Direito de Família

Carmen Caroline Ferreira do

Carmo Nader
 9 de agosto de 2022
Semana 2 : Concepção constitucional de família.

Baseada no art. 226, CRFB/88

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(Independente da sua origem, não necessariamente a família matrimonializada).

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o

homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento. (Regulamento) – Durante um tempo interpretaram que existia
hierarquia entre casamento e união estável em razão desse trecho.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por

qualquer dos pais e seus descendentes. Ex: filhos, netos, bisnetos... Família
monoparental.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação
de fato por mais de dois anos.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela
Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade

responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou
privadas. Regulamento

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a

integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Breves considerações:
A equivocada concepção de família ancorada única e exclusivamente no
matrimônio, que apresenta o homem como seu chefe e representante e relega a
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mulher a um papel secundário, além de abertamente discriminar os núcleos
formados à margem do casamento, estabelecendo clara distinção entre a filiação
legítima e a ilegítima, encontra-se em dissonância com a realidade social.
Surgiu a teoria de parte minoritária da doutrina de que casamento era a
única forma de família, e as demais, ENTIDADES FAMILIARES, o que seria algo de
segunda categoria. Essa tese não vingou. Os companheiros só passaram a ter
direitos sucessórios a partir de 1994 (Lei 8971/94), e mesmo assim, somente se
comprovasse a união há mais de 5 anos. Ainda assim, com todas essas questões,
isso causou uma reação muito forte aos conservadores. Em 1995 o então Ministro
da Justiça escreveu um artigo extremamente grosseiro chamando a lei de 94 de
“Lei Piranha”, de maneira especialmente agressiva à mulher. Em 1996 foi criada
uma nova lei, que não exigia mais o prazo de 5 anos (Lei 9278/96), que trazia os
requesitos que hoje estão contidos no artigo 1723 do CC, além de determinar que
as questões sobre união estável deveriam ser decididas nas varas de família. Fica
claro o entendimento de que existia uma primazia do casamento em detrimento
das demais formas de família, (vide parágrafo 3 do art. 226, CRFB/88) inclusive para
efeitos sucessórios, o que é traduzido pelo artigo 1790 do Código Civil, que garantia
direitos sucessórios prejudiciais para a união estável. O “ideal almejado” seria
converter uma união estável em casamento, que seria superior e por isso garantia
direitos mais benéficos do cônjuge em relação ao companheiro. O código se
preocupa muito mais em relação ao casamento, dando a ele uma regulamentação
muito mais extensa do que para a união estável. O código todo ainda suprime a
figura do companheiro. Somente a partir da Repercursão Geral 809 do STF de 10 de
maio de 2017 é que isso modifica. DECIDIU-SE PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO
ARTIGO 1790 DO CC.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/listarProcesso.asp?tipo=A
C&numeroTemaInicial=809+++++++&numeroTemaFinal=809+++++++&txtTituloTe
ma=&acao=acompanhamentoPorTema&botao=

RE 878694

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 10/05/2017
Publicação: 06/02/2018
Ementa
Ementa: Direito constitucional e civil. Recurso extraordinário. Repercussão geral.
Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e
companheiros. 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família
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legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias
formadas mediante união estável. 2. Não é legítimo desequiparar, para fins
sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo
casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades
familiares é incompatível com a Constituição de 1988. 3. Assim sendo, o art. 1790
do Código Civil, ao revogar as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 e discriminar a
companheira (ou o companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores
aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da
igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção
deficiente, e da vedação do retrocesso. 4. Com a finalidade de preservar a
segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários
judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às
partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública. 5. Provimento do
recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “No
sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes
sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os
casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”.

OBS: O Acórdão foi publicado quase 1 ano depois, fixando a tese. Nesse meio
tempo, o STJ já se manifestou aplicando a tese do STF. O Supremo fixa que os
efeitos dessa decisão têm eficácia ex tunc.

Dica: Artigo Paulo Lôbo: Entidades familiares constitucionalizadas, para além do

numerus clausus” – Entende que o rol dos parágrafos 1º a 4º do artigo 226 da
CRFB/88 é um rol exemplificativo, e não taxativo. Isso possibilita, por exemplo, o
reconhecimento das famílias homoafetivas (STF –ADI 4277/DF E ADPF 132/RJ: As
uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo são famílias merecedoras da
proteção do Estado, devendo se estender às uniões estáveis homoafetivas todos os
direitos garantidos às uniões estáveis heteroafetivas, O QUE, NATURALMENTE,
LEVA À POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA MESMA EM CASAMENTO, TANTO
QUANTO QUALQUER UNIÃO HETEROAFETIVA, O QUE FOI CONSOLIDADO PELA RES.
175 do CNJ que determinou aos Estados que regulamentem normas de
habilitação e celebração do casamento homoafetivo, tornando essa uma realidade
inquestionável), o que gera muita resistência, como por exemplo, a ideia do
estatuto da Família, que não deve ser confundido com o “Estatuto das Famílias”
proposto pelo IBDFAM. NÃO EXISTE E NÃO PODE MAIS EXISTIR QUALQUER TIPO DE
HIERARQUIZAÇÃO ENTRE AS ESPÉCIES DE FAMÍLIAS!!!
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Novas Entidades Familiares - Famílias plurais

Introdução: O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, em pesquisa anual

intitulada Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílios (PNAD), revela a
pluralidade dos arranjos familiares no Brasil. Dentre os modelos citados na
pesquisa, apresentam-se:

Total de arranjos em 2011: 64,3 milhões.

• Unipessoais: 12,4%.
• Casal sem filhos: 18,5%.
• Casal com filhos: 46,3%.
• Mulher sem cônjuges com filhos: 16,4%.
• Outros tipos: 6,1%.

Isso reflete a confirmação das tendências observadas na década passada:

• Redução do tamanho das famílias.

• Continuado crescimento da proporção dos arranjos unipessoais.
• Aumento das separações conjugais.
• Mudanças nos padrões de relacionamento e dos papéis de homens e mulheres,
especialmente dos cônjuges mulheres.

Espécies:
a) Casamento civil ou família marital (art. 226, § 1º e § 2º, da CF): trata da forma
mais tradicional de constituição familiar, nesta há elementos formais para sua
celebração. Como regra, é gratuito, bem como tem efeito civil quando for religioso.
b) União estável ou familiar informal (art. 226, § 3º, da CF): nos termos de Álvaro
Villaça de Azevedo, é o reconhecimento do concubinato puro, inicialmente
realizado entre o homem e a mulher e posteriormente sendo a “porta de entrada”
para as uniões homoafetivas (ADPF 132), devendo a lei facilitar a sua conversão em
casamento. Portanto, união estável não é igual a casamento, pois coisas iguais não
são convertidas em outra. Entretanto, não há hierarquia entre união estável e
casamento, mas apenas categorias distintas.
c) Família monoparental (art. 226, §4º, da CF): aquela estabelecida entre um dos
ascendentes e seus descendentes, pois, conforme muito bem é aventado pela
doutrina, monoparental significa o contraponto ao parental, pois este significa a
presença do pai ou da mãe. Como exemplo se tem: pai solteiro que mora com seus
três filhos decorrentes de três relacionamentos distintos.
d) Família anaparental: Citada inicialmente por Sérgio Rezende de Barros, é a
família sem os pais, ou seja, é aquela constituída sem a apresentação da posição de
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ascendentes. Nesse sentido, o próprio STJ já entendeu que o imóvel onde residem
duas irmãs solteiras é bem de família, essa ideia pode ser extraída do RESP
57.606/MG.
e) Família unipessoal: o bem de família não precisa pertencer à família, bastando
que pertença a uma pessoa apenas. Tal apontamento se baseia na Súmula 364, do
STJ que reconheceu a família unipessoal: “Súmula nº 364: O conceito de
impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a
pessoas solteiras, separadas e viúvas”. Desde meados da década de 1990, o STJ
vinha reconhecendo família unipessoal a fim de garantir-lhe bem de família; hoje,
no entanto, a impenhorabilidade dos bens do single decorre não do bem de
família, mas da teoria do patrimônio mínimo (para civilistas) ou mínimo existencial
(para constitucionalistas).
f) Família homoafetiva: não há como comentar referida modalidade de entidade
familiar sem citar o nome de Maria Berenice Dias, que em sua obra anota ser
família homoafetiva aquela constituída entre pessoas do mesmo sexo as quais
convivem afetivamente. Sua evolução, bem como tratamento, será explanada em
momento oportuno. Todavia somente se tornou possível quando do julgamento da
ADPF 132/ RS pelo STF, qual prevê regras relativas à união estável, para aplicação
por analogia na união homoafetiva.
g) Família mosaico, recomposta ou pluriparental: trata-se daquela que tem várias
origens, conforme pode ser compreendido pela sua própria denominação. Sendo
assim, são possíveis em vários exemplos, pois sua forma de combinação é
infindável. Exemplifica com o modelo comum aos dias atuais, refere-se a um
homem que tem três filhos, de relacionamentos distintos, o qual passou a viver em
união estável com uma mulher com quatro filhos, também de quatro
relacionamentos distintos. Também conhecida como famílias reconstituídas ou
ensambladas. Família constituída por pessoas que antes tinham outras famílias . As
famílias reconstituídas tratam de relações de afinidade . Há um preconceito
histórico contra as famílias reconstituídas (por exemplo, a figura da “madrasta”).
h) Família eudemonista: os indivíduos encontram-se ligados por vínculo de afeto
na busca individual de seus membros sem a observância da rigidez estabelecida no
regime matrimonial ou de convivência. Como exemplo, podem ser citados os casais
que frequentam casas de swing.
i) Família paralela ou simultânea: é a única modalidade não protegida pelo
sistema, bem como é o caso do indivíduo que mantém uma relação concubinária
(cumula uma família decorrente do casamento e outra de união estável) ou desleal
(cumula duas situações de união estável). O STJ entende que não há putatividade
em união estável, isso é, a parte não pode alegar desconhecimento de que o
companheiro mantinha outra família. Todas as relações decorrentes são passíveis
de desfazimento.
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Dessa maneira, a interpretação dos dispositivos confere ao instituto importância
tridimensional, na medida em que a família é entendida como base da sociedade
(aspecto social), merece especial atenção do Estado (aspecto relacionado ao
interesse público) e o seu regramento é disciplinado por normas de direito (aspecto
jurídico).

AFETO COMO VALOR JURÍDICO:

Noções iniciais

“A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileiro, implícito na

Constituição, explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do
ordenamento. Oriundo da força construtiva dos fatos sociais, o princípio possui
densidade legislativa, doutrinária e jurisprudencial que permite sua atual
sustentação de lege lata.”

“A doutrina se divide em três principais correntes: a) a primeira argumenta que a

afetividade deve ser reconhecida e pode ser classificada como um princípio
jurídico; b) a segunda alega que deve ser assimilada pelo Direito, mas apenas como
um valor relevante; c) já a terceira corrente sustenta que a afetividade não deve
ser valorada juridicamente (entende que o afeto é um sentimento, o que seria
estranho ao Direito).”

“Em outras palavras: a problemática central atinente ao tema da afetividade

envolve atualmente o seu reconhecimento (ou não) pelo Direito e a possibilidade
de sua inclusão na categoria de princípio. Esta discussão traz subjacente a própria
visão de Direito que se adota, as formas de expressão que se lhe reconhece, o
conceito e o papel de princípio no sistema e, ainda, a escolha de alguns
posicionamentos hermenêuticos que refletem na análise. Todas estas opções
influenciam a maneira como se apreende a relação entre a família (como
manifestação social) e o Direito que pretende regulá-la. Com o intuito de
aprofundar o assunto a obra apreciou cada um desses temas.”

Fonte: http://genjuridico.com.br/2017/10/26/principio-da-afetividade-no-direito-de-familia/

Dica: http://genjuridico.com.br/2017/12/08/afetividade-e-cuidado-sob-lentes-direito/
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AFETO X AFETIVIDADE:
 Afeto (sentimento, dimensão subjetiva da afetividade, e foge ao direito que
não pode impor o sentimento a alguém)
 Afetividade (dimensão objetiva, exteriorização do afeto, fatos que permitem
às pessoas identificarem que ali existe uma relação de afeto que se
demonstra para a coletividade, para a sociedade, que recebe a tutela do
Estado por meio do Princípio da Socioafetividade como um princípio
fundamental do Direito das Famílias).
Ex: Art. 5º da Lei Maria da Penha, incisos II e III, a possibilidade de existência -
Tese de repercussão Geral 622 STF – Tese do Reconhecimento da
multiparentalidade)

622 - Prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da

paternidade biológica.
Relator: MIN. LUIZ FUX
Leading Case: RE 898060

A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público , não

impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na
origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios.
1. O STF reconhece expressamente a socioafetividade como fundamento
para reconhecimento da parentalidade, independente do registro
público.
2. O STF reconhece a possibilidade de coexistirem vínculos de filiação
concomitantes: socioafetivo coexistindo com o biológico.
(Multiparentalidade)
3. Ex: Direitos sucessórios;Alimentos;Guarda e visitação;Autorização para
viajar dos filhos;Direitos previdenciários; Visitação dos avós...

A família deixou de ter primazia biológica para passar a se basear na

socioafetividade.

Legislação:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar

contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause
morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou
patrimonial: (Vide Lei complementar nº 150, de 2015)
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I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio
permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente
agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por

indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por
afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha

convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de

orientação sexual.

Art. 6º A violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das

formas de violação dos direitos humanos.

ABANDONO AFETIVO:
Duas decisões simbólicas do STJ:

1. REsp 757.411/MG - 2007

Descrição do caso “Alexandre” – Fruto de uma relação adulterina, cujo
reconhecimento de paternidade se deu por meio de ação judicial de
investigação de paternidade. O pai se posicionou no sentido de ser pai nos
termos da decisão apenas, pagando pensão e dando nome, sem qualquer
relacionamento, REJEITANDO ESSE FILHO. Alexandre então após os 18
ingressa com uma ação pleiteando indenização por danos morais, que foi
negada pelo STJ sob o fundamento de que: O amor não se obriga; e não há
ilícito indenizável).

2. REsp 1.159.242/SP - 2012

Descrição do caso “Luciana” – Basicamente o mesmo que Alexandre.
Contudo, nesse caso, o STJ reconhece a possibilidade de indenização por
abandono afetivo sob o fundamento de que: O afeto tem inúmeros
significados, dentre os quais, o CUIDADO. (Amor não se obriga, mas afeto
também significa cuidado, que é um dever que existe dos pais para com os
filhos menores com base nos arts. 227 e 229 da CRFB 88 – e que a violação
desse dever de cuidado constitui ilícito indenizável. Existe um núcleo mínimo
de cuidados que, se violado, gera sim direito a indenização).
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Provimento 83 do CNJ de 14 de agosto de 2019.

O CORREGEDOR NACIONAL DE JUSTIÇA, usando de suas atribuições, legais e regimentais

e

CONSIDERANDO o poder de fiscalização e de normatização do Poder Judiciário dos atos

praticados por seus órgãos (art. 103-B, § 4º, I, II e III, da Constituição Federal de 1988);

CONSIDERANDO a competência do Poder Judiciário de fiscalizar os serviços notariais e de

registro (arts. 103-B, § 4º, I e III, e 236, § 1º, da Constituição Federal);

CONSIDERANDO a ampla aceitação doutrinária e jurisprudencial da paternidade e

maternidade socioafetiva, contemplando os princípios da afetividade e da dignidade da
pessoa humana como fundamento da filiação civil;

CONSIDERANDO a possibilidade de o parentesco resultar de outra origem que não a

consanguinidade e o reconhecimento dos mesmos direitos e qualificações aos filhos,
havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, proibida toda designação
discriminatória relativa à filiação (art. 1.596 do Código Civil);

CONSIDERANDO a possibilidade de reconhecimento voluntário da paternidade perante o

oficial de registro civil das pessoas naturais e, ante o princípio da igualdade jurídica e de
filiação, de reconhecimento voluntário da paternidade ou maternidade socioafetiva;

CONSIDERANDO a necessidade de averbação, em registro público, dos atos judiciais ou

extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação (art. 10, II, do Código Civil);

CONSIDERANDO o fato de que a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro

público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na
origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios (Supremo Tribunal Federal – RE n.
898.060/SC);

CONSIDERANDO o previsto no art. 227, § 6º, da Constituição Federal;

CONSIDERANDO a competência da Corregedoria Nacional de Justiça de expedir

provimentos e outros atos normativos destinados ao aperfeiçoamento das atividades dos
serviços notariais e de registro (art. 8º, X, do Regimento Interno do Conselho Nacional de
Justiça);

CONSIDERANDO a plena aplicação do reconhecimento extrajudicial da parentalidade de

caráter socioafetivo para aqueles que possuem dezoito anos ou mais;
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CONSIDERANDO a possibilidade de aplicação desse instituto jurídico aos menores, desde
que sejam emancipados, nos termos do parágrafo único do art. 5º, combinado com o art.
1º do Código Civil;

CONSIDERANDO a possibilidade de aplicação desse instituto, aos menores, com doze

anos ou mais, desde que seja realizada por intermédio de seu(s) pai(s), nos termos do art.
1.634, VII do Código Civil, ou seja, por representação;

CONSIDERANDO ser recomendável que o Ministério Público seja sempre ouvido nos
casos de reconhecimento extrajudicial de parentalidade socioafetiva de menores de 18
anos;

CONSIDERANDO o que consta nos autos dos Pedidos de Providência n. 0006194-

84.2016.2.00.0000 e n. 0001711.40.2018.2.00.0000.

RESOLVE:

Art. 1º O Provimento n. 63, de 14 de novembro de 2017, passa a vigorar com as seguintes

alterações:

I - o art. 10 passa a ter a seguinte redação:

Art. 10. O reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de

pessoas acima de 12 anos será autorizado perante os oficiais de registro civil das pessoas
naturais.

II - o Provimento n. 63, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 10-A:

Art. 10-A. A paternidade ou a maternidade socioafetiva deve ser estável e deve estar
exteriorizada socialmente.

§ 1º O registrador deverá atestar a existência do vínculo afetivo da paternidade ou

maternidade socioafetiva mediante apuração objetiva por intermédio da verificação de
elementos concretos.

§ 2º O requerente demonstrará a afetividade por todos os meios em direito admitidos,

bem como por documentos, tais como: apontamento escolar como responsável ou
representante do aluno; inscrição do pretenso filho em plano de saúde ou em órgão de
previdência; registro oficial de que residem na mesma unidade domiciliar; vínculo de
conjugalidade - casamento ou união estável - com o ascendente biológico; inscrição
como dependente do requerente em entidades associativas; fotografias em celebrações
relevantes; declaração de testemunhas com firma reconhecida.

§ 3º A ausência destes documentos não impede o registro, desde que justificada a

impossibilidade, no entanto, o registrador deverá atestar como apurou o vínculo
socioafetivo.
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§ 4º Os documentos colhidos na apuração do vínculo socioafetivo deverão ser arquivados
pelo registrador (originais ou cópias) juntamente com o requerimento.

III - o § 4º do art. 11 passa a ter a seguinte redação:

§ 4º Se o filho for menor de 18 anos, o reconhecimento da paternidade ou maternidade

socioafetiva exigirá o seu consentimento.

IV - o art. 11 passa a vigorar acrescido de um parágrafo, numerado como § 9º, na forma

seguinte:

"art. 11 ................................

.........................................

§ 9º Atendidos os requisitos para o reconhecimento da paternidade ou maternidade

socioafetiva, o registrador encaminhará o expediente ao representante do Ministério
Público para parecer.

I – O registro da paternidade ou maternidade socioafetiva será realizado pelo registrador

após o parecer favorável do Ministério Público.

II - Se o parecer for desfavorável, o registrador não procederá o registro da paternidade

ou maternidade socioafetiva e comunicará o ocorrido ao requerente, arquivando-se o
expediente.

III – Eventual dúvida referente ao registro deverá ser remetida ao juízo competente para
dirimí-la.

V - o art. 14 passa a vigorar acrescido de dois parágrafo, numerados como § 1º e § 2º, na

forma seguinte:

"art. 14 ................................

.........................................

§ 1ª Somente é permitida a inclusão de um ascendente socioafetivo, seja do lado paterno

ou do materno.

§ 2º A inclusão de mais de um ascendente socioafetivo deverá tramitar pela via judicial.

Art. 2º. Este Provimento entrará em vigor na data de sua publicação.

Ministro HUMBERTO MARTINS

Corregedor Nacional de Justiça