Daniel Coutinho da Silveira

PROVA, ARGUMENTO E DECISO:

Critrios de suficincia para orientao dos juzos de fato no
direito processual brasileiro

Dissertao apresentada Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo como
requisito para obteno do ttulo de Mestre.
Orientador: Professor Doutor Carlos
Alberto de Salles.

So Paulo
2011

Daniel Coutinho da Silveira

PROVA, ARGUMENTO E DECISO:

Critrios de suficincia para orientao dos juzos de fato no
direito processual brasileiro

Dissertao apresentada Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo como
requisito para obteno do ttulo de Mestre.
Orientador: Professor Doutor Carlos
Alberto de Salles.
rea de Concentrao: Direito Processual
Civil
Data de Aprovao:
Banca Examinadora:
______________________________________
Prof. Dr. Carlos Alberto de Salles (Orientador)
USP
______________________________________

______________________________________

Para Reynaldo e Cludia, meus nortes, meus alicerces, meus arrimos.

Que sonham os meus sonhos, e neles se realizam.
Provas irrefutveis do amor incondicional.

Agradecimentos
O encerramento de mais essa etapa de minha formao acadmica, conquistada
com enorme esforo, se deve em grande medida ao apoio que encontrei em tantas pessoas
com quem tive a honra e o prazer de conviver. Entre Belm e So Paulo no apenas foi
possvel me beneficiar de grandes oportunidades acadmicas como tambm de viver uma
grande experincia, da qual sempre reservarei as melhores lembranas e cultivarei valiosas
amizades. Se nenhum homem uma ilha isolada, como diz o poeta, minhas ligaes com o
continente foram muitas e fortssimas apesar da distncia natural que uma dissertao
impe ao convvio normal.
Agradeo aos meus pais, Reynaldo e Cludia, e aos meus irmos Filipe,
Marcelo e Alexandre, famlia inspiradora do respeito, da partilha, da carreira jurdica e do
amor. E Victria, que chegou arrebatando nossos coraes.
Aos inesquecveis avs Jos, Izolina e Rubens, com muita saudade. E
Constantina, cuja vida um testemunho de amor e dedicao famlia. Agradeo ainda
Helena, Lel, que no cansa de chamar meu nome.
Reservo agradecimento especial ao meu paciente orientador, professor Carlos
Alberto de Salles, verdadeiro incentivador de novas perspectivas sobre o direito
processual, que confiou em minha determinao e me abriu as portas da Faculdade para
uma excelente experincia acadmica. No posso deixar mencionar ainda meus primeiros
mestres Pedro Bentes Pinheiro Filho e Gisele dos Santos Fernandes Ges, responsveis por
meu interesse por essa matria desde a graduao por tantas lies at hoje valiosas, nem
tampouco o professor Gustavo Henrique Righi Ivahi Badar, grande incentivador de
minhas idias sobre o estudo da prova.
Impossvel deixar de mencionar a carssima amiga Daniela Monteiro Gabbay,
com quem dividi incontveis bancos escolares e, hoje, vejo florescer na academia. A ajuda
e a ateno que dispensou a mim foram imprescindveis para que conseguisse chegar at
aqui. No h rguas para medir sua importncia na realizao de mais esse objetivo,
idealizado desde os primeiros passos nos corredores do pavilho JP do campus profissional
da UFPA.

Aos meus amigos queridos Daniel, Elisa, Evandro, Fabrcio e Leandro, irmos
que a vida trouxe e que, para minha felicidade, nunca mais levou; elementos permanentes
num mundo transitrio.
Dentre as inmeras e encantadoras pessoas que tive a oportunidade de
encontrar e reencontrar em So Paulo fui acolhido com grande carinho por algumas muito
especiais, com as quais passei momentos espetaculares. Agradeo Aldana Messuti
Tardelli, Camilo Zuffelato, Dbora Aymor, Rafael Deca Fecury, Rodrigo Cadore,
Srgio Mendes Filho e s famlias de Fernando e Denise Scaff, de Linda e Victor Khoury,
e de Fabrcio e Marjorie Zacca e seu pequeno Samuel, gerado e concebido nesse perodo.
Devo muito tambm aos companheiros do escritrio Silveira, Athias, Soriano
de Mello, Guimares, Pinheiro e Scaff, onde tive a alegria de encontrar no apenas
profissionais brilhantes que tem sido essenciais em minha formao, mas os responsveis
pelo ambiente fraterno no qual se ressalta o prazer em praticar a advocacia. Agradeo
tambm aos companheiros de Procuradoria Jurdica do Municpio de Belm do Par, que
proporcionou uma dedicao adequada para a concluso desse trabalho. Agradeo tambm
ao diligente estagirio Lus Carlos Maninho Nunes, pela ajuda valiosa em controlar
meus afazeres profissionais.
Agradeo carssima professora Carmen Dolores Maral Barreto da Rocha
pela reviso ortogrfica, feita em tempo exguo, mas com grande qualidade.
E, finalmente, agradeo imensamente Gabriela, meu amor, quem escolhi e
infinitas vezes escolheria para compartilhar todos os dias de minha vida: [...] e at quem
me v lendo o jornal, na fila do po, sabe que eu te encontrei.

La vrit ne fait pas tant de bien dans le monde que ses apparences y font de mal.
(A verdade no faz to bem ao mundo quanto suas aparncias lhe fazem mal)
Franois de La Rochefoucauld

Resumo
A noo de livre convencimento estipula ao julgamento de processos judiciais
uma investigao sobre fatos amparada em avaliao epistemolgica. Essa estratgia,
entretanto, apresenta dificuldades insuperveis nas diversas formulaes desse tipo de
raciocnio por no oferecer respostas definitivas para solucionar problemas prticos, como
aqueles envolvidos na concretizao do direito, levando a graus diferentes de dvida.
Diante desse quadro surge a pergunta sobre qual nvel de confirmao ser aceito para
respaldar uma deciso.
Esse trabalho prope como soluo a tal aporia uma aproximao dos
argumentos utilizados para a deciso em matria de fato estrutura dos argumentos
prticos. Assim, alm das reflexes epistemolgicas, incorporam-se elementos morais e
polticos em seu esquema central. Por meio dessa concluso so introduzidos
obrigatoriamente ao raciocnio judicial o que se denomina critrios de suficincia,
orientaes sobre o grau de comprovao das verses levantadas num caso concreto. Esse
instituto, alm de imprescindvel para viabilizar a racionalidade dos juzos de fato, assume
ainda a funo de distribuir o risco de decises equivocadas entre os litigantes. Trata-se de
elemento de legitimao das decises em matria de fato, mediante a argumentao dos
riscos que o processo envolve.
Esse raciocnio no de forma alguma ignorado pela dogmtica jurdica
brasileira, embora no seja adequadamente sistematizado. Da a importncia de sua
abordagem terica, a demonstrar que requisito imprescindvel de legitimao das
decises sobre fatos tomadas nos processos judiciais, e verificao prtica de diversos
institutos, integralmente compatveis com essa proposio. A partir de experincias
jurdicas que tratam do assunto de modo sistematizado a mais tempo, prope-se uma
discusso sobre os termos que devem ser observados no ordenamento brasileiro em acordo
com suas caractersticas.
Palavras-chave: Direito Processual; Direito Probatrio; Deciso Jurdica em
Matria de Fato; Presuno; nus da Prova; Critrios de Suficincia.

Abstract
The idea of free proof stipulates to judicial process decision an investigation
over facts supported only by epistemological evaluation. This strategy, however, presents
unbearable difficulties in the various manifestations of this kind of reasoning, as it does not
offers definitive answers to solve practical problems, like those involved in applying the
law, which leads to different degrees of doubt. Considering this picture, emerges the
question about what level of confirmation will be accepted to sustain a decision.
This dissertation proposes as a solution to the presented aporia an
approximation of the arguments utilized to decide about facts to the structure of practical
argumentation. Thus, beyond epistemological reasons, moral and political elements are
incorporate to its central sketch. Through this conclusion are necessarily introduced to
judicial reasoning what is called standards of proof, guidance about the degree of
confirmation which versions must sustained to be successful on specific situations. This
institute, additionally to its importance to validate the rationality of factual decisions, it
assumes the purpose of distributing the risk of wrong perceptions among litigants. Its an
element of legitimating decisions about facts, by reasoning the risks that the process
handles.
This reasoning is not at all ignored by Brazilian law, in despite of its lack of
systematization. Hence the importance of its theoretical approach, which demonstrates that
is an indispensible requirement of legitimacy to the decisions about facts taken in judicial
processes, and of its practical approach, verifying the compatibility of several law
mechanisms to this proposition. Build on juridical experiences that study the subject in an
systematized fashion and longer than our occupation of the subject, it is proposed a
discussion about the terms in which these should be observed in Brazilian law, in
accordance to its characteristics.
Keywords: Procedural Law; Evidence Law; Judicial Decisions about Facts;
Presumptions; Burden of Proof; Standards of Proof; Civil Law.

Lista de Ilustraes
Esquema 1 Elementos bsicos da argumentao .................................................................... 152
Esquema 2 Exemplo de argumentao sobre fatos no direito ................................................ 152
Esquema 3 Incluso de elementos axiolgicos na argumentao sobre fatos ......................... 183

Esquema 4 Exemplo de argumentao sobre fatos no direito . ........................................... 186

Esquema 5 Atuao da regra de presuno na argumentao sobre fatos............................... 234
Esquema 6 Exemplo de funcionamento da inverso do nus da prova com base na
verossimilhana das alegaes, patrocinada pelo art. 6, VIII do CDC. .................................... 265
Esquema 7 Elemento da argumentao que materializa os critrios de suficincia.. .............. 279

SUMRIO
Introduo:
1. Sobre as limitaes da noo de livre convencimento
1. Contedo bsico. ..................................................................................... 14
2. Comparao com a prova legal ................................................................ 15
3. Carncia de reflexes quanto ao seu significado. ..................................... 18
4. Dificuldades do modelo vigente .............................................................. 21
5. Reflexes tericas, revises dogmtica .................................................... 23
2. Valorao deficiente, deciso perigosa
2.1 Dificuldades do convencimento judicial
6. Sobre a confiana no descobrimento dos fatos ......................................... 24
7. Verossimilhana ...................................................................................... 27
8. Limites da discusso sobre o convencimento. .......................................... 29
2.2 Orientao insuficiente para o juzo de fato
9. Necessidade de critrios de avaliao de provas ...................................... 29
3. Hiptese: Critrios de suficincia para o juzo de fato
10. Idia central ........................................................................................... 33
11. Desenvolvimento perante o direito brasileiro ......................................... 34
12. Planejamento de apresentao ............................................................... 39
13. Perspectiva de anlise. ........................................................................... 40
4. Justificativa: Relevncia do tema para o direito processual
14. Legitimao das decises em matria de fato ......................................... 41
15. Decisionismo como perigo da nsia por efetividade .............................. 43
16. Discusses sobre a racionalidade do juzo de fato .................................. 45
17. Para no cair nos dados.......................................................................... 47

Parte I: Elementos da argumentao em matria de fato: verdade e valores na

disciplina da prova judicial.
1. Para um estudo crtico do direito probatrio
1. Abordagem terica ................................................................................. 50
2. Impacto na dogmtica do direito probatrio ............................................ 52
3. Objeto central da anlise ......................................................................... 55

2. Perspectivas epistemolgicas da prova jurdica

2.1 Modo de apresentao do tema
4. Trs possveis perspectivas ..................................................................... 56
2.2 Caractersticas de uma abordagem realista do conhecimento e sua repercusso
perante a teoria jurdica da prova
5. Realismo epistemolgico ........................................................................ 58
6. Induo e deduo .................................................................................. 60
7. Prova como demonstrao ...................................................................... 64
8. Demonstrao no processo judicial ......................................................... 65
9. Afirmao histrica dessa perspectiva epistemolgica ............................ 67
10. Modelo assimtrico de considerao dos fatos ...................................... 68
11. Verdade e prova ................................................................................... 71
12. Probabilidade ........................................................................................ 74
13. Probabilidade de eventos ...................................................................... 75
14. Abordagem a partir de Bayes ................................................................ 80
15. Probabilidade indutiva .......................................................................... 87
2.3 Giro lingstico-semntico e a reformulao do conceito de prova como
demonstrao
16. Brevssimas consideraes sobre o giro lingstico ............................... 93
17. Impactos desse paradigma na investigao processual .......................... 98
18. Segue: Novo olhar sobre os institutos processuais ............................... 102
19. Crticas importantes ............................................................................ 114
2.4 A prova como argumento ante o giro lingstico-pragmtico
20. Brevssimas consideraes sobre a pragmtica do giro lingstico ...... 123
21. Diferentes desenvolvimentos dessa perspectiva .................................. 125
22. Segue: Abordagem pragmtica e verdade ........................................... 130
23. Impactos desse paradigma na investigao processual ........................ 134
2.5 Limites das proposies empricas
24. Restries comuns s diferentes abordagens ....................................... 135
25. Esquema bsico do raciocnio epistemolgico .................................... 146
26. Limites da verdade e critrios axiolgicos .......................................... 154
3. Fundamentos axiolgicos do juzo de fato na deciso jurdica
3.1 Dissociao entre verdade e valores

27. Livre convencimento e a segregao dos critrios axiolgicos para

avaliao dos raciocnios de fato ................................................................ 162
28. Convencimento e deciso ................................................................... 163
29. Orientaes necessrias deciso sobre fato: exemplo da prova legal . 169
3.2 Aspectos axiolgicos da deciso sobre fatos: alocao do risco do erro
30. Una sana paura dellerrore................................................................ 173
31. Proposta de esquema de argumentao sobre fatos .............................. 182
32. Alocao dos riscos de erro no processo judicial.................................. 187
3.3 Se as consideraes axiolgicas sobre o juzo de fato so to importantes, porque
foram to negligenciadas?
33. Origens da diferena de abordagem dessas consideraes ................... 190
34. Diferentes consideraes sobre a verdade ........................................... 191
35. Diferentes consideraes sobre a probabilidade .................................. 193

Parte II: Dogmtica da suficincia da prova e o direito processual brasileiro

1. O risco do erro como dimenso da argumentao em matria de fato
1.1 Rumos da experincia jurdica da sociedade de risco
1. A segunda parte .................................................................................... 196
2. Sociedade de risco ................................................................................. 197
3. Caractersticas de uma epistemologia social .......................................... 201
4. Absoro do tema do risco pelo direito .................................................. 205
1.2 Instrumentos dogmticos da alocao do risco
5. Sobre a responsabilidade ....................................................................... 207
6. Crime de perigo abstrato........................................................................ 208
7. Requisitos para caracterizao do cartel ................................................. 210
8. Outra dimenso da considerao jurdica do risco .................................. 213
1.3 Da distribuio do risco em juzos de fato
9. nus da prova, instrumento central........................................................ 218
10. Sobre o conceito de presuno ............................................................. 231
11. Segue: Presuno como instrumento de atribuio especfica do nus da
prova .......................................................................................................... 238
12. Outros instrumentos de atribuio excepcional do nus da prova ........ 242
13. Segue: Atribuio judicial do nus da prova ....................................... 246

14. Segue: Estrutura argumentativa da atribuio excepcional do nus da

prova .......................................................................................................... 261
15. Frmula de gerenciamento universal do risco ..................................... 267
16. Especificidade em face de outras tcnicas ........................................... 272
2. Proposta de sistematizao dos critrios de suficincia
2.1 Critrios de suficincia: uma alternativa dogmtica a partir do embasamento
terico da prova livre e da tutela do risco
17. Critrios de suficincia ........................................................................ 275
18. Uso na tradio continental ................................................................. 282
19. Fundamentao no direito material ..................................................... 290
2.2 Critrios de suficincia para casos cveis em pases de tradio continental
20. Diferenas de percepo ...................................................................... 294
21. Apologia normativa noo de prova preponderante ........................... 298
22. Um critrio de suficincia para as relaes civis no direito brasileiro ... 303
2.3 Os diferentes critrios de suficincia
23. Dificuldade na definio e diferenciao dos critrios de suficincia .. 305
24. Prova clara e convincente e Prova alm da dvida razovel .......... 308
25. Crtica formulao dos critrios de suficincia .................................. 312
2.4 Como operam os critrios de suficincia
26. Funcionam de maneira semelhante aos princpios ................................ 315
27. Precisam ser justificados em sua escolha e utilizao ........................... 317
28. Consequncias do uso equivocado ....................................................... 321

Concluses
1. Sobre a busca pela verdade como fundamento da ao ......................... 325
2. Sobre a considerao da matria de fato em questes prticas ............... 326
3. Argumentao em matria de fato nos processos judiciais .................... 327
4. Desenvolvimento dos critrios de suficincia como proposta dogmtica 329
5. A busca pela legitimidade das decises judiciais ................................... 331

Referncias ..................................................................................................................... 333

INTRODUO
1. Sobre as limitaes da noo de livre convencimento
1. Contedo bsico. Na processualstica moderna, especialmente para aquela
desenvolvida no seio da tradio europeia continental, a expresso livre convencimento vem
sendo tratada como uma espcie de palavra mgica capaz de estruturar em torno de si todos
os institutos da teoria da prova. Esse status particularmente verdadeiro nos estudos
conduzidos pela doutrina brasileira, nos quais tido como etapa definitiva na evoluo da
prova judicial. Entretanto, apesar de tudo o que j foi escrito sobre esse modelo de
investigao emprica do processo judicial, tal conceito tem significado algo obscuro e
bastante difcil de precisar.1
A construo processualista do livre convencimento sempre apresentada em
duas frentes, tanto no sentido de marcar sua diferena em relao a outras propostas de
organizao da cognio judicial em matria de fato (aspecto negativo), quanto no sentido
de lhe conferir um contedo especfico que sirva como fundamento para a construo de um
sistema legislativo e para a interpretao de cada um de seus institutos (aspecto positivo).
Por um lado, a proposta do livre convencimento primeiro justifica sua existncia na
necessidade de romper com a idia de prova legal, cujo desenvolvimento histrico foi
considerado inadequado para investigao dos fatos. Por outro, procura expressar o que
significa a proposta do livre convencimento, de modo a viabilizar o controle necessrio de
legitimidade das decises oriundas do processo judicial sem ceder a arbitrariedades.2
No obstante o desenvolvimento dessa idia perante os institutos jurdicos e a
difuso que encontra no meio doutrinrio atual, importante destacar sua insuficincia para
a fundamentao das construes dogmticas referentes valorao da prova e deciso em
matria de fato. O contedo das discusses sobre o livre convencimento usualmente
1

La dottrina e la giurisprudenza contemporanee utilizano per lo pi la formula del libero convincimento con
dogmatica sicurezza, sottovalutando ed eludendo ogni dimensione problematica dellargomento, come se le
molteplici questioni ad esso inerenti fossero risolte e archiviate da tempo e un significato indiscutibile
risultasse ormai cristalizzato in tale principio. In questo modo a ben vedere non si fa altro che presentare
delle scelte e delle aspirazioni personali come valori indiscutibili. NOBILI, Massimo. Il principio de libero
convincimento del giudice. Milano: Giuffr, 1974, p. 13.
2
A ttulo de exemplo, colacionamos algumas obras que apresentam sem maiores debates o sistema do livre
convencimento motivado como derradeira evoluo do sistema de apreciao da prova, representando o
pensamento vigente sobre a teoria da prova: CINTRA, Antnio Carlos Arajo; DINAMARCO, Cndido
Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 23. Ed. So Paulo: Malheiros, 2007. SILVA,
Ovdio A. Baptista; GOMES, Fbio Luiz. Teoria geral do processo civil. 4. Ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 303-307. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
processual civil: direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada.
Salvador: Jus Podivm, 2007, 67-70.

negligencia abordagens que permitam relacionar o esquema processual com sua base de
sustentao. Alijar essa discusso dos juzos de fato causa grande prejuzo ao produto final
do processo de concretizao do direito.
A reviso dos argumentos em favor do livre convencimento apenas confirma
essa tese inicial, porque evidencia a falta de reflexes aprofundadas sobre esses temas
centrais e a falha, quanto ao desafio principal, de prover um controle eficiente de
legitimidade ao juzo de fato atravs das regras de processo.

2. Comparao com a prova legal. comum afirmar que a cognio

proporcionada pelo livre convencimento mais eficiente que aquela proposta pelo modelo
da prova legal, apresentando-se clara opo entre duas alternativas historicamente
importantes para o direito processual. O objetivo na comparao entre os dois sistemas seria
polarizar o debate, colocando em perspectiva o papel desempenhado pelas regras
processuais em cada um deles, em termos de maiores ou menores formalidades a serem
observadas na conduo da causa. Normalmente, justifica-se a preferncia pelo livre
convencimento por suas decantadas vantagens epistemolgicas, como maneira mais direta
de acesso realidade, no mediado por normas.3
Essa explicao, entretanto, no faz justia ao mtodo da prova legal, na medida
em que no se esfora para compreender a racionalidade e os objetivos subjacentes a essa
frmula.
O modelo das provas legais tinha como fundamento da cognio judicial dos
fatos uma disciplina esttica da formao do liame cognitivo, estabelecendo orientaes
incontornveis que autorizassem o julgador a decidir sobre a existncia de um fato. Esse
mtodo, desenvolvido, na prtica, ao longo de sculos, de uso bem-sucedido, era uma
tentativa de alcanar dois objetivos fundamentais discusso jurdica: tanto desenvolver
alguma racionalidade do acertamento dos fatos, quanto alcanar a excluso ou, pelo menos,
a diminuio do campo aberto ao arbtrio do julgador. A estratgia utilizada para alcanar
esses objetivos era pautada em normas legais, estabelecendo, de modo restrito, a forma de
comprovao dos fatos mediante expedientes como: presunes, hierarquizao dos meios

3
Para uma noo sobre como esse debate percebido historicamente pelos processualistas, cf. CHIOVENDA,
Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 3. Ed. Campinas: Bookseller, v.1, 2002, p. 132 e seguintes.

de prova, ou regras de excluso na considerao da prova com base nas normas sociais da
poca.4
Tal como proposto, o sistema das provas legais assumiu, em determinado
perodo, funo processual relevante ao trazer garantias de racionalidade ao processo em
contraposio s instituies caractersticas da poca que precedeu o surgimento do Estado
moderno, at como, desenvolvimento de seus principais objetivos quanto ao controle do
poder pblico.5 A partir de mecanismos formais de seus institutos, o modelo de
comprovao baseado em regras no impe meios de prova que garantam veracidade a
certos fatos. Limita-se a indicar regras de constatao legitimadas pela prtica, cristalizadas
na lei, ordenadas em escalas de confiabilidade e voltadas a excluir informaes consideradas
inseguras para subsidiar a deciso.6
Por meio da instituio de regras, a disciplinar o raciocnio probatrio, a
inteno no era estabelecer concluses definitivamente verdadeiras sobre a questo
emprica diante de determinados elementos de prova disponveis. Pretendia-se impedir a
formao arbitrria do convencimento, impondo, ao raciocnio de deciso, algumas regras
capazes de proporcionar a validade de suas concluses, de acordo com o conhecimento
disponvel. Dessa maneira, o modelo de prova legal teria o propsito singelo de elaborar
mecanismos de garantia de validez da deciso, na tentativa de torn-la segura em relao ao
conhecimento cristalizado nos liames entre fato e prova criados pela lei.7
Quando do detalhamento desse sistema, normalmente se remete o estudioso a
normas caractersticas de cada poca histrica que causam repulsa a quem as observa fora de
um contexto de estudos epistemolgicos e institucionais. Regras como aquelas das
ordenaes filipinas referentes diminuio de importncia aos testemunhos de judeus e
mouros, por exemplo, so utilizadas como argumento central para o afastamento desse
modelo cognitivo que

no teria possibilidade

de desenvolvimento no mundo

contemporneo. Assim, tambm as classificaes entre provas plenas e semiplenas que

4
Sobre o sistema prova legal nesses termos, cf. DINAMARCO. Cndido Rangel. Instituies de direito
processual civil. 5. Ed. So Paulo: Malheiros, vol. III, 2005, p. 102 e seguintes
5
LOMBARDO, Luigi. La prova giudiziale: contributo alla teoria del giudizio di fatto nel processo. Milano:
Giuffr/Universit di Catania, 1999, p. 15-21
6
Analisando o formalismo como instrumento de garantia da prova nesse aspecto, cf. OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. 2. Ed. Rev. Ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 156 e
seguintes
7
Para uma perspectiva descritiva do funcionamento histrico da prova legal como modelo de apreciao e
deciso em matria de fato, cf. FURNO, Carlo. Teoria de la prueba legal. Revista de derecho privado. Trad.
Sergio Gonzalez Collado. Madrid: 1954.
8
Livro III; Ttulo LVI Que pessoas no podem ser testemunhas. Todo homem pde geralmente ser
testemunha, e ser perguntado em todo caso, que fr nomeado por testemunhas, postoque lhe seja posta

seriam definidas segundo as concepes de cada poca, impedindo uma atividade

investigativa mais profcua diante de tarifaes prvias dos meios de prova.9
A legitimidade do juzo constituda nesses termos, entretanto, no resistiu
modernidade e seu otimismo relacionado s possibilidades do conhecimento racional,
proporcionada por uma atmosfera de desenvolvimento tecnolgico. Por mais que o
raciocnio da prova legal provocasse adeso da sociedade s suas formas de constatao,
perdia espao diante da eficincia dos mtodos investigativos em conhecer os fatos em si,
superando regras que desconsiderassem essa caracterstica. A pretensa objetividade das
concluses sobre fatos tomava o lugar da aceitao das regras consensuais que mediariam a
qualidade de sua cognio.10
Vinculada a essa caracterstica moderna da cognio emprica, o modelo da
prova legal sobrevive nos ordenamentos jurdicos atuais de modo bastante restrito. Ao se
compatibilizar com os pressupostos do pensamento vigente, esses mecanismos encontram
espao importante para suprir lacunas nas quais o mtodo livre no capaz de oferecer por
si mesmo subsdios seguros para a deciso. Por isso, subsistem diversas regras que auxiliam
a investigao epistemolgica ao condicionar seus parmetros, visando a melhor-la.
Regras, como a vedao prvia de testemunho, as quais tm a finalidade de
consolidar uma apreciao isenta da prova, que afasta, a priori, a credibilidade de
determinados depoimentos porque oriundos de vnculos considerados socialmente
incompatveis com a imparcialidade exigida (CPC, art. 405, 2), so exemplos dessa
compreenso do papel das normas nesse direito probatrio, com o objetivo de preservar
concluso o seu valor de verdade. Regras que se baseiam em consideraes probabilsticas,
como aquela que autoriza se considerar concebidos na constncia do casamento os filhos
nascidos ao menos dentre os cento e oitenta dias subsequentes ao estabelecimento da
contradita, antes que seja perguntado, salvo nestes casos que se seguem. [...] 4. O Judeu e o Mouro no podem
ser testemunhas, nem sero perguntados em feito que hum Christo haja com outro. Porm, se fr a contenda
entre Judeu e Christo valero igualmente os testemunhos dos Judeus com os dos Christos, sendo dados os
Judeus por testemunhas pelo Christo, e os Christos pelo Judeu. E o que dizemos no Judeu, haver isso
mesmo lugar no Mouro. ALMEIDA, Cndido Mendes. Ordenaes e leis do Reino de Portugal. Edio facsimilar da 14a. ed. de 1870. Braslia: Senado Federal, 2004, p. 647.
9
Tal classificao da prova, apesar de ser considerada oriunda da prova legal e superada como mtodo de
investigao probatria, ainda aparece dentre os textos legislativos contemporneos (CC art. 215 e 225).
DIDIER JR. Fredie. Regras processuais no novo cdigo civil: aspectos da influncia do Cdigo Civil de 2002
na legislao processual. 2a. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 39.
10
Esse pressuposto filosfico, no qual o juiz assumiria o protagonismo das investigaes e decises doravante
centradas num conceito pacfico de veracidade e objetividade, foi caracterizados por Giuliani como modelo
assimtrico de considerao da prova, compatvel com os ideais identificados com a modernidade. A partir
dessa concepo que foram erigidos os diversos sistemas jurdico-probatrios existentes na atualidade.
GIULIANI, Alessandro. Prova (filosofia del diritto). Enciclopedia del diritto. Varese: Giuffr, vol. XXXVII,
1988, p. 526 e seguintes.

convivncia conjugal (CC, art. 1.597, I), tambm so aceitveis para aproximar a deciso
daquilo que se entende por normalidade das relaes afetivas.
Assim, a utilizao da prova legal no contexto do livre convencimento bastante
especfica, flagrantemente residual e submetida ao objetivo de busca da verdade como
critrio principal de sua legitimao.11

3. Carncia de reflexes quanto ao seu significado. Diante de novos

pressupostos, os instrumentos legais de regulamentao da cognio encontrariam relevante
resistncia. Isso porque seu mecanismo de atuao uma espcie de anttese da liberdade
cognitiva, na medida em que apresenta parmetros de restrio aos seus mtodos, razo pela
qual frequentemente criticado por constituir um formalismo exagerado e retrgrado na
apreciao das provas. A imposio de regras jurdicas, como formas determinadas da
cognio de fatos, seria uma espcie de modelo pr-estabelecido de constatao da
realidade, que no seria adequado maioria das investigaes considerando as diversas
possibilidades de identificao de um fenmeno emprico.
Respaldado, no apenas pela ampliao do sentido do que significa conhecer,
mas tambm considerando a disposio que as instituies acabaram por consolidar o
modelo do livre convencimento assumiu, ao longo do tempo, a primazia das investigaes
judiciais. Sua principal caracterstica, em oposio ao modelo anterior, foi acabar com a
mediao exercida pelas regras legais entre provas apresentadas e concluses quanto
matria emprica. Para isso props a utilizao de mtodos mais voltados ao acertamento
dos fatos pelos julgadores segundo uma investigao eficiente, do que a busca da
legitimao das decises com base na aceitao efetiva da sociedade sobre as concluses
apresentadas amparadas em regras do que considera normal.
Na histria institucional do processo, o primeiro desenvolvimento dessa
formulao consagrou a conscincia do julgador como o elemento primordial da cognio
dos fatos. identificada como fase incipiente da liberdade cognitiva do juzo de fato, na
qual as decises no precisariam ser submetidas a qualquer escrutnio seno quele do
11

O estudo da transio do modelo da prova legal ao livre convencimento muito criticado mesmo dentre as
doutrinas processualistas. H um debate emblemtico sobre o assunto travado na doutrina italiana, onde
transparecem as crticas transio e virtudes dos caminhos adotados quanto a avaliao e deciso em matria
de prova. Conferir a discusso entre Amodio e Cappelletti, na qual so apresentados os principais argumentos
sobre o tema. AMODIO, Ennio. Libert e legalit della prova. Rivista italiana de diritto e procedura penale.
Milano: Giuffr, anno XVI, 1973, p. 310-339; CAPPELLETTI, Mauro. Ritorno al sistema della prova legale?
Rivista italiana de diritto e procedura penale. Milano: Giuffr, anno XVII, fasc. 1, gennaio-marzo, 1974, p.
139-14; AMODIO, Ennio. Prove legali, legalit probatria e poltica processuale. Rivista italiana de diritto e
procedura penale. Milano: Giuffr, anno XVII, fasc. 2, aprile-giugno, 1974, p. 373-376.

prprio juiz designado. Somente ele teria as provas disposio de seu conhecimento
privado e compromisso apenas quanto a sua prpria sensibilidade. Essa noo no teria vida
longa em funo de crticas a sua racionalidade e flagrante incompatibilidade com outros
pressupostos do direito moderno. A subjetividade da cognio caracterstica desse tipo de
julgamento encontrou diversas dificuldades para criar razes no Estado de Direito, que no
combinam com o poder ilimitado de verificao dos fatos proporcionado por esse tipo de
abordagem.12
Confrontado com as inmeras crticas que recebeu, foi desenvolvida uma nova
abordagem sobre os mesmos pressupostos, chamada, com pretenses universalistas, de livre
convencimento racional. No obstante a existncia de abordagens da livre apreciao da
prova construdas sobre o convencimento ntimo do juiz acerca dos fatos, a formulao mais
difundida de tal modelo estritamente ligada ao controle das afirmaes feitas pelo
julgador. Da porque comum se designar o livre convencimento como racional, motivado,
limitado anlise das evidncias constantes dos autos. Parte-se da idia de que o
desenvolvimento desse tipo de investigao judicial no deve implicar subjetivismo
desvairado que confere poder ilimitado aos julgadores de dizer o que verdade quanto s
situaes que lhes so submetidas. Ao contrrio, deve estabelecer elementos para o exerccio
de controle adequado ao juzo de fato, reduzindo a um nmero mnimo arbitrariedades
deliberadas ou inconscientes.13
Expresso nesses termos, o livre convencimento seria o sistema mais adequado
para a valorao da prova porque equilibraria, com maior possibilidade de xito, o controle
do poder jurisdicional, quando da interpretao dos elementos trazidos aos autos, e a
liberdade de interpretao necessria ao exerccio desse poder, o que deixa os juzos mais
capacitados a compreender corretamente a situao de fato.14 Essa proposta de compreenso
da cognio judicial pretende controlar o juzo de fato com uma srie de recomendaes, tais
como: postular inferncias somente a partir dos elementos colhidos dos autos, motivar as

12
MONTELEONE, Girolamo. Alle origini del principio del libero convincimento del giudice. Rivista di
Diritto Processuale. Padova: CEDAM, v. LXIII, n.2, 2008, p. 123-132.
13
Apesar dessa inclinao, mesmo formulaes mais recentes reconhecem a impossibilidade de eliminar o
contedo volitivo das decises jurdicas seja para questes normativas ou empricas, para as quais a
argumentao funcionaria como uma espcie de controle a posteriori: La scelta, determinatta dalla necessit
di decidere, ha uno schietto contenuto volitivo. Latto di volont risolve il dubbio nella decisione. Poich il
giudicante non pu rimanere sospeso tra leguale forza delle oposte soluzioni, e il legislatore non gli viene in
soccorso con alcun metodo: allora egli, che pure ha il terrible e crudele dovere di decidere, va oltre il dubio con
lesercizio di unargomentante volont. La domanda trova risposta. Il caso chiuso. IRTI, Natalino. Dubbio e
decisione. Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, v. LVI, n.1, gennaio-marzo 2001, p. 72.
14
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. 2. Ed. (traduo da 2. Ed. Italiana, 1947) Buenos Aires:
Depalma, 2000, p. 18

concluses que servem de embasamento da deciso em matria de fato, ou considerar, em

situaes espordicas, a valorao prvia da lei para situaes do raciocnio probatrio,
como presunes e regras de excluso de provas com a condio de serem compatveis com
os pressupostos epistemolgicos assumidos.15 Esses limites seriam suficientes para o
controle da deciso judicial, pois estaria substancialmente submetida a mtodos adequados
de anlises empricas que sigam os ditames da mesma concepo de conhecimento racional.
Apesar de ter como ponto de partida o entusiasmo com as conquistas
epistemolgicas, o livre convencimento paradoxalmente deixa de considerar o raciocnio
empregado na considerao dos fatos. Suas construes normalmente se restringem a uma
perspectiva do juzo cognitivo sobre fatos que se impe ao julgador por meio de normas e
tcnicas a conduzir a aquisio e considerao de elementos de prova. Esse controle por
regras jurdicas se limita ao mnimo e funciona na restrio do arbtrio em juzos de fato,
mediante a regulamentao da participao dos interessados no procedimento, o acesso
possibilidade de recursos e duplo grau, a obrigao de motivao da deciso, mas nunca em
se debruar sobre como considerar as provas produzidas.
Os estudos da processualstica nacional jamais se aprofundam nesse sentido. No
mximo, so tecidos comentrios sobre o art. 131 do Cdigo de Processo Civil, situado no
captulo reservado aos poderes, deveres e responsabilidade dos juzes, dispe que a livre
apreciao da prova restrita aos elementos constantes dos autos e deve indicar a motivao
daquilo que possibilitou a formao do convencimento. A abordagem do dispositivo e de
resto do sistema jurdico referente prova com o objetivo de formular esses controles ,
por vezes, incompatvel com a complexidade da tarefa do julgador.
No raro que tais singelos critrios sejam considerados falhos em relao ao
objetivo de afastar excessos por parte dos juzes na interpretao do conjunto probatrio.
Mesmo diante do desenvolvimento das mais diversas tcnicas de controle externo ao
raciocnio empreendido na orientao das investigaes empricas, esse sistema se resigna
em deixar ao juiz a prudente apreciao das provas entendidas por um terceiro cuja
imparcialidade se tenta garantir. Expresses pouco estudadas como essa atestam a recusa da
dogmtica em investigar seus fundamentos e, apesar de todas as tentativas de impedir
subjetivismos, continua a deixar uma grande e indesejvel zona de ausncia de controle da
avaliao das provas.16

15

Dinamarco, ob. cit., p. 105.

[...] o emprego dessas tcnicas e o respeito aos princpios e garantias mencionados correm o risco de no
afastar de todo a onipotncia judicial. O problema muito mais complexo e se mostra bem possvel que o

16

4. Dificuldades do modelo vigente. A compreenso de que a valorao nesses

termos insuficiente s necessidades de legitimao do juzo de fato compartilhada por
diversos estudiosos da prova judicial. O apelo, a expresses vagas a ditar os rumos da
cognio dos fatos, revela um vcuo existente na idia de livre convencimento por no se
ocupar seriamente dos meandros da valorao. Assim, o modelo parece se limitar a
combater um engessamento do raciocnio centrado meramente em regras formais, mas no
tem proposto alternativas para desempenhar essa tarefa, nem, muito menos, reviso que
situaes mais complicadas impem s suas construes.17
Por isso, o livre convencimento acaba gerando uma srie de dificuldades ao seu
objetivo de orientar as consideraes em matria de fato. A falta de discusses nesse
particular tem consequncias indesejveis compreenso dos institutos da prova e
liberdade do juiz nas investigaes relacionadas. Nesse aspecto, o livre convencimento
parece ter um longo caminho a percorrer, com o objetivo de discutir exatamente o que
confere racionalidade s concluses que apresenta.18
Negligenciar as caractersticas do raciocnio empregado na anlise dos fatos
significa, de certa maneira, fazer do entendimento do juiz a nica medida de valorao das
provas, ainda que palidamente mitigada pelos institutos do processo. A mera remisso ao
convencimento traduz um apelo manifesto subjetividade do julgador que dificilmente foge
rgo judicial, mesmo com uma autntica proclamao de princpios, ao justificar determinada viso dos fatos,
lance mo de critrios vagos e indefinidos, utilizando de frmulas puramente retricas despidas de contedo,
aludindo, por exemplo, verdade material, prova moral, certeza moral, prudente apreciao, ntima
convico e expresses similares, autnticos sinnimos de arbtrio, subjetivismo e manipulao semntica por
no assegurarem nenhuma racionalidade na valorizao da prova, implicarem falsa motivao da deciso
tomada e impedirem, assim, o controle por parte da sociedade, do jurisdicionado e da instncia superior.
Alvaro de Oliveira, ob. cit., p. 162.
17
A valorao da prova debatida em espao muito restrito no cenrio doutrinrio da teoria da prova ou do
direito processual. Ainda hoje so inmeras as anlises que buscam criticar a ausncia de reflexes sobre a
racionalidade empregada na apreciao das provas judiciais, com reflexos diretos na disposio de seus
institutos processuais para orientao do juzo em matria de fato. Anlises mais detidas da cognio
processual dos fatos tomam com certa tranqilidade esse ponto de partida. Cf. WALTER, Gerhard. Libre
apreciacin de la prueba: investigacin acerca del significado, las condiciones y limites del libre
convencimiento judicial. Bogot: Editorial Temis, 1985; TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad.
Jord Ferrer Beltrn. Madrid: Editorial Trotta, 2002.
18
Esse problema afeta em especial os pases nos quais os modelos processuais so vinculados tradio
europeia continental, pois desenvolveram historicamente instituies centralizadas voltadas a busca de uma
verdade oficial em detrimento da construo compartilhada, professada no modelo anglo-americano. Enquanto
este constri um acesso a verdade mediado por processos que envolvem a participao determinante de todos
os sujeitos processuais com estritos controles de legitimao da cognio emprica, aquele seria construdo
sempre em torno de uma autoridade capaz de obter um conhecimento privilegiado como nico critrio de
legitimao, seja quanto ao pressuposto normativo ou factual do raciocnio prtico. O enfoque continental
acaba por colocar o juiz como protagonista da cognio processual e, assim, potencializa o perigo de
arbitrariedades, menos por suas normas legais do que por suas impresses sobre como se d a cognio dos
fatos. GARAPON, Antoine; PAPADOPOULOS. Juger en Amrique et en France: culture juridique franaise
et common law. Paris: Odile Jacob, 2003, p. 123-130.

da formulao oitocentista de Frederich Stein, segundo a qual se pode considerar

comprovado determinado fato quando o juiz, como homem judicioso, consciencioso e
experimentado, estima, por razes objetivas, que a verossimilhana alcanada suficiente
para crer na verdade.19 Quaisquer fossem os argumentos em prol de uma deciso sobre os
fatos, teriam no juiz a nica fonte de avaliao e medida, apesar de todos os controles
prvios institudos para sua limitao.
Assim, essa perspectiva do livre convencimento opera mediante uma razo
dependente da compreenso do sujeito sobre o objeto que analisa. Tal posicionamento se
reflete na concepo de verossimilhana, apresentada como finalidade das investigaes
processuais recentes. Mesmo no propondo suas concluses como verdades irrefutveis, o
modelo de juzo de fato trabalha com critrios de avaliao unicamente da perspectiva do
julgador, porque insuficientemente trabalhadas em seus fundamentos mais bsicos.20
Nessa perspectiva, a motivao que se requer para decidir pouco tem
acrescentado racionalidade da apreciao da prova. No mximo, vem servindo como uma
descrio dos pensamentos que conduziram quela concluso, proporcionando a exposio,
mas, no necessariamente, a justificao de sua deciso. So bastante diferentes as prticas
de apresentar as causas ou influncias que levam a uma concluso daquela de sustentar que
determinada concluso correta ou equivocada. claro que a enunciao de cada um dos
posicionamentos tem uma circunstncia especfica em que foram concebidos, entretanto
somente h justificativa quando se sustenta a correo ou incorreo de um argumento. O
controle existente sobre a racionalidade dos juzos de fato tem sido entendido como
obrigao de apresentao da motivao em termos explanatrios e contentam-se com
apreciaes de mesma natureza das instncias judiciais superiores, que tampouco garantem a
aceitabilidade dos juzos apresentados como concluso. Da a nfase nos controles
19

[...] el juez, como hombre juicioso, concienzudo y experimentado, estima, por razones objetivas, que la
verosimilitud alcanzada es suficiente para creer en la verdad. Cf. STEIN, Frederich. El conocimiento privado
del juez. 2 Ed. Trad. Andrs de la Oliva Santos. Madrid: Editorial Centro de Estdios Ramn Areces, 1990, p.
29.
20
A verossimilhana parece ser concebida como o objetivo da prova judicial, diante da impossibilidade do
processo alcanar o ideal absoluto de verdade. Seu advento seria a nica possibilidade legtima ao juiz diante
de suas obrigaes de investigao e deciso sobre determinado caso. Mas alcanar a verossimilhana somente
seria possvel a partir do id quod plerumque accidit (aquilo que geralmente acontece), o que tornaria
extremamente subjetivo esse conceito ao depender diretamente da cultura do julgador. Dentre os outros
significados que assinala para esse conceito conforme a legislao processual esse de natureza epistemolgica
o que interessa para o momento. CALAMANDREI, Piero. Verit e verosimiglianza nel proceso civile in
Opere Giuridiche. Napoli: CEDAM, vol. V, 1972, p. 615-640. Numa reviso da literatura alem no incio dos
anos de 1980, Gerhard Walter confirmava essa compreenso da atividade cognitiva judicial quanto aos fatos,
indicando-a explicitamente como atividade subjetiva: [...] la opinin dominante em la doctrina es partidaria de
um modelo absolutamente subjetivista, lo que le vuelve a colocar em consonancia con la jurisprudencia, la
qual, como hemos visto, ha pasado de nuevo inequvocamente al campo subjetivo. Walter, ob. cit., p. 152.

burocrticos que cuidam do dever de imparcialidade principalmente pela responsabilizao

do juiz.21
No final das contas, as regras de controle do juzo de fato apenas cercam o juiz
de cuidados na admisso de evidncias nos autos a serem considerados quando se refere
licitude da prova, possibilitam o acompanhamento da produo dos meios de prova para
preservar a participao das partes na fixao das premissas, provm alternativas aos
resultados insatisfatrios das investigaes por meio de presunes ou nus da prova, ou
possibilitam uma exposio de seu raciocnio para dar seu veredicto. Em momento algum,
considera-se em detalhes o tipo especfico do raciocnio que deve empreender para verificar
quais os pontos problemticos do juzo, de fato que precisariam de maiores
desenvolvimentos e orientaes do direito, com a finalidade de observ-lo. Isso implica
atividade que os juristas nem sempre esto dispostos a fazer, qual seja, perquirir sobre as
razes que esto base do direito e permeiam as decises jurdicas com o intuito de criticar
seus pressupostos e recriar suas solues de forma aceitvel.

5. Reflexes tericas, revises dogmticas. Por certo, da ausncia de reflexes

dessa natureza resultam muitos problemas para os postulados do livre convencimento em
relao juzo de fato do processo judicial. Acabam sendo resultado de um desenvolvimento
insuficiente desse conceito que afeta diretamente as construes dogmticas e a prtica dos
tribunais. Ainda que a descrio acima apresentada sobre o livre convencimento no possa
ser tomada por definitiva e obrigatria aos julgamentos em matria de fato, nada parece
impedir que esse quadro seja reconhecido como aceitvel, pois oferece percepo
problemas plausveis e at provveis que esse sistema pode encontrar caso no sejam
propostas alternativas crticas ao seu funcionamento. No se pretende proclamar a
impossibilidade do modelo atual em alcanar concluses suficientemente legtimas, mas
bastante difcil se satisfazer com o potencial das respostas que esses mecanismos
proporcionam para a diversidade dos casos que se colocam diante deles. Da porque a
21

Essa caracterizao da deciso acaba atraindo concepes decisionistas ou deterministas da deciso jurdica
que encontrariam dificuldades de aceitao na sociedade contempornea. A teoria do direito desenvolve quanto
a esse problema solues argumentativas que se baseiam na busca de perspectivas da racionalidade para
amparar suas concluses, alm da remisso aos significados dos textos legais e das provas apresentadas. Diante
disso, so propostos outros controles para a concretizao do direito amparados nessas perspectivas da
racionalidade que extrapolam as propostas tradicionais baseadas no controle burocrtico. Sobre o
desenvolvimento desse novo mbito de desenvolvimento do conhecimento jurdico, cf. ATIENZA, Manuel. As
razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2006, captulo I. Sobre a deficincia
do controle burocrtico para a atividade judicial nas sociedade atuais, cf. FISS, Owen. A burocratizao do
judicirio. In: Um novo Processo Civil: estudos norte americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade.
Coord. Trad. Carlos Alberto de Salles. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 163-203.

prtica reiterada e relativamente bem-sucedida dos tribunais no capaz de evitar as crticas

desferidas contra tal modelo.
Afigura-se imprescindvel que as construes referentes ao livre convencimento
envolvam algum modelo de racionalidade capaz de oferecer critrios valorao da prova.
A deciso sobre fatos em processos judiciais, como em toda deciso social, deve repousar
sobre base epistemologicamente adequada, para que legitime seu resultado. O sentido da
liberdade que designa esse sistema de orientaes ao juzo de fato no pode significar
ausncia de posicionamento quanto valorao e deciso sobre tal matria: preciso que a
construo da dogmtica processual se volte aos seus fundamentos de racionalidade, para
que garantam a aceitabilidade dos provimentos judiciais.22 Assim, o problema de valorao
legtima da prova , tambm, o problema da reviso de toda sua dogmtica, porque as
consideraes crticas feitas sobre esse tipo de raciocnio tero repercusses necessrias em
seu aparelhamento.
Esse passo atrs fundamental para revisar a dogmtica da prova e reconstru-la
de forma cada vez mais forte, consoante idias especficas sobre razo, conhecimento e
verdade que forem tomadas como pressuposto. O debate sobre a fundamentao da teoria da
prova parece ser a grande fronteira de seu estudo e desenvolvimento. So essas as discusses
que mantm vivo o interesse no estudo dessa disciplina, voltada, antes de tudo,
concretizao legtima do direito.

2. Problema: Valorao deficiente, deciso perigosa

2.1 Dificuldades do convencimento judicial.
6. Sobre a confiana no descobrimento dos fatos. Diante dessa perspectiva to
simplificada da valorao da prova na tradicional discusso processualista, surgem
problemas graves que merecem ser desenvolvidos adequadamente no quadro dogmtico.
Dentre as vrias dificuldades que poderiam ser listadas, esse trabalho se ocupa, em especial,
do problema da deciso em matria de fato, que lida com a questo do convencimento
judicial.23 Trata-se de levantar a possibilidade e a efetividade da apresentao de critrios

22

O estudo contemporneo da prova judicial dificilmente deixa de expandir suas reflexes sobre o fundamento
de racionalidade das consideraes sobre a prova. As anlises que cuidam desse plano de argumentao so
diversas e compreendem diferentes perspectivas filosficas. Para uma boa compreenso do debate quanto a
fundamentao de prova a partir de sua valorao, identificando os principais debates sobre o assunto, cf.
Taruffo, ob. cit., p. 167-240.
23
O sentido da expresso convencimento judicial similar quele utilizado em outras obras da literatura
jurdica nacional. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2009, p. 81-96.

capazes de evitar a fundamentao das decises sobre fatos apenas em expresses do

convencimento subjetivo.
Como se demonstrou acima, essa compreenso sobre o livre convencimento
implica ampla liberdade do julgador, no sentido de que no considera as provas apenas por
meio de regras legais que disciplinam a passagem do estgio de avaliao ao de deciso.
Nesse modelo, a formao do convencimento e a superao de eventuais dvidas so
preferencialmente alcanadas pela utilizao de saltos lgicos que no tm meios para
discutir os termos da compreenso dos fatos sustentada pelo juiz, passando de uma leitura
dos elementos de prova concluso sobre o ocorrido. Os termos dessa liberao do
convencimento ao juiz muitas vezes parece no ter sido adequadamente percebido, pois
permite modalidades incontrolveis de avaliao dos elementos apresentados e estabelece
um grau de credibilidade que depende necessariamente da interveno de sua conscincia.
Ao contrrio do modelo de provas legais no qual se procura excluir a
relevncia de valoraes pessoais mediante a imposio de regras de constatao dos fatos,
dissociando a relao entre convencimento e comprovao , o modelo da prova livre deixa
sensibilidade e caneta dos magistrados a possibilidade de dizer, em ltima instncia,
quando um fato est ou no devidamente comprovado.
Esse problema crnico para o livre convencimento era evitado pelo modelo de
prova legal mediante seu mecanismo de funcionamento. Os modelos representariam a
garantia de racionalidade do conhecimento criando uma forma de cristalizao da passagem
da hiptese concluso sobre os fatos nas discusses processuais, que pretendia no deixar
margem subjetividade dos julgadores quanto aos mecanismos que ensejassem
determinadas concluses como, tambm, na aferio da suficincia da prova. Por um lado,
essa estratgia d um sentido forte de legitimao deciso judicial em matria de fato
atravs da criao de vnculos explcitos entre provas e concluses em matria de fato, mas
por outro, apresenta problemas decorrentes do engessamento da cognio provocado pelas
leis que acabam por impedir outros raciocnios vlidos fossem utilizadas em juzo.
Baseada na confiana da passagem lgica das hipteses formuladas concluso
sobre fatos, o livre convencimento limitou-se a verificar os defeitos da prova legal na
verificao da realidade. Entretanto, no se deteve em geral no contedo dessas inferncias,
no se deteve em discutir as bases desse conhecimento. Da a impresso de que a liberdade
do modelo probatrio se refere a um alto grau de liberdade cognitiva, livre das amarras
formais que impossibilitavam as verdadeiras possibilidades do conhecer. Essa liberao
modifica sobremaneira a estrutura da cognio judicial, expondo o juiz a problemas como

aquele referente ao seu prprio convencimento de modo a decidir em que medida uma
hiptese foi provada ou no, mas sem lidar diretamente com eles. No basta mais evocar a
regra atravs da qual se viabiliza a passagem de um fato probatrio ao fato probando e
sustentar a deduo dessa regra no caso concreto: a liberao da prova necessitaria a
sustentao da relao entre hiptese e concluso em termos suficientes de respaldo.
Os inconvenientes dessa formulao so destacados em diversos casos, nos quais
o juiz considere provado um fato no obstante a subsistncia de srias dvidas sobre tal
comprovao, ou naqueles em que o juiz deixa de proclamar uma afirmao provada ainda
quando as dvidas existentes no sejam to contundentes. Diante da impossibilidade de se
trabalhar com qualquer cenrio de certeza ou verdade absoluta sobre os fatos, fundamental
desenvolver uma dogmtica que seja capaz de avaliar, de modo aceitvel, as questes
empricas e evitar, ao mximo, a possibilidade de erros de julgamento sempre presentes
quando da anlise livre de uma situao de fato. No entanto, a dogmtica da prova quase
sempre silente nesse particular, abdicando de auxiliar no desenvolvimento de uma deciso
menos suscetvel a arbitrariedades.
Normalmente, estipulam que no sendo possvel ao juiz proclamar sua
convico, o julgamento deve se pautar apenas nas disposies sobre o nus da prova, cujo
teor no tem contedo cognitivo algum. Trata-se de imposio artificial de limite contra o
arbtrio do juiz, pautado numa regra geral de responsabilidade sobre as prprias afirmaes
e, ao mesmo tempo, um freio contra o mpeto litigioso das partes, como ltimo recurso para
pr fim controvrsia.24 Assim, dependendo apenas daquilo que o juiz entenda como
necessrio comprovao dos fatos da causa em comparao ao que foi apresentado,
incidir ou no a regra de nus da prova.
Ocorre que esse estado de coisas no adequado para garantir a correo dos
juzos de fato quando desacompanhadas de abordagens sobre os critrios de valorao e
deciso. Deposita-se injustificvel esperana na auto-restrio do juiz ou no controle
meramente exterior das ilaes probatrias, vez que demonstram seu potencial limitado para
disciplinar a matria, deixando de lado diversas questes envolvidas na tomada das decises
jurdicas.

24

Sobre o nus da prova como regra de julgamento, cf. GRINOVER, Ada P. et al. Cdigo brasileiro de defesa
do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007,
p. 814-815.

7. Verossimilhana. Em construes desse tipo, comum fazer remisso

probabilidade ou verossimilhana como critrios possveis de avaliao do objetivo da
prova, mas do jeito que so apresentados esses parmetros, sem fundamentao adequada,
acabam sendo apenas espcies de escusa antecipada aos erros que eventualmente se possa
cometer no julgamento das questes de fato, apenas um mecanismo para afastar alegaes
de ilegitimidade da investigao processual, porque, de modo algum, discutem como
conceb-las ou o que seria necessrio para estruturar o direito probatrio em torno delas.
Assim, se o livre convencimento gera, por um lado, a possibilidade de desvincular o juzo de
esquemas prvios que reduzam as possibilidades de investigao da verdade, por outro,
parece lutar contra perigos iminentes de arbitrariedade dos julgadores os quais no consegue
afastar no plano normativo, seja por solues dogmticas, seja pelo estudo das decises
jurdicas.25
Certamente, essa limitao do livre convencimento uma das razes pelas quais
os mecanismos das provas legais continuam presentes nos ordenamentos jurdicos mesmo
nos dias atuais. Continua sendo bastante comum a utilizao de expedientes dessa natureza
em diversas situaes para controlar a insegurana do livre convencimento em razo da
inquietante insegurana percebida em sua formulao, gerando sistemas modernos que
misturam elementos dos dois modelos no intuito de equilibrar as vantagens e desvantagens
de cada um. Alm de todos os exemplos j suscitados sobre a utilizao da prova legal, seria
possvel ressaltar ainda aqueles que discrepam totalmente de argumentos de probabilidade
ou de refinamento do mtodo de investigao, de ordem puramente axiolgica.
exatamente isso que pauta, por exemplo, a idia de presuno de boa-f sobre a posse de
imvel adquirido por justo ttulo (CC, art. 1201 e seguintes), a qual no se baseia em
qualquer parmetro de aperfeioamento da investigao, mas na preservao da segurana e
estabilidade das relaes sociais.
Essas solues, entretanto, so apenas parciais, construdas para casos
especficos e incapazes de perceber sistematicamente as necessidades do juzo cognitivo do

25

No mximo essa preocupao mencionada pelos estudos processualistas. Sempre sensvel aos problemas
nsito s prticas processuais, Dinamarco constata a dificuldade de decidir em matria de fato. Entretanto,
tambm vincula sua resposta a expresses vagas que invocam o autocontrole como virtude dos julgadores:
Considera-se cumprido o onus probandi quando a instruo processual houver chegado demonstrao
razovel da existncia do fato, sem os extremos da exigncia de uma certeza absoluta que muito dificilmente
se atingir. A certeza em termos absolutos, no requisito para julgar. Basta que, segundo o juzo comum do
homo medius, a probabilidade seja to grande que os riscos de erro se mostrem suportveis.[...] O juiz que pela
obsesso da verdade considerasse inexistentes os fatos afirmados, somente porque algum leve resqucio de
dvida ainda restasse em seu esprito, em nome dessa ilusria segurana para julgar estaria com muito mais
freqncia praticando injustias do que fazendo justia. Dinamarco, ob. cit., p. 81.

processo. A instituio espordica de regras para situaes especficas tem um impacto

muito curto sobre o juzo de fato, porque se restringe a orientar a resoluo de problemas
determinados que surgem em absolutamente todas as decises dessa natureza. Enquanto tais
situaes encontram critrios de amparo deciso, a ausncia de regras legais deixa
prudente apreciao do juiz toda avaliao necessria a deciso.
Salvatore Patti resume a preocupao existente sobre essa dificuldade do livre
convencimento. Em texto bastante estudado pela doutrina brasileira, expe a m
compreenso desse modelo e, principalmente, os bices que encontram para subsidiar as
decises judiciais em termos que superem o mero subjetivismo. Para o autor italiano, os
termos da cognio dos fatos professados pela investigao judicial acaba frustrando os
propsitos essenciais para os quais o livre convencimento foi criado:

O que realmente ocorre quando o juiz reconhece a veracidade e a

relevncia de alguns meios de prova e todavia a persistncia da dvida
impede a formao de seu convencimento? Uma vez que o juiz deve
necessariamente decidir, no advindo o convencimento se afirma deve
aplicar a regra de nus da prova, respondendo a demanda ou a exceo.
Dessa maneira, entretanto e nessa constatao pode estar o ponto de
partida da teoria a qual se fez aluso o juiz destri o processo de
avizinhamento da verdade que de um modo ou outro se construiu e se filia
a uma regra [de nus da prova] que, por ter um fundamento bem preciso,
recorrendo s ditas circunstncias ainda menos garante a prevalncia da
verdade. 26 [...] No nosso ordenamento a deciso do juiz sobre o fato
probandum aparece definitivamente ligada a seguinte alternativa:
formao do convencimento ou aplicao da regra de nus da prova. Nos
casos nos quais o juiz, portanto, mesmo constatando que as provas
produzidas indicam uma certa direo, no se sentem convencidos da
verdade, so obrigados por assim dizer a um passo adiante, recomeando
do zero e aplicando a regra do nus da prova. Consequentemente, por
exemplo, o autor que tenha produzido alguma prova em grau de
demonstrar a verossimilhana do fato, mas no de maneira que vena a
possibilidade de dvida do juiz, v repelida sua demanda.27 [traduo
livre]
26

Cosa accade infatti quando il giudice riconosce la veridicit e la rilevanza di alcuni mezzi di prova e
tuttavia la persistenza del dubbio impedisce il formarsi del suo convincimento? Poich il giudice deve
comunque decidere, non essendo pervenuto al convincimento si afferma deve applicare la regola sullonere
della prova, respingendo la domanda o leccezione. In tal modo per ed in tale constatazione pu ravvisarsi il
punto di partenza delle teorie in cui si fatto cenno il giudice distrugge il processo di avvicinamento della
verit che comunque in uma certa misura era stato compiuto e si affida ad una regole che, pur avendo un ben
preciso fondamento, ricorendo le sudette circonstanze ancor meno garantisce la prevalenza della verit.
PATTI, Salvatore. Libero convincimento e libera valutazione delle prove. Revista di Diritto Processuale.
Padova: CEDAM, ano XL, n. 3, luglio-setembre, 1985, p. 495.
27
Nel nostro ordinamento la decisione del giudice sul fatto probandum appare in definitiva legata alla
seguente alternativa: formazione del convincimento o applicazione della regola sullonere della prova.
Pertanto, Nei casi in cui Il giudice, pur constatando che le prove prodotte spingono in uma certa direzione, non

8. Limites da discusso sobre o convencimento. So muito limitadas as

discusses existentes na reflexo processualista que possibilitem critrios para o controle da
apreciao judicial de provas. Como se percebe, o juzo de deciso dependeria de um
convencimento quase impossvel de justificar aos olhos dos jurisdicionados que, desistindo
de compreender a cognio judicial, repetem resignados: o juiz assim entendeu. Sobre
essa preocupao, a tcnica processual, tal como reiteradamente proposta, nada tem a dizer
seno que um custo calculado decorrente da tentativa de se fazer um processo mais apto ao
descobrimento da verdade.
A deciso em matria de fato fica sem parmetros para se pautar, pronta para
abdicar de reflexes sobre sua racionalidade e da repercusso que tais frmulas teriam para a
engenharia das instituies processuais relacionadas. A ausncia dessas discusses passa
uma impresso indesejvel sobre o papel do juiz na valorao da prova, normalmente
vinculada ao livre convencimento. Dizer que o juiz deve se pautar pela razo ou pela
verdade, tout court, soa absurdamente ingnuo diante da diversidade de abordagens que
esses conceitos suscitam.
Permanece sem resposta a questo da deciso em matria de fato, pois, diante
das ferramentas disponveis na dogmtica, no se pode precisar nem como o conhecimento
dos fatos deve ocorrer, nem como possvel determinar que as informaes disponveis
sejam suficientes para subsidiar uma concluso positiva ou negativa quanto as hipteses
sustentadas nesse particular. Resta indubitvel que, sem reflexes srias quanto a
racionalidade do convencimento sobre os fatos, a deciso estaria sempre exposta a
manipulaes ilegtimas das presses s quais o Judicirio naturalmente submetido, como
centro de resoluo de conflitos importantes e de efetivao de valores da sociedade
contempornea.

2.2 Orientaes insuficientes para o juzo de fato.

9. Necessidade de critrios de avaliao de provas. No fosse somente a
debilidade de uma teoria da prova que no discute seus prprios fundamentos, preciso
ressaltar que so espordicos na dogmtica jurdica critrios de orientao para as decises
em matria de fato.
perviene al convincimento della verit, compie per cosi dire um passo indietro, ripartendo da zero Ed
applicando la regola sullonere della prova. Conseguentemente, ad esempio, lattore che pur aveva prodotto
alcune prove in grado di dimonstrare la verossimiglianza del fatto, ma non tali da vincere ogni possibile dubbio
del giudice, vede respinta la sua domanda. Ibid., p. 497.

Centrada no convencimento dos juzes em decises dessa natureza e

prestigiando a suposta vantagem que essa soluo carrega na busca pela verdade, a
epistemologia social virou as costas para algo que era bastante comum no modelo das
provas legais: critrios axiolgicos de avaliao das provas.
De certa maneira, parece que a confiana depositada na capacidade investigativa
dos fatos pela relao processual e a liberdade de apreciao de seus resultados pelo juiz
seria capaz alcanar graus seguros de probabilidade e assim poderia deixar de lado uma
necessidade antes latente de se avaliar os riscos sociais contidos em cada conflito jurdico a
ser decidido.
Alex Stein observa, com preciso, esse problema do modelo da prova livre. Em
obra recente, ressalta a separao que se verifica entre questes epistemolgicas e
axiolgicas resultantes dessa percepo inadequada da valorao da prova e da deciso em
matria de fato, amplamente deficiente em matria de alocao dos riscos sociais da deciso.
fundamental perceber os termos dessa interseco para se obter resultados satisfatrios
nesse campo:

Para ser justificvel, o regime da prova livre precisa sustentar a separao

entre o axiolgico e o epistemolgico. Esse regime tambm precisa
conseguir marginalizar a presena de escolhas axiolgicas nas
investigaes sobre fatos no processo de adjudicao. Especificamente,
precisa manter um justificvel sistema de investigao onde a alocao do
risco de erro funo residual dos juzes, ao invs de prevalecente. [...] A
idia de prova livre sustenta que os juzes podem e devem determinar a
relevncia e peso das provas a fora probatria combinada dos elementos
trazidos aos autos sem se valer de argumentos axiolgicos. Investigao
dos fatos e preferncias axiolgicas so, a partir dessa teoria, mantidos em
separado. Valores morais, na extenso que a lei os reconhece e os promove
e quanto mais colidem com verdades empricas podem afetar as
decises do juiz. Esses valores, entretanto, no contm preceitos para
investigao em si. A racionalidade intrnseca da investigao , e deveria
continuar, puramente epistmica. Essa separao entre o axiolgico e
epistemolgico essencial para sustentar a liberdade probatria. Sem essa
separao, o regime de prova livre restaria embasado em teorias dbias e
legitimao poltica que atribuiria a juzes e jurados o poder de decidir
casos pela aplicao de seus valores privados.28 [traduo livre]
28

To be justifiable, the regime of free proof needs to sustain its separation between the moral and the
epistemological. This regime also needs to succeed in marginalizing the presence of moral choices in
adjudicative fact-finding. Specifically, it needs to maintain a justifiable system of fact-finding in which
allocation of the risk of error is residual, rather than pervasive, function that adjudicators perform. [] The
idea of free proof maintains that fact-finders both can and should determine evidential relevancy and weight
the agglomerated probative force of the evidence without resorting to value-preferences. Fact-finding and
value-preferences are thereby maintained in segregation. Moral values, to the extent that the law recognizes
and enforces them and as much as they clash with the ascertainment of empirical truths may affect the

No sistema de prova legal, a busca por mecanismo de dosagem e regulao do

risco referente ao juzo de fato teria por objetivo criar critrios de deciso capazes de
orientar, em alguma medida, a atividade jurisdicional, agregando aos esforos
epistemolgicos instrumentos vlidos para uma deciso que considere as limitaes do
conhecimento e os interesses envolvidos nas questes jurdicas.
Os ordenamentos jurdicos vigentes tentam mesclar as caractersticas do livre
convencimento com a tutela do risco viabilizada por institutos regras legais, ainda que de
maneira parcial. Expresses como presuno de inocncia (CF, art. 5, LVII)29 ou presuno
de veracidade dos atos da administrao30, dentre outras, referem-se, especificamente, a esse
tipo de critrio de orientao das decises em matria de fato existente em diversos
ordenamentos com a mesma finalidade.
Entretanto, essas expresses constantes do ordenamento caem em total
descrdito quando consideradas sob aquela perspectiva tradicional da avaliao da prova,
cuja racionalidade de sua valorao no discutida e encontra extrema dificuldade em ser
medida considerando que o critrio final de deciso acaba recaindo sobre a percepo do
juiz. Essa a razo das controvrsias acerca da utilidade desses institutos e certa relutncia da
doutrina em reconhecer tais critrios como elementos importantes justificao do juzo de
fato e para legitimao das decises referentes s diversas questes jurdicas submetidas
apreciao do Judicirio. Num regime que considera as necessidades inerentes

outcomes of adjudicators decision. These values, however, do not contain precepts for fact-finding itself. The
inner rationality of fact-finding is, and should remain, purely epistemic. This separation between the moral and
the epistemological is essential for sustaining freedom of proof. Without this separation, the regime of free
proof would rest on rather dubious theory and political legitimacy that empowers judges and jurors to decide
cases by applying their private values. STEIN, Alex. Foundations of evidence law. Oxford: Oxford University
Press, 2005, p. 118-119.
29
A noo de presuno de inocncia, normalmente relacionada com o referido dispositivo da Constituio
Federal que veda qualquer tipo de restrio penal at o transito em julgado da sentena condenatria, detm
outros significados relacionados a questo da prova. A doutrina penal comumente relaciona tal princpio
impossibilidade de se atribuir ao acusado o nus de provar e norma in dubio pro reo que concede ao acusado
o benefcio da dvida. O texto se refere em especial a essa ltima hiptese que reflete exatamente o critrio de
orientao da deciso que tutela o risco social na medida em que sustenta ser melhor que vrios culpados sejam
considerados inocentes do que um s inocente seja considerado culpado. Cf. JARDIM, Afrnio Silva. Direito
Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 206 e seguintes; BADAR, Gustavo Henrique Righi
Ivahi. nus da prova em processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 293 e seguintes.
30
Hely Lopes Meirelles identifica essa presuno como atributo do ato administrativo independentemente de
norma legal que a estabelea, pois seria uma conseqncia direta do princpio da legalidade que responde a
exigncias de celeridade e segurana das atividades do Poder Pblico, que no poderiam ficar na dependncia
da soluo de impugnao dos administrados, quanto legitimidade de seus atos, para aps dar-lhes
execuo. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 1993;
p. 141.

epistemologia social, critrios como esse tem utilidade primordial a qual deve ser sempre
considerada.
Tais instrumentos de orientao do juzo de fato partem de valores positivados
em regras jurdicas como desdobramentos coerentes do que prevem em seu contedo,
decorrentes, seria possvel dizer, das disposies reservadas preservao de valores
considerados importantes pelo direito. Os clculos de risco fazem parte da racionalidade do
direito contemporneo justamente diante do reconhecimento das limitaes das atividades
investigativas que subsidiam as decises prticas, reduzindo-se s pretenses de legitimao
pelo descobrimento dos fatos. No absurdo propor situaes em que esses mecanismos
devem tomar um papel central na deciso de diferentes questes jurdicas decorrentes do
mesmo fato, apresentadas pelos mesmos elementos, mas julgadas de maneira contrria
equilibrando os influxos que precisam ser levados em conta pelo processo.31
As situaes contempladas por essa regulamentao do risco so cada vez mais
comuns na prtica dos julgamentos, especialmente em situaes especficas designadas pela
legislao. por isso que se percebe que, em aes referentes ao direito do consumidor,
formulou-se a inverso do nus da prova, no intuito de distribuir em favor deste o risco da
falta de elementos para comprovar a hiptese que suscita, atribuindo-lhe o dever de ser
responsvel por comprovaes apenas em nvel de verossimilhana das alegaes (CDC, art.
6, VIII). Pode ocorrer, entretanto, que o mesmo fato que gere a responsabilidade do
fornecedor perante seu consumidor possa tambm significar um crime ou infrao
administrativa sobre as quais ele ter de responder. Mas nesses ltimos casos, seria possvel
aplicar esse mesmo expediente de reduo das exigncias de comprovao? A resposta
negativa se impe, atestando a diversidade de alternativas para a concretizao de
julgamentos adequados. As inmeras relaes jurdicas que podem decorrer do mesmo fato
devem orientar, conforme um especfico clculo de risco, a deciso de suas investigaes de
maneira totalmente distinta ainda que diante das mesmas provas.32
Em face dessa proposio, a deciso em matria de fato adota critrios
independentes do convencimento considerando as diferentes alocaes que se fazem do
risco em cada situao. Ciente de suas limitaes e de suas necessidades, a investigao e a
31

Uma aproximao do tema do direito material em relao s disposies referentes a prova podem ser
verificadas em diversas obras. Cf. ROSEMBERG, Leo. La carga de la prueba. 2. Ed. Trad. Ernesto
Krotoschin. Buenos Aires: Editorial B de F, 2002; MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Trad.
Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1961. Mais recentemente, com foco no direito do consumidor,
cf. SANSONE, Priscila D. A inverso do nus da prova na responsabilidade civil. Revista de direito do
consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 40, p. 129-169.
32
Sobre a reduo de exigncias quanto a verdade dos fatos, cf. Marinoni, ob. cit., p. 204-216.

deciso sobre os fatos relacionados a uma discusso jurdica no tm como abdicar desse
clculo de risco para apresentar resultados legtimos. Diante das dificuldades do
convencimento, a epistemologia social necessita e sempre necessitar se reportar ao custo do
erro em suas decises como um elemento imprescindvel do desempenho de suas tarefas.
Resta ao processo incorpor-la adequadamente.33

3. Hiptese: Critrios de suficincia para o juzo de fato

10. Idia central. Diante de tudo o que foi apresentado, h de se reconhecer que
as decises judiciais em matria de fato se expem a serssimas objees quanto a sua
legitimidade por no encontrar mecanismos aptos a exercer, satisfatoriamente, o controle de
suas concluses adequadas a essa noo de epistemologia social. A proposta desse trabalho
investir sobre esse problema com base de reflexes tericas e dogmticas, na tentativa de
organizar instituies que orientem de modo mais adequado esse captulo da deciso
judicial. Partindo de uma abordagem da discusso sobre fatos calcada em caractersticas de
racionalidade prtica, a idia central introduzir critrios de suficincia incidentes sobre o
juzo de fato com o intuito de orientar as decises no apenas conforme a avaliao
epistemolgica adequada, mas tambm considerando os riscos sociais calculados no mbito
das regulamentaes jurdicas.34
33

A expresso epistemologia social utilizada por Frederick Schauer para identificar a complexidade das
anlises que devem envolver a deciso prtica dentre as quais se situam as questes jurdicas levadas ao debate
mediante processo judicial: Questions of legal procedure not only touch the enduring issues of epistemology,
but also the associated questions of social and moral philosophy that pertain to issues of knowledge. This
intersection between questions of epistemology and questions of moral, political and social philosophy is a
new area of philosophical inquiry often called social epistemology. When we take up social epistemology, we
consider the ways in which questions of truth and its determination may intersect closely with normative
factors. SCHAUER, Frederick; SINNOTT-ARMSTRONG, Walter. The philosophy of law: classic and
contemporary readings with commentary. New York/Oxford: Oxford University Press, 1996, p. 931. Trata-se
de um conceito que se volta a busca da verdade em contextos de juzos prticos e assim devem levar em conta
critrios que compatibilizem as racionalidades utilizadas para resoluo do problema.
34
Parte-se de um conceito amplo de razo que permite sustentar a tese de que questes prticas podem e
devem ser decididas racionalmente, de acordo com caractersticas especficas desse tipo de abordagem. As
discusses prticas so aquelas respondem a pergunta o que devo fazer?, aplicvel s diversas ocasies em
que se demanda definio sobre o curso de ao a ser tomado diante de um problema. No so racionais apenas
as argumentaes que pugnam pela validade lgica, mas tambm aquelas que se referem prtica no sentido
de que podem ser decididas pela fora do melhor argumento em face de seus opositores. O direito seria um
caso especial de utilizao da razo prtica e o processo judicial, um subitem da argumentao jurdica. Esse
pressuposto determina a anlise que se faz dos institutos processuais, pois requer que se pautem em algum
conceito de racionalidade para alcanar minimamente a legitimao dos pronunciamentos. Naturalmente, as
regras do discurso prtico devero orientar as regras de seu caso especial, discurso jurdico lato sensu e
discurso jurdico processual, para alcanar essa legitimao. Sobre a abordagem do direito da perspectiva da
razo prtica, Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como
teoria da justificao jurdica. Introduo Cludia Toledo; Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed. So
Paulo: Landy, 2005; PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado de argumentao
jurdica: a nova retrica. 2. Ed. So Paulo, Martins Fontes, 2008; TOULMIN, Stephen Edelston. Os usos do
argumento. Traduo de Reinaldo Guarany. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

Esse instrumento de qualificao do juzo de fato considerado de suma

importncia por qualquer abordagem que se faa contemporaneamente sobre a valorao da
prova. O reconhecimento das dificuldades do conhecimento racional impe uma reduo das
expectativas quanto ao descobrimento da verdade dos fatos e sepulta a pretenso de
investigaes baseadas em juzos absolutos. Assim, se toda investigao emprica se pauta
em argumentos no-definitivos, torna-se imprescindvel refletir sobre o momento a partir do
qual poderiam ser considerados suficientes para respaldar uma deciso responsvel.
A resposta a essa reflexo varia em cada um dos casos submetidos a julgamento
de acordo com motivos de ordem epistemolgica, moral, ou pragmtica, que repercutam na
questo do convencimento, moderando das exigncias de comprovao para preservar, em
maior medida, os bens jurdicos tutelados. Ao invs de conferir, conscincia do juiz, o
poder de dizer sobre o grau de comprovao dos fatos da causa, esses critrios seriam
regulamentados de acordo com a proteo que as normas jurdicas ao bem que tutelam,
conferindo-lhe uma dimenso argumentativa no apenas voltada nsia de conhecer a
verdade dos fatos, mas em acordo com uma racionalidade prtica consciente das limitaes
nsitas a cognio humana e dos riscos sociais envolvidos em cada deciso. Essa tentativa
prope trazer de volta s decises em matria de fato elementos axiolgicos importantes
para sua legitimao e oferecer melhores condies de justificao para decises dessa
natureza.

11. Desenvolvimento perante o direito brasileiro. No se pode dizer que a idia

de critrio de suficincia no guarda paralelos com institutos conhecidos do direito
processual. Como visto acima, so bastante conhecidos os instrumentos de regulamentao
da deciso em matria de fato referente a matrias especficas no direito brasileiro e na
tradio europia continental. Tanto nos julgamentos referentes s condenaes no direito
penal (presuno de inocncia), crdito ao agente pblico em suas autuaes (presuno de
veracidade da ao administrativa), causas em que o consumidor se encontra inferiorizado
em termos de comprovao de suas alegaes (verossimilhana das alegaes para inverso
do nus da prova) ou diante da necessidade de cognio sumria em face de situaes
urgentes (fumus boni iuris e prova inequvoca), h instrumentos que orientam a atividade
cognitiva, funcionando como uma espcie de medida da comprovao para guiar a deciso.
Diante de uma noo de comprovao restrita ao convencimento do magistrado,
esses mecanismos funcionam como elementos de reduo ou incremento das exigncias
cognitivas para uma deciso no processo judicial, acompanhando determinadas justificativas

do que necessrio em cada caso. Assim, seria adequado afirmar que medidas de urgncia,
baseadas em cognio sumria, devem ser autorizadas no obstante a ausncia de uma
comprovao definitiva da hiptese levantada. A gravidade da condenao penal e o
interesse em manter a autoridade dos agentes pblicos tambm seriam elementos capazes de
subsidiar, segundo a legislao, a diferenciao das expectativas quanto deciso em
matria de fato, tornando-a mais exigente. A inverso do nus da prova em favor do
consumidor operaria como uma espcie de moderao das exigncias de comprovao de
suas alegaes, fazendo com que se desincumba mais facilmente desse requisito para obter
provimento favorvel.
Essas expresses, entretanto, mesmo sendo importantes para a legitimao da
deciso sobre fatos, no modificam o critrio geral de convencimento enraizado nas normas
processuais, perpetuando, na grande maioria dos casos, os problemas diagnosticados acima.
Restritas a casos especficos, fazem pensar que tais critrios somente tm lugar em situaes
espordicas, como anteriormente ressaltado, nas quais as investigaes empricas no
fossem capazes de conduzir ao descobrimento da verdade pelo juiz atravs dos diversos
instrumentos que o processo coloca a sua disposio. De forma alguma essas regras
funcionam como alternativas ao convencimento judicial, apenas consubstanciam situaes
especficas e residuais nas quais se faz conveniente maior ateno na considerao dos fatos
conforme a importncia dos bens jurdicos envolvido.
A utilizao desses critrios de suficincia feita em outro patamar no direito
americano pela utilizao daquilo que se designa por standards of proof, sempre
ressaltados nos estudos referentes ao nus da prova. Trata-se da imposio de graus de
confirmao a todos os juzos de fato, na medida em que vincula a utilizao da regra de
nus da prova a partir de comprovaes orientadas por expedientes dessa natureza. Esses
standards so apresentados em expresses bastante familiares como prova alm da dvida
razovel, prova clara e convincente, prova preponderante, dentre outras que servem
para alocar ou realocar o nus da prova em cada situao jurdica. Assim, a instituio
desses mecanismos funcionaria em todas as investigaes empricas de modo a conduzir o
julgador na avaliao da prova atribuindo-lhe uma espcie de mnimo de confirmao para
aceitar a hiptese de fato formulada.35
Ao contrrio dos ordenamentos jurdicos trabalhados conforme a tradio
continental, essa utilizao dos critrios de suficincia do direito estadunidense tem um
35

CLERMONT, Kevin M. Procedures magical number three: psychological bases for standards of decision.
Cornell Law Review, n. 72, vol. 1115, 1987, p.1119-1120.

impacto importante sobre os mecanismos de orientao da deciso judicial em matria de

fato. Partindo da configurao de seus institutos, parece que, antes de postular o
convencimento do julgador como critrio ltimo de deciso, entende ser possvel identificar
diversos graus de comprovao das questes empricas que recomendariam ou no o
reconhecimento de hipteses de fato em cada questo jurdica. Com isso se prope uma
deciso pautada sobre os graus de comprovao dos fatos, que variam conforme a expresso
dos riscos sociais tal como percebidos pelo direito.
Absolutamente todos os casos teriam de considerar esse tipo de raciocnio.
Mesmo diante de situaes normais de igualdade das partes, como so verificadas nos
processos civis referentes a questes meramente patrimoniais, haveria escolhas a serem
feitas quanto ao manejo das incertezas decorrentes do processo. Dizer, por exemplo, que o
autor tem sempre o nus de apresentar provas cabais sobre suas afirmaes de fato pode
criar-lhe um passivo exagerado, contrrio distribuio dos riscos sociais cristalizadas nas
regras jurdicas.
Nesse esprito, os critrios de suficincia normalmente estabelecem para esse
tipo de questes submetidas ao processo civil um grau mnimo de probabilidade a ser
satisfeito para a proclamao do convencimento. Tal critrio comumente designado por
probabilidade preponderante, que atingido a partir do momento em que determinada
hiptese deixa de ser uma mera possibilidade para se tornar provvel. Esse termo indica no
somente que a hiptese factvel, mas que tem indicadores seguros de que h mais razes
para acreditar nela do que no acreditar, alm de viabilizar uma comparao com as
hipteses rivais. Assinar qualquer outro standard a uma situao na qual haja condies
de igualdade entre as partes, sem justificativas especficas, soa arbitrrio, por renegar a
confirmao e seleo das hipteses mesmo quando aparecem como os melhores discursos
para explicar a situao em relao aos outros.36
O critrio de probabilidade prevalente implica afirmar que entre as diversas
hipteses possveis em torno de um mesmo fato deve-se preferir aquela que encontra com o
grau mais alto de probabilidade. Isso desde que tal hiptese seja comprovadamente mais
provvel que tenha acontecido do que o contrrio. Dito de outra forma: diante de duas
hipteses concorrentes graduadas entre 70% e 60% de confirmao, preciso escolher a
36

Sobre a probabilidade preponderante, Taruffo explica que se trata de standard que emerge em nvel
normativo com o objetivo de analisar o conjunto probatrio para identificar quais leituras so provveis e quais
no so sobre o fato da causa. Relata que em muitos ordenamentos, trata-se de um critrio racional para eleio
das decises sobre fatos da causa. Cf. TARUFFO, Michele. Conocimiento cientfico y estandares de prueba
judicial. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Distrito Federal de Mxico: Universidad Autnoma de
Mxico, ano/vol. XXXVIII, n. 114, 2005, p. 1297-1298.

primeira. Entretanto, somente possvel escolher entre hipteses minimamente

comprovadas, cuja representao nesse esquema supere 50%. Assim, alm da avaliao
comparativa de probabilidade, h um standard de grau mnimo que necessrio aquisio
da premissa de fato.37
Se, por um lado, parece desejvel que o critrio da probabilidade preponderante
seja eleito como uma consequncia da igualdade entre as partes, nada impede que em
situaes especficas nas quais as partes so rigorosamente iguais, os riscos da demanda
sejam redistribudos considerando algum argumento legtimo. Isso o que ocorre atravs
das presunes especficas, tais como aquelas demonstradas anteriormente, que alteram o
critrio de comprovao alocam de maneira adequada o nus da prova.38
O critrio da probabilidade preponderante e suas excees, todavia, no so
suficientes para dar conta de todos os juzos de fato subjacentes s inmeras formas de
relaes jurdicas compreendidas contemporaneamente. Apesar de ser um elemento de
legitimao adequada deciso em certas condies, tal critrio reparte igualmente os riscos
pelos erros judicirios entre os litigantes, o que no aceitvel, considerando a proteo
provida ao ordenamento a alguns bens jurdicos especficos.
Uma das formas de conferir proteo aos bens jurdicos justamente distribuir
desniveladamente, os riscos do erro judicirio, atribuindo proteo do bem jurdico, em
diferentes graus, o benefcio da dvida. A assertiva facilmente corroborada quando se
considera, por exemplo, a relao jurdico-penal, em que as garantias fornecidas ao acusado
para proteo de seu bem jurdico acabam por refletir tambm na distribuio do risco do
erro judicirio. Somente possvel aceitar uma condenao quando houver uma total
comprovao da acusao, sendo o nus da prova integralmente suportado pela acusao.
O objetivo desse critrio de comprovao impedir a condenao pelo juiz
penal em casos que no se tenha alta confirmao de sua culpabilidade, devendo ser
absolvido quando houver dvidas razoveis. Trata-se de critrio probatrio de elevado grau
de dificuldade, pois, no processo penal, so identificadas garantias mpares ao acusado.
exatamente assim que se estrutura o standard probatrio aplicado ao direito penal, chamado
alm da dvida razovel, como se depreende de incontveis estudos e casos da prtica
americana, repetido com incontveis outras designaes em diferentes legislaes. Eis o
37
Utilizao do percentual meramente ilustrativa como esquema de funcionamento da probabilidade
preponderante, tendo esse expediente didtico sido utilizado tambm por Taruffo no texto citado na nota
anterior. Idem, p. 1285-1312.
38
Nesse sentido, cf. BARBOSA MOREIRA. Jos Carlos. As presunes e a prova. In: Temas de direito
processual 1a. srie. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 1988.

contedo do in dubio pro reo, cuja sistemtica se pretende identificar e relacionar com a
teoria da prova.39
De acordo com o direito material e com a proteo dos bens jurdicos neles
relacionados, esses graus se assemelham mais a um ou outro critrio de suficincia, sendo
certo que o desenvolvimento pode ser feito das mais diversas maneiras, no havendo
formulaes pr-estabelecidas necessrias, assumindo formas intermedirias entre essas
duas formulaes exemplificadas como o mnimo e o mximo que esses critrios podem
alcanar. Dessa maneira, possvel postular critrios de suficincia distintos para os casos
referentes a relaes de trabalho ou proteo do interesse do menor, os quais devem
regular a questo da comprovao pari passu aos riscos absorvidos na regulamentao
jurdica.
Assim, a atribuio da distribuio do risco algo que se pode presumir das
caractersticas da relao jurdica subjacente ao processo, com o objetivo de minimizar a
importncia do erro judicirio. Os riscos so repartidos conforme a proteo que se atribui
dos bens jurdicos, atribuindo-lhes o benfico da dvida em diversos graus. certo que isso
no significa que se est abandonando o ideal de legitimao do processo ao buscar a
verdade e a validez dos fatos em questo, mas reconhece as dificuldades de uma
comprovao definitiva dos fatos da causa e lida, abertamente, com a hiptese de
gerenciamento das incertezas.40
Os critrios de suficincia, tal como apresentados, operam como topoi para o
raciocnio probatrio: tem valor argumentativo para identificar a suficincia da prova. O
contedo de cada uma das espcies apresentadas no cabalmente determinado, mas
percebido mediante a comparao com outras categorias do mesmo tipo. uma espcie de
argumento que busca submeter ao contraditrio toda a deciso formulada nesse particular,
atribuindo parmetros para que essa discusso seja travada. Danilo Knijnik atribui a esses
critrios o papel de viabilizar a correo judicial dos erros cometidos e principalmente,
evitar que os sujeitos processuais sejam expostos a qualquer forma de arbtrio no terreno
probatrio e no uso do livre convencimento.41 So elementos voltados argumentao
adequada das concluses empricas, ao agregarem a considerao dos riscos envolvidos em
cada deciso judicial.

39

Cf. nota n. 29 supra.

ALLEN, Ronald J.; CALLEN, Craig R. Judicial management of factual uncertainty. The international
journal of evidence & proof. vol. 7, 2003, p. 1-30.
41
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 46.
40

No obstante esse tipo de soluo tenha um potencial importante de legitimao

das decises sobre fatos, est dentre os institutos menos compreendidos do direito
processual. Tradicionalmente, aqui ou alhures, o debate que postula a aplicao desses
critrios de suficincia da prova esbarra na falta de subsdios tericos quanto a identificao
dos graus de comprovao. No havendo uma noo precisa sobre o que significa valorao
da prova, impossvel a utilizao adequada desses critrios. At o presente, esses institutos
so concebidos e operados de maneira meramente pragmtica, descontinuada, sem
questionar seu papel na epistemologia social. Argumentar sobre a suficincia da
comprovao exige uma teoria sobre conhecimento, razo e verdade, da qual, nem sempre, a
reflexo processualista se d conta.

12. Planejamento de apresentao. Nas pginas a seguir, pretende-se

desenvolver a noo de critrios de suficincia que oferecem soluo promissora para a
racionalizao da deciso em matria de fato que no satisfatoriamente compreendida pela
verso continental do livre convencimento. Partindo de reflexes sobre a epistemologia da
deciso judicial, busca-se afirmar a necessidade desses critrios quanto ao juzo de fato e
abrir caminho para sua utilizao cada vez mais adequada. Somente aps o estabelecimento
desse tipo de premissas tericas, ser possvel tratar dos aspectos dogmticos desses
critrios, verificando a possibilidade de inseri-los em sistemas jurdicos como o brasileiro.
Para dar curso a essa proposta, o trabalho foi planejado em dois momentos
distintos.
Na primeira parte, o objetivo afirmar a necessidade da existncia dos critrios
de suficincia para as investigaes desenvolvidas nos processos judiciais considerando de
sua natureza prtica. A partir das noes mais importantes de valorao da prova,
devidamente relacionadas com suas matrizes filosficas, restam indubitveis as dificuldades
do juzo de fato para alcanar concluses definitivas especialmente no processo. Diante
disso, haveria a necessidade de se lidar, de maneira permanente, com incertezas que no
encontram regulamentao no modelo de prova livre seno pela doutrina dos critrios de
suficincia. A criao dessa alternativa parece fundamental para explorar as opes do juzo
de fato no campo argumentativo. Assim, a teoria da deciso jurdica, amplamente
desenvolvida quando aos pressupostos normativos de sua racionalidade, amplia suas
ferramentas em direo aos pressupostos empricos na esperana de melhor justific-los.
Na segunda parte, pretende-se situar os critrios de suficincia dentre os
mecanismos de distribuio do risco, quanto ao erro de fato no direito brasileiro, e relacionar

tais instrumentos com os institutos do direito probatrio, propondo alternativas de

compatibilizao entre eles. Para cumprir com esse objetivo, a estratgia revisar diversos
posicionamentos e institutos do direito probatrio, considerando a necessidade dos critrios
de suficincia estabelecida na parte anterior. Considerando essa estratgia, abre-se a
possibilidade de explorar a forma de utilizao desses critrios especialmente em relao a
outras estratgias propostas pelo direito probatrio.
Assim, a concepo sobre a prova acaba sendo redefinida pela considerao
mais detalhada do raciocnio que enseja, numa clara expresso da distribuio dos riscos do
erro judicirio de modo a favorecer objetivos especificamente almejados pelo direito. Nesse
particular, a doutrina tambm vem se manifestando coerentemente, ao verificar casos de
inverso do nus da prova, com fundamento nas consequncias processuais das regras de
distribuio do risco probatrio.42

13. Perspectiva de anlise. Na encruzilhada da teoria do conhecimento, teoria

da deciso, direito processual e distribuio dos riscos inerentes s regulamentaes
jurdicas, esse trabalho almeja discorrer sobre a dogmtica do juzo de fato de uma
perspectiva predominantemente analtico-normativa. Dentre as diversas maneiras possveis
de apresentao da teoria dos critrios de suficincia, priorizou-se aquela capaz de justificlo como imperativo da epistemologia judicial que agregaria maior potencial de
racionalizao s reflexes jurdicas. Ao incidir sobre a maneira acrtica com a qual se
constroem os juzos de fato que se pode postular uma nova compreenso de institutos do
direito probatrio, de modo a proporcionar uma concretizao do direito mais adequada a
sua natureza de conhecimento prtico.43
A partir da anlise das dificuldades dogmticas, o trabalho tenta apresentar
alternativas que questionam seus fundamentos para, em seguida, propor uma reviso mais
adequada de seus institutos. Considerando o direito brasileiro como elemento central para
anlise dogmtica, tanto na identificao de seus problemas quanto na relao com o sistema
das regras envolvidas, apresenta-se uma reflexo sobre a estrutura do raciocnio de fato, que
tem, como conseqncia, o redimensionamento das regras que orientam sua determinao
no processo judicial, em especial diante da matria ambiental. O objetivo propor

42

DIAS, Jean Carlos. A repercusso processual dos princpios ambientais prudenciais no nus da prova nas
aes ambientais. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Oliveira Rocha, n. 29, 2005, p. 67-74.
43
Alexy, ob. cit., p. 45.

alternativas s construes consagradas, tentando suprir as dificuldades identificadas de

perto.
somente diante de uma concepo integrada dos mbitos de desenvolvimento
da dogmtica jurdica que o direito poder caminhar para sua plena realizao. Nessa
perspectiva, o processo deixa de ser estudado somente como conjunto normativo de leis
especficas, mas como caminho racional de discusso e concretizao do direito. Essa
abordagem dos assuntos jurdicos s tem a beneficiar sua prtica: aceitar ou rejeitar o que se
prope o que menos importa, diante da necessidade de se debater e revisar sempre as
justificativas pelas quais as regras jurdicas so seguidas.

4. Justificativa: Relevncia do tema para o direito processual

14. Legitimao das decises em matria de fato. Ao se propor o estudo mais
detalhado da dogmtica do juzo de fato nos processos judiciais, est-se buscando um
desenvolvimento desse ramo do direito no sentido de proporcionar, s decises que dele
resultam, um patamar razovel de aceitabilidade. A inteno discutir os rumos do processo
em face dos influxos que recebe das discusses sobre a razo subjacente deciso jurdica.
Trata-se de um vis de anlise algo subestimado, mas imprescindvel para a compreenso
geral das normas que regulam o juzo de fato na dogmtica processual, tentando revisar os
fundamentos sobre os quais foram construdos no intuito de alcanar a legitimao de suas
decises.
Diz-se que essa proposta um pouco subestimada em sua importncia, porque as
discusses conduzidas pelos estudos de direito processual da atualidade se restringem, quase
exclusivamente, questo da efetividade de seus mecanismos, enfatizando os resultados
sociais que o direito precisa alcanar.
Essa abordagem particularmente importante para o direito processual, na
medida em que seu primeiro desenvolvimento contemplou um exagerado conceitualismo,
cujo fetiche criou obstculos realizao da tutela jurisdicional. A idia de acesso justia
teve e tem o intuito de inverter tal prioridade, passando a trocar a primazia da construo de
conceitos pela da busca de resultados. Tal enfoque metodolgico revolucionaria o estudo do
processo com grande impacto sobre todas as suas dimenses.
A ateno aos resultados pode ser depreendida a partir da considerao de
aspectos sociolgicos que constatam uma dificuldade geral dos sistemas judiciais em prover,
aos seus cidados, concluses satisfatrias resoluo de conflitos prometida pelo Estado
moderno. Segundo um estudo tradicionalmente referido nos trabalhos sobre efetividade

processual, a falha em garanti-la se deve a diversas causas, dentre as quais destacam as

barreiras econmicas e culturais, que impossibilitam a preservao da igualdade formal
entre as partes, uma aplicao de seus institutos de maneira incoerente com os fins que lhes
so atribudos, alm da insensibilidade da jurisdio e do processo a direitos coletivos
voltados a questes vitais do mundo contemporneo. Da a proposio das conhecidas ondas
renovatrias do direito processual que visaram a combater os problemas apontados.44
A compreenso dos problemas da efetivao do direito atravs do processo
encontrou ambiente favorvel na argumentao relacionada ao Estado Social, acompanhada
de uma perspectiva toda peculiar sobre o fenmeno jurdico. Sem descuidar da noo
moderna de direito positivo, tal entendimento agregou outra dimenso s suas reflexes. O
direito, que tinha compromisso apenas com sua estrutura formal pura e simplesmente, passa
a investigar, tambm, a funo que desempenha na sociedade e os modos para atingi-la. Essa
considerao impe um vetor teleolgico s construes jurdicas, tornando possvel a
abordagem sobre as finalidades da legislao e a busca de meios para alcan-los.45
A partir desse pressuposto, o processo passa a ser entendido como instrumento
de aplicao do direito material, mas tambm voltado para a prpria eficcia social e
legitimidade poltica de suas decises.46 Com essa mudana de perspectiva, emergem
assuntos cujo desenvolvimento se faz primordial, como a reconstruo da tcnica processual
em consonncia com seus objetivos.47 Da o porqu da grande modificao da legislao
processual e as sucessivas reformas a que se submete a organizao do Poder Judicirio no
sentido de atender esses princpios.48

44

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris Editor, 1988, p. 15-29 e 75-159.
45
A parte central desse argumento do argumento sobre a funo do direito, ver BOBBIO, Norberto. Anlise
funcional do direito. In: Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. So Paulo: Manole, 2006. O
desenvolvimento dessa noo de direito, mesmo nessa formulao filosfica demasiado incipiente. No se
cuida de uma legitimao democrtica do poder jurisdicional por qualquer modo diferente dos fins que
pretenderia alcanar. Havia certa insensibilidade do poder estatal em relao s suas prprias limitaes,
negligenciando a autodeterminao de cada um ao buscar as finalidades sem uma reviso eficaz.
46
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. Ed. So Paulo: Malheiros, 2002,
p.188-192.
47
Sobre a relativizao do binmio direito-processo na perspectiva da instrumentalidade, cf. BEDAQUE, Jos
Roberto dos Santos. Direito e Processo: a influncia do direito material sobre o processo. 2. Ed. So Paulo:
Malheiros, 1997, p. 15-18.
48
Essa compreenso do direito processual parece atingir diversos setores do pensamento jurdico brasileiro. Na
avaliao dos magistrados, um dos maiores responsveis pela falta de agilidade do sistema judicial so as
formas processuais, considerada uma das causas relevantes ou muito relevantes da morosidade processual
por 83.4% dos juzes de todo o pas, conforme pesquisa da Armando Castelar Pinheiro sobre a reforma do
Judicirio. Segundo o mesmo estudo, 78% dos juzes entrevistados acreditam que o sistema processual confere
muitas possibilidades de protelar as decises. O formalismo processual seria a segunda causa mais importante
para contribuir ao mau funcionamento do Judicirio, perdendo apenas para a falta de recursos materiais
destinados a essa prestao estatal. Cf. PINHEIRO, Armando Castelar. Judicirio, reforma e economia: a

15. Decisionismo como perigo da nsia por efetividade. No entanto, a nsia

pelo ideal de efetividade pode conduzir a distores as quais o processo no pode acomodar.
Talvez o mais preocupante dos desdobramentos das formulaes referentes efetividade
processual seja o papel que se atribui ao juiz.49 Ainda que seja proclamado como mero
diretor do processo que no se sobrepe s partes, devendo respeito aos seus direitos de
participao e contraditrio, o juiz considerado o elo sensvel do processo para veiculao
das tenses polticas e sociais ao seu interior.50
A legitimao das decises seria amparada, no somente nos dados objetivos da
legislao e das provas levantadas, mas, tambm, nas garantias de investidura e
imparcialidade do juiz e participao das partes.51 Nenhum desses controles, entretanto,

viso dos magistrados. Disponvel em <http://epge.fgv.br/pt/files/1462.pdf>; Acesso em: 20/07/2009. p. 14, 16

e 19. Cf. BENETI, Sidnei A. Falam os juzes na pesquisa da AMB in SADEK, Maria Tereza (org).
Magistrados: uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 103-104.
A falta de efetividade do processo gera ainda presses por parte dos rgos governamentais em relao a
operacionalidade do processo. Relatrios do Ministrio da Fazenda, por exemplo, apontam como essencial
reduo de custos da recuperao de crdito no Brasil uma reforma processual que garanta cada vez mais um
maior acesso justia, especialmente no mbito das aes de execuo, recursos e mecanismos alternativos de
soluo de controvrsias. que quanto menos efetivo o processo judicial, mais cara se torna a recuperao dos
investimentos feitos no pas, com repercusso direta nas linhas de crdito que movimentam a economia. Cf.
BRASIL. MINISTRIO DA FAZENDA. Reformas microeconmicas e crescimento econmico de longo
prazo.
Braslia:
2004.
Disponvel
em
<http://www.fazenda.gov.br/spe/publicacoes/reformasinstitucionais/estudos/Texto_VersaoFinal5.pdf>; Acesso
em: 20/07/2009; p. 71 e seguintes.
Tudo isso culmina nos chamados Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e republicano cujo
contedo totalmente voltado efetividade do processo. Trata-se de um compromisso dos trs poderes da
repblica em proporcionar as reformas necessrias para conferir mais efetividade ao processo. As propostas
num primeiro momento so referentes no somente ao procedimento processual, bem como a facilitao do
acesso atravs de defensorias pblicas, juizados especiais, informatizao, etc. H documento que o resume as
intenes do Estado Brasileiro e as propostas de reforma a serem implementadas disponvel no site do Tribunal
Regional
Federal
da
4.
Regio:
<http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis_prog_cursos/cpc_pacto.pdf>. Acesso em 20/07/2009.
49
Sob outra perspectiva, essa mesma constatao feita por Botelho de Mesquita: Atribuir sentena outros
fins que o de atuar a lei, fins que o juiz v buscar alhures, desnaturar a sentena e o juiz, transformando o juiz
num administrador ou num legislador. E submeter o povo a uma vontade que no a sua. Cf. BOTELHO DE
MESQUITA, Jos Igncio. Novas tendncias do direito processual: uma contribuio para seu reexame. In:
Teses, estudos e pareceres. So Paulo: RT, v. 1 (direito de ao, partes e terceiros, processo e poltica), 2005,
p. 281.
50
Examinar as provas, intuir o correto enquadramento jurdico e interpretar de modo correto os textos legais
luz dos grandes princpios e das grandes exigncias sociais de seu tempo , eis a grande tarefa do juiz, ao
sentenciar. Entram a as convices scio-polticas do juiz, que ho de refletir as aspiraes da prpria
sociedade; o juiz indiferente s escolhas axiolgicas da sociedade e que pretenda apegar-se a um exagerado
literalismo exegtico tende a ser injusto, porque pelo menos estende generalizaes a pontos intolerveis,
tratando os casos peculiares como se no fossem portadores de peculiaridades, na ingnua crena de estar com
isso sendo fiel ao direito. O juiz moderno compreende que s se lhe exige imparcialidade no que diz respeito
oferta de iguais oportunidades s partes e recusa a estabelecer distines em razo das prprias pessoas ou
reveladoras de preferncias personalssimas. Dinamarco, ob. cit., p. 238-239.
51
notrio o apelo fundamental da instrumentalidade a legitimao da deciso pelo controle burocrtico,
sendo essa confiana na investidura e conseqente distanciamento do juiz os principais fatores de garantia da
imparcialidade. Isso fica caracterizado pela transigncia que os estudiosos dessa teoria tm com os

impede que se faa do juiz o artfice nico, unilateral do direito. Num cenrio assim, as
regras processuais no seriam to importantes, pois apenas indicariam atos de procedimento
praticados em contraditrio, como elemento de informao e no de construo da deciso
jurisdicional.
Essa concepo de direito fica ainda mais patente quando se considera a
proposta de jurisdio da qual essa concepo de processo tem como referncia. Coloca-se a
atividade do juiz entre a integral obedincia lei (teoria dualista da jurisdio) e uma
espcie de construo solipsista da deciso (teoria unitria).52 Ainda que se eleja, a partir de
Chiovenda, a teoria dualista, a funo jurisdicional sria no conseguiria escapar do
decisionismo judicial. Apesar de recorrer interpretao da lei para legitimao do ato
decisrio do poder e postular sua precedncia ao momento da aplicao, Chiovenda
identifica, na atividade jurisdicional, um papel do juiz, controlado apenas pela prpria
conscincia. Isso fica claro na passagem em que fala sobre o que significa identificar a
vontade concreta da lei: Juridicamente, a vontade concreta da lei aquilo que o juiz afirma
ser a vontade concreta da lei.53
Essa compreenso da jurisdio a mesma postulada atualmente ao conceber a
considerao do processo e da sua efetividade. Chiovenda prope soluo na qual processo
e jurisdio-atividade-do-julgador so indiscernveis,54 prezando pela liberdade do juiz
para interpretao do direito com respaldo em sua investidura e imparcialidade. O italiano
refora a autoridade dos rgos estatais para dizer o direito e preocupa-se com o controle
dos resultados provenientes dessa investidura atravs do controle de sua imparcialidade.
Parece acreditar na suficincia da posio de distanciamento do juiz em relao causa
como critrio de legitimao da aplicao do direito como dado objetivo, mas sujeito a mscompreenses por aquele que representa a entidade privilegiada responsvel por sua
aplicao.

pressupostos processuais, mas no com a questo da competncia jurisdicional. Ao discorrer sobre a

possibilidade de flexibilizao de institutos processuais a partir da observncia de suas finalidades, Bedaque
observa o seguinte: [As normas de competncia] visam atender ao interesse pblico. A no-observncia delas
impede o desenvolvimento normal do processo; e a falha, em princpio, no pode ser relevada, tendo em vista a
disponibilidade do interesse. Seja qual for o momento em que detectada, a incompetncia absoluta impede o
julgamento do mrito e pode causar a anulao de atos anteriormente praticados. O vcio insanvel.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros,
2006, p. 106. Cf. tambm: SOUZA, Miguel Teixeira de. Sobre o sentido e a funo dos pressupostos
processuais: algumas reflexes sobre o dogma da apreciao prvia dos pressupostos processuais na ao
declarativa. Revista de Processo. So Paulo: RT, n. 63, julho/setembro 1991, p. 64-83.
52
Dinamarco, ob. cit., p. 230 e seguintes.
53
Chiovenda, ob. cit, p. 64.
54
LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Editora Mandamentos;
Editora Faculdade de Cincias Humanas/FUMEC, 2008, p. 76.

Evidencia-se nessa perspectiva de jurisdio que a legitimao de sua deciso

repousa, principalmente, num controle burocrtico dependente da atuao do juiz. O
processo seria no mais do que uma tcnica posta a servio do Estado para que se
desincumba do servio jurisdicional a partir da apresentao do caso pelas partes. Teria
papel reduzido na criao de condies procedimentais para assegurar a aceitao das
decises. justamente por causa da insuficincia desse mecanismo que a formulao mais
recente confere tanta nfase ao envolvimento das partes nos procedimentos e idia de
legitimao pelo procedimento luhmaniana como instrumentos adicionais ou eventuais de
legitimao.55
Assim, essa formulao do processo aceita certo grau de decisionismo como
desenvolvimento natural da atividade jurdica sem sequer tomar conhecimento dessa pauta.
Volta-se para a questo da efetividade, com verdadeiros esforos de manuteno dos
controles formais referidos, mas sem, jamais, perquirir sobre a idoneidade das decises que
resultam de toda essa atividade.

16. Discusses sobre a racionalidade do juzo de fato. Exatamente por isso que
o juzo de fato passa por tamanha restrio na discusso de sua racionalidade. A proposta de
livre convencimento se limita a controles externos que, nada mais so do que reflexo do
controle burocrtico que se prope nesse quadro mais abrangente como adequado e
suficiente ao processo, limitando as discusses sobre sua legitimidade. Obedecidos aos
limites das regras de controle de investidura e imparcialidade, o processo daria ampla
margem de deciso ao juiz. A rbita do direito processual se restringiria a esse tipo de
regulamentao, mantendo-se longe de discusses complexas e supostamente pouco
profcuas sobre a questo da prova. As dificuldades, entretanto, com que o processo se
depara na deciso sobre fatos em situaes importantes, pintam um quadro importante para a
preservao das garantias processuais e para a caracterizao do exerccio democrtico do
poder.

55

De acordo com Dinamarco, a legitimao do processo pelo procedimento teria ainda outra face: aproveitarse de sua propriedade de enfraquecer o conflito como decorrncia da canalizao das pretenses antagnicas
por meios da institucionalizao do conflito. Nesse particular, h um aproveitamento das idias de Niklas
Luhmann sobre as propriedades sociolgicas de submeter questes a procedimentos institucionalizados, que
culminam tambm em resultados de pacificao, concorrendo para tornar o processo legtimo tambm por isso.
Conclui-se, dessa maneira que a legitimidade do processo nessa formulao assimila dois fatores distintos de
legitimao, que se entende insuficientes para deciso judicial em paradigmas de direito que no sejam to
otimistas quanto a atividade interpretativa dos juzes. Sobre o aproveitamento da idia de legitimao pelo
procedimento de Luhmann pela instrumentalidade, cf. Dinamarco, ob. cit., p.152-177; LUHMANN, Niklas.
Legitimidade pelo procedimento. Traduo de Maria da Conceio Crte-Real, Braslia: UnB, 1980.

curioso notar que o processo penal tem, historicamente, muito maiores

reflexes profundas sobre a racionalidade do juzo de fato do que o processo civil. Talvez
isso se deva importncia do bem jurdico penal em relao queles tradicionalmente
includos no mbito de estudo do processo civil. Isso no mais se justifica diante do fim da
complexidade dos bens jurdicos identificados na rbita da justia civil nesses dias, pois no
se dir que a proteo de menores, do meio ambiente, das relaes entre grupos, de questes
que atingem diretamente a coletividade devem ser identificadas da mesma forma que as
relaes civis tradicionais. Assim, no possvel sustentar essa diferenciao seriamente,
apontando-se para uma convergncia de institutos entre esses tradicionais segmentos do
direito processual evidentemente temperada pelas caractersticas exclusivas de cada relao
jurdica.
Os problemas do livre convencimento so comprovados por vasta literatura que
se preocupa em desenvolver, de maneira mais justificada possvel, as decises jurdicas
nesse particular. As crticas dirigidas no tm o objetivo de subsidiar um regresso prova
legal, mas de propor um modelo cognitivo que considere, seriamente, a natureza e as
necessidades dos conflitos jurdicos e oriente o julgamento a ser realizado. Pode ser que,
num primeiro momento, essas crticas sejam de difcil assimilao, considerando que
cognio dos fatos atividade instintiva e moldada a partir de experincias prvias que se
tende a achar que deve ser repetida em juzo. S que as caractersticas apresentadas por esse
modelo tm potencial limitado que deve ser explorado de modo a proporcionar justificaes
aceitveis, que tornem a concretizao do direito um ato de poder que se sustenta pela fora
de seus fundamentos e no apenas por aqueles que o enunciam.
Evidentemente, a proposta no encontrar uma racionalidade ltima que
proporcione ao juzo de fato nos processos judiciais um esquema universal que paute a
atuao dos juzes. Pode-se dizer que o oposto disso. A tentativa desenvolver, atravs do
direito, um campo de argumentao fundamental para as decises jurdicas em matria de
fato que a estrutura processual continental em geral, e brasileira em particular, no capta
adequadamente, causando prejuzo s suas construes sistemticas e aos casos concretos
submetidos a elas. Segundo se sustentar a seguir, muito alm do preciosismo acadmico, a
introduo dos critrios de suficincia uma medida de engenharia social voltada ao

propsito de conferir instrumentos para a correta resoluo de conflitos importantes

obedecendo distribuio dos riscos sociais.56
No faltar quem se recuse a ver esse quadro como problemtico, considerando
a experincia em geral positiva que o Judicirio vem tendo na conduo dos conflitos sociais
que so apresentados ao seu julgamento. Mas ser mesmo que o direito deve aceitar esses
graus de decisionismo sem investigar sobre os limites de possibilidade da razo? Ser que
esse papel que se atribui aos juzes no acaba sendo incompatvel com o perfil da sociedade
democrtica? Ser que no devemos buscar razes pelas quais as decises se mantenham
pelas justificativas que apresentam e no pela instituio que as profere? Ser que o direito
no passa, tambm, pelo entendimento sobre as regras sociais e no apenas pela dominao
institucionalizada?
O estudo da deciso jurdica se debrua sobre a racionalidade nsita a
concretizao do direito e assim tem repercusso direta no processo, na medida que deve
influenciar na construo de seus institutos. O processo vem se desenvolvendo a margem
das discusses sobre esse campo do saber jurdico, seja em relao s normas, seja em
relao aos fatos que devem ser apreciados para a concretizao do direito. Nesse quadro de
dficit de discusses sobre seu papel legitimador, de suma importncia o desenvolvimento
de mecanismos que desenvolvam alternativas dogmticas que certifiquem as sentenas que
originam.

17. Para no cair nos dados. Ad absurdum, no dia em que tais reflexes forem
abandonadas, a deciso jurdica poder se resumir, sem protestos, aos dados do juiz Bridoye
que determinam, aleatoriamente, o sentido de cada um dos julgamentos.
O juiz Bridoye uma das personagens mais curiosas e desafiadoras da literatura
universal, concebida por Rabelais em suas stiras.57 Aps quarenta anos de exerccio bemsucedido da magistratura, o experiente juiz viu a credibilidade de seu trabalho questionada
por causa de uma sentena que proferira, cujo resultado havia sido considerado equivocado.
Ao ser chamado a se justificar, o juiz revela, para escndalo de seus pares, que o
sentido de suas decises era sempre submetido sorte dos dados. Sem qualquer cerimnia,
Bridoye afirmou que o erro cometido se devia ao cansao de sua vista j abalada com o
56
A expresso engenharia social retirada do texto de Amodio, no qual defende a noo de legalidade da
prova com os mesmos propsitos acima destacados. Cf. Amodio, Prove legali, legalit probatria e poltica
processuale, p. 374.
57
RABELAIS, Franois. O terceiro livro dos fatos e ditos hericos do bom Pantagruel. Traduo, introduo,
notas e comentrios lide Valarini Olivier. Cotia/SP: Ateli Editorial; Campinas/SP: Unicamp, 2006.

avanar da idade, a qual provavelmente o traiu na apreciao daquele resultado aleatrio. O

juiz jamais havia se furtado a instruir os processos, ouvir os argumentos das partes ou deixar
que apresentem elementos de comprovao de suas alegaes. Indagado sobre a escatologia
de seu proceder, ele apenas respondia que nada de diferente fazia dos outros juzes que
diziam decidir conforme parmetros racionais e legais.
A explicao do comportamento do juiz Bridoye certamente confere um sentido
restrito ao raciocnio instrumentalizado pelo processo de concretizao do direito. Apesar de
no ser de todo desprezada, a participao dos contendores nesse processo poderia ser
equiparada a um duelo entre as partes ao qual o juiz deve participar sem jamais ser
indiferente. Entretanto, seu envolvimento apenas serviria como uma espcie de elemento
psicolgico para o amadurecimento da deciso, servindo como etapa de preparao da
soluo necessria do conflito.
O processo seria fator essencial para possibilitar a assimilao da deciso pelos
litigantes e pelo corpo social. O contraditrio e a durao de tempo seriam caractersticas
distintivas de seu correto funcionamento, fundamentais para que sua concluso fosse aceita
independentemente de seu contedo. Era concebido como um caminho de expiao e no
uma maneira de se atingir as razes corretas para decidir.
Assim, a preocupao de Bridoye com a racionalizao do processo judicial
diminuta porque entende que o papel institucional da justia no depende diretamente da
justificao oferecida pelo labor intelectual das decises. Somente o acaso poderia
representar a justia, porquanto consistiria, segundo o juiz, na representao mais fiel dos
caminhos da providncia divina. Em sua perspectiva, o juiz defendia que a deciso
decorrente de um procedimento estabelecido concorria com a resposta dos dados para
promover ampla aceitao das decises no seio da sociedade. Implicitamente, o juiz
acreditava que o procedimento, diante da oportunidade dada s partes para apresentar suas
queixas, apaziguar-lhes-ia o esprito e, assim, cumpriria perfeitamente seu papel.
Essa forma de conceber a experincia jurdica tem o objetivo de satirizar a
autoridade dos cultores da lei, expondo as dificuldades em debater a legitimidade do poder
exercido por meio da deciso jurdica. Nessa arguta passagem, Rabelais sugeria que as
decises no dependeriam de justificativas judiciais para serem consideradas legtimas, que
os doutores da lei pouco tinham a mostrar alm da aura de sapincia. Mesmo diante de toda
a deliberao proporcionada pelo processo, sugere-se que no h critrios que garantam a
correo dos provimentos.

Por mais absurdo que esse argumento possa parecer aos olhos do estudioso do
direito primeira vista, a legitimidade das decises jurdicas vem sendo sustentadas em
termos bem parecidos com esse episdio literrio de maneira muito mais adequada aos
tempos atuais e consistentes em seus fundamentos conforme se demonstrou acima.
Parte-se do pressuposto de que essa compreenso da deciso jurdica
inaceitvel e afronta pressupostos bsicos da modernidade. Embora enunciado, esse
pressuposto no ser discutido porque est situado fora dos limites do trabalho. A aposta
que isso ser suficiente para tornar possveis as presentes reflexes sobre o juzo de fato e,
sobretudo, justificar a escolha do tema e sua importncia para o direito processual. O estudo
da racionalidade do juzo de fato permitir uma reviso das normas do sistema processual
em matria de prova, tarefa a qual ser levada a cabo a seguir.

PARTE I
ELEMENTOS DA ARGUMENTAO EM MATRIA DE FATO:
VERDADE E VALORES NA DISCIPLINA DA PROVA JUDICIAL
1. Para um estudo crtico do direito probatrio
1. Abordagem terica. Expressa ou implicitamente, todas as construes
jurdicas referentes prova trazem, em suas razes, determinadas concepes
epistemolgicas. Afirmar que algo est comprovado remete necessariamente a
posicionamentos sobre o que significa razo, conhecimento e verdade, pauta de anlise para
organizar qualquer perspectiva sobre a investigao da realidade. Um ponto de vista sobre
esses conceitos imprescindvel para a estruturao das investigaes e institutos
relacionados ao direito probatrio.
Apresentar posicionamento sobre esses temas, no entanto, extremamente difcil
para os juristas. So inmeras as correntes de pensamento a serem identificadas, analisadas,
compatibilizadas entre si e com a prxis, para se obter uma formulao minimamente
coerente sobre o assunto. Diante das notrias dificuldades, poucos tm se arriscado a fazlo, deixando o debate jurdico um tanto perdido na busca por referenciais tericos mais
claros para edificar suas construes dogmticas.
Imagina-se que, por conta dessas dificuldades, a abordagem de tais temas tenha
sido um tanto negligenciada pelos estudos jurdicos, atraindo, como consequncia, graves
limitaes e relevantes distores na busca pelos fatos para a concretizao de suas normas.
Os questionamentos dessa natureza se restringem s discusses no mbito processual,
especificamente no que se relacionam s regras positivas que regulam a admissibilidade, a
produo e a valorao das provas apresentadas em juzo. Nesse mbito, as construes
relacionadas ao juzo de fato parecem pretender girar em torno de uma concepo
epistemolgica bvia, aceita sem maiores questionamentos, que possibilita um mtodo de
investigao definitivo.
Talvez essa formulao tenha a inteno de ser simples no trato da investigao
sobre os fatos da causa, abdicando de discusses supostamente desnecessrias para a
concretizao adequada do direito. O conhecimento dos fatos nas investigaes jurdicas em
nada seria distinto da forma como percebemos a realidade em nosso cotidiano, sendo
possvel uma transferncia de habilidades que dispensa, num caso e noutro, maiores
teorizaes. Nessa hiptese, torna-se extremamente difcil planejar a atividade cognitiva dos

fatos, justamente porque no so enunciados os princpios sobre os quais seria possvel

organizar um esquema adequado para cumprir com essa finalidade.
Com tais atitudes, deposita-se toda a confiana numa formulao bastante
limitada de investigao emprica, que acaba por obscurecer parcela importante de todo o
movimento de concretizao do direito. Ao deixar de lado maiores discusses sobre uma
compreenso abrangente do assunto e o debate sobre a estrutura da atividade probatria
praticada no processo, abre-se espao para arbitrariedades incompatveis com postulados
jurdicos considerados fundamentais na atualidade. Afastados das discusses de cunho
epistemolgico, os institutos voltados cognio e deciso sobre fatos acabam por
possibilitar prticas inaceitveis para uma sociedade contempornea caracterizada por no
abdicar da razo como fundamento de legitimidade da ao na esfera pblica.58
Limitada s regras processuais, a dogmtica da prova, por vezes, abre mo de
noes essenciais para compreenso dessa parte do raciocnio jurdico, impede um
tratamento integrado para seus institutos fundamentais, apela para idias vagas como
critrios de orientao para investigao ou deciso em matria de fato, conforme se verifica
na elaborao do livre convencimento. Tais construes desconsideram que esto
indissociavelmente vinculadas a temas essenciais para o conhecimento humano, discutidas
em vasta e importante literatura. A nsia pela simplificao dos procedimentos e
acessibilidade das discusses dogmticas impede que se tenha acesso aos seus prprios
fundamentos, causa de importantes inconsistncias em sua formulao.
Com efeito, entretanto, a reflexo epistemolgica se afigura essencial para
conferir unidade aos institutos que regem as investigaes e decises sobre fatos, de modo a
gui-los na utilizao e crtica do seu aparato conceitual. Uma abordagem dessa natureza
busca comparar e discutir perspectivas epistemolgicas adequadas para o direito probatrio,
proporcionando uma mirada abrangente sobre a discusso essencial para seu funcionamento,
de maneira a possibilitar um mnimo de compreenso s normas que regem a
admissibilidade e produo do material probatrio, a valorao do levantamento efetuado, o

58

O pendor da sociedade contempornea para a racionalidade da ao se depreende do espao em que as

teorias sobre argumentao tm ganhado nas mais distintas concepes do direito. Todas as formulaes desse
captulo do pensamento jurdico enfocam a necessidade do direito em legitimar sua atuao pelas razes que
sustentam cada um dos caminhos tomados pelas disposies jurdicas. A racionalidade da ao jurdica
pressuposto desse trabalho que, apesar de no ser discutido em sua afirmao terica, est presente na
avaliao dos caminhos propostos para a dogmtica da prova. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito:
teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2006.

papel do juiz e das partes na busca da determinao dos fatos jurdicos e especialmente o
estabelecimento de critrios para a deciso nesse particular.59
No mundo contemporneo, a abordagem epistemolgica desponta como
primordial para a construo dos modelos processuais de investigao dos fatos,
considerando os srios impactos que suas diversas abordagens causam no mbito da
concretizao das normas jurdicas.60
A considerao do pressuposto terico transparece de modo independente das
abordagens que se faa sobre o direito positivo, pois intimamente relacionada com a prpria
estrutura da investigao e do que se considera comprovao em relao aos fatos. Sua
importncia se afigura determinante em face das peculiaridades do debate jurdico, que se
processa em termos institucionais refletindo as premissas epistemolgicas adotadas.
Consubstanciada na positivao de regras especficas que respondem s diversas
caractersticas do processo judicial, as abordagens epistemolgicas tm o desafio de
viabilizar juzos vlidos acerca do conhecimento dos fatos diante de restries sofridas por
essa espcie de cognio.
A reflexo sobre a prova, nesses termos, necessariamente vinculada aos
pressupostos tericos que tomam por pontos de partida, ainda que de maneira no declarada,
como condio sine qua non de construo e compreenso adequada de seus elementos.

2. Impacto na dogmtica do direito probatrio. Essa postura voltada

fundamentao das opes dogmticas para a construo do juzo de fato no , em

59

Alguns trabalhos so especialmente interessantes para se vislumbrar a relao entre dogmtica jurdica e
seus pressupostos filosficos em matria de fato. Cf. CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. 2. Ed.
(traduo da 2. Ed. Italiana, 1947) Buenos Aires: Depalma, 2000; TARUFFO, Michele. La prueba de los
hechos. Traduo de Jord Ferrer Beltrn. Madrid: Editorial Trotta, 2002; e LOMBARDO, Luigi. La prova
giudiziale: contributo alla teoria del giudizio di fatto nel processo. Milano: Giuffr/Universit di Catania,
1999. Cada uma dessas obras traz, do ponto de vista da tradio continental, da qual o direito brasileiro
herdeira, diferentes concepes epistemolgicas a fundamentar de maneira diversa as construes da
dogmtica jurdica em matria de prova, ainda que apenas da perspectiva processualista. Em suas diferentes
abordagens, cada uma delas possibilita uma perspectiva diferente sobre os problemas centrais que envolvem a
matria ao perquirir sobre os fundamentos dos conceitos jurdicos relacionados.
60
Abordagens centradas nos impactos da ideologia no direito probatrio constituram um captulo importante
do estudo dos poderes do juiz. Essa perspectiva foi desenvolvida em diversos textos, dentre os quais se destaca
o ensaio de Vittorio Denti, cujo contedo analisa primordialmente a ampliao de noes inquisitrias do
direito probatrio no direito de sua poca que diminuiria a distncia entre processo civil e penal. Cf. DENTI,
Vittorio. Levoluzione del diritto delle prove nei processi civili contemporanei. Rivista de diritto processuale.
Padova: Cedam, Ano XXX, n. 1, gennaio-febbraio, 1965, p. 31-70. No cenrio contemporneo, diante de um
arrefecimento dos debates ideolgicos, so as diferenas epistemolgicas que servem de base fundamental para
o estudo da teoria da deciso. O trabalho de Mirjan Damaska j indicava essa tendncia ao ressaltar a
importncia de outra dicotomia fundamental do direito probatrio, indubitavelmente caracterizada na oposio
de instituto dos modelos civil law e common law. Cf. DAMASKA, Mirjan R. Evidentiary barriers to conviction
and two models of procedure: a comparative study. University of Pensilvania Law Review, 121: 507-589, 1973.

absoluto, estranha para o jurista atento aos rumos do estudo do direito. Da mesma forma que
as discusses sobre a premissa normativa do raciocnio jurdico precisam se servir de
diversas teorias filosficas para estabelecer seus mecanismos de funcionamento, tambm a
premissa emprica necessita de uma atualizao quanto a sua sustentao elementar. A
reviso da abordagem do pressuposto filosfico do direito tem sido sistematicamente
empreendida nos trabalhos jurdicos atuais, procura de uma melhor compreenso sobre os
caminhos que pode vir a tomar.
Enquanto a preocupao com as normas se detm nas diversas formas de se
obter o significado dos textos legais, a crtica quanto aos seus fundamentos e sua
concretizao em casos singulares, os estudos do jurista devem seguir o mesmo caminho
quando considerarem os fatos envolvidos nessas discusses.
Tem-se por insuficiente conceber a reflexo sobre as fontes do direito apartadas
de sua dimenso crtica, voltada a responder sobre os fundamentos de suas opes na
conduo de casos jurdicos. Especialmente os casos difceis exigem elementos que a mera
descrio dos dados legislativos no capaz de prover. Isso induz necessidade de juzos
adicionais ao controle textual e sistemtico do direito, que envolve a considerao das bases
daquilo dogmaticamente explicitado. A legitimao das normas e das decises que delas
resultam discutida, quanto a sua aferio, por estratgias hermenuticas e/ou
argumentativas que evidenciam os rumos tomados pela compreenso do direito, a partir das
diferentes perspectivas em que se baseiam.61
No obstante essa discusso ser bastante desenvolvida quanto a compreenso
das premissas normativas do raciocnio jurdico, o questionamento sobre a legitimao da
aferio da premissa de fato estagnou em discusses que desconsideram os movimentos
dessa mesma natureza, justamente porque no estendido s discusses epistemolgicas que
possibilitam o esclarecimento de seus pressupostos, caractersticas e consequncias, alm de
viabilizar sua crtica.62
Dessa maneira, verifica-se um disparate na considerao das diferentes
premissas nsitas s reflexes jurdicas, pois os pressupostos que so claramente

61

Cf. BILLIER, Jean Cassien; MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Trad. Maurcio de
Andrade. Barueri: Manole, 2005, p. 387-475.
62
Poucas reflexes dessa natureza chegam a figurar nas principais obras da processualstica nacional, sendo
bastante restrita a remisso a discusses epistemolgicas como respaldo de perspectivas dogmticas. Cf.
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1997; NEVES E CASTRO, Francisco Augusto. Teoria das provas penais e suas aplicaes nos atos civis.
Reedio da 2 ed. da obra publicada em 1917. So Paulo: Cervanda, 2000; SANTOS, Moacyr Amaral. Prova
judiciria no cvel e comercial. 5a. Ed. So Paulo: Saraiva, 1983, dentre outras.

abandonados no campo das normas so, ao mesmo tempo, renovados no plano da anlise
emprica.
Da mesma forma que pode haver dvidas no caminho para definio da
aplicao de uma norma positiva, como no choque de orientaes entre disposies legais,
pode ocorrer com a investigao sobre fatos diante das dificuldades de sua caracterizao
inequvoca, como na comprovao por testemunhos em que haja total dissenso entre os
depoimentos disponveis. Tambm quanto aos fatos, h casos difceis que exigem um
aprofundamento quanto aos raciocnios nele envolvidos, delimitados por normas jurdicas ou
no, para uma construo legtima da deciso.63
Traando um paralelo com tais argumentos, parece no haver razes para
estranhar uma proposta de reviso dos pressupostos epistemolgicos da reflexo jurdica em
matria de fato, pois a legitimidade das decises pronunciadas nessa seara to importante
quanto a aferio de sentido da norma a ser concretizada.64
Com isso, fundamental reflexo jurdica identificar e classificar, na histria
do pensamento, aquilo se deve entender no direito por razo, conhecimento e verdade para
proporcionar uma concepo mais adequada s caractersticas desse tipo de discusso. A
anlise dos pressupostos epistemolgicos fundamental para acomodar uma noo aceitvel
dos problemas que suas construes enfrentam perante os casos jurdicos e os limites das
solues que propem. A falta de discusses sobre o assunto acaba por perpetuar uma noo
superficial, embora bastante enraizada na cultura ocidental, do que significa provar.
Mais do que aperfeioar o perfil das decises judiciais, da discusso dos
pressupostos epistemolgicos da prova jurdica depende a prpria garantia de racionalidade
das decises que profere. Trata-se da necessidade de abordar aspectos essenciais da
legitimidade das inferncias jurdicas, sem os quais se torna impossvel os analisar
63

Sobre a caracterizao dos casos difceis em matria de fato, considerando a prova como fenmeno
eminentemente demonstrativo, cf. HEIN, Fernando Adrin. Las pruebas dificiles. Revista de processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 166, dezembro/2008, p. 71-83. Dessa perspectiva, esse autor identifica os
casos difceis a partir de diferentes critrios, de modo algum taxativos: Podemos resear algunos problemas
que generan deficultades probatorias en: (a) la inimpressionabilidad, (por ejemplo, una amenaza verbal que no
fue registrada ms que por las cuatro paredes entre las cuales estaban los sujetos; estas mismas sern idoneas
para registrar a una bala incrustada por ejemplo); (b) la falta de traslatividad, que se puede dar por razones de
tiempo se olvida el testigo de lo que vio o se borran las huellas del accidente de transito , de espacio, como
cuando quien deba prestar testemonio se encuentre lejos o el arma com que se cometi el delito est en el
fondo del mar, o bien puede existir tal deficiencia por accin de tercero que deba cooperar, como puede ocurrir
en el supuesto de que no se presente a declarar o no conteste un oficio; (c) la falta de disponibilidad que se
verifica por ejemplo cuando intencionalmente se destruye algn elemento til; (d) la gran precisin exigida
para un determinado evento, como se la hora de muerte de una persona o el monto exacto de los daos
producidos; (e) las dificultades de traduccin, en los casos en que se deban decodificar datos o escritos em
lenguas antiguas o desconocidas. (p. 74-75)
64
TWINNING, William. Taking facts seriously. Journal of Legal Education, n. 34, 1984, p. 22-42;
TWINNING, William. Taking facts seriously again. Journal of Legal Education, n. 55, 2005, p. 360-380.

criticamente. Estruturando-se em torno de teorias epistemolgicas implcitas, que no se

preocupam em apresentar justificaes operativas, ou em enunciar seus prprios limites, o
direito abre mo de elementos essenciais da configurao que assume na modernidade.
A manuteno de teorias implcitas tem um efeito pernicioso para o controle
racional de legitimao das instituies sociais. Discutir sobre as bases em que esto
amparadas determinadas escolhas possibilita seu questionamento fundamentado da opo.
Assim, a explicitao de concepes comumente partilhadas as coloca, constantemente, sob
o escrutnio alheio, obrigando-a a apresentar respostas s crticas levantadas, abrindo espao
para se postular sua reformulao ou abandono.
No caso especfico do direito probatrio, ao no serem enunciadas as bases
fundamentais para construo de seu arcabouo dogmtico, evita-se o juzo crtico e
perpetua-se estrutura de investigao e deciso mesmo quando altamente problemtica
diante dos casos complexos que se apresentam a sua considerao. Essa situao confere ao
status quo ares de obviedade, acaba exercendo sobre os operadores do direito um domnio
que ser tanto mais absoluto e incontestado quanto menos for percebido e verbalizado.
Somente ao se explicitar os fundamentos de uma determinada abordagem dogmtica, ser
viabilizada sua compreenso adequada e abertura para oposio de crticas e refutaes aos
seus cnones.
Abdicar dessa discusso um perigoso caminho para o direito processual.
Reconhecendo-se que o processo no apenas instrumento de efetivao dos comandos
jurisdicionais, mas voltado a uma construo legtima do significado do direito para o caso
concreto, deve-se evitar, a qualquer custo, que seus institutos dem azo a decises que no
correspondem aos critrios de racionalidade propostos pelo desenvolvimento da
argumentao jurdica. Da a importncia da constante crtica e reviso dos arqutipos
jurdicos consagrados, que precisam reafirmar, a cada dia, o valor e a adequao de suas
formulaes.

3. Objeto central da anlise. Diante de tais consideraes, esse trabalho inicia

por uma anlise das perspectivas tericas mais caractersticas do tempo atual considerando a
tradio de formulaes jurdicas e o horizonte aberto pela filosofia contempornea. Ainda
que longe de pretender a exausto do tema, apresentam-se, de maneira breve, os
fundamentos e crticas dessas concepes mais centrais a influenciar a compreenso da
prova. O objetivo possibilitar a incluso do processualista nesse debate, mesmo suscitando

uma viso no mais que descritiva acerca das discusses que influenciam os textos
principais do direito probatrio contemporneo.
Assim, essa primeira parte do trabalho se estrutura de modo a possibilitar uma
abordagem das concepes epistemolgicas mais comumente relacionadas ao direto
probatrio e sondar seus limites, abordar a legitimao do juzo de fato por meio da
argumentao como desdobramento necessrio de qualquer das premissas epistemolgicas
possveis na atualidade e, por fim, sustentar dimenses prticas que esse argumento pode
utilizar para justificar as decises que se precisam tomar.
O recorte, a partir dessas discusses, permite uma nova abordagem aos
problemas centrais do direito probatrio, viabilizando novas solues para o debate
institucionalizado pelas regras do processo judicial. Ressalte-se que a explorao dessa
dimenso da discusso dogmtica no exterioriza qualquer pretenso desse trabalho em se
manifestar sobre o mrito da abordagem filosfica. Limita-se a relat-la, buscando
identificar obras que possam servir de referncia s necessidades jurdicas nesse particular
ou que sejam lembradas por juristas na construo de suas reflexes e filsofos apresentados
em respaldo a esses posicionamentos.
Para a proposta desse trabalho, o relatrio sobre as discusses epistemolgicas
tem o intuito especfico de demonstrar como reflexes dessa natureza so fundamentais
para a avaliao da prova, mas no suficientes para decises prticas como aquelas
tomadas no processo judicial. imprescindvel que se leve em conta os possveis
desdobramentos que ele vai tomar a partir dessa concluso, ou seja, os riscos que a deciso
em matria de fato acarretar para a regulao dos conflitos sociais. exatamente nessa
lacuna que se pretende desenvolver alternativas dogmticas que possibilitem, teoria da
prova, a superao do problema que somente pode ser diagnosticado quando identificadas
seriamente as bases sobre as quais pode ser construda.

2. Perspectivas epistemolgicas da prova e do direito probatrio

2.1 Modo de apresentao do tema
4. Trs possveis perspectivas. A histria do conhecimento humano remete h
mais de vinte sculos de discusses e divergncias profundas sobre os conceitos mais
bsicos sobre os quais orbita. Conforme acima ressaltado, essas discusses so bastante
relevantes para a compreenso adequada dos raciocnios que envolvem o conhecimento dos
fatos e os institutos relacionados prova para as discusses jurdicas. Mesmo sendo
impossvel abordar todas as formulaes importantes para essa parte do raciocnio jurdico,

faz-se necessria alguma incurso sobre o assunto que possibilite a apresentao e crtica do
impacto que tem sobre os modelos probatrios e, principalmente, para demonstrar quo
imprescindvel a manipulao dos critrios de suficincia nesse particular.
importante apresentar as teorias epistemolgicas conforme as diferentes
contribuies que cada uma delas pode oferecer para a teoria da prova considerando o
impacto que encontram nos estudos jurdicos do tema. De um lado, essa abordagem permite
verificar, em linhas gerais, o estgio presente da discusso epistemolgica, de outro,
viabiliza que se trilhem caminhos j percorridos na transio entre discurso filosfico e o
discurso jurdico. Com essa estratgia, busca-se estabelecer bases suficientes para uma
compreenso dos mtodos e objetivos das construes jurdicas relacionadas ao tema da
prova.
Nesse sentido, foram selecionadas trs linhas de desenvolvimento paralelo entre
a filosofia do conhecimento e a teoria jurdica da prova.65 Trata-se de uma incurso breve,
no mais que descritiva acerca dessas discusses atuais do impacto dos pressupostos
epistemolgicos sobre a prova judicial. Reitera-se que a inteno no filosofar, mas
informar sobre o rumo que as construes jurdicas podem tomar, a partir dos diferentes
pressupostos necessariamente presentes em suas reflexes, e viabilizar a comparao entre
os mecanismos que surgem de cada uma das orientaes.
Em cada uma dessas linhas referentes teoria do conhecimento, dentre as mais
importantes do cenrio epistemolgico, so situados os estudos mais completos da teoria da
prova verificados na literatura jurdica. A compreenso de seus pressupostos filosficos
ajuda a entender exatamente o que se postula como comprovao e o que pode ser feito para
alcan-la. Da porque toda a dogmtica da prova, de diferentes maneiras, remete a essas
idias para se organizar e depende delas para uma construo coerente de seus institutos.
Ainda que se corra o risco de grande impreciso na anlise dessas teorias,
afigura-se til, para o jurista, tratar das diversas concepes epistemolgicas em grandes
grupos dos quais sejam ressaltadas determinadas caractersticas. Isso proporciona a
compreenso de que essas caractersticas no so necessrias ou obrigatrias e que h outras
formas de pensar bastante diversas e no menos vlidas sobre como perceber os dados da
65

A escolha do modo de apresentao das perspectivas epistemolgicas inspirada nos movimentos da

filosofia contempornea tal como proposto por Jrgen Habermas. Esse filsofo distingue trs linhas
principais de desenvolvimento da teoria do conhecimento que poderiam ser expressos nas concepes do
realismo cientificista, da hermenutica lingstica e da pragmtica lingstica. No obstante o autor tenha como
objetivo afirmar a superioridade da ltima como teoria da razo contempornea, esse caminho no ser seguido
nesse trabalho. Nessa abordagem limitada exposio de tais consideraes epistemolgicas e ao mesmo
tempo manter em suspenso a escolha entre os diversos caminhos que pode percorrer. Cf. HABERMAS, Jrgen.
Verdad y justificacin. Traduo de Pere Fabra y Luiz Diez. Madrid: Trotta, 2002.

realidade que impactariam de forma decisiva o direito probatrio. Essas categorias no so

criadas nesse trabalho, nem tampouco inditas para os estudiosos da prova, razo pela qual
se abdica de maiores questionamentos sobre sua adoo. Acredita-se que uma exposio
nessas caractersticas atende, de maneira ideal, os propsitos da abordagem do objeto
escolhido.

2.2 Caractersticas de uma abordagem realista do conhecimento e sua

repercusso perante a teoria jurdica da prova
5. Realismo epistemolgico. As tradicionais reflexes sobre a prova tm, em
sua maior parte, amparo numa concepo realista do conhecimento. Essa formulao, diante
dos resultados que alcana na manipulao da natureza em favor dos objetivos da
humanidade, tem sido capaz de cooptar o senso comum ao ponto de considerar dispensveis
os debates epistemolgicos a questionar sua validade e seus limites. Os trabalhos em
dogmtica da prova e mesmo a prxis forense, seja aqui ou alhures, tendem a tratar a busca
pela verdade como algo dependente apenas de observaes cuidadosas a partir dessa
perspectiva marcada com ferro em brasa no inconsciente moderno. Indica a estrutura dos
mecanismos de comprovao e sua posio em reflexes de natureza jurdica.66
No

campo

epistemolgico,

realismo

se

estruturou

em

torno

do

desenvolvimento da cincia, em que o conhecimento vlido reduzido aos seus mecanismos

como ltimo e mais elevado estgio da razo, operando por meio de mecanismos bastante
conhecidos. Dispondo de dados da experincia identificados mediante observao do mundo
real, pretende-se constituir uma espcie de garantia de que essa modalidade do
conhecimento capaz de descobrir a realidade. Essa forma de conhecimento parte do
pressuposto que o mundo objetivo est amplamente disponvel para ser apreendido e
revelado como realidade razo do sujeito capaz de compreend-lo tal como .
Esse acesso, imediato e objetivo ao mundo, possibilita, ao observador neutro, a
faculdade de perceber a maneira como os fenmenos se comportam nas diversas situaes a
que so submetidos. Mediante os resultados da observao, tornam viveis inferncias
lgicas a respeito de eventos determinados, permitindo a criao de tecnologias pela
combinao de saberes e concluses, sempre garantidas pela confiabilidade de seus
66
Para uma competente anlise histrica do conceito de prova no direito e sua relao com os influxos
filosficos, cf. Lombardo, ob. cit., passim. Aps verificar as caractersticas da abordagem atual da prova, o
autor afirma categoricamente que lattuale teorica probatoria, come stata fin qui elaborata dalla dottrina
prevalente, risente ancora in modo pregnante di quella ottimistica visione della scienza, che discende dal
positivismo ottocentesco. (Idem, p.39).

mtodos. A inferncia significa que o conhecimento de alguma coisa se d a partir da anlise

de experincias prvias, expressa atravs de um silogismo que visa demonstrar a verdade ao
relacionar as diferentes premissas e, a partir delas, alcanar uma concluso lgica,
irrefutavelmente racional.
isso que se designa por realismo epistemolgico. Tal noo de conhecimento
seria pautada numa relao entre sujeito-investigador e objeto-investigado, em que o
primeiro observa e realiza experimentos para buscar revelar a verdade sobre o segundo.
Somente seria possvel obter o conhecimento mediante um mtodo objetivo e neutro, que
funcionasse como critrio de validade dos resultados verificados. Essa formulao parte da
relao imediata entre pesquisador e realidade, em que se possibilita a inequvoca obteno
do dado de fato para funcionar.67
O conhecimento, portanto, seria gerado a partir da organizao e catalogao da
experincia sensvel viabilizada atravs de mtodos que assumiriam formas genricas e
lgicas aplicveis em casos especficos com o propsito de descobrimento da verdade nas
mais diferentes situaes.
Diante disso, pretende-se sustentar uma relao conceitual entre verdade e
prova, na qual a verdade de uma proposio se afiguraria condio necessria para que esta
seja considerada comprovada. Dizer que algo est provado (est provado que p) seria o
mesmo que dizer que algo verdadeiro ( verdade que p). Esses seriam enunciados de

67
O realismo no designado por um conjunto nico de idias, fazendo com que sua caracterizao seja
bastante difcil de ser identificada. Optou-se por apresentar um conceito retirado de um texto crtico das teorias
realistas de autoria de Laudan, no qual suas principais caractersticas foram destacadas, sendo possvel que
nem todas sejam defendidas por cada um dos autores que defendem essa abordagem do conhecimento. Da a
denominao realismo convergente, pois tenta identificar caractersticas comuns as teorias realistas sem, no
entanto, apelar para uma em especial. Os traos caractersticos do realismo apontam sempre para quarto
caractersticas principais: noo de aproximao progressiva da verdade, referncia do conhecimento as coisas
existentes no mundo, reduo da realidade as teorias e explicao abrangente dos fenmenos. Na compreenso
do autor americano, essas caractersticas so explicitadas e relacionadas da seguinte maneira: R1) Scientific
theories (at least in the 'mature' sciences) are typically approximately true and more recent theories are closer
to the truth than older theories in the same domain; R2) The observational and theoretical terms within the
theories of a mature science genuinely refer (roughly, there are substances in the world that correspond to the
ontologies presumed by our best theories); R3) Successive theories in any mature science will be such that they
'preserve' the theoretical relations and the apparent referents of earlier theories (i.e., earlier theories will be
'limiting cases' of later theories).' R4) Acceptable new theories do and should explain why their predecessors
were successful insofar as they were successful. To these semantic, methodological and epistemic theses is
conjoined an important meta-philosophical claim about how realism is to be evaluated and assessed.
Specifically, it is maintained that: R5) Theses (R1)-(R4) entail that ('mature') scientific theories should be
successful; indeed, these theses constitute the best, if not the only, explanation for the success of science. The
empirical success of science (in the sense of giving detailed explanations and accurate predictions) accordingly
provides striking empirical confirmation for realism. LAUDAN, Larry. A confutation of convergent realism.
Philosophy of Science, Vol.48, No.1 (Mar/1981), p. 20-21.

natureza eminentemente descritiva, a constatar a realidade como ela atravs de uma

apropriao intelectual daquele que procede a anlise.68

6. Induo e deduo. Tal idia de conhecimento seria conduzida e manipulada

atravs de mtodos de inferncia, capazes de encadear, de forma lgica, o conhecimento e
proporcionar segurana em suas concluses, mediante operaes de carter indutivo ou
dedutivo, conforme a investigao que se pretende empreender.
De um lado, o mtodo indutivo busca estender uma concluso obtida em
situaes-modelo a outros casos entendidos como similares diante da identificao de
determinados elementos comparativos de natureza emprica. Tenta se amparar na repetio
de observaes da ocorrncia de um determinado tipo de eventos como elementos de
confirmao para uma generalizao em termos definitivos.
A definio de prova, conforme o raciocnio indutivo, admitia a inferncia de
um fato desconhecido a partir de evidncias constatadas pela observao repetida. Os termos
deveriam ser similares o suficiente para criar uma relao entre si, capaz de se inferir que os
atributos de um no podem ser diferentes dos atributos de outro. Esse objetivo seria
alcanado com base na frequncia de repetio dos acontecimentos, capazes de gerar
previses sobre causas e condies de cada fenmeno, de modo que sua ocorrncia teria de
estar ligada a pressupostos e consequncias necessrias, permitindo as inferncias mesmo
sobre aquilo que desconhecido e da descoberta da verdade em si.69
Dessa maneira, as inferncias indutivas so formuladas por meio de uma
equao em que a varivel desconhecida sempre pode ser isolada e investigada com auxlio
da lgica quando presente os demais dados necessrios. Catalogados os fenmenos em suas
circunstncias, seria sempre possvel recorrer experincia como mtodo de preenchimento
dos dados e, partindo dela, sem maiores questionamentos, seria possvel utilizar apenas a
68

Sobre essa concepo de prova e sua utilizao como pilar da teoria jurdica da prova, cf. FERRER
BELTRN, Jord. Preuba y verdad en el derecho. 2. Ed. Madrid: Marcial Pons, 2005. Segundo esse autor, os
defensores dessa relao conceitual entre verdade e provas postulam que a comprovao dos fatos somente
poderia ser feitas quando houvesse elementos de juzo em favor da mesma e a proposio verdadeira
(Bentham). Essa proposio no compreende situaes em que uma hiptese sobre fatos resulte provada ainda
quando falsa. Assim, tal concepo impede juzos gradativos sobre as afirmaes empricas, ao condicion-las
a verdade dos fatos. A inferncia lgica somente trabalha com elementos absolutos de realidade, que conectam
necessariamente as premissas em busca de uma concluso, ainda que somente possam ser verificados a
posteriori. Afirmar que h elementos para uma dada afirmao meramente lgica significaria o mesmo que
dizer a afirmao verdadeira, o que em muitos casos indubitavelmente no se afigura correto (p. 35).
69
Corroborando com construes dessa natureza, diversos trabalhos jurdicos propuseram uma noo de prova
que se adequava fundamentalmente a esse tipo de construo lgica, conforme se verifica nos escritos de
Bentham sobre a prova judicial. Cf. FBREGA P., Jorge. Influencia de Jeremas Bentham en el derecho
probatrio. In: Teora general de la prueba. Panam: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, 2000.

lgica para postular o conhecimento da varivel isolada, tal como nas equaes
matemticas.
Mesmo considerando resultados pragmaticamente defensveis em diversas
ocasies, o mtodo da induo encontra problemas para servir como garantia de um
conhecimento legtimo a sustentar decises sem maiores preocupaes.
Alm da desconfiana sobre a possibilidade de neutralidade dos observadores e
de sua necessria relao com os objetos observados, assevera-se que nada pode garantir o
comportamento uniforme dos fenmenos naturais, nada pode garantir que os eventos do
passado se repitam no futuro, como sugere a induo. Assim, no haveria demonstrao
suficiente que fosse capaz de significar seno a repetio de determinado fato em
circunstncias semelhantes. No haveria nenhuma garantia racional na induo, mas
meramente pragmtica que se legitima pela repetio dos resultados diante das observaes
conduzidas e pela instrumentao dos conceitos retirados a partir delas.70
Absorvendo essa crtica sob outros pressupostos, a formulao da induo
sobrevive reconhecendo sua funo pragmtica e diminuindo suas expectativas em relao a
segurana do curso dos eventos, uns mais confiveis, outros menos. Assim, afirmada
apenas em termos de probabilidade varivel para cada caso, reforada pela confiabilidade
que se lhe atribui aos resultados que capaz de conseguir. Entretanto, dificilmente poder
ser chamado de conhecimento verdadeiro e inquestionvel, pois vinculao entre fenmenos
observados dependem da artificialidade do mtodo, que tende a simplificar a realidade para
encaix-la em seus parmetros.
Diante do enfraquecimento do critrio no recolhimento das evidncias
empricas, abre-se um perigoso espao para o subjetivismo quanto ao preenchimento das
variveis tomadas como premissas e quanto a interpretao delas em direo concluso,
fatores que esse mtodo lgico no capaz de controlar.
Mesmo considerando as inmeras objees que se levanta ao mtodo indutivo
como garantia s inferncias probatrias no conhecimento prtico, fundamental reconhecer
que o debate mais tradicional sobre a teoria jurdica da prova sempre o levou em
considerao como fundamento apto a subsidiar os raciocnios empricos, fonte primria

70

No importa quantas instncias de cisnes brancos possamos ter observado, isso no justifica a concluso de
que todos os cisnes so brancos. POPPER, Karl. A lgica da investigao cientfica. In: Pensadores Karl
Popper. Traduo de Pablo Rubn Mariconda e Paulo de Almeida. So Paulo: Abril Cultural, 1980. (Coleo
Pensadores), p. 3. Cf. HUME, David. Investigao sobre o entendimento humano. Traduo de Alexandre
Amaral Rodrigues. So Paulo: Hedra, 2009; UBERTIS, Giulio. La ricerca della verit giudiziale. In: La
conoscenza del fatto nel proceso penale. Milano: Giuffr, 1992, p. 1-16.

desse tipo de investigaes e a nica forma de oferecer concluses corretas sobre os fatos da
causa.
De outro lado, o raciocnio dedutivo partilha o mesmo perfil ao postular outro
mtodo como garantia de conhecimento da realidade. Deduo se afigura a forma de
argumentao caracterstica da aplicao de regras, que opera pela subsuno. Tambm
pressupe que a realidade pode ser ordenada atravs leis gerais, mas entende que, a partir
delas, possvel inferir consequncias de modo preciso.
Uma vez estabelecidas essas regras, o reconhecimento emprico de determinadas
situaes catalogadas, metodologicamente testadas, autorizaria uma passagem lgica entre
premissas e concluses. Assim, pretende relacionar uma regra geral com determinada
proposio para atingir uma concluso pretensamente embasada na lgica formal e, por isso,
racional. A validade de um raciocnio poderia ser garantida se colocada nesses termos: das
premissas, decorreriam, necessariamente, as concluses.71
Considerando o texto das normas jurdicas e a verificao da realidade dos fatos
nsita a esse raciocnio, a concluso seria nada mais do que uma etapa lgica da aplicao do
direito, ao proporcionar controle sobre a atuao do poder jurisdicional. Isso seria garantido
por uma relao necessria entre premissas e concluses, em que a constatao das
primeiras implicaria, necessariamente, ocorrncia das segundas. Esse argumento
fundamental para destacar que s h uma relao necessria entre premissas e concluso
quando se conceber que a concluso, nada mais , do que a informao que j havia sido
obtida nas premissas.72
Dessa maneira, o raciocnio dedutivo funciona pela identificao de um caso
concreto

numa

regra

geral

previamente

definida,

mediante

um

raciocnio

de

desenvolvimento tautolgico. A concluso da deduo no apresenta nenhuma novidade,

nenhuma inovao em relao s premissas. Apenas tenta expressar a incluso de um
determinado evento especfico na regra aceita como ponto de partida. Parece funcionar em
contextos nos quais uma regra geral seja suficientemente forte e comprovada para ser
aplicada a casos especficos.
No campo estritamente emprico, o mecanismo se repete com o advento de
premissas maiores comumente chamadas de mximas de experincia, enunciadas ou no
71
ABBAGNANO, Nicola. Verbete: Deduo. Dicionrio de filosofia. Coord. Trad. Alfredo Bosi; Rev. Ivone
Castilho Benedetti. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 232-235.
72
Desenvolvimento essencial desse argumento pode ser verificado na obra de Atienza, em que trabalha a
insuficincia da deduo como uma das crticas principais ao modelo de subsuno para aplicao das normas
jurdicas. Cf. ATIENZA, ob. cit., p. 23-28.

conforme condies cientficas. A partir desses pontos de partida, o raciocnio emprico

encontra seu desenvolvimento, na medida que se busca, na segurana da regra e na relao
entre esta e a espcie concreta, o ambiente lgico necessrio a alcanar determinada
concluso.
Alm das mesmas crticas opostas ao mecanismo de induo na construo da
premissa de fato, outras poderiam ser levantadas como problemticas nessa seara, como a
escolha das regras de experincia utilizadas. O mtodo dedutivo no garante, em absoluto,
qualquer objetividade em sua seleo, permitindo que apenas o arbtrio do julgador a
imponha. Isso extremamente preocupante na proposio dedutiva, porque faz com que a
escolha da premissa seja decisiva para o advento da concluso. O controle da restrio do
livre convencimento somente se d aps a seleo da premissa maior, o que compromete a
suposta objetividade que o mtodo pretende conferir ao raciocnio de investigao dos fatos.
No fosse somente isso, o raciocnio dedutivo no garantiria mais do que
critrios formais para sustentar a passagem das premissas para sua concluso. que o
raciocnio dedutivo somente se ocupa da correo formal do argumento, mas no do
contedo da inferncia que sempre relevante para decises que extrapolem a exatido de
dados abstratos como na matemtica. Tanto possvel partir de premissas falsas e
argumentar corretamente do ponto de vista lgico, quanto seria possvel partir de premissas
e concluses amplamente aceitas quanto argumentar incorretamente a lgica. Eis porque,
por vezes, a lgica dedutiva instrumento insuficiente para o controle das inferncias. Esse
tipo de raciocnio lgico no indaga sobre a validade das premissas obtidas.73
Evidentemente, assim como ocorreu com o mtodo indutivo, a formulao da
deduo tomou rumos mais adequados para sua aplicao na vida prtica, revelando-se
confivel apenas em termos de probabilidade em relao quilo que se observa
empiricamente.
No fim das contas, entretanto, todas as vezes que se perquirir sobre o
fundamento da premissa maior numa discusso emprica, a deduo sempre ter na induo
seu nico amparo. Isso porque as regras firmadas como premissa maior somente poderiam

73

Muitas vezes, argumentos invlidos parecem vlidos (falcias). Nesses casos, a lgica dedutiva no
consegue distingui-los inteiramente. H falcias formais: argumentos que parecem corretos do ponto de vista
dedutivo, mas no so. H falcias no-formais, que so divididas em falcias de concernncia (premissas que
no guardam relao de necessidade com as concluses sendo incapazes de atestar sua verdade: argumentos ad
ignorantiam, ad hominem, petitio principii) e falcias de ambigidade (argumento que contm premissas
ambguas, cujos significados mudam no curso do raciocnio). O raciocnio dedutivo somente d conta das
falcias formais. Atienza, ob cit., p. 28 e seguintes.

ser descobertas com base em observaes reiteradas, razo pela qual, em ltima instncia,
aplica-se tambm deduo todo o peso dos argumentos levantados contra a induo.74
Apesar das crticas formuladas, a cincia basicamente ainda se estrutura nesse
tipo de proposies, na medida que se baseia na observao e na eficcia tcnica de seus
princpios para formular aquilo que chama de conhecimento, ainda que o faa de forma
residual.
A questo no se esse tipo de conhecimento tem algum valor, sendo bvio que
a resposta , indubitavelmente, positiva a menos em termos pragmticos, de manipulao da
natureza de acordo com as necessidades do homem. A questo a ser analisada refere-se
possibilidade de se considerar esse modelo para todas as outras formas de conhecimento, em
especial se tem vantagens em ser utilizado na teoria da prova jurdica. Essa concepo
epistemolgica se mantm fiel s suas premissas ao sustentar a validade de seu
conhecimento em termos de autoridade da experincia.75

7. Prova como demonstrao. A partir de pressupostos epistemolgicos

realistas, estruturou-se todo um conceito de prova, tanto em cincia quanto em direito,
voltado para a demonstrao da realidade.76
Designa-se por prova como demonstrao uma concepo epistemolgica que
considera a prova como uma operao mental para conduzir ao reconhecimento da verdade
de uma proposio em termos objetivos, centrada exclusivamente na anlise dos dados
recolhidos do mundo real de forma pretensamente objetiva, relacionados por meras
operaes lgicas.77 Trata-se da busca de provas universalmente vlidas que fossem capazes
74

Lombardo, ob. cit., p. 62 e seguintes.

Um dos pensadores mais comprometidos em formular um conhecimento cientfico adequado sob bases
lgicas ideais foi Karl Popper, cujas proposies tentaram formular modelo que ultrapassasse as objees
tradicionalmente impostas a induo e deduo como mecanismos definitivos do conhecimento. Foi assim que
props as formulaes falibilistas em oposio s pretenses verificacionistas que originariamente essas
pretenses trouxeram. No obstante as diversas crticas que suas formulaes sofreram, serve para postular
como ainda no sculo XX e mesmo posteriormente ao giro lingstico esse tipo de pensamento ainda encontrou
espao nas reflexes filosficas. A respeito do tema, apresentando o pensamento de Popper e a acolhida crtica
que recebeu, cf. OHEAR, Anthony (org). Karl Popper: filosofia e problemas. Trad. Luiz Paulo Rouanet. So
Paulo: Unesp/Cambridge, 1997.
76
Uma das caractersticas mais importantes dessa concepo da investigao jurdica se verifica no conceito de
verdade por correspondncia, assim entendida a correspondncia entre aquilo concebido pelo raciocnio e a
realidade objetiva. Para uma compreenso do termo, o que ele significa para o direito e afirmao de sua
preferncia em relao a outras concepes, cf. Taruffo, ob. cit., p. 167-183.
77
A designao prova como demonstrao remete a conceito difundido no direito processual. Cf. GIULIANI,
Alessandro. Prova (filosofia del diritto). Enciclopedia del diritto. Varese: Giuffr, vol. XXXVII, 1988, p. 518579; KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007; ZANETI
JR., Hermes. Direito probatrio, lgica jurdica e processo: a racionalidade prtica procedimental e o retorno
ao juzo. In: NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Provas: aspectos atuais do direito probatrio. Rio de
Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2009, p. 179-227.
75

de demonstrar a realidade em si, os fatos como ocorreram, expressam modelo de

conhecimento caracterstico das cincias exatas ou naturais. Assim, a noo de prova ficaria
subordinada aos ideais cientificistas que, de forma mais ou menos atenuada, pauta a reflexo
emprica especialmente no campo do direito.
A identificao da verdade cientfica depende diretamente da anlise objetiva
dos dados sensoriais e desapaixonada quanto aos fins, o que somente poderia ser obtido por
uma postura investigativa, promovida e controlada por um sujeito debruado sobre
determinadas evidncias.
Conforme essa linha de pensamento, o conhecimento depende de uma evidncia
intuitiva ou sensvel imediatamente verificada no objeto de anlise ou por meio de
inferncias a ele relacionadas. Esse conhecimento se distanciava da opinio na medida em
que era imposto pelo mundo exterior. Determina-se inteiramente pelo objeto, inclusive em
termos do grau de revelao que proporcionava a determinada hiptese cognitiva
levantada.78
Assim, seria a partir de elementos do mundo exterior que se elabora o
conhecimento, demonstrando pelos mtodos de inferncia a defesa de determinada
concluso. O conhecimento seria decorrncia da apreenso daquilo que o mundo exterior
revela; a verdade, como correspondncia entre uma proposio e a realidade em si. Quanto
melhor fosse a apreenso dos dados, melhor seria a concluso. Na medida em que a prova se
apresenta como evidncia, o conhecimento dela resultante no poderia ser tido por falso por
inferncia lgica.79

8. Demonstrao no processo judicial. Ainda que se relevasse o

questionamento levantado sobre os mecanismos de conhecimento que embasam essa idia
de prova, o propsito de aproxim-la a investigao jurdica para conferir mais qualidade e
legitimidade s suas decises se revela extremamente difcil. H notrias diferenas entre
esses campos de investigao que impedem uma completa equivalncia entre as propostas
epistemolgicas.
Em cincia, a investigao depende de condies bastante especiais para sua
realizao nem sempre verificadas na prtica das decises cotidianas. Cientes da dificuldade
78

PERELMAN, Cham. Evidncia e prova. In: Retricas. Traduo Maria Ermantina de Almeida Prado
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 153-166.
79
Une telle pistemologie st donc regie par lidal de lobjectivit de linformation, qui prsuppose un
rapport de ncessit reprsentative entre pense et langage, entre langage et realit. GIULIANI, Alessandro.
Le role du fait dans la controverse ( propos du binome rhtorique-procedure judiciaire). Archives de
philosophie du droit. Paris: Dalloz/Sirey, t. 39 (le process), 1995, p. 232.

de transportar a pureza do mtodo investigativo para o processo de concretizao do direito,

apenas toleram os desvios do ideal de verdade por causa das necessidades de resoluo dos
conflitos sociais envolvidos. No rigor do mtodo, a investigao sob a estrutura
caracterstica do processo considerada como um bice ao descobrimento da verdade, o que
impediria a comparao direta entre os dois tipos de investigao.80
Ao contrrio da liberdade criativa de uma anlise no-institucional como o
cientfico, a investigao processual cheia de limitaes. As principais diferenas parecem
ser devidas aos propsitos de cada discurso pretende considerar. Enquanto a cincia se pauta
apenas pela busca do descobrimento da verdade, o juzo de fato processual condicionado
pelos objetivos agregados resoluo do conflito e sofre interferncia de seu pressuposto
normativa, que concorrem com igual importncia para a configurao das suas decises.
por ter de resolver conflitos reais em cenrios de recursos escassos que a investigao
judicial teria diferenas estruturais em relao s formulaes cientficas.
Isso fica evidente quando se analisa a prpria atividade probatria do processo
judicial, quando fica desde o primeiro momento bastante claro sua enorme limitao em
relao ao objeto da causa indicado pelas partes, a impossibilidade do uso de tcnicas de
tentativa/erro, ao lapso temporal designado pela necessidade de se postular uma deciso o
mais rpido possvel. Tambm a coisa julgada, apesar de no ser instituto estrutural ao
processo, acaba por restringir a abrangncia das ilaes empricas na medida que impede a
ampla reviso de questes, ainda que essa vedao no seja absoluta. Por fim, as diversas
regras do direito probatrio estabelecem procedimentos que, nem sempre, favorecem a
busca da verdade.81
A esperana sempre que a verdade, ou a verso que mais se aproxime dela,
seja conhecida por meio da anlise de evidncias e uso da razo consistente dos mtodos e
que os critrios de verdade pautem a legitimidade do juzo de fato. Essa perspectiva
expresso do realismo clssico, que deposita f na observao do mundo objetivo de
maneira a compreender a realidade que se mostra. Tal situao conduz adoo de uma
verso mais fraca desse modelo de conhecimento, que reconhece algumas restries na
aquisio de suas premissas e em seus mtodos, limitando-se a afirmar sua probabilidade,
80

Essa dificuldade de transferncias de habilidades aparece nas comparaes do labor judicial com outras
atividades investigativas, como as que traam paralelo com o historiador, com o detetive ou mesmo quanto s
investigaes de clnica mdica, que de um modo geral tomam a atividade judicial como algo essencialmente
cognoscitiva. Cf. CALAMANDREI, Piero. Il giudice e lo storico. Rivista di Diritto Processuale. Padova:
CEDAM, v. XVI, n.1, 1939, p. 105-128; IBAEZ, Parfecto Andrs. Acerca de la motivacin de los hechos en
la sentencia penal. Doxa: Cuadernos de filosofia del derecho. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de
Cervantes, n. 12, 1992, p. 271-277.
81
Ferrer Beltrn, Prueba y verdad en el derecho, p.56-60.

mas sem jamais se desvincular da evidncia como fonte primordial de onde o conhecimento
emana em direo mente investigadora.

9. Afirmao histrica dessa perspectiva epistemolgica. O sucesso e a

influncia dessa forma de explicar o conhecimento no advm apenas de seu apelo a noes
intuitivas modernidade, mas de um contexto histrico bastante favorvel, identificado com
a centralizao do poder poltico que estrutura e instrumentaliza esse tipo de formulao no
mbito institucional. que os elementos de centralizao do poder, gestados a partir da
mesma matriz filosfica, determinaram uma instncia nica e determinante de avaliao e
deciso de questes sociais a qual atraiu para si a determinao ltima dos fatos em relao
a decises prticas referentes a esfera pblica. Essa construo exigiu legitimidade das
formas de atuao do poder pblico, que apelava razo para conferir poder vinculativo
para suas decises.
A anlise do desenvolvimento das instituies jurdicas confirma esse tipo de
movimento epistemolgico, em especial no que se refere a seu processo de concretizao.
Trata-se de elemento fundamental para a construo da dogmtica da prova e da construo
das decises jurdicas a partir dela. A conjuntura histrica parece criar condies propcias
para o surgimento de uma forma objetiva de investigao da verdade, centrada nas
atividades investigativas conduzidas por seus prepostos.
Ao invs de um confronto entre pontos de vista divergentes sobre o mesmo
evento, a idia seria promover uma investigao controlada pela autoridade central cujo
dever era empreender uma busca desinteressada da verdade atravs de um mecanismo
denominado inqurito. Esperava-se do diretor desse inqurito disposio sobre os
mecanismos probatrios, exame de testemunhas e produo dos meios de prova,
interrogatrio, antes de proferir seu julgamento. Nesse contexto de esperana nas
possibilidades do conhecimento humano e de centralizao do poder, o processo judicial
acompanhava tais tendncias reestruturando seus institutos.82
Tal noo exerceu influncia direta na concepo de processo judicial na
modernidade, o qual passava a se organizar em torno da figura do juiz como sujeito de
82

No intuito de criticar a pretenso universalista da razo desenvolvida pela ilustrao europia e abraada
pelo mundo ocidental, Michel Foucault oferece interessante perspectiva histrica sobre a origem da concepo
de verdade ao enfocar o instituto do inqurito, aqui tomado por num sentido amplo. Argumenta que esse
mecanismo de investigao no uma conseqncia de uma premissa epistemolgica do avanar da razo, mas
um desdobramento da centralizao do poder que comeava a ocorrer aps o perodo de fragmentao do
poder poltico no medievo. Seria, antes de tudo, uma forma de autenticar a verdade, com a finalidade de
exercer o poder. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3. Edio. 4. Reimpresso. Rio de
Janeiro: NAU/PUC-RJ, 2008, especialmente n. 3.

conhecimento que se posicionaria como coordenador das atividades probatrias de maneira

equidistante das partes com o intuito de viabilizar uma apreciao prpria e imparcial dos
fatos, capaz de garantir uma investigao livre e orientada ao seu objetivo nico regido pelos
mtodos lgicos disponveis.
Esse modelo de organizao do processo, como mecanismo de exerccio do
poder, prevaleceu independentemente da ideologia professada pelos ordenamentos jurdicos
que os acolheram, indicando uma reflexo abrangente da mentalidade moderna. Isso fica
claro na considerao da histria das instituies processuais no sculo XX, em que, apesar
das profundas divergncias existentes entre as ideologias professadas no mundo
bipolarizado, tal concepo epistemolgica se afirmou, com progressiva fora,
independentemente desse fator. Isso pode ser sobejamente comprovado na comparao dos
modelos ocidentais com o modelo sovitico, nos quais o tema dos poderes instrutrios do
juiz tornou-se uma preocupao fundamental para a efetividade do processo e realizao de
suas garantias de ao e defesa.83
10. Modelo assimtrico de considerao dos fatos. Dessa conjuntura filosfica
e poltica, derivou toda uma dogmtica da prova, que necessariamente se desenvolve de
maneira coerente com os pressupostos epistemolgicos indicados. Ao acompanhar esse
prisma de anlise, natural denominar o modelo dogmtico pelo qualificativo assimtrico,
diante da primazia cognitiva do juiz em relao aos demais integrantes do processo. Ao
conhecimento dele se dirigiriam as provas numa forma de convenc-lo de que a realidade se
apresenta de tal ou qual maneira. Detm posio privilegiada para avaliao do material
83

Apesar das diferenas quanto as restries dos poderes instrutrios do juiz, ntido que as legislaes
compartilham desse mesmo pressuposto epistemolgico. Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes
instrutrios do juiz. 4 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 77-87.
O processo sovitico, apesar de pretender se diferenciar dos mtodos lgico-formais das formulaes
burguesas, compartilha das mesmas influncias epistemolgicas da modernidade. Isso pode ser percebido na
explicitao das diferenas entre as solues processuais buscadas em cada ordenamento. A crtica sovitica ao
modelo burgus se baseava em sua percepo distorcida dos mtodos cientficos, segundo uma lgica
puramente formal: El derecho sovitico rechaza el mtodo jurdico formal como anticientfico y nocivo, como
un mtodo que dificulta o excluye por completo la possibilidad de estabelecer la verdad en el proceso, de esa
verdad que constituye el objetivo bsico de todo el procedimiento judicial. Entretanto, como alternativa a essa
distoro, El tribunal sovitico aspira estabelecer la verdad material, o con otras palabras, la verdad autntica.
Em virtud de ello el tribunal sovitico no acta unicamente em la resolucin de los asuntos civiles, por
ejemplo, a base de los datos presentados por las partes, y solo desde el punto de vista de su concordancia
exterior con las proposiciones de la ley, sino que profundiza obligatoriamente en la esencia autntica de las
relaciones jurdicas dadas. No obstante as diferenas existentes entre os sistemas, especialmente quanto a
delimitao da causa pelas partes e quanto a amplitude dos poderes do juiz, no se rompe com a perspectiva
epistemolgica que atribui ao sujeito cognoscente e ao mtodo de atuao a possibilidade de descobrimento da
verdade e a legitimidade da investigao. Cf. VISHINSKI, Andrei. La teoria de la preuba em el derecho
sovitico. Buenos Aires: Editorial Nuevo Derecho, 1951, p. 250.
A consolidao dessa perspectiva se mostra nas diversas refutaes apresentadas contra novas reflexes sobre
antigas discusses, cf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Neoprivatismo no processo civil. In: Temas de
direito processual 9 srie. So Paulo: Saraiva, 2009.

levantado com a finalidade de tomar uma deciso informada, formalmente correta e

calculada segundo a perspectiva de um juiz imparcial.84
Por isso, a dogmtica da prova, como elemento de decises jurdicas, passa a
orbitar sobre a questo do controle atividade cognitiva do juiz na conduo da investigao
processual, assim como, sobre a construo de um procedimento de investigao, na
inteno de retirar sua legitimao precisamente das qualidades do mtodo empregado.
Para esse tipo de modelo processual, imprescindvel a afirmao da
imparcialidade do julgador anteriormente referida, mediante todo um sistema de limitao
da investigao como aquela referente definio do objeto da demanda pelas partes,
ilicitude de determinadas provas, procedimentos para sua produo em juzo com a
participao dos interessados, aporte tcnico mediante especialistas, regras de restrio ou
liberdade quanto a valorao de cada elemento trazido aos autos.
A fundao do Estado moderno e a transformao do juiz em funcionrio
pblico, associado ao desenvolvimento promissor do conhecimento cientfico, consolidaram
essa construo do conceito de prova e esse modelo de processo.85 A f no conhecimento da
realidade e o objetivo de seu descobrimento, procurou-se a partir do domnio de tcnicas
cientficas a aproximao verdade objetiva por meio de uma minuciosa avaliao dos
elementos probatrios que possibilitariam a valorao da probabilidade dos fatos.
O desenvolvimento tcnico acendeu discusses sobre os mtodos de produo
da prova em juzo, divididos entre a utilizao da prova legal, que funcionava atravs de
valoraes prvias impostas pela legislao, ou a liberao convencimento jurisdicional,
capaz de possibilitar, de maneira mais profcua, a legitimidade da deciso com base na
verdade dos fatos, amparado na confiana na qualidade das investigaes epistemolgicas.
Desse embate dogmtico, o princpio do livre convencimento prevaleceu, expressando a
autonomia do julgador em relao a preceitos legais de valorao da prova.
Como contrapeso a essa liberdade, foram institudos diferentes instrumentos de
controle dogmtico como toda uma metodologia para formao do conjunto probatrio,
valorao dos elementos trazidos considerao do processo e tomada de deciso mediante
os critrios legais. Esse controle totalmente voltado promoo dos ideais de autonomia
84

Cf. GIULIANI, Alessandro. Prova (filosofia del diritto), p. 526-529.

La disciplina procesuale dellassunzione e della valutazione delle prove, introdotta con le prime riforme
seguite alla Rivoluzione, rifletteva prprio questo nuovo clima ideolgico. Al giudice, ora publico funzionario,
emanazione e rappresentazione tangibile del potere statuale, da um lato veniva affidato il compito di assumere
le prove costituende in unundienza pubblica e di valutare liberamente le testemonianze, le perizie e le
ispezioni giudiziali, con conseguente abolizione delle regole di prova legale proprie del c.d. sisteme delle
tarifde; dallaltro, veniva imposto lobbligo di giudicare in ogni caso, anche in mancanza di un proprio
convincimento sui fatti, e di motivare la sentenza. Lombardo, ob. cit., p. 25-26.
85

do indivduo caracterstico do perodo, intrnsecos tambm a compreenso do processo

como um todo.
Na qualidade de mtodo de organizao do material probatrio, o processo
judicial aparece como fenmeno burocrtico e criao artificial em que se procede antes a
obteno de informaes e clculos do que comunicao e dilogo. A prova se reduzia a um
mecanismo de acertamento tcnico, infenso a qualquer limite sobre a considerao das
informaes disponveis porquanto criam bice cognio realizada com base na
considerao de dados efetuada pelo julgador. Seria a objetividade da cincia que
promoveria a correo da deciso.86
Tal concepo da crena na fora do raciocnio epistemolgico, privilegiando
mtodos de investigao e concluso que confeririam maior racionalidade s diversas
formas de proceder. precisamente por causa dessa perspectiva que a dogmtica da prova
toma como funo primordial as restries aos poderes probatrios do juiz que,
desvinculados de seus pressupostos epistemolgicos e voltados a objetivos to nobres
quanto a verdade, muitas vezes parecem meras formalidades cuja manuteno se afigura
injustificvel.87
Essas concepes do raciocnio sobre normas e sobre fatos esto base da
dicotomia questo de fato e questo de direito, que, at hoje, influencia o pensamento
jurdico.88 A descoberta do fato elemento diverso e independente da norma jurdica e sua
definio deve preceder qualquer movimento de aplicao das regras de direito. Nessa
concepo de prova, o mtodo cientfico elevado condio de mecanismo definitivo que
garante que seja alcanado um resultado racional a partir de mtodos indutivos ou dedutivos.
A questo jurdica, embora submetida mesma lgica, ligava-se a juzos de valor
necessariamente relacionados s consideraes sobre a ao humana em diferentes situaes
e sujeita subjetivismos que viriam a ser evitados pela positivao do direito.89
Operando em termos de subsuno entre fatos e normas, o direito no teria
alternativa na estruturao de seu processo, seno favorecer a aplicao desse raciocnio.
Trata-se da reproduo, em todos os passos do desenvolvimento do direito em direo
deciso, de um mesmo esquema que tem nesses pressupostos sua ncora mais forte.
86

Giuliani, ob. cit., p. 565 e seguintes.

Bedaque, Poderes instrutrios, p. 12-22.
88
Para uma abordagem tradicional da dicotomia, cf. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad.
Jos Lamego. 3 Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1997, p. 429-438. A crtica a essa distino, em
diversos planos filosficos e jurdicos, pode ser encontrada no trabalho de Danilo Knijnik, com repercusso
expressa nos problemas referentes ao direito processual. KNIJNIK, Danilo. Recurso especial e a reviso da
questo de fato pelo Superior Tribunal de Justia. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
89
UBERTIS, Giulio. Fatto e valore nel sistema probatorio penale. Milano: Giuffr, 1979, p. 9.
87

Com base em toda essa construo que se props a dogmtica da prova tal
como se consolidou nos ordenamentos jurdicos dos tempos atuais. Diante dessas premissas
que a regulamentao da prova jurdica apostou no controle do juzo de fato pela
imparcialidade e investidura dos julgadores90, na obrigatoriedade de imediao entre juiz e
prova, na restrio de sua participao na formulao do conjunto probatrio91, em mtodos
cientficos de obteno das evidncias que subsidiaro o juzo de fato, na livre apreciao do
conjunto probatrio pelo julgador de maneira a afastar subjetivismos92, na postulao por
regras claras e estticas de imposio do nus da prova, em especial, nos termos meramente
descritivos do raciocnio do juiz em que se impe a motivao da sentena.93

11. Verdade e prova. Como resultado de tantas restries, a verso fraca do

realismo no campo processual se completa ao verificar os termos em que prope a relao
entre verdade e prova, na medida que mitiga os objetivos dessa investigao na esperana de
proporcionar uma descrio mais fiel ao que o processo promete e capaz de alcanar.
Das adaptaes decorrentes de mais esse ajuste, surge a distino verdade
formal, ou processual e verdade tout court, ou material, cuja proposta reconhecer o minus
que o processo representaria quanto aos mtodos cognitivos ideais previstos pela cincia. A

90

curioso notar a abordagem de Ferrajoli sobre o critrio de imparcialidade do juiz como uma espcie de
critrio epistemolgico de validade para construo dos juzos de fato. Apesar de no adotar uma abordagem
positivista do conhecimento em geral ou no processo, resguarda o carter subjetivo da probabilidade, no
dissociando os mecanismos de valorao da prova das impresses do juiz. Tal perspectiva, tambm
identificada por outros autores que tambm consideram pressupostos lingstico-semnticos da teoria do
conhecimento, d a dimenso da fora com que a noo de convencimento est arraigada na perspectiva
jurdica da investigao dos fatos deixando de romper totalmente com a dicotomia sujeito-objeto caracterstica
da filosofia da conscincia moderna. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale.
Roma: Laterza, 1990, p. 126-135.
91
A participao do juiz na formulao do conjunto probatrio bastante restrita considerando a distino
bastante interessante que alguns autores do processo penal fazem entre fontes e meios de prova. Afirma-se que
fontes de prova designam pessoas ou coisas das quais se pode conseguir dados informativos sobre a causa
(classificadas em fontes pessoais, como testemunhas, vtimas, acusados, ou fontes reais, como os diversos tipos
de documentos), enquanto que os meios de prova seriam instrumentos ou atividades por meio dos quais os
dados probatrios seriam introduzidos e fixados no processo (testemunho, percias, apresentao de
documentos). Os poderes instrutrios do juiz seriam limitados a produo de meios de prova, mas nunca a
busca de novas fontes de prova, sob pena de criar confuso com o papel do acusador e reconhecendo a prpria
funo caractersticas inquisitrias. Cf. GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Notas sobre a terminologia da
prova (reflexos no processo penal brasileiro). YARSHELL, Flvio Luiz; MORAES, Maurcio Zanide.
Estudos em homenagem a professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ Editora, 2005, p. 308-310;
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins e Daniela Mrz. So Paulo, RT,
2002, p. 242-243; SENTS MELENDO, Santiago. La prueba: los grandes temas del derecho probatrio.
Buenos Aires: EJEA, 1978, p. 60-61.
92
NOBILI, Massimo. Il principio de libero convincimento del giudice. Milano: Giuffr, 1974, captulo I.
93
LAGIER, Daniel Gonzalez. Hechos y argumentos: racionalidad epistemolgica y prueba de los hechos en el
proceso penal (I). Jueces para la democracia. Madrid: vol. 46, maro/2003, p. 17-26; LAGIER, Daniel
Gonzalez. Hechos y argumentos: racionalidad epistemolgica y prueba de los derechos em el proceso penal
(II). Jueces para la democracia. Madrid: vol. 47, julho/2003, p. 35-51.

estratgia de enunciar objetivos mais modestos do processo denuncia a orientao dessa

perspectiva em legitimar as investigaes pela estabilizao das expectativas e no pela
racionalidade de suas construes, abandonando parte importante da perspectiva
epistemolgica sobre a qual foi construda.94
A dicotomia apresentou diversas formulaes na teoria da prova, diante das mais
diversas ideias que tentavam harmonizar direito e epistemologia dentro desse mesmo
paradigma.
Da porque o descontentamento com a adaptao dos mecanismos processuais e
discusses sobre sua pertinncia em relao aos mtodos cientficos acabou por gerar, num
primeiro momento, uma diferenciao entre as modalidades processuais, considerando suas
possibilidades em relao verdade dos fatos. Processo civil e processo penal detinham e,
sustentava-se, deveriam deter, mtodos investigativos diferentes na medida que tutelavam
direitos materiais totalmente distintos. O processo civil, voltado tutela de interesses
privados, submetido ao princpio dispositivo, alcanaria sua misso ao atingir a mera
verdade formal, enquanto o processo penal, voltado tutela da liberdade como bem
fundamental e do interesse pblico de punir criminosos, organizar-se-ia em termos
inquisitivos, porque somente poderia se contentar com o descobrimento da verdade
material.95
94

Carnelutti, ob. cit., p. 34

Segundo Ferrer Beltrn, a distino verdade material e verdade formal foi construda para escapar de um
dilema epistemolgico. Diante de uma conceituao de prova que considerava a verdade como elemento
essencial (ainda que insuficiente) para a comprovao de uma proposio, ou seja, diante da idia de que
somente poderia ser considerado provado aquilo que verdadeiro, o processo se via obrigado a contornar as
objees que sua prtica faria a essa tese. Da a criao da famosa dicotomia, que visava explicar o porqu em
diversas ocasies se teria por comprovado um enunciado falso, proposta em especial pela doutrina alem do
sculo XIX (Von Canstein, Wach, Blow). A dicotomia d nfase fora constitutiva da anlise dos fatos
provados, restrio desse juzo s provas apresentadas, a autoridade do julgador na concluso sobre os fatos e
a irrelevncia jurdica da verdade material aps a resoluo do caso. Ferrer Beltrn, Prueba y verdad en el
derecho, p. 61-63.
A utilizao dessa dicotomia para distinguir entre atividades cognitivas do processo civil e do processo penal
aparecem como contingentes na argumentao dogmtica, pois h diferentes disposies sobre esse assunto
nas legislaes processuais, mas bastante presente na tradio jurdica continental. Normalmente utilizada
para justificar uma postura mais participativa dos juzes na instruo penal do que aquela referente ao processo
civil, conforme a natureza pblica ou privada do direito envolvido. Ainda nos dias atuais, a dicotomia
presente e pauta os limites cognitivos dos ramos do processo de maneira diferente, muito embora identifique
uma aproximao considerando questes jurdicas de interesse pblico submetidas ao processo civil: A
natureza pblica do interesse repressivo exclui limites artificiais que se baseiem em atos ou omisses das
partes. vista disso, quando a causa no-penal versa sobre as relaes jurdicas em que o interesse pblico
prevalece sobre o privado, no h concesses a verdade formal. Nas causas versando direito de famlia ou
infortunstica, de longa data se faz presente o rgo do Ministrio Pblico e o juiz no est vinculado ao
impulso das partes. Eis o fundamento poltico jurdico do princpio. No campo do processo civil, embora o juiz
hoje no mais se limite a assistir inerte produo das provas, pois o princpio pode e deve assumir a iniciativa
destas (CPC; arts. 130, 342, etc.), na maioria dos casos (direitos disponveis) pode satisfazer-se com a verdade
formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo e eventualmente rejeitando a demanda ou a
defesa por falta de elementos probatrios. No processo penal, porm, o fenmeno inverso: s
95

O reconhecimento do carter publicista do processo civil, aos poucos, mudou

esse panorama aproximando os modelos investigativos, com aumento dos poderes
investigativos do julgador como alternativa de superao dos obstculos identificao da
verdade,96 mas, apesar da reduo das diferenas entre os tipos processuais, j no se
poderia ignorar o forte criticismo dirigido suficincia dos mtodos cientficos,
abandonando a iluso de que possvel buscar o conhecimento da verdade atravs dos
mtodos cientficos. Isso conduz o processo a um vcuo epistemolgico, onde vrias teorias
buscam explicar como seria possvel legitimar a deciso sobre prova num cenrio em que
no se garante a busca da verdade, mas amplamente baseado nessa concepo de
conhecimento.
Esse ponto coloca em xeque a ideia de que h relao conceitual entre prova e
verdade, quando se assumiu tanto em cincia quanto no processo que, nem sempre, o
enunciado est provado que p corresponde ao enunciado verdade que p. A releitura
dessa compreenso deu uma sobrevida s noes de conhecimento realista na medida que
possibilitou manter a confiabilidade dos mtodos cientficos na busca da verdade, mas
tambm explicar suas ocasionais falhas. No campo especfico do direito processual, a
reviso da noo de prova vai ao encontro da utilizao feita pelo jurista ao lidar

excepcionalmente o juiz penal se satisfaz com a verdade formal, quando no disponha de meios para assegurar
a verdade real (CPP; art. 386 inc. VI). Assim, p. ex.: absolvido o ru, no poder ser instaurado novo processo
criminal pelo mesmo fato, aps a coisa julgada, ainda que venham a ser descobertas provas concludentes
contra ele. uma concesso verdade formal, ditada por motivos polticos. Mas, enquanto no processo civil o
princpio dispositivo foi aos poucos se mitigando, a ponto de permitir-se ao juiz uma ampla gama de atividades
instrutrias de ofcio (v. ainda CPP, art. 440), o processo penal caminhou em sentido oposto, no apenas
substituindo o sistema puramente inquisitivo pelo acusatrio (no qual se faz uma separao ntida entre
acusao e jurisdio (CPP, art. 28), mas ainda fazendo concesses ao princpio dispositivo (art. 386, inc. VI),
sem falar na lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95). [...] Impera, portanto, tanto no campo
processual penal como no campo processual civil, o princpio da livre investigao das provas, embora com
doses maiores de dispositividade no processo civil. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 9 Ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p.
71-72.
Essa intuio referente diferena do objetivo da investigao processual inconsistente com algumas idias
que orientam a matria. O assunto explorado por Badar, que afirma no serem necessrias as relaes entre
o princpio dispositivo, como caracterstica fundamental de direitos que do primazia das escolhas do indivduo
em relao aos poderes do Estado, e poderes instrutrios do juiz, para influir na aquisio do material
probatrio. Enquanto esta uma questo de tcnica processual altamente influenciada pela configurao
epistemolgica subjacente a dogmtica da prova, h muitas formulaes do direito probatrio que adotam tal
modelo de investigao de maneira independente da disponibilidade do direito que tutelam, inexistindo
relaes necessrias entre as duas ideias (Badar, ob. cit., p. 149-153). Entretanto, apesar de se ressaltar que
essa tradicional idia falsa, no equivocado identificar diferenas na cognio de acordo com a matria que
se afigura objeto do processo, conforme ser sustentado a seguir.
96
Para uma descrio dessa tendncia nos ordenamentos jurdicos europeus em suas principais linhas de
argumentao, cf. TARUFFO, Michele. Poderes probatrios de las partes y del juez en Europa. Doxa:
Cuadernos de filosofia del derecho. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n. 29, 2006, p. 249-271.

constantemente em condies desfavorveis de investigao diante das caractersticas dos

objetos investigados.97

12. Probabilidade. A substituio da verdade pela probabilidade como

aproximao do real foi a alternativa mais consistente encontrada para manter grande parte
dos pressupostos tericos enunciados. O advento dessa formulao deu azo a inmeras
teorias que vm tentando propor, com maior ou menor adeso, o fundamento epistemolgico
do juzo de fato nessa mesma perspectiva. Essa concluso bem pouco problematizada no
mbito da doutrina processualista, embora seja amplamente aceita.98
Uma vez que a premissa assumida remete prova judicial como probabilidade, o
desenvolvimento do direito probatrio tem a obrigao de acompanhar esse pressuposto
filosfico, com srias repercusses em especial para a questo da valorao da prova. Os
juristas, normalmente, empregam a ideia de probabilidade com uma conotao negativa,
entendida, simploriamente, como aquilo que no falso, nem tampouco absolutamente
verdadeiro.99 Assim, abre-se espao para que outras idias probabilidade como instrumento
de cognio emprica, pode ser formulada de maneiras muito diferentes, com impactos
relevantes na teoria jurdica da prova em especial quanto ao momento de sua valorao.
Impe-se uma breve incurso no tema, de modo a apresentar como essa reflexo influencia
na conformao dos institutos de direito probatrio.100
A partir de uma perspectiva realista, diversas teorias cientficas procuram tratar
da probabilidade, dando-lhe receitas diversas e concorrentes para que seja conceituada e,
consequentemente, possibilite critrios para se identificar a aproximao da realidade em

97

Ferrer Beltrn, Prueba y verdad en el derecho, p. 68 e seguintes.

DINAMARCO. Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 5. Ed. So Paulo: Malheiros, vol.
III, 2005, p. 81-82.
99
Desafortunadamente, el empleo de los trminos probable, probablidad y parecidos no es en absoluto el
idneo para esclarecer las cosas, y mucho menos para estabelecer los criterios sobre los que las preubas hacen
aceptable la hiptesis sobre el hecho. Por un lado, la idea de probabilidad difundida, en especial, pelos juristas
tiene una connotacin puramente negativa, ya que se tiende a definir como probable aquello que no es falso
pero que tampoco es ciertamente verdadero. Sin embargo, puede intuirse que con nociones negativas y muy
genricas como sta no se puede llegar muy lejos. Por tanto, no se puede esperar que surjan de ellas soluciones
para problemas complejos como los que se plantean en la deterinacin del hecho sobre la base de las preubas.
Taruffo, La prueba de los hechos, p. 191.
100
Conforme se asseverou acima, esse estudo no depende da escolha entre teorias sobre o objetivo da prova
para ser desenvolvido. Como pretendemos demonstrar, as teses contemporneas a esse respeito bastariam para
identificar a necessidade de considerar a noo de probabilidade como elemento essencial ao desenvolvimento
dos institutos de direito probatrio. Tal premissa, entretanto, impede o compromisso com alguns argumentos
no desenrolar da anlise dos institutos de direito probatrio. Eis o motivo pelo qual a exposio referente
probabilidade se furtar a apresentar determinadas propostas quanto ao desdobramento das uma noes de
probabilidade, principalmente quando vinculadas a uma ou outra teoria sobre o objeto da prova, juzo que se
colocou em suspenso linhas acima.
98

termos quantitativos. Para esse propsito, h um nmero indeterminvel de teorias passveis

de aproveitamento pela teoria da prova. Partindo da idia de que todos os conceitos de
probabilidade so vinculados noo de acerto inferencial (informaes sobre casos
especficos a inferncias indutivas observadas empiricamente para extrair concluses), o
desenvolvimento desse conceito toma rumos distintos considerando o objeto de sua
investigao.
A seguir, so destacadas as principais teorias que vm sendo consideradas em
respeito teoria da prova judicial, como fundamento terico suficiente ou auxiliar s suas
concluses. Algumas teorias tm maior sucesso que as outras ao postular a adeso dos
juristas em suas empreitadas. O critrio de seleo de apresentao procurou identificar as
formas mais diversas e mais debatidas no mbito jurdico, de modo a conferir uma
perspectiva geral do assunto, de acordo com o objetivo ltimo do trabalho.101

13. Probabilidade de eventos. Uma primeira abordagem da teoria da prova

feita a partir de critrios matemticos voltados probabilidade de eventos nessa
perspectiva cientfica. Tal perspectiva da probabilidade teria por objetivo medir a frequncia
na qual determinado evento se produz em determinada sucesso de acontecimentos tendente
ao infinito. Identifica-se com os mecanismos de probabilidade estatstica, que d origem aos
clculos matemticos de probabilidade. noo cuja finalidade alcanar a objetividade do
raciocnio, medindo o nmero de possibilidades que em evento ocorra, comparado com o
nmero de possibilidades que no ocorra.102
Sua aplicao na teoria da prova jurdica serviria como uma espcie aporte
cientfico premissa maior do raciocnio probatrio, de modo a agregar confiabilidade
lgica sua concluso. Seria uma forma de criar, pela observao absoluta do mundo da
vida e atravs de clculos estatsticos, regras da experincia que ajudassem na concluso de
inferncias lgicas no processo judicial. A partir da identificao matematicamente provvel
dessa regra de experincia, seria possvel analisar a hiptese especfica como uma espcie
includa nesse conjunto catalogado de acontecimentos reiterados como uma espcie de
deduo, razo pela qual se poderia inferir o mesmo resultado de maneira racional e
suficiente para o julgamento de questes de fato.
101
A seleo das teorias da prova corroborada, por exemplo, no trabalho de Twinning, em que destaca as
principais linhas evolutivas do direito probatrio na contemporaneidade. Cf. TWINNING, William. Narrative
and generalization in argumentation about question of facts. South Texas Law Review, n. 40, 1999, p. 351-366.
102
FERRER BELTRN, Jord. La valoracin racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 91 e
seguintes.

Esse argumento encontrou algum espao na teoria da prova no sculo XX. Nos
idos dos anos de 1950, a Corte de Massachusetts, nos Estados Unidos julgou o caso Smith v.
Rapid Transit Inc., no qual um acidente teria sido causado por um nibus azul e teria sido
levantada controvrsia sobre o fato de o referido nibus pertencer empresa r no processo.
Nesse caso, teria sido apurado que quatro quintos dos nibus azuis operantes naquela cidade
seriam de propriedade da r. Assim, para verificar a hiptese de que o nibus causador do
acidente pertence empresa r, seria calculada a partir da proporo dos nibus azuis na
cidade pertencentes quela empresa. Essa proposio serviria como base suficiente para uma
concluso que afirma: provvel que o nibus causador do acidente pertena empresa r.
Seria essa informao adequada para subsidiar um juzo de fato dirigido
condenao da requerida num modelo dedutivo? Mais especificamente, a regra derivada da
probabilidade estatstica de que os nibus azuis daquela cidade pertenam determinada
empresa implica, necessariamente, confirmao da hiptese de que o nibus causador do
acidente pertencia quela mesma empresa? Neste caso, ainda naquela poca, o Tribunal se
mostrou refratrio a esse modelo de racionalidade: O mximo que se pode dizer sobre as
provas desse caso que talvez as chances matemticas de alguma forma favoream
proposio de que um nibus da r causou o acidente. Isso no suficiente.103
Esse caso no foi isolado na tentativa de utilizao do raciocnio estatstico na
comprovao de fatos jurdicos. A Suprema Corte dos Estados Unidos tem um curioso
precedente no caso People v. Collins, no qual uma senhora idosa andava num beco e foi
agredida por trs e roubada. Aps a agresso, a vtima, entretanto, conseguiu ver uma
mulher loira, com rabo de cavalo, correndo em fuga do local. Uma testemunha disse que
vira uma mulher loira correndo para fora do beco no mesmo local e hora, e, em seguida,
teria entrado em um carro amarelo dirigido por um homem negro e barbado. Alguns dias
depois, a polcia prendeu um casal com a mesma descrio. A promotoria os leva a
julgamento pelo roubo com base em clculos estatsticos que indicaria ser muito difcil que
aquele casal no fosse o culpado, considerando a combinao das probabilidades no clculo
estatstico. A Suprema Corte tampouco aceitou os argumentos, considerando que tal

103

The most that can be said of the evidence in the instant case is that perhaps the mathematical chances
somewhat favors the position that a bus of the defendant caused the accident. This was not enough. Smith v.
Rapid Transit Inc. (317 Mass. 469, 58 N.E. 2d. 754, 1954) apud. TRIBE, Laurence H. Trial by mathematics:
precision and ritual in the legal process. Harvard Law Review, n. 84, 1971, p. 1340-1341, (nota 37, traduo
livre).

probabilidade estatstica no caracterizaria o tipo de prova incriminadora capaz de

proporcionar um juzo conclusivo sobre os fatos investigados.104
O estudo da experincia estadunidense sugere que por mais que essa idia de
probabilidade estatstica organize em termos racionalmente aceitveis, a idia de
probabilidade e tenha argumentos para ser sustentada pelos tericos da prova judicial,
realmente no pode ser aceita nos exatos termos daquilo que o Tribunal de Massachusetts e
a prpria Suprema Corte afirmaram: a probabilidade estatstica nada diria sobre fatos
especificamente considerados, aquilo que realmente interessa ao raciocnio do processo
judicial.105
Assim, por exemplo, no possvel aceitar argumentos de valorao da prova
exclusivamente fundamentados na frequncia com a qual jovens de classe mdia, detentores
de carros esportivos, entre vinte e vinte cinco anos de idade, envolvem-se em acidentes de
trnsito com vtimas fatais na madrugada. Importa, sim, se o jovem Manoel foi o
responsvel pelo acidente que vitimou Maria numa dada noite de sexta-feira. Esse tipo de
frequncia relativa de eventos pode at ter amparo cientfico que fundamente uma noo de
probabilidade altamente respeitada e favorvel para uma srie de conhecimentos e
fundamentar uma srie de medidas prospectivas como campanhas publicitrias ou, at
mesmo, maiores regulamentaes na renovao de licenas para dirigir, mas, dificilmente,
poder ser aproveitada pelas investigaes jurdicas referentes ao fato. Essa intuio
bastante forte no raciocnio dos juristas. A probabilidade estatstica raramente utilizada
pelos juristas como mecanismo fundamental de avaliao dos fatos. Isso no significa,
entretanto, que inexistam situaes que possibilitem uma utilizao adequada como auxlio
reflexo jurdica.
Aqueles que defendem esse tipo de conceito de probabilidade para o raciocnio
sobre provas judiciais se pautam em bons argumentos para sustentar tal abordagem. Talvez
o argumento mais forte seja aquele que trata da minimizao dos erros que essa formulao
proporcionaria. Na medida que o direito seria uma espcie de aplicao de consequncias

104

FINKELSTEIN, Michael O.; FAIRLY, William B. A Bayesian approach to identification evidence.

Harvard Law Review, n. 83, vol. 3, 1970, p. 489-496,
105
Isso corroborado doutrinariamente pelo estudo de Taruffo: [...] cuando se conjectura o se estabelece a
priori o se escoge de partida el valor probabilstico a atribuir a un determinado evento o a uma hiptesis
especfica, se acaba evitando el problema que, en cambio, deberia ser risuelto. Este se rifere precisamente a la
determinacin del grado de aceptabilidad que se atribuye a un elemento de prueba especfico relativo a uma
cierta hiptesis de hecho. Este problema es irrelevante para el matemtico, que se ocupa de las modalidades de
un clculo abstracto; en cambio, el mismo problema es decisivo en el proceso, donde ningn clculo y ningn
razionamiento es lcito si no parte de las modalidades de determinacin del valor que se atribuye al elemento
de prueba concreto. Taruffo, La prueba de los hechos, p. 217.

para situaes antecipadamente previstas nas normas, o objetivo das provas seria apenas
minimizar os riscos de erro de identificao desses antecedentes, de modo a proporcionar
mais acertos do que equvocos, de modo que se obtenha, socialmente, a aceitao de seus
procedimentos. Tanto no caso dos nibus azuis, quanto no caso dos jovens proprietrios de
carros esportivos, seria suficiente calcular a probabilidade com a qual esses eventos ocorrem
para justificar a deciso, com a segurana de acertar mais do que errar.106
Esse tipo de justificao, entretanto, dificilmente satisfar o jurista. A deciso
jurdica em matria de prova no pode depender apenas do acerto casual do que aconteceu,
ainda que se utilize mtodo ao qual se atribui grande confiana como a probabilidade
estatstica. Deve ser amparada em argumentos voltados s provas produzidas e o debate
sobre elas de modo que as concluses sejam referentes aos casos especficos e pautadas nos
elementos disponveis nos autos, lidos de forma aceitvel.107
Analisando com vagar a utilizao desse modelo de raciocnio, ainda
fundamental identificar a dificuldade de se passar de proposies oferecidas pela
probabilidade estatstica, mesmo tomada como informao prvia do raciocnio sobre os
fatos da causa, para aquelas requisitadas pelo direito referente as probabilidades dos fatos
individuais. No caso dos nibus azuis, podemos dizer que 80% dos nibus que passam no
local do acidente so de propriedade de uma determinada companhia, mas isso implicaria
dizer que 80% dos acidentes causados por nibus azuis so dessa companhia? Qualquer
estudioso da estatstica diria que no, pois, nesse clculo, entrariam outros fatores no
considerados na primeira. Nem que se fossem avaliadas todas as possveis variveis dessa
segunda estatstica, poderia ser aplicada a resposta da indagao sobre a probabilidade do
nibus azul causador do acidente ser de propriedade da empresa r. As proposies
estatsticas no se relacionam com hipteses fticas individuais, com elementos de prova
individualizados, sendo bastante difcil sustentar que a primeira seja, em si mesma, em
qualquer medida, suficiente para deduzir logicamente a segunda.
Muito embora a utilizao genrica da estatstica seja duvidosa para a
comprovao de hipteses jurdicas, sua utilizao no estaria totalmente alijada do estudo
jurdico.

106

ALLEN, Ronald J. The reconceptualization of civil trials. Boston University Law Review, vol. 66, 1986, n.
3-4.
107
Segundo Ferrer Beltrn, o juzo sobre a prova tem dimenses no apenas referentes a verdade do caso, mas
tambm a sua validade. No possvel que a deciso se detenha a verdade dos fatos se no pode justificar
como se chegou a ela. esse elemento de validade que no pode ser desconsiderado e que impe a deciso
elementos que a probabilidade estatstica no prov. Ferrer Beltrn, Prueba y verdad en el derecho, p. 96-101.

A construo de variados tipos de normas jurdicas pode depender apenas de

estudos estatsticos para a caracterizao de uma determinada consequncia, sendo, nesse
aspecto, vivel sua utilizao. Pode ser que haja, por exemplo, um tipo jurdico que
regulamente a discriminao de gnero nas empresas calculando estatisticamente o nmero
de promoo para homens em relao ao nmero de promoo para mulheres, tomando esse
dado como o nico a considerar para incidncia de sanes. Ou que se definam as sanes
por responsabilidade civil pela contaminao de determinada parcela do meio-ambiente por
meio da porcentagem de explorao que cada empresa extrativista a explora. Nessas
hipteses, a prova estatstica no apenas possvel, mas necessria para informar sobre as
caractersticas do tipo jurdico.108
A utilizao de estatstica pode ainda ser bem aceita, por exemplo, na anlise de
tipos jurdicos referentes caracterizao de violao aos direitos difusos e coletivos,
considerando que podem ser utilizados para determinar o impacto de determinadas atitudes
em relao ao direito da coletividade ou dos grupos envolvidos, na tentativa de se
estabelecer a ligao entre determinada atitude e os danos reclamados. Nessas hipteses, a
estatstica no serve como mecanismo de comprovao da ocorrncia de um fato, mas como
indicativo de sua repercusso com o objetivo de estabelecer medidas para revert-los,
tornando possvel a desonerao do nus da prova. Mesmo que nem sempre possa ser tido
por definitivo, pode ser utilizado de maneira vlida para corroborar o argumento a partir de
relaes construdas pela experincia que relacionam causas e consequncias.

109

Isso no

poderia ser utilizado em relao aos danos individuais que devem ser comprovados
particularmente, mas nada impede que a reparao aos direitos coletivos seja constatada
mediante as tcnicas disponveis de aferio, considerando que, muitas vezes, a
identificao do dano coletivo deve prescindir da participao dos indivduos afetados pelo
desinteresse que pode lhes acometer tais questes.110
108

Sobre o assunto, verificar item 1 da segunda parte desse trabalho, que dispe sobre a relao direito e risco.
Em especial, conferir o item 1.2, Instrumentos dogmticos da alocao do risco.
109
Da porque o Projeto de Cdigo de Processo Coletivo assinado pelo Instituto Brasileiro de Direito
Processual dispe em seu art. 11 que at mesmo as provas estatsticas ou por amostragem seriam aceitas,
indicando a excepcionalidade da proposta: So admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que
obtidos por meios lcitos, incluindo a prova estatstica ou por amostragem.
110
Com relao participao individual, preciso enfocar a questo dos chamados custos transacionais
envolvem gastos para reunir o maior nmero de pessoas possvel, de obter conhecimento tcnico e cientfico
para compreender a situao, divulgao dos problemas levantados, contratao de profissionais capacitados,
etc. Para uma abordagem desse problema no processo coletivo brasileiro, cf. SALLES, Carlos Alberto de.
Proteo judicial de direitos difusos e coletivos: funes e significados. In: SALLES, Carlos Alberto de.
Processo civil e interesse pblico: o processo como instrumento de defesa social. So Paulo: RT, 2003, p.131137. Enquanto o gozo do bem difuso no grupo social, os custos para sua defesa so daquele que os defende.
assim que surge o free riding, pois mesmo quem no concorre para tutela dos bens beneficiado, quem

A aceitabilidade da probabilidade estatstica, diante daquilo que foi apresentado,

nada diz respeito a sua condio epistemolgica superior, ou por algum motivo mais
adequado teoria das provas judiciais. Ao contrrio, em termos gerais, a probabilidade
estatstica tem pouco a dizer sobre fatos especficos como aqueles que precisam ser apurados
no processo judicial. Da porque parece bastante difcil ser considerado modelo definitivo de
racionalidade para o raciocnio probatrio.
Por outro lado, nada impede que a estatstica seja utilizada como elemento da
argumentao sobre eventuais questes de fato referentes ao debate jurdico, seja em nveis
importantes em que o tipo ele prprio constitudo a partir de um raciocnio estatstico
(apesar de todas as crticas que essa tcnica pode suscitar), ou menos importantes, como
estudos a partir das cincias sociais que sirvam como um dos vrios elementos de
investigao de situaes juridicamente relevantes. Ainda que a probabilidade estatstica no
possa ser reconhecida como se pretende em sua verso mais ambiciosa de conhecimento
objetivo dos fenmenos do mundo real atravs da frequncia com que certo fato se verifica,
pode ter, como visto, alguma utilidade na argumentao judicial dos fatos para
concretizao dos preceitos jurdicos.

14. Abordagem a partir de Bayes. Atento s limitaes de uma teoria estatstica

da comprovao como fundamento principal da atividade judicial, outro modelo de
probabilidade quantitativa teve bastante repercusso dentre os juristas. Trata-se de uma
noo de probabilidade aplicada ao convencimento como noo epistemolgica que gradua
as possibilidades de uma proposio sobre dado evento singular ser racionalmente
justificada. Busca-se uma maneira de identificar um valor numrico que viria a representar a
medida do convencimento subjetivo sobre um determinado fato, viria proporcionar a
expresso dos graus de convencimento sobre a verdade de determinada proposio. Ao invs
de se pretender alcanar a verdade objetiva atravs de frequncias estatsticas dos eventos,
prevalece uma concepo subjetivista na qual a probabilidade apareceria como o grau de
crena racional de um indivduo na verdade de uma proposio tomando em conta certos
elementos de prova.
mais ganha quem no participa de qualquer iniciativa e, portanto, no incorre em qualquer custo(p. 133).
Dessa maneira, haveria um impulso natural para imobilidade dos agentes. No se ignora que o enfoque
proposto apela para uma racionalidade econmica que apenas um dos fatores considerados para a proteo
dos direitos coletivos, ao lado do fator ideolgico ou mesmo da noo de que h grupos mais atingidos pelo
desfalque no bem coletivo do que outros. Entretanto o problema econmico se afigura barreira preponderante
para a defesa dos bens coletivos, devendo contorn-la em diversas dimenses da tutela processual, inclusive
naquela relacionada a prova.

Essa considerao da probabilidade necessariamente apoiada em clculos

atravs do teorema de Bayes, de modo que seja possvel determinar o grau de confiabilidade
subjetiva em uma determinada hiptese. O teorema de Bayes expresso na seguinte
frmula: P(H/E) = P(E/H) X P(H) / P(E/H), em que P significa Probabilidade, E significa
Evento, H significa Hiptese. Nessa equao P seria a incgnita, enquanto E seria o fato
de encontrar digitais de um indivduo na arma do crime e H a proposio de que o indivduo
identificado pelas digitais seria o homicida. Assim, ler-se-ia o teorema da seguinte forma: a
probabilidade de que seja verdadeira a hiptese H, dado elemento de juzo E, igual a
probabilidade de que o fato E ocorra em relao a hiptese H, multiplicado pela
probabilidade de H sem levar em conta E, dividido pela probabilidade de ocorrer E se no
verdadeiro H. Tal raciocnio permitiria medir o impacto do elemento de juzo E na
probabilidade de H, ou seja, qual a probabilidade do elemento E confirmar a hiptese H.111
Na tradicional literatura da teoria da prova, o teorema poderia ser provado como
adequado, por exemplo, na investigao de um homicdio, na qual se descobre que a arma
do crime contm a impresso digital de um determinado indivduo. Seria isso suficiente para
afirmar que este indivduo o homicida? A probabilidade subjetiva calcularia atravs do
referido teorema, tentando identificar quais as chances do referido evento confirmar esta
hiptese. As chances de que o acusado seja responsvel pelo homicdio quando se identificar
na arma utilizada suas digitais [P(H/E)] poder ser extrada do clculo da probabilidade de
que se ache digitais em armas utilizadas em homicdios [P(E/H)], multiplicado pela
probabilidade do homicdio ter ocorrido sem levar em conta a comprovao referente s
impresses digitais [P(H)], dividido pela probabilidade de haver digitais sem que o acusado
seja o autor do crime [P(E/H)].112 Como resultado desse clculo, atribudos os valores
iniciais, seria indicada a probabilidade de que o acusado seja o autor material do homicdio,
dado o elemento de juzo de que suas digitais sejam encontradas na arma do crime.
Diante dessa breve apresentao do teorema e de sua maneira de aplicao s
provas judiciais, mesmo no se servindo de frequncias estatsticas como regras das quais
so deduzidos diretamente os fatos importantes para a soluo dos conflitos jurdicos, tais
nmeros desempenham papel importante tambm nesse tipo de raciocnio. atravs da
estimativa de valores quantitativos para os elementos bsicos, que se calcula a confirmao
das hipteses a serem provadas. Desse modo, as reflexes apoiadas no teorema de Bayes se
111

Sobre a equao de Bayes, cf. Fikelstein & Fairly, ob. cit., p. 498 e seguintes
O mesmo exemplo utilizado para explicar a aplicao do teorema em trabalhos sobre da epistemologia da
prova judicial. Cf. Fikelstein & Fairly, ob. cit., p. 496 e seguintes; Ferrer Beltrn, La valoracin racional de la
prueba, p. 108-120.
112

baseiam tambm nos pressupostos realistas de conhecimento, mas proporcionam um mtodo

de clculo para valorar a aceitabilidade de hipteses probatrias a partir de dados estatsticos
determinados, os quais os defensores dessa abordagem no problematizam. Assim, ao
escrever a valorao da prova em linguagem matemtica a tornam comensurvel e
facilmente determinada na relao dos clculos.
Para alm da complexidade de clculo que envolve a utilizao desse mtodo,
preciso ressaltar que tambm funciona atravs da tentativa de combinar estatisticamente a
probabilidade de um evento num certo campo de fenmenos, sem que se diga algo
especfico sobre o caso sob anlise, incidindo no mesmo defeito acima mencionado sobre
outras verses da probabilidade matemtica para a valorao da prova.
Talvez, o argumento principal contra a utilizao desse mtodo no se centre em
sua falta de amplitude para lidar com elementos probatrios divergentes das estatsticas em
que se fundamenta, nem na sua impossibilidade de lidar com a falsidade dos elementos de
prova ou com a natureza discursiva com a qual devem ser tomados. O principal empecilho
dessa teoria seria verificado em sua matria prima, com as probabilidades pressupostas que
servem de premissas bsicas para a operao desse raciocnio. Em muitos casos, na imensa
maioria, no esto disponveis dados precisos ou mesmo imprecisos sobre a frequncia geral
dos eventos utilizada na ilao sobre os fatos de uma determinada investigao. Quando os
dados estatsticos existem, dificilmente so relevantes para a causa por no considerarem
suas diversas variveis, os diversos critrios para garantir uma aplicao produtiva no caso
concreto.
Independentemente da discusso da lgica matemtica dessa teoria e da
proposio que apresenta sobre a combinao de determinados elementos, o pressuposto de
operao desse clculo extremamente problemtico. Sua utilizao assim extremamente
reduzida e de difcil acesso por quantificar numericamente hipteses para subsdio do
clculo sem poder exigir na prtica qualidade dos dados envolvidos. Assim, a utilizao do
mtodo mais um desservio teoria da prova do que, propriamente, uma maneira de
afastar suas concluses do arbtrio, pois suas premissas esto, mais expostas do que nunca,
eleio randmica e subjetiva dos julgadores.113
Alis, tampouco possvel que esses mecanismos de probabilidade sejam
submetidos ao acordo das partes para funcionar como dados iniciais. No fosse somente a
pretenso dessa teoria em obter dados a partir de uma leitura competente da realidade,

113

Tribe, ob. cit., p. 1358 e seguintes.

necessrio identificar que a quantificao numrica dessas probabilidades no pode ser

retirada dos elementos comprobatrios apresentados nos autos, sendo qualquer compromisso
com a linguagem matemtica altamente impreciso e sujeito modificao a cada meio de
prova principalmente diante da natureza discursiva que esta apresenta. A avaliao desses
dados simplesmente evitada pelos autores que defendem esse modelo, deixando de lado
esse problema central para sua utilizao, sujeitando-o a arbitrariedades na atribuio dos
nmeros que influenciam decisivamente nos resultados propostos.114
Essa abertura para preenchimento das informaes iniciais desvela uma das
principais propriedades desse modelo de raciocnio, que a avaliao da compatibilidade
das crenas iniciais com as crenas finais em termos de probabilidade estatstica. Isso no
significa, entretanto, nem coerncia nem excluso de teorias plausveis. Alis, fica longe de
verificar definitivamente a racionalidade de uma hiptese, considerando que somente serve
como um dos testes ao raciocnio de quem investiga os fatos, mas no do conhecimento em
si. Trata apenas da convico subjetiva a partir de uma indicao de probabilidade
igualmente subjetiva, o que francamente inadequado para avaliao de provas judiciais,
pois buscam, no somente o convencimento do julgador, mas da aceitabilidade daquilo que
foi provado como verdadeiro.115
Uma forma de pensar assemelhada a essa se verifica ainda nos escritos nrdicos
sobre a valorao da prova, que Michele Taruffo rene sob a rubrica Evidentiary Value
Model. Trata-se de formulao que tambm pretende aplicar estudos de clculo de
probabilidade para precisar, numericamente, o grau de aceitabilidade das hipteses fticas
levantadas pelo processo. Compartilham essas teorias os postulados quantitativos da
probabilidade com o intuito de tornar mais adequada a avaliao da prova no mbito
judicial, oferecendo uma considerao adequada da probabilidade capaz de substituir as
inconsistentes impresses do convencimento judicial.116
Apesar dessa similaridade, a tese nrdica teria a propriedade de evitar problemas
de quantificao das probabilidades iniciais requisitadas pelo teorema de Bayes e busca
afirmar um modelo de confirmao baseado nas provas constantes do processo judicial. Para
isso cria uma espcie de ndice de comprovao oferecido pelas provas em cada caso, da o
114

Taruffo, La prueba de los hechos, p. 209.

Argumentos que sustentam que, no processo judicial, dizer que algo est provado o mesmo que dizer que
o juiz cr em algo. So formulaes do tipo h elementos de juzo suficientes em favor de p. As formulaes
tradicionais de convico so tidas como afastadas do raciocnio judicial a respeito das provas. Cf. Ferrer
Beltrn, Prueba y verdad en el derecho, p. 80 e seguintes. Esse tema j foi abordado anteriormente no item 2.1
do captulo de introduo.
116
Taruffo, ob. cit., p. 206-215.
115

nome evidentiary value, que ser utilizado para avaliao de cada hiptese a partir dos
mecanismos probatrios e somente quando da avaliao final das provas estipuladas. O
modelo no exatamente uma formulao de prova tarifada, considerando que no se trata
de estipulao abstrata dos meios de prova, mas de identificao concreta em cada caso e
livre de amarras legais do valor probatrio. Alm disso, o modelo se pretende distante das
probabilidades arbitrariamente designadas como aquelas dos outros mtodos quantitativos
pela anlise concreta do valor que as provas apresentadas agregam as hipteses dos autos.
Diferentemente do modelo bayesiano, este no parte de freqncias
estabelecidas em abstrato para avaliar o conjunto probatrio, mas visa estabelecer o grau de
probabilidade conforme os elementos colecionados pelos autos. Parte do valor dos
elementos de prova para a concluso sobre a hiptese, e no sobre o grau de probabilidade
dos elementos de prova em face de sua freqncia geral. Entende-se que o mais importante
para a resoluo de questes de fato para o processo judicial a confiabilidade do elemento
de prova e no a frequncia com a qual o fato poderia ser identificado. O enfoque seria o
valor probatrio dos elementos constantes dos autos e jamais a probabilidade que o tema de
prova seja verdadeiro.
Um exemplo pode ajudar a esclarecer a utilizao dessa teoria para o raciocnio
probatrio. Numa determinada localidade teria uma frota de txis dividida entre dois
modelos diferenciados apenas pela cor: 85% da frota seria composta de automveis da cor
azul e os 15% restantes seriam de automveis da cor verde. Numa noite determinada, um
txi teria atropelado um pedestre e evadiu-se do local. A testemunha ocular identificou o
automvel como sendo da cor verde, mas essa testemunha, submetida a testes oculares teria
acertado 80% das respostas quanto a cor dos automveis. Como seria possvel calcular essa
probabilidade conforme o modelo nrdico?117
No caso da utilizao da frmula de Bayes, ambos os dados deveriam ser
levados em considerao, afinal um remete a frequncia estatstica referente possibilidade
do evento ter envolvido um txi verde, identificada nas vaiveis [P(E/H)] e [P(E/H)] da
equao, acrescido da probabilidade do evento ter ocorrido independentemente da
frequncia dos acidentes envolverem txis verdes, indicado na varivel [P(H)]. No caso do
modelo evidentiary value, somente importaria a probabilidade da testemunha identificar o
txi, pois assim poderia sustentar o grau de confirmao dessa afirmao. Seria mais
117

GRDENFORS, Peter. Ragionamento probabilstico e valore probatrio. GRDENFORS, Peter;

HASSON, Bengt; SAHLIN, Nils-Eric (org.). La teoria del valore probatrio. Aspetti filosofici, giuridici e
psicologici. Trad. Paolo Garbolino. Milano: Giuffr, 1997, p. 44 APUD. BADAR, Gustavo Henrique Righi
Ivahi. nus da prova em processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 47.

importante atribuir ao depoimento fora do que calcular a probabilidade desse evento ter
ocorrido em termos de frequncia estatstica.
Nesse modelo, separa-se o tema de prova (questo de fato a ser provada) dos
fatos probatrios (fatos constatados que induzem concluso sobre o tema) e mecanismos
probatrios (elementos de prova que possibilitam a afirmao do fato probatrio). Enquanto
a probabilidade do tema de prova central ao clculo bayesiano, tal porcentagem no tem
qualquer influncia na aferio da comprovao segundo o modelo evidentiary value. Neste,
enfocam-se os mecanismos probatrios, pois neles residiriam os graus de confirmao das
hipteses suscitadas.
No obstante a vantagens sobre outros modelos quantitativos, esse acaba
incidindo em alguns erros anteriormente apresentados, especialmente na traduo em
nmeros nas questes de prova. As informaes necessrias podem ser retiradas da
experincia comum, mas esta indeterminada e varivel demais para estabelecer de modo
suficiente os valores bsicos a serem assinalados. As mximas de experincia acabam sendo
identificadas por generalizaes quantificadas impossveis de justificar.
Assim como as outras teorias quantitativas, entretanto, essa abordagem
tampouco apresenta uma teoria geral sobre a quantificao das provas a alimentar o grau de
confirmao que atribuem aos elementos de prova. Na nsia de utilizar a linguagem
matemtica para calcular como podem ser corroboradas as hipteses, o mtodo falha
justamente naquilo que lhe fundamental, os nmeros de partida sem os quais o clculo
impossvel. Por isso, deixa de possibilitar sua principal virtude que seria a preciso na
identificao da comprovao e dos graus de comprovao que poderiam ser admitidos em
cada hiptese.
Mais uma vez, se de um lado esse clculo serve para conferir coerncia interna
ao raciocnio em face das crenas iniciais do julgador, no seria suficientemente racional
porque sempre baseadas no arbtrio de cada suposio. Enquanto os defensores da
probabilidade subjetiva argumentam que essa forma de pensar inerente a todas as formas
de raciocnio humano, seus opositores afirmam que a confirmao das hipteses atravs de
determinados elementos identificados no se sujeita a esse tipo de raciocnio por no
encontrar objetividade suficiente seja na relao entre elementos e hipteses, seja na
aceitao intersubjetiva que as narrativas provocam.
Nos dois casos de probabilidade quantitativa, a necessidade de dados numricos
de partida voltados a frequncia geral de um fenmeno ou ao valor atribudo probabilidade
de um evento especfico e seus graus de aceitabilidade correspondentes acabam

obscurecendo a verdadeira questo sobre a qual o processo deve se debruar: o grau de

aceitabilidade atribudo a um determinado elemento de prova em determinada situao de
fato. O valor concreto do elemento de prova exatamente o objeto do raciocnio probatrio,
a razo de ser da existncia das discusses epistemolgicas sobre a prova, questo que
simplesmente subtrada da preocupao do estudioso das provas por essas teorias que
pretendem simplesmente quantific-las para utilizao em frmulas determinadas. Tambm
assim quanto a questo das mximas de experincia, entendidas de um modo vago demais
para aceitar quantificaes, sendo essa uma caracterstica irredutvel de sua identidade. A
crueza dos nmeros no permite exprimir a natureza discursiva dessa espcie de raciocnio.
Apesar das crticas, essa tese de valorao da prova foi capaz de possibilitar uma
primeira abordagem mais densa sobre a probabilidade das proposies e desvincul-la do
convencimento subjetivo. Ao tentar atribuir notas aos elementos de convencimento e
orquestr-los de maneira logicamente coerente, seria mais facilmente verificada sua
racionalidade e as etapas que compem o raciocnio em matria de fato. Permitir-se-ia ainda
decises que considerassem mais elementos envolvidos do que aqueles tradicionalmente
regulados pelas regras jurdicas, como o grau necessrio para a confirmao de hipteses.
A utilizao desse tipo de formulao da valorao da prova j parte de dois
pressupostos nada evidentes que, ao longo do tempo, foram amadurecidos e dos quais no se
abre mo em quaisquer reflexes contempornea que se faa sobre a prova: de um lado,
fundamental firmar as pretenses de investigao sobre os fatos no mbito das
probabilidades e afastar, de vez, pretenses quanto ao conhecimento absoluto da verdade; de
outro, so afastadas tambm as premissas de uma cognio meramente subjetiva, que no
capaz de refletir as necessidades da configurao moderna do processo judicial,
principalmente se considerando o contexto democrtico de seu desenvolvimento.
Independentemente dos limites identificados na operao dessas teorias, essas
frmulas so, no mnimo, tentativas de se servir da probabilidade no mbito das reflexes
jurdicas, permitindo a graduao das hipteses e possibilitar uma viso mais adequada
sobre o que significa se desincumbir do nus de provar. A identificao da possibilidade de
identificar graus de confirmao possibilita no somente verificar quo corroborada a
hiptese, mas, tambm, estipular um grau mnimo para que essa seja aceita. Essa discusso
imprescindvel para o objeto desse trabalho e, sem dvida, a anlise das teorias quantitativas

so fundamentais para vislumbrar uma das formas de mais fcil acesso que os pressupostos
cientificistas possibilitam a essa discusso.118
Entretanto, essa no a nica forma de se propor o advento da probabilidade nas
investigaes jurdicas sobre os fatos. A quantificao exprime apenas um dos modelos de
considerao da probabilidade e um dos mais adequados aos mtodos cientificistas sobre os
quais foram erigidos os pilares da investigao processual. preciso considerar que outros
mtodos de considerao da probabilidade, embora no rompam com os pressupostos
metodolgicos do conhecimento cientfico, apresentam verso distinta sobre a considerao
da probabilidade que prescinde de quantificaes, mas, nem por isso, menos capaz de
viabilizar uma perspectiva para os estudos sobre a investigao judicial sobre fatos.

