a novidade do art. 1.723. 1', do CC, especialmente quanto ao separado de fato (Ilustrando: TJRS, Acrdo 70035099621, Santo Augusto, 8.' Cmara Cvel, ReL Des. Claudir Fidelis Faccenda, J. 10.06.2010, DJERS 21.06.2010; TJMG,Apelao Cvei 1.0003.01.001630-5/001 1,Abrecarnpo, 1.' Cmara Cvel, Rel. Des. Eduardo Guimares Andrade, J. 09.02.2010, DJEMG 12.03.2010; TJSP,Apelao 994.07.013946-0, Acrdo 4266183, Sorocaba, l .' Cmara de Direito Privado, ReL Des. Paulo Eduardo Razuk, J. 15.12.2009, DJESP 08.03.2010).
Ainda no que concerne a caracterizao da unio estvel, determina o art. 1.723, 2, do CC, que as causas suspensivas do casamento do art. 1.523 do CC no Impedem a caracterizao da unio estvel Como decorrncia lgica dessa premissa legal, as causas suspensivas do casamento no impem o regime da separao obrigatria de bens unio estvel Na verdade, como o art. 1.641 do CC norma restritiva da liberdade e da autonomia privada, no admite analogia para a unio estvel, aplicando-se apenas ao casamento. Essa parece ser a melhor concluso. Na esteira da mais abalizada doutrina.108 Todavta, a junsprudncia do STJ tem entendido pela aplicao do art. 1.641 do CC unio estvel diante da suposta equiparao da unio estvel ao casamento (Por todos: STJ, REsp 1.090.722, 3.' Turma, Rei. Min. Massami Ueda, j. 02.03.201 0 e REsp 646.259/RS, 4.' Turma, Rei. Min. Luis Felipe Salomo, J. 22.06.2010).
Como j ficou claro pelos tpicos acima, no se pode confundir a unio estvel com o concubinato. Em relao ao ltimo, dispe o art. 1727 do CC/2002 que as relaes no eventuais constitudas entre o homem e a mulher impedidos de casar constituem concubinato. As diferenas entre os institutos consta da tabela a seguir:
UNIO ESTVEL CONCUBINATO Constitui uma entidade familiar (art. 226, p. 3, CF/1988) No constitui entidade familiar, mas uma mera sociedade de fato. Pode ser constituda por pessoas solteiras, vivas, divorciadas ou separadas de fato, judicialmente ou extrajudicialmente. Ser constituda entre pessoas casadas no separadas, ou havendo impedimento matrimonial decorrente de parentesco ou crime. As partes so denominadas companheiros ou conviventes. As partes so chamadas de concubinaos. H direito meao patrimonial (art. 1725), direito a alimentos (art. 1694) e direitos sucessrios (art. 1790). No h direito meao patrimonial, direito a alimentos ou direito sucessrio. Na questo patrimonial, aplica-se a antiga smula 380 do STF, que consagra direito participao patrimonial em relao aos bens adquiridos pelo esforo comum. A jurisprudncia tambm tinha o costume de indenizar a concubina pelos servios domsticos prestados. Porm, a tendncia afastar tal direito, conforme julgado publicado no informativo 421 do STJ, de fevereiro de 2010. Cabe eventual ao de reconhecimento e dissoluo da unio estvel que corre na vara de famlia. No se pode denominar a demanda como de dissoluo de uma sociedade de fato, erro comum na prtica. Cabe ao de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato, que corre a Vara Cvel.
Princípios e Métodos Da Moderna Hermenêutica Constitucional - Análise Com Breves Incursões em Matéria Tributária - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças