DIREITO DE FAMÍLIA

Amauri Pinto Ferreira

1. As ações em espécies:

1.1 – Da Separação e do Divórcio – Aspectos Introdutórios

Se estudarmos a história do surgimento da separação e do di-

vórcio, veremos que a sociedade brasileira sempre buscou
regulamentar o fim do casamento e foram apresentadas
inúmeras propostas divorcistas, todas, porém, fracassadas. O
grande avanço se deu no Código Civil Brasileiro de 1916 com
a introdução do desquite como forma de pôr fim à sociedade
conjugal. No entanto, a sentença do desquite apenas autoriza-
va a separação dos cônjuges, pondo termo ao regime de bens.

O Divórcio foi instituído oficialmente perante sociedade brasi-

leira, após muita luta e muita resistência, pela emenda consti-
tucional número 9 de 28 de junho de 1977, regulamentada
pela lei 6.515 do mesmo ano, de autoria do Senador Nelson
Carneiro. A luta pela instituição da separação na legislação
brasileira encontrava resistência no pensamento de que a fa-
mília estaria em perigo, pois, como célula mater da sociedade,
sua ruptura poderia levar o Estado ao colapso. Posteriormente,
observaram que a realidade social exigia regulamentação, pois
várias pessoas já tinham optado por uma extinção do casa-
mento e a constituição de uma nova vida ao lado de outra pes-
soa.

Após muitas idas e vindas, a lei 6.515/77 possibilitou a separa-

ção judicial, com a extinção da sociedade conjugal, sem, no
entanto, o rompimento do vínculo conjugal, e impôs uma série
de requisitos para sua obtenção. Requisitos estes, muitas ve-
zes quase impossível de preenchimento, o que impossibilitava
o exercício desse direito, como a imputação e prova da culpa
de um dos cônjuges, o prazo de casamento, necessidade da
ação de separação antes do divórcio, a comprovação da se-
paração de fato por um determinado prazo para o divórcio
direito, etc. Entretanto, a Emenda Constitucional nº 66/2010
alterou a redação do artigo 226, § 6º da Constituição Federal,
permitindo o rompimento do vínculo do casamento pelo divór-
 cio, sem a imposição qualquer condição.

A Separação Judicial põe fim a sociedade conjugal, atingido

a questão patrimonial e demais questões eventuais referentes
à partilha de bens, guarda de filhos e alimentos. Ressalte-se
que sempre foi possível a homologação da separação judicial
sem a partilha de bens.

Também deve ser observado que a Emenda Constitucional

66/2010 não aboliu a separação judicial ou extrajudicial do
ordenamento jurídico. A emenda apenas deixou de exigir que
para o divórcio houvesse necessidade de prévia separação.

A pessoa separada judicial ou extrajudicialmente não pode

contrair novo casamento.

Já o divórcio, além de pôr fim à sociedade conjugal, rompe

também com o vínculo conjugal. Dessa forma, uma pessoa
divorciada pode casar-se novamente. Na oportunidade, deve
ser discutida a partilha de bens, a guarda dos filhos e os ali -
mentos.

1.2- Divórcio e Separação Extrajudicial;

A separação e o divórcio extrajudicial foram instituídos pela lei

11.407/07, facilitando e desburocratizando a vida do casal
que, consensualmente, pretende pôr fim à sociedade conju-
gal.

O primeiro requisito para a realização da separação e divórcio

nesta forma é a consensualidade entre os cônjuges e, poste
riormente, a inexistência de filhos menores ou nascituros.

O artigo 733 do Código de Processo Civil prevê a possibili-

dade da realização de separação/divórcio extrajudicial, ou
extinção da união estável, impondo restrições no tocante à
existência de nascituro ou filhos incapazes, devendo as par
tes deliberarem, quando possível, acerca das disposições
previstas no artigo 731 do mesmo estatuto, ou seja, a partilha
de bens, a pensão alimentícia entre os cônjuges (ou com-
panheiros).
 Essa forma de separação, divórcio ou extinção da união es-
tável extrajudicial não se sujeita a homologação judicial, bas-
tando à escritura pública como instrumento para averbação
da separação no cartório de registro civil, segundo disposição
do artigo 733, § 1 do CPC. O Cartório de notas é de livre es-
colha do casal, no território nacional.

As partes devem estar acompanhadas por advogado ou De-

fensor Público, e apresentar a certidão de casamento, o pacto
antenupcial (se existir), documento de identificação e CPF,
conforme art. 733, § 2º do CPC.

Se houver bens a serem partilhados e consenso nesta parti-

lha, devem os cônjuges comparecerem com as escrituras
públicas dos imóveis a serem partilhados, a forma da partilha
e o comprovante do pagamento dos impostos. Também deve
estar estabelecida a eventual existência de pensão alimentí-
cia entre os cônjuges e forma de pagamento.

Desnecessário a apresentação de petição inicial e, se deseja-

rem, apenas um advogado ou defensor público poderá repre-
sentar o casal.

Quando não houver condições de comparecimento ao cartó-

rio, poderá haver representação por procuração por instru-
mento público, com poderes especiais e expressos para essa
finalidade, observando que o mandato terá validade de 30
(trinta) dias. Se uma parte estiver fora do país e não puder
comparecer, deve-se lavrar uma escritura pública com pode-
res especiais para o ato nas embaixadas brasileiras.

1.3 – Divórcio e Separação Judicial

Quando o casal tiver filhos menores ou nascituros, é obriga-

tória a proposta judicial da separação/divórcio, seja amigável
ou não, com a participação do Ministério Público.

Necessário, neste caso, a judicialização, por meio de uma

petição inicial. Devem ser descritos na inicial, a existência do
casamento, o interesse em extinção da sociedade conjugal
(separação judicial) ou vinculo (divórcio), e deve ser juntada a
 Desnecessário hoje, a imposição de culpa a um dos cônjuges
pela extinção da sociedade conjugal, bastando deixar claro a
impossibilidade de manter a sociedade ou o vínculo conjugal.

Nunca é demais mencionar, que no caso de não ser consen-

sual, cada parte deverá estar representada por seu Advogado
ou Defensor Público de confiança.

Na audiência de conciliação prévia, quando não consensual,

havendo possibilidade se converter para a forma consensual,
ambos os cônjuges devem estar presentes, ou representados
com poderes especiais.

2 – Do reconhecimento/extinção de União Estável;

2.1. – Extrajudicial

Da mesma forma como se dá a separação ou divórcio, a ex-

tinção da união estável pode se dar pela forma extrajudicial,
segundo disposição do artigo 733 do Código de Processo Ci-
vil.
Ela também pode ser reconhecida em Cartório. Deve ser lem-
brado, no entanto, que só pode ser extinto aquilo que já foi
reconhecido, assim, se a União estável não foi ainda reconhe-
cida, seu reconhecimento deve ocorrer previamente à extin-
ção.
 2.2. - Judicial

A União Estável também pode ser reconhecida e dissolvida

de forma judicial, desde que não haja consenso ou quando
houver nascituro ou filhos incapazes.

Neste caso, necessitará de petição inicial, com todos os requi-

sitos previstos no artigo 319 do Código de Processo Civil, e
com descrição de data certa do início e fim da convivência.
Questões eventuais relativas à guarda, alimentos, direito de
visita e partilha de bens também deverão ser discutidas. As-
sim como nas ações de separação e divórcio, não há necessi-
dade de imposição de culpa a um dos companheiros pelo fim
a união.

Deve o advogado verificar quando se caracterizou a união es-

tável e comprovar isso nos autos, pois não basta apenas pro-
var a coabitação, é necessário demonstrar a existência de
uma convivência more uxório, com o intuito de constituir fa-
mília. Ressalte-se, inclusive, que a coabitação nem é requisito
indispensável para a caracterização de uma união estável,
conforme súmula 382 do STF, assim como não é uma imposi-
ção nem para aqueles que são casados.

3 - Da guarda dos filhos menores

Quando do casamento ou da união estável restarem nasci-

turos ou filhos incapazes, a opção para o divórcio, separação
ou extinção de união estável é a judicial e, na oportunidade,
se discutirá a guarda, com participação do Ministério Público,
com base no melhor interesse dos filhos.

A petição inicial, no tocante à guarda, além de observar os

requisitos previstos no artigo 319 do CPC, deverá qualificar os
filhos, com nome e idades, suas atividades diárias e eventuais
modificações, sugerindo um ajuste que atenda aos interesses
destes.

Quando o desentendimento dos pais atinge os interesses dos

filhos, o juiz se vale da ajuda de profissionais especializados
para ouvirem as partes e os filhos e para sugerirem uma for-
ma de convivência que melhor atenda aos interesses de to-
 dos os envolvidos.

Nesses casos, é bom relembrar a disposição do artigo 1.579

do Código Civil, pois a separação, o divórcio ou a extinção da
união estável não modificam os direitos e deveres dos pais
em relação aos filhos. Assim, mesmo que o casal dissolva o
vinculo que os une, a relação entre os filhos não deve ser mo-
dificada.

3.1 – Dos deveres, direitos e obrigações

3.1.1 – Dos tipos de Guarda

A guarda de menores pode se dar das seguintes formas:

a) guarda compartilhada;
b) guarda unilateral ou guarda única;
c) guarda alternada;

Hoje, sempre que possível, busca-se uma convivência saudá-

vel entre pais e filhos, assim, estabelece-se, como regra a
guarda compartilhada, podendo ser fixada pensão alimentícia
a favor do menor, com o direcionamento do valor financeiro
ao guardião com melhores condições financeiras. Toda a re-
gulamentação da guarda deverá ser previamente estabeleci-
da entre os genitores ou fixada na sentença pelo juiz.

3.2 - Da ação de modificação de guarda

Quando uma das partes não cumprir as obrigações impostas

na regulamentação da guarda, ou houver desvio ou desres-
peito as regras impostas, poderá um dos pais, independente-
mente de ser guardião ou guardião conjunto, ingressar com
a ação de modificação de guarda, devendo comprovar, na
ocasião, a regra descumprida e o dano à pessoa do menor.
A petição inicial deve descrever de forma pormenorizada os
fatos e deve-se provar a ocorrência deles na audiência de
instrução e julgamento. Quando houver prova documental,
esta deve acompanhar a inicial.
 3.3 – Da ação de busca e apreensão de menor

Quando houver desrespeito ao direito de visita com a retirada

do menor e não devolução na data e horário convencionado,
ou mesmo com a retirada do menor do lar do guardião, ou
estabelecimento de ensino ou outro local onde o menor es-
tiver com autorização do guardião, a ação de busca e apre-
ensão deverá ser utilizada para o reestabelecimento da situ-
ação. Como não existem mais no nosso ordenamento proces-
sual as ações cautelares, a ação deverá correr pelo procedi-
mento comum, com pedido de tutela de urgência.

4 – Alimentos

Alimentos devem ser prestados ao menor ou ao cônjuge/com-

panheiro necessitado pelo genitor(a), companheiro(a), valen-
do-se sempre do binômio “Necessidade/Possibilidade”.

Os genitores tem obrigação legal de prestar assistência aos

filhos necessitados, devendo estes comprovarem, em uma
ação de alimentos, apenas ser o réu genitor(a) e a possibilida-
de/necessidade.

No caso de cônjuges/companheiros, além do binômio neces-

sidade/possibilidade, também deverá ser comprovada a obri-
gação na prestação, pois nem sempre ela existirá.

A ação de alimentos tramita pelo procedimento especial, de-

vendo o juiz fixar os alimentos provisórios no primeiro despa-
cho, salvo se o credor declarar que deles não necessita.
4.1 – Da renúncia aos alimentos

A lei considera os alimentos irrenunciáveis, conforme art.

1.707 do Código Civil. Assim, se um credor não exercer seu
direito de requisitar os alimentos que lhes são devidos, deverá
comprovar que, quando renunciou ao exercício de seu direito,
tinha condições de manter-se sem a ajuda do devedor.

4.2 – Execução de alimentos

A ação de alimentos é o meio pelo qual busca-se a satisfação

do direito do alimentando quando não cumprido de forma vo-
luntária em face do alimentante.

Hoje, segundo disposição do Código de Processo Civil, há

dois procedimentos para a ação de alimentos estabelecidos
nos artigos 528 a 533 e 911/913.

4.2.1 - Cumprimento de sentença:

Este procedimento, previsto nos artigos 528 a 533 do Código

de Processo Civil e artigo 5º, inciso LXVII da Constituição
Federal, está sujeito a débito de 03 (três) meses, podendo
levar o réu à prisão civil.
O réu será intimado para comprovar o pagamento dos alimen-
tos ou justificar o não pagamento no prazo de 03 (três) dias.
Não ofertando o comprovante de pagamento e justificando a
sua impossibilidade, o processo será concluso ao juiz que
examinará o ocorrido e a justificativa, podendo decretar a
prisão do devedor pelo prazo de 90 (noventa) dias. A prisão
se dará no regime fechado, segundo disposição do artigo 528,
§ 4º do CPC, e ela não tem o condão de quitar o débito.

4.2.2 - Execução de alimentos:

Quando superados 03 (três) meses de débito, se dará pelo

rito previsto nos artigos 523 a 527 do Código de Processo
Civil, como procedimento de execução normal com penhora.

Hoje, também é possível a execução de alimentos fixados em

título extrajudicial. No caso de a separação/divórcio ou a ex-
 tinção da união estável ocorrer de forma extrajudicial e cons-
tar na escritura a obrigação de prestar alimentos, esta se dará
pelo procedimento previsto nos artigos 911/913 do Código de
Processo Civil.

Na ação de execução de alimentos, o Código de Processo

Civil também prevê a possibilidade de penhora do salário, se-
gundo disposição do artigo 529 , § 3º do CPC.

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