15. Probabilidade indutiva. Apesar das tentativas de abordagem da prova

acima apresentadas, a forma mais aceita pela doutrina contempornea para sua valorao
remete probabilidade indutiva. Trata-se de um modelo no-quantitativo de aferio da
probabilidade que tem se mostrado promissor teoria da prova judicial. Atravs da relao
lgica entre proposies, o modelo busca aferir o grau de confirmao que um elemento de
prova aporta s hipteses relacionadas aos fatos da causa em comparao s hipteses
concorrentes.
Tal conceito no inspirado numa noo de probabilidade voltada frequncia
matemtica das ocorrncias, tradicionalmente ligada a Blaise Pascal, subjacente s
construes acima enunciadas, mas numa percepo ligada ao pensamento de Francis Bacon
referente s inferncias indutivas. Preocupado com as bases do conhecimento cientfico, esse
pensador tentou estabelecer mtodos para depurao das concluses a serem ofertadas a
partir do empirismo. Buscava estruturar o mtodo indutivo a partir de observaes dos
fenmenos, capazes de alcanar um conhecimento puro e tendente ao descobrimento da
realidade, dissociado das meras opinies, comprometido em explicar sua natureza, causas e
relaes.
Para Bacon, o processo indutivo seria dividido em dois estgios que tm a
mesma estrutura lgica. Em primeiro lugar, verifica-se a experimentao inicial que visa a
verificar o objeto de estudo em determinadas condies, avaliando-se a influncia da
presena ou ausncia dessas condies para sua caracterizao. O conhecimento seria

118

Ao comentar a teoria nrdica de valorao da prova Marinoni e Arenhart enfocam a designao de

suficincia que fazem do grau de prova, quando seu principal objetivo oferecer uma teoria sobre a valorao
da prova. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Srgio C. Prova. So Paulo: RT, 2009, p. 85-87.

reforado pelas sucessivas instncias de confirmao dessas condies em anlises isoladas

e combinadas dos fatores que se mostrem relevantes. De outra parte, das leis retiradas dessas
observaes empricas, seria possvel inferir axiomas, cada vez mais gerais e, capazes de
compreender toda uma gama de realidades. Da mesma forma, a confiana no axioma seria
reforada por sua aplicao cada vez mais geral dentre os fenmenos a que se aplicam.119
Assim, o conhecimento seria efetivamente gradual, na medida que sua fora, sua
probabilidade, deriva dos controles empricos dos quais advm e no da frequncia relativa
com que ocorre ou de nossas crenas subjetivas na verdade de uma proposio. A confiana
objetivamente verificada na inferncia obtida atravs do mtodo, que se estrutura com base
na capacidade de afirmar qual das concluses possveis mais confivel, a partir da
experincia das observaes catalogadas. O foco principal transferido ao processo pelo
qual hipteses alternativas so gradualmente eliminadas e o alcance da concluso obtida
atravs das evidncias compatveis delimitado.
A confiana na inferncia aumenta na medida que a hiptese vai superando
controles probatrios. Tanto a hiptese levantada, quanto suas contrrias iniciam como
meras suspeitas no comprovadas, que passam a ser confiveis na medida que se tornam
possveis confirmaes a partir dos dados verificados. Quanto mais o observador souber
sobre os fatores relevantes confirmao da hiptese, maior ser o sucesso de suas anlises.
O grau de probabilidade atribudo s hipteses aumenta na proporo da confiabilidade
oferecida por seus elementos.
As questes sobre natureza, causas e relaes dos fenmenos observados so
trabalhadas atravs de mtodo de confirmao de hipteses voltado para afirmao de fatos
particulares e especficos, relacionados a um conjunto probatrio determinado. Da porque
essa lgica se reputa amplamente identificada com as necessidades do direito, sendo
defendida, reiteradamente, como mtodo ideal para fundamentar suas investigaes. Ao
contrrio das noes quantitativas ou meramente estatsticas, essa forma de probabilidade se
adqua ao perfil do processo em seus objetivos e mecanismos estruturais, sistematizando um
pensamento epistemologicamente forte para fundamentar seus mecanismos.
A transio do mtodo baconiano para a investigao judicial sobre fatos
encontra grande aceitao no meio jurdico a partir do trabalho de Laurence Jonathan
Cohen, no qual a probabilidade lgica mostra boas perspectivas para os problemas

119

COHEN, L. Jonathan. Some Historical Remarks on the Baconian Conception of Probability. Journal of
the History of Ideas, University of Pennsylvania Press, Vol. 41, No. 2 (Apr. - Jun., 1980), p. 221-222.

levantados nessa rea.120 Esse mtodo teria vantagens diante de relao fundamental que
estabelece entre provas disponveis e concluses, autorizando essas apenas diante da fora
daquelas. Com isso desvincula as aspiraes dos modelos quantitativos em medir a
frequncia de determinada classe de eventos ao invs de decidir sobre fatos especficos
conforme as provas apresentadas.
Alm disso, essa formulao permite a concentrao do debate nas inferncias
propostas pelas partes e pelo juiz, concorrentes entre si na leitura da realidade. A partir das
inferncias, possvel discutir o peso que cada prova representa para as hipteses
apresentadas, assim como, a relao de confirmao que se pretende estabelecer entre os
termos. So exatamente essas verificaes que o direito tambm postula na interao
processual, conferindo ao juiz a prerrogativa de investigar as razes apresentadas e decidir
qual das verses encontra mais respaldo nos elementos de realidade levantados.
Em termos esquemticos, a teoria sugere que a prova pode ser aferida, a
identificao de um fato pelas repercusses que ele normalmente tem, conforme se confirma
pela experincia. Isso significa uma abertura do mtodo para regras de experincia que, nem
sempre, so capazes de confirmar, sem mais, as concluses, mas apenas abrem caminho para
contnuos questionamentos com outras experincias, testando-se a coerncia da hiptese e
postulando, gradualmente, uma maior probabilidade na medida que no desmentida pelos
sucessivos testes. Eis porque se reconhece, de maneira consistente, que o conhecimento
depende sempre da experincia comum, que repassa, inevitavelmente, suas impresses ao
mtodo, funcionando como critrios aptos a relacionar os elementos de prova hiptese
levantada.121
Considerando essas caractersticas, Ferrer Beltrn props uma maneira de
explicar essa formulao da probabilidade indutiva, incorporando s formas jurdicas tais
conceitos de prova. Assim, diante de uma formulao hipottica (H) no processo judicial,
deve-se contrast-la com o conhecimento prvio existente (supostos auxiliares, SA) para que
seja possvel formular uma previso (P) do que ocorreu. Para isso, seria necessrio, ainda,
que se analisassem fatos condicionantes particulares que devem dar-se para que ocorra a
previso (condies iniciais, CI). Tem-se, dessa maneira a seguinte representao: H e SA e
CI

120

P.122

COHEN, Laurence Jonathan. The probable and the provable. Oxford: Clarendon Press, 1977.
Taruffo, La prueba de los hechos, p. 226-227.
122
Ferrer Beltrn, La valoracin racional de la prueba, p. 131-132.
121

As propriedades dessa formulao do raciocnio judicial referente s provas so

identificadas em exemplo recorrente, no qual se analisa a acusao de um furto de jias de
objeto feita contra indivduo encontrado com as mesmas em seu poder, nas proximidades ao
local da realizao do crime. Para provar a proposio hipottica de que aquele indivduo
autor do furto, os acusadores utilizam inferncia de outra proposio segundo a qual, quando
se encontra uma pessoa nas proximidades do local onde ocorreu o furto com o objeto do
crime, muito provavelmente, essa ser a autora do mesmo.
Esse raciocnio, entretanto, no pode parar nesse estgio. necessrio que as
hipteses levantadas sejam avaliadas luz das demais hipteses rivais tomadas em
considerao, sendo imprescindvel a reviso dos passos da investigao para, finalmente,
proferir o julgamento. Equipara-se o raciocnio identificado no processo judicial ao da
comunidade cientfica que recebe, de modo crtico, as afirmaes referidas sobre seus
objetos de estudo.123 Assim, a hiptese levantada sobre o indivduo encontrado com as jias
deve ser contrastada com outras possveis decorrentes de fatores diversos verificados no
caso, como, por exemplo, a hiptese de t-las encontrado no lixo, recuperado do criminoso,
ou adquirido de boa-f.124
Formulada a hiptese, deve-se contrast-la com o conhecimento prvio existente
para que seja possvel formular uma previso do que ocorreu. Para test-la, seria necessrio
ainda que a hiptese seja submetida anlise de outras condies particulares apuradas na
situao para que seja possvel fazer previses correlatas.
Nessa altura, o exemplo deve ser contrastado com o esquema proposto. A
hiptese poderia ser formulada desse jeito: Joo o autor do disparo criminoso de arma de
fogo (H); normalmente, quem dispara arma de fogo tem plvora nas mos (SA); Joo no
usava luvas na hora do disparo (CI)

Joo ter rastro de plvora nas mos (P). Avaliao

do SA e do CI que determinar a confiabilidade da hiptese e respaldar ou no a previso.

No esquema de raciocnio apresentado, os SA esto integrados por
generalizaes empricas. So a garantia de que a inferncia v de um fato a outro,
conferindo-lhe maior ou menor fora em funo do grau de corroborao que elas tenham.
Essas so identificadas pelos juristas como mximas de experincia as quais incluem:
conhecimento tcnico, leis cientficas ou simples generalizaes do senso comum. So
generalizaes empricas que podem e devem ser contestadas para controle do julgamento.

123

Ibid., p. 126 e seguintes.

A descrio do caso pode ser conferida nas seguintes obras: GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito
prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 53; Badar, ob. cit., p. 51.
124

Suponha-se, entretanto, que a previso se cumpra. Isso significaria que SA e CI

so elementos de juzo que corroboram a hiptese? No, necessariamente. s vezes, a
previso pode formular-se por diversas hipteses sem que haja privilgio de uma em relao
s outras.
No exemplo proposto, considerando que as jias furtadas estavam guardadas em
um cofre lacrado, seria possvel formular a previso de que as impresses digitais do
suspeito fossem encontradas no cofre para corroborar a suspeita formulada. Essa previso
parte da generalizao de que as impresses digitais so capazes de identificar sujeitos e da
particularidade do caso em que o ladro no tenha calado luvas na ocasio.
No esquema de raciocnio apresentado, a identificao datiloscpica
relacionada com a previso por generalizaes empricas mais ou menos devidas.
Expressam a possibilidade de que a inferncia v de um fato a outro, conferindo-lhe
credibilidade em funo do grau de corroborao que elas tenham.
Caso a previso feita para o exemplo apresentado fosse confirmada, entretanto,
isso no significaria, necessariamente, que os elementos utilizados para aferi-la so
indicadores seguros para todos os casos. Por vezes, uma previso pode formular-se por
diversas hipteses sem que haja privilgio de uma em relao s outras. Isso poderia ocorrer
no exemplo aventado, caso as impresses digitais fossem do faxineiro do local que tem libi
seguro confirmado pela cmera de segurana.
No processo judicial assim, mas as hipteses vinculam aquele que as sustenta,
dando dimenso retrica compreenso dela e devem ser avaliadas em confronto com
outras a partir dos elementos empricos. Por isso se afirma que

(H e SA e CI)

provavelmente P, ou seja, se o discurso levantado por uma das partes no consegue ser
confirmado pelas provas apresentadas tido como falho e aproxima-se da rejeio. 125
Necessrio destacar que, apesar do emprego dessa estratgia, nunca se ter
certeza sobre a hiptese seja inquestionavelmente verdadeira, pois sempre haver outras que,
por exemplo, elucubrem sobre outros estgios de conhecimento ainda no verificveis ou
mesmo pelos elementos que no possam constar do conjunto probatrio.
Dessa maneira, a probabilidade indutiva funciona atravs de uma estratgia de
desafio hiptese levantada na medida em que a previso no seja passvel de
questionamentos por elementos razoveis, controlados mediante discursos alternativos.

125

O modo de se proceder nesse particular proposto por Ferrer Beltrn, ob. cit., p. 131-138.

Quanto mais passos desse tipo fossem dados e mais hipteses rivais tenham sido eliminadas,
maior ser a corroborao das hipteses sobreviventes e mais respaldado ser o julgamento.
A compreenso desse tipo terico surge num contexto de pretensa verificao da
realidade atravs da observao criteriosa do cientificismo baconiano, sendo essa uma das
razes fundamentais para sua difuso na mente moderna. A verificao da realidade objetiva
pelo sujeito, atravs do emprego do mtodo cientfico e utilizando uma linguagem rigorosa
para expressar as descobertas formam a base dessa construo capaz de indicar diferentes
nveis de probabilidade de hipteses formuladas. O conhecimento se d numa relao
sujeito-objeto, em que o primeiro capaz de apreender psicologicamente o segundo em
todos os seus nveis de modo a organiz-lo entre os demais conhecimentos e exprimi-los,
conforme realmente so, atravs da linguagem, terceira nessa relao dual.
Segundo essa base realista para verificao dos fatos, apesar de no eliminar as
possibilidades de equvocos por mera aparncia, tais concepes possibilitariam um
conhecimento progressivo, evolutivo, cada vez mais direto e confivel. Assim, a evoluo
da cincia permitiria buscar a verdade dos fenmenos, permitindo a formulao de
inferncias lgicas aptas a revelar causas, consequncias, relaes necessrias entre eventos
a partir do uso da lgica clssica e, por meio desse modelo, ampliar os domnios da razo em
todas as direes do comportamento humano, inclusive quanto ao direito e os fatos a ele
relacionados. O esplendor dessas construes esteve longe, no entanto, de escapar das
crticas e objees apresentadas quanto a obteno emprica dos dados ou mesmo da relao
lgica entre os mesmos, resultando em aporias difceis de enfrentar.
No obstante as construes sobre a probabilidade lgica serem passveis de
compreenso por uma abordagem realista e buscar no empirismo seus conceitos iniciais, sua
frmula mais forte, tal como construda por Cohen e relida por Ferrer Beltrn no mbito
jurdico, negam as bases fundamentais desse paradigma, oferecendo outros suportes para as
antigas prticas e outras medidas para avaliao de suas concluses. Sua exposio, nessa
ocasio, deve-se a apresentao de outro tipo de conceito de probabilidade de base
baconiana que poderia ser sustentadas pelo realismo. Entretanto, preciso observar que o
desenvolvimento da ideia j no segue, integralmente, os parmetros delineados por esse
tipo de compreenso do conhecimento.
Tais autores tratam da questo de como buscar a verdade como ela realmente a
partir de consideraes sobre a linguagem como entidade central de todo e qualquer
conhecimento, e no um mecanismo de explicitao da relao dual sujeito-objeto,
rompendo com esperanas de descobrimento da verdade atravs dos mtodos empregados.

Muito alm da observao, seria a partir do rigor lingustico que se produziria

conhecimento, relacionando corretamente signos e utilizando-os de acordo com sua
correspondncia com o mundo. Toda e qualquer compreenso somente se d a partir da
linguagem que media, necessariamente, qualquer relao de apreenso entre sujeito e objeto,
o que tem grande repercusso para o conhecimento em geral e para as investigaes
processuais em particular.
Se for assim, se todo conhecimento se d a partir de atitudes proposicionais,
mediante a linguagem, no h conhecimentos diretos porque sempre entendidos a partir de
sua construo, sua consubstanciao lingustica. Da porque o conhecimento seria sempre
uma relao daquilo que se observa com os signos que viabilizam sua percepo. O
conhecimento do objeto seria sempre a reconstruo dele prprio de acordo com os
elementos lingusticos de sua representao, tornando expresso e consubstanciao um
nico momento.
Essa

nova

perspectiva

epistemolgica

altera,

significativamente,

os

desdobramentos da dogmtica da prova em relao a diversos institutos, mas, considerando

o objeto desse trabalho, especialmente quanto a argumentao empregada para decidir sobre
fatos. Na sequncia, sero apresentadas breves linhas descritivas de alguns aspectos do giro
lingustico importantes para a compreenso das consequncias que impem a teoria da prova
judicial. Por meio dessa referncia, pretende-se estabelecer aspectos principais dessa forma
de pensar, que dominou o ltimo sculo, representa para a estruturao da dogmtica da
prova, na medida que, o tipo de conhecimento que prev impe srias correes em seus
institutos e na maneira de decidir em matria de fatos com importante repercusso jurdica.

2.3 Giro lingustico-semntico e a reformulao do conceito de prova como

demonstrao
16. Brevssimas consideraes sobre o giro lingustico. Aquilo que se
convencionou chamar de giro lingustico se refere a uma gama de significados trabalhados
de modo diferente por cada terico que tomou parte de sua afirmao. Interessa, mais uma
vez, considerando os propsitos desse trabalho, traos gerais dessa ideia para verificar em
que termos tal concepo filosfica influenciou e influencia o direito, em especial para a
regulamentao da prova. Dessa maneira, apresentamos, sucessivamente, neste item e no
prximo, duas elaboraes distintas de se compreender a linguagem como conceito central
ao conhecimento que vem sendo destacadas como essenciais ao pensamento contemporneo.

Uma primeira concepo dessa corrente de filosofia originria do incio do

sculo XX, atravs de pesquisas importantes sobre o papel da linguagem na
consubstanciao do conhecimento. A idia inicial, defendida por diversos pensadores
dentre os quais se destaca Rudolf Carnap, no campo da epistemologia, talvez seja aquela que
rejeita uma formulao subjetivamente controlada das evidncias empricas, passando a
enxergar os enunciados lingusticos como elementos indissociveis de qualquer pretenso
cognitiva. Toda pretenso de conhecer somente pode ser considerada a partir de enunciados
que viabilizem a intelegibilidade e verificao daquilo que se enuncia.126
A proposta algo diferente daquela identificada acima, propondo-se uma nova
concepo da objetividade do conhecimento. Ao contrrio de propostas baseadas na
sensibilidade emprica do sujeito investigador ou na objetividade de um mundo que se revela
de modo evidente, a filosofia da linguagem concebe o conhecimento como uma relao
entre os signos lingusticos e o mundo. Centra suas preocupaes no mais na maneira pelas
quais os sujeitos fazem determinadas representaes da realidade, mas nas condies de
validade de enunciados formulados e nas possibilidades de suas articulaes entre si.
Nessa direo, ainda considerando o pensamento de Carnap, somente seriam
possveis dois tipos de enunciados lingusticos dotados de sentido: aqueles referentes
percepo dos sentidos, que exprimem fatos verificados pelo sujeito por meio de sua
sensibilidade; ou sentenas que exprimem regras sobre a estrutura do pensamento, que nada
dizem sobre a realidade constituindo-se meras expresses que tornam possveis uma
comunicao livre de mal-entendidos. Somente as primeiras estariam sujeitas a juzos de
correspondncia com a realidade. Mesmo propondo a primazia da linguagem como
elemento que constitui o prprio conhecimento, no h uma ruptura quanto a um
determinado nvel de empirismo que se reflete em cada um dos enunciados propostos.127
Apesar da modificao da estrutura das relaes de conhecimento com a
primazia da linguagem para sua formulao, essa abordagem no abdica de uma realidade
exterior, independente e incondicionada pelo sujeito ou pelas formulaes lingusticas
enunciadas. mantido um conceito de verdade por correspondncia ao mundo objetivo,
ainda que ela seja postulada no como fatos em si, mas como meros enunciados que
necessitam sempre de confirmao. O mundo no est para ser apreendido pelo sujeito, ou
126

A lembrana de Rudolf Carnap como representante desse tipo de pensamento no se limita a importncia de
suas formulaes para a epistemologia mediante o estudo da linguagem, mas principalmente porque citado
com algum destaque nas obras processualistas sobre a teoria da prova. Sobre o pensamento desse autor com
destaque para sua produo referente ao giro lingstico-semntico, cf. OLIVEIRA, Manfredo Arajo de.
Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea. 2. Ed. So Paulo: Loyola, 2001, p. 71-92.
127
Idem, p. 85-86

para ser desvelado no que tem de essencial, mas para ser interpretado a partir de proposies
sobre a realidade atravs de uma linguagem ideal, capaz de subsidiar, de maneira lgica, a
relao entre os enunciados.
A relao sujeito-objeto projetada simplesmente na relao enunciado-fato,
trocando a primazia do sujeito como medida de correo e passando a anlise dos
enunciados e suas condies de validade. A exposio do estado de coisas e representao
de objetos segue sendo concebida como uma relao bivalente, deixando intacto o espelho
da natureza como metfora do conhecimento do mundo. A noo de que a realidade existe,
independentemente do conhecimento, continua sendo um pressuposto e um objetivo para os
enunciados lingusticos, apesar de no mais se reivindicar seu desvendamento definitivo ou
certezas subjetivas.
Nessa concepo, as condies de verificao dos enunciados lingusticos
propostos seriam relacionados construo de uma linguagem ideal que permita uma
relao adequada e unvoca entre os signos que utiliza entre si, seria um passo importante
para evitar proposies equivocadas do conhecimento. Alm desse aperfeioamento
sinttico, outras condies devem ser observadas em seus significados semnticos que
regulam e estruturam a fidelidade entre conceitos e realidade.
A questo fundamental para a validade dos enunciados seria referente s suas
possibilidades de descrio do real, que indagam sobre a capacidade da orao em
representar um objeto exposto verificao, no mbito de um contexto especfico de
informaes. A linguagem seria uma forma de representao intelectual da realidade, a qual
seria to mais verdadeira quanto fosse capaz de reproduzir, fielmente, as estruturas em
anlise segundo os elementos levados em considerao. Qualquer ato de reproduzir o mundo
mentalmente j , em si, um ato que toma lugar atravs da linguagem, reproduzindo atravs
de imagens representativas da percepo objeto observado.128
No sendo possvel prescindir da representao lingustica como meio de
exposio e comunicao do saber, o ato de conhecer parece assumir uma natureza
complexa. O mtodo de identificao da realidade parte do exame emprico experimental de
uma dada hiptese, mas somente se completa mediante um exerccio lgico-indutivo, que
analisa, semanticamente, a relao entre hipteses e resultado das observaes relacionadas.
Assim, apesar de se pautar num enunciado de carter eminentemente emprico, a
128

Carnap resolve o problema do isomorfismo entre realidade e linguagem, do acordo entre dados empricos e
formas puramente lgicas, de um lado assumindo o exclusivo empirismo de cada fonte de conhecimento, de
outro afastando a estrutura lgica da linguagem de cada referncia ontolgica e considerando-a somente em
sua instrumentalidade construtiva. Arajo de Oliveira, ob. cit., p. 76 e seguintes.

compreenso dar-se-ia, apenas, com sua transio para o plano semntico, estipulando um
valor probabilidade das hipteses, estabelecendo o valor de credibilidade racional sob a
base dos caminhos empricos disponveis desenvolvidos de maneira coerente.129
Os enunciados sero vlidos na medida que sejam construdos de maneira
compreensvel, estejam de acordo com a observao de determinados fenmenos e no
contradigam diversos outros enunciados decorrentes desses mesmos procedimentos. Essa
frmula enfatiza a contextualizao daquilo que se afirma. Concebe-se o conhecimento
como possibilidades narrativas sobre fatos segundo elementos empricos determinados, que
ganham credibilidade na medida que vo, cada vez mais, sendo confirmadas por outras
narrativas relacionadas ao tema e igualmente verificveis. Da a percepo de que o
conhecimento formulado por enunciados hipotticos, sempre sujeitos a testes de
correspondncia e a controvrsias interpretativas.
Diante do afastamento do sujeito e de sua esfera privilegiada de vivncias
imediatamente acessveis como centro das reflexes epistemolgicas, substitudo pela
compreenso de que somente pela linguagem possvel postular alguma forma de
conhecimento, a correspondncia da verdade com o mundo ganha outra dimenso bem
menos pretensiosa do que aquela verificada em realismos identificados anteriormente. No
mais se postula um esquema em que dizer est provado que p equivalente a verdade
que p ou mesmo designando o juiz cr em p. Diante da aceitao da idia de que so
narrativas sensveis viabilizadas pela linguagem, contextualizadas pelos elementos
observveis e pelos prprios recursos lingusticos empregados, a confirmao daquilo que se
tem por verdadeiro jamais direcionada ao absoluto, mas reconhecido como provisrio e
sempre passvel de ser reformulado de acordo com novas observaes. A pretenso de
conhecimento no mais se refere realidade em si, nem, tampouco, certeza subjetiva
quanto a verificao daquilo que aparece diante dos olhos, mas como uma espcie de
interpretao contextualizada da realidade.
O conhecimento, assim, passa a ser postulado por outro tipo de enunciado,
voltado para as caractersticas dessa formulao lingustica. Est provado que p assume
equivalncia ao enunciado h elementos de juzo suficientes em favor de p. A anlise
voltada possibilidade de verificao de um enunciado, possibilidade de se refutar ou no
uma determinada proposio sobre algum aspecto da realidade. A finalidade propor

129

Essa passagem para o semntico pretende ser proporcionada por uma forma toda particular de induo, que
funciona mediante a atribuio de valor probabilsticos a uma srie de enunciados com vistas a legitimar
determinada hiptese. Cf. 15, acima.

enunciados que resistam s anlises concorrentes que pudessem contradiz-las, competindo

para melhor descrever o objeto sobre o qual se debruam.130
A operacionalidade do conhecimento se d a partir da elaborao de hipteses
que em maior ou menor grau, e diante de um determinado conjunto de dados, seja capaz de
ser afirmada como verdadeira. Busca-se um sistema de regras de inferncia, no qual se parte
de enunciados tidos por verdadeiros para se alcanar concluses necessariamente
compatveis com esses. A partir dos dados empricos, revigora-se a formulao da induo
diante da anlise semntica da relao entre hipteses e resultados das observaes. Esse
novo tipo de induo, ao invs de buscar o conhecimento de um fato desconhecido a partir
de um fato conhecido por determinao lgica, atribui um valor probabilidade das
hipteses empricas, estabelecendo critrios para credibilidade racional com base nas
observaes feitas sobre o conjunto probatrio disponvel.
A verdade passa a ser um objetivo que se tenta aproximar mediante proposies
mais ou menos provveis e que no sejam passveis de contestao segundo a experincia
vigente. Apesar de ser bastante distinta da proposio de conhecimento anteriormente
suscitada, compartilha com ela tanto a anlise lgico formal da inferncia quanto as
indagaes empricas para subsidi-las. A idia de uma verdade exterior para a qual o
conhecimento se dirige da maneira mais adequada possvel, sendo passvel de ser aferida em
termos de correspondncia maior ou menor com o mundo objetivo.
Assim, continua-se a entender o empirismo como fonte necessria e exclusiva do
conhecimento, mas afasta-se a possibilidade de compreenso definitiva de sua essncia
transcendental ou de mtodos capazes de revel-las a partir de uma racionalidade ltima. A
linguagem parece ser compreendida em termos instrumentais e construtivos em relao a
realidade. Enquanto o primeiro momento se d mediante confiabilidade das experincias
empricas de uma dada hiptese, haveria um segundo momento da investigao referente ao
emprego da induo e avaliao de seus resultados que demandaria justificao de suas
afirmaes.131
Esse tipo de induo funcionaria como uma espcie de teoria semntica da
confirmao que tem como objetivo afirmar o grau de adequao que determinada hiptese
poderia suscitar a partir das percepes empricas disponveis, para respaldo das inferncias
propostas. assim que se pretende evitar a crtica de Hume sobre a uniformidade da
130

Essa explicao apresentada a partir de proposta para o mbito jurdico, que se entende extensvel a todo o
pensamento neopositivista que compartilha desses pressupostos. Cf. Ferrer Beltrn, Prueba y verdad en el
derecho, p. 35-37.
131
Arajo de Oliveira, ob. cit., p. 80.

natureza e sua repetio que servem de pressuposto induo lgica tradicional: seria
proposta uma ligao entre enunciados com pretenso de verdade e elementos a sua
disposio, graduando a aceitabilidade racional deles conforme essa relao e limitando os
termos de cada verificao a qual precisa cada vez de mais justificativas para operar. Isso se
d a partir da noo de probabilidade professada pelos estudiosos dessa abordagem que
abandonam as pretenses lgicas de ligao entre um fato e outro, observando que, no
mximo, seriam aferveis graus de probabilidade dessa relao.
Apesar de negar a possibilidade de se conhecer a realidade e suas implicaes
pela mera observao, enquanto juzo sinttico a priori, enquanto fundamentao de todo
conhecimento, essa abordagem afirma que, para justificar o mtodo indutivo, seria suficiente
mostrar um alto grau de probabilidade dos fenmenos sobre os quais se debrua e propor
esquema de relaes analticas entre hipteses e elementos empricos de confirmao, mas
essa justificao da induo fraca, pelo fato de que o alto grau de confirmao do chamado
princpio da uniformidade da natureza nada diz sobre sua validade para o futuro e acaba por
no contornar as tradicionais objees de maneira ideal, como anteriormente destacado. No
oferece resoluo justificativa de induo, pois permanece em aberto o porqu se confia na
concluso observada.
Assim, esse tipo de pensamento reconhece que os axiomas de lgica indutiva
utilizados precedem a experincia emprica e prescindem dela a priori: para Carnap, de
modo geral o fundamento dos axiomas sobre o qual se funda a frmula da probabilidade
lgica sustentada apenas em nossa intuio sobre a racionalidade das decises prticas.
Resta claro, dessa maneira, que o recurso intuio para justificar o axioma da induo
significa o sacrifcio daquilo que se tenta evitar a todo custo: a negao de uma
fundamentao emprica de todo contedo cognoscitivo.132

17. Impactos desse paradigma na investigao processual. So muitas as

repercusses que essa forma de compreenso do conhecimento tem quando tomado em
relao ao raciocnio jurdico em matria de fatos, o que vem sendo proposto com xito na
doutrina e ganhando cada vez maior repercusso na estruturao dos institutos da prtica do
direito. Os trabalhos de Cohen e Ferrer Beltrn so testemunhos disso. Apesar de tomarem
em conta uma idia de probabilidade a partir dos escritos empiristas, toda sua produo se
estrutura conforme esse paradigma lingustico, propondo uma reformulao noo de

132

Cf. Lombardo, ob. cit., p. 72.

prova como demonstrao com impacto significativo na compreenso jurdica da

investigao em matria de fato.
Como visto acima, as mudanas identificadas no paradigma cognitivo deixaram
intactas noes como a primazia cognitiva do juiz na investigao processual, mantendo-se a
assimetria em relao s partes, seguindo a estrutura histrica do inqurito acima destacada.
Entretanto, ao centrar a perspectiva nas condies de verificao dos enunciados
lingusticos, tenta repensar parte importante da cognio processual atraindo grande impacto
a alguns dos institutos que compem a formulao da prova como demonstrao. A partir
das consideraes sobre verdade, probabilidade e induo acima referidas possvel notar
um redirecionamento das estruturas da prova judicial, revigoradas num sentido importante a
partir desse paradigma.
De incio, pode-se ressaltar que a referncia da cognio judicial no mais seria
retirada do trabalho de um historiador ante as diversas limitaes dessa analogia s
necessidades do direito. A tomada dessas comparaes muito mais profcua ao se
considerar atividades voltadas ao do que semelhanas nos juzos epistemolgicos que
precisam ser traados. Assim, resultados mais interessantes so retirados, por exemplo, da
comparao do juzo de fato processual com diagnsticos mdicos voltados deciso sobre
o tratamento a ser ministrado ao paciente enfermo.133
O raciocnio mdico se utiliza de um procedimento de deciso voltado a um caso
concreto, individual e nico referente doena de um determinado paciente. O mdico
designado para o tratamento do paciente de incio no tem acesso direto ao problema do
paciente, mas a fatos adjacentes a partir dos quais dever obter inferncias em relao
enfermidade. A informao disponvel para o mdico no momento da deciso pode no ser
completa e nem oferecem individualmente informaes concludentes em si.

133

A comparao com a atividade dos historiadores sempre foi considerada pelos juristas, ainda que as
reservas a suas formulaes tenham apenas aumentado.
Do ponto de vista da cincia tradicional, o prprio Calamandrei, que sistematizou esse paralelo, j evocava as
restries desse tipo comparativo: [a] dever de imparcialidade do juiz nunca estar ao alcance do historiador:
na eleio do tema j est a confisso de uma preferncia e na formulao do problema se encontra j implcito
o critrio de soluo; [b] o juiz teria limitadas tambm normativamente as fontes de conhecimento pela
dogmtica processual considerando seu compromisso com a resoluo do conflito, enquanto o historiador
poderia proclamar incertezas e manter a questo sempre aberta a outras evidncias. A diferena de fundo
relaciona o carter eminentemente prtico da orientao do juiz e no apenas epistemolgico. Calamandrei, Il
giudice e lo storico, p. 111-113.
Para Taruffo, entretanto, no so tanto as dificuldades dessa concepo que a descredenciam, mas sua
inocuidade. A comparao entre juiz e historiador no ajudaria muito, pois no capaz de indicar
procedimento algum para conhecer dos fatos, nem caractersticas gerais dos objetos cognoscveis, ou mesmo
de aclarar o significado dos dados no qual se funda. Nada contribui para a anlise do juzo de fato, porque no
analisa de modo algum a estrutura lgica do procedimento. Taruffo, ob. cit., 310-315.

O objetivo dessa atividade clnica identificar o estado de sade do paciente, ou

seja, identificar o estado comprovado de acordo com a realidade, de modo que o enunciado
sobre o estado de sade coincida com a verdade do enunciado que se mostra provado.
Entretanto, nada impede que os enunciados de diagnstico no correspondam aos
enunciados de verdade no obstante serem perfeitamente construdos conforme a
experincia e as provas apresentadas. que tambm o diagnstico est submetido a um
contexto probatrio especfico, sendo este a nica base de elementos para verificao de sua
correo. Da porque, mesmo quando se age racionalmente, alcana-se a verdade dos fatos:
os enunciados de diagnstico so sempre construdos segundo o modelo h elementos
suficientes em favor de p.
Esse modelo, segundo a abordagem semntica, amplamente aplicvel ao
processo judicial especialmente porque tambm o diagnstico tem objetivos concorrentes
que poderiam ser considerados nessa analogia. Em nome dos objetivos de ao em favor do
paciente, muitas vezes sero desprezadas provas que demorariam tempo demasiadamente
incompatveis com a urgncia do caso, ou provas demasiado inconvenientes para tratar de
patologias simples, ou ainda limites exigidos pela tica mdica no poderiam ser infringidos
para alcanar uma concluso ou ministrar o tratamento, problemas no fundo muito
semelhantes ao que o juiz passaria na anlise do caso judicial. Alm disso, o paciente
tambm seria pea importante da anlise probatria ao passar suas impresses em funo
aproximada s partes no processo judicial.134
Dessa maneira, tambm a deciso clnica poderia ser dividida em trs momentos
distintos: recolhimento da informao, valorao individual e conjunta desses elementos e
adoo de uma posio diagnstica e teraputica, que guarda paralelo prximo com as fases
identificadas no processo judicial. Essa uma forma bastante profcua de entender o que
significa essa mudana de paradigma para o processo judicial, com repercusses claras para
a racionalidade do juzo de fato e a conduo de seus procedimentos.
Apesar do juiz ainda tomar papel importante na inquirio sobre prova, no mais
demanda o prprio convencimento ou mtodos definitivos de identificao da verdade. Sabe
que a construo dos juzos de fato se faz com base em enunciados propositivos capazes de
serem confirmados pela experincia emprica, contextualizado por elementos disponveis, de
maneira gradativa, aproximando-se idealmente da verdade. A relao entre verdade e prova
passa a no ser mais considerada como conceitual, mas apenas teleolgica, como uma
134

A respeito dessa proposta de analogia e os argumentos que a sustentam considerando pontos de partida
declaradamente neopositivistas, cf. Ferrer Beltrn, La valoracin racional de la preuba, p. 49-52.

aspirao referencial, