1

DIVÓRCIO – ROTEIRO DE AULA

- CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
Para Stolze, uma vez rompidos os laços de afeto que uniam os consortes
na vida comum, não faz sentido estabelecer mecanismos que dificultem a
dissolução da sociedade conjugal, ampliando os efeitos deletérios e perniciosos
que a ruína da relação pode impor aos indivíduos.
Para ele, caberia ao Estado o implemento de acesso a mecanismos
visando a manutenção da família (em sentido amplo) mediante técnicas
psicossociais de reconciliação e superação de traumas (ex. auxílio psicoterápico
a casais em crise – terapia de casal) como forma de preservar a célula mater da
sociedade.

- DIVÓRCIO - CONCEITO
É a forma de extinção do vínculo conjugal pelo exercício da autonomia
da vontade. Para Stolze, é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido,
importando, por consequência, a extinção de deveres conjugais.

É a única forma de extinção do vínculo conjugal?

NÃO. Além do divórcio, o vínculo conjugal também pode ser extinto
por:
Art. 1571.
a) Morte de um dos cônjuges, e
b) Invalidade do casamento

- MORTE
Como forma de extinção do vínculo conjugal, vale tanto para a MORTE
REAL QUANTO PARA A MORTE PRESUMIDA (ausência ou morte sem decretação
da ausência – arts. 6º e 7º, CC).
Assim, uma vez declarado o óbito, dissolvido estará o matrimônio.
Dúvidas não surgem quando se trata de hipótese envolvendo a morte real. Mas,
e quanto à morte presumida?
 2

O CC de 1916 expressamente excluía a possibilidade de dissolução do

vínculo conjugal com base na morte presumida (art. 315, § único), o que era
objeto de inúmeras críticas pela doutrina e cuja revogação veio com a Lei do
Divórcio (art. 54 – ler).

E se o cônjuge ausente reaparecesse após dissolvido o matrimônio,

quando o outro cônjuge já havia se casado novamente?

Para Carlos Roberto Gonçalves, nessa hipóte prevalece o último

casamento, já que realizado de boa-fé entre ambos os cônjuges.
Stolze diverge, entendendo que a presunção de morte é uma
presunção relativa, já que o ausente eventualmente pode regressar. Assim,
desfeita a presunção da morte, seria lógico o desfazimento da dissolução do
casamento, com consequências desastrosas. Ele chama a atenção para o fato
de que o ausente, enquanto nessa condição, não poderia se casar, mantido
unido ao cônjuge. Este, por sua vez, podendo se casar, e o fazendo, incidiria em
situação de duplo casamento, o que caracterizaria, em tese, crime de bigamia,
sem contar a confusão patrimonial que geraria esta situação.
Assim, para Stolze, seria mais salutar a manutenção da regra do art. 315
do CC/16, que veda o divórcio nos casos de morte presumida. Para ele, seria
mais salutar que o cônjuge do ausente buscasse então o divórcio como forma
de extinção do vínculo conjugal.

- INVALIDADE DO CASAMENTO
Para se falar em invalidade do casamento, é premissa lógica que o
casamento seja válido, uma vez que é juridicamente impossível o pedido de
divórcio em face de um casamento inválido (nulo ou anulável).
Assim, havendo defeito ou impedimento, o vínculo matrimonial deverá
ser dissolvido pelo reconhecimento de sua invalidade.
Pode a parte, entretanto, cumular pedidos (ex. anulação ou nulidade
E divórcio). Assim, caso o juiz não acate o primeiro pedido, pode acatar o
segundo (cumulação eventual de pedidos).
 3

- FASES DO DIVÓRCIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

São quatro as fases pelas quais passou o instituto do divórcio, segundo
a doutrina de família de Stolze e Lôbo:
a) 1ª fase: indissolubilidade absoluta do casamento (ausência de
divórcio);
b) 2ª fase: possibilidade jurídica do divórcio, com a necessidade da
separação judicial como requisito prévio;
c) 3ª fase: ampliação da possibilidade do divórcio, seja pela
conversão, seja pelo exercício direto, e
d) 4ª fase: divórcio como exercício de um direito potestativo.

1ª Fase – INDISSOLUBILIDADE ABSOLUTA DO CASAMENTO (AUSÊNCIA DE

DIVÓRCIO)
Esta fase sofreu forte influência da Igreja Católica. A extinção do
vínculo conjugal só era admitida no caso de morte de um dos cônjuges ou
reconhecimento da invalidade do casamento.

Nesta fase prevalecia a regra bíblica prescrita em Mateus (cap. 19,

vers. 6): “o que Deus uniu, o homem não separa”.

A unidade e a indissolubilidade estão até hoje previstas no Código

Canônico (art. 1056). Por essa razão, não é possível novo casamento religioso
para os divorciados, senão para aqueles cujo casamento foi anulado.

DESQUITE, portanto, era a figura da separação com permanência do

vínculo, semelhante à separação judicial, e que não mais existe no direito
brasileiro. Para os desquitados, rompia-se a sociedade conjugal, mas
permaneciam vinculados ao cônjuge, o que levava muitas pessoas a
relacionamentos paralelos e à margem da sociedade (concubinatos).

Referida fase perdurou até a Constituição de 1969, que previa em seu

art. 175, § 1º, que o “casamento é indissolúvel”.
 4

2ª Fase – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO DIVÓRCIO, COM A NECESSIDADE DA

SEPARAÇÃO JUDICIAL COMO REQUISITO PRÉVIO.
Tem início com a regulamentação do divórcio no Brasil (Lei 6515, de
dezembro de 1977). Referida lei conviveu com o CC/16 e permanece vigente e
aplicável perante o CC/02, constituindo-se no diploma básico sobre o tema
(embora cuide de outros assuntos – alimentos, guarda de filhos).
A lei 6515/77 revogou todas as disposições sobre o “desquite” do
CC/16, as substituindo pelo regramento da separação judicial. Assim, desde
dezembro de 1977, comete equívoco quem se refere aos separados
judicialmente como desquitados.
A “separação judicial”, por ela estabelecida, era a forma de extinção
da SOCIEDADE CONJUGAL, sem por fim, entretanto, ao vínculo matrimonial.
Porém, era um requisito prévio para o exercício do chamado DIVÓRCIO INDIRETO
(OU SEJA, A SEPARAÇÃO SEGUIDA DE CONVERSÃO EM DIVÓRCIO).
Nessa primeira configuração, teriam direito ao divórcio aqueles
separados judicialmente há 03 (três) anos. A intenção do legislador era permitir
eventuais reconciliações antes que o divórcio se efetivasse.

O divórcio direto passou a ser admitido, porém, apenas aos separados

de fato antes de 28.06.77 (ou seja, aos separados de fato seis meses antes da
data da entrada em vigor da lei do divórcio, e desde que já completados 05
(cinco) anos da separação.

Posteriormente, a CF de 1988 e a Lei 7.841/89 reduziram o prazo para

02 (dois) anos, inaugurando a terceira fase.

3ª Fase – AMPLIAÇÃO DA POSSIBILIDADE DO DIVÓRCIO, SEJA PELA CONVERSÃO,

SEJA PELO EXERCÍCIO DIRETO.
Tem como marco histórico a Constituição Federal de 1988, que trouxe
a seguinte redação em seu art. 226, § 6º:

“§ 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de
um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”
 5

Assim, autorizou o divórcio direto aos separados de fato por mais de 02

(dois) anos, sem a necessidade de prévia separação judicial seguida de
conversão. Permaneceu em vigor até 13.07.2010, data em que entrou em vigor
a EC 66/10, que alterou a redação do citado § 6º para:

“§ 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”

4ª Fase – DIVÓRCIO COMO EXERCÍCIO DE UM DIREITO POTESTATIVO

A Emenda Constitucional 66, de 2010, reconheceu o divórcio como
direito potestativo, ou seja, cujo exercício independe de prazo ou condição. A
separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição Federal, bem
como os cônjuges foram dispensados da observância de qualquer prazo para
obtenção do divórcio.

TIPOS DE DIVÓRCIO NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL

De acordo com a nova redação dada ao § 6º do art. 226 da
Constituição Federal, temos TRÊS tipos de divórcio:
a) Divórcio judicial litigioso;
b) Divórcio judicial consensual, e
c) Divórcio extrajudicial consensual.

Em todos eles é necessária a exibição da certidão de casamento e que

questões essenciais sejam definidas:
I) Guarda e proteção dos filhos;
II) Sobrenome utilizado;
III) Alimentos, e
IV) Partilha de bens.

A) DIVÓRCIO JUDICIAL LITIGIOSO

Decorre da falta de acordo entre os cônjuges sobre a própria
separação (um quer, outro não) ou sobre alguma (ou todas) as questões
essenciais.
OBS: Se a divergência se resumir apenas à partilha de bens, poderão
os cônjuges submetê-la a processo autônomo (art. 1581).
 6

A doutrina é unânime em afirmar que não há que se discutir CULPA por

ocasião do divórcio. No divórcio não há culpado, nem responsável.
Segundo Lôbo, a causa do divórcio é o “fracasso da união conjugal”,
tendo havido a transição do “princípio da culpa” para o “PRINCÍPIO DA RUPTURA”
(de acordo com a doutrina alemã do direito de família).

B) DIVÓRCIO JUDICIAL CONSENSUAL

Tem por finalidade obter a homologação judicial do divórcio, sendo
enquadrável dentre as hipóteses ou espécies de jurisdição voluntária (não há
lide, as partes vão a juízo requerendo simples homologação de acordo firmado
entre elas).
Há consenso quanto às questões essenciais.
OBS: O DIVÓRCIO JUDICIAL É A ÚNICA VIA POSSÍVEL QUANDO HOUVER
FILHOS MENORES, MESMO QUE OS CÔNJUGES ESTEJAM DE ACORDO COM TODAS
AS QUESTÕES ESSENCIAIS, EXIGÊNCIA QUE DECORRE DA REGRA CONTIDA NO ART.
178, II, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

C) DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL CONSENSUAL

Introduzido pela Lei 11.441/2007.
É realizado mediante ESCRITURA PÚBLICA lavrada por notário. Os
cônjuges deve estar assistidos por advogado ou defensor público.
Apresenta como requisitos essenciais:
a) INEXISTÊNCIA DE FILHOS MENORES;
b) ACORDO SOBRE TODAS AS QUESTÕES ESSENCIAIS (CONSENSO).

Segue TENDÊNCIA MUNDIAL no sentido de desjudicialização dos

conflitos, visando simplificar, reduzir e desburocratizar processos e procedimentos.
Ora, se para constituir o casamento não há necessidade de processo
judicial, por que haveria necessidade para extinguí-lo? (Não concordo, pois, em
razão do casamento surge patrimônio comum, filhos e outras questões essenciais
que precisam ser resolvidas e regulamentadas).
 7

Aplica-se a gratuidade judiciária ao divórcio realizado

extrajudicialmente?

SIM. Tanto o patrocínio pela defensoria pública, quando as custas com

escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem
pobres sob as penas da lei (art. 1124-A, CPC, c/c Lei 1060/50).

- PARTILHA DE BENS NO DIVÓRCIO

É obrigatória a partilha de bens por ocasião do divórcio?
NÃO. Embora seja questão inerente e decorrência da extinção do
vínculo conjugal, NÃO É PRÉ-REQUISITO PARA A SUA CONCESSÃO.

Esta conclusão foi consagrada pelo STJ por meio da SÚMULA 197 (O
DIVÓRCIO DIRETO PODE SER CONCEDIDO SEM QUE HAJA PRÉVIA PARTILHA DE
BENS).
O artigo 1581 do Código Civil repetiu essa conclusão (ler).

Assim, os cônjuges podem fazê-la antes, durante ou após o trânsito em

julgado da sentença de divórcio, através de ação autônoma.

- DIVÓRCIO REALIZADO NO ESTRANGEIRO

A sentença de divórcio realizado no estrangeiro deve ser homologada
pelo STJ (art. 7º, § 6º, da LINDB) para que passe a produzir efeitos no Brasil.
ATENÇÃO! EMBORA CONTINUE EM VIGOR, O § 6º FOI DERROGADO PELA
EC 66/10, QUE O REVOGOU NO TOCANTE AO PRAZO DE 01 (UM) ANO A SER
OBSERVADO. CONQUANTO NÃO HÁ MAIS PRAZO PARA O AJUIZAMENTO DE
DIVÓRCIO, TAMBÉM NÃO HÁ QUE SE AGUARDAR PRAZO PARA A
HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA DE DIVÓRCIO PROLATADA NO ESTRANGEIRO.

- EFEITOS DO DIVÓRCIO
São efeitos do divórcio:
a) Extinção do vínculo conjugal;
b) Dissolução da sociedade conjugal;
c) Separação de corpos;
 8

d) Extinção dos deveres conjugais, e

e) Extinção do regime de bens (formal, pois o marco temporal para a
extinção do regime é a data da cessação do convívio).

- PROCEDIMENTO LEGAL DO DIVÓRCIO

Previsto nos arts. 731/733 do NCPC, e art. 40, da Lei 6515/1977.

- SITUAÇÃO DOS SEPARADOS JUDICIALMENTE MAS AINDA NÃO DIVORCIADOS

As normas relativas à separação judicial não podem ser interpretadas
à luz da Constituição Federal, eis que não mais recepcionadas, em decorrência
da alteração trazida pela EC 66, que esvaziou de conteúdo o instituto da
separação.
Mas como fica então a situação dos separados judicialmente mas
ainda não divorciados?
Eles continuarão nesse situação até que promovam o divórcio,
podendo, caso queiram, reestabelecer a sociedade conjugal (1577).

Como não existe mais divórcio por conversão (indireto), o pedido de

divórcio deve reproduzir todas as condições previstas na separação (como se
essa não tivesse existido) ou novas condições, ao critério dos requerentes.

As separações ajuizadas até 13.07.2010 (data da entrada em vigor da

EC 66/10) foram convertidas em divórcio pelos juízes, ouvidas as partes quanto a
essa alteração (com observância dos princípios da celeridade e economias
processuais).

- NORMAS LEGAIS REVOGADAS PELA EC 66/2010

Rol de normas revogadas, com efeitos “ex nunc”:
Código Civil:
 1571, caput e § 2º, 2ª parte;
 1572, 1573, 1574, 1575 e 1576;
 1578;
 1580;
 1702 e 1704.
 9

- SEPARAÇÃO DE CORPOS
Apresentando natureza cautelar, a separação de corpos tem previsão
no arts. 1562, CC (o antigo art. 888, VI, CPC/1973, não tem correspondente no
NCPC).
O ofendido detém a preferência na permanência na morada do casal.
Também pode ser manejada por quem pretende legitimar sua saída
do lar conjugal (EMBORA NÃO TENHA NENHUMA CONSEQUÊNCIA EM SUA
INOBSERVÂNCIA, QUE SOMENTE TINHA IMPLICAÇÕES NA SEPARAÇÃO JUDICIAL,
BASEADA NA CULPA).
Para Stolze, Lôbo e Rolf Madaleno, não há exigência do ajuizamento
de ação principal após 30 dias da efetivação da liminar na separação de corpor,
não cessando a eficácia da medida cautelar de afastamento (o que para
Madaleno geraria um absurdo, qual seja, o retorno do cônjuge afastado ao lar
conjugal).

- CULPA NO DIVÓRCIO
A discussão a respeito da culpa sempre foi objeto de discussões e
críticas pela doutrina. Vários eram os dispositivos legais que a elegiam (a culpa)
como causa para a separação judicial e atribuíam penalidades ao cônjuge
considerado culpado pela separação do casal (a exemplo da perda ao direito
a alimentos e ao uso do nome do outro cônjuge).
Para Lôbo, a causa da decretação do divórcio é a falência afetiva da
relação, sendo desnecessária a análise de culpa, O QUE FOI DE VEZ
ENFRAQUECIDO EM RAZÃO DA EC 66/10, QUE ELIMINOU DE VEZ OS ELEMENTOS
OBJETIVOS (PRAZOS) E SUBJETIVOS (CULPA) COMO CARACTERIZADORES DAS
HIPÓTESES DE DIVÓRCIO.

- USO DO NOME PÓS-DIVÓRCIO

Art. 1578.
Para Stolze e Lôbo não há mais que se vincular o direito à manutenção
ou não do sobrenome do outro cônjuge à ocorrência ou não de culpa.
Cabe ao portador do sobrenome do outro renunciar ou não a ele.
 10

Nesse ponto, a 3ª Turma do STJ manteve decisão que autorizou uma

mãe a alterar seu sobrenome no registro dos filhos porque tinha voltado a usar o
nome de solteira após o divórcio (REsp 1041751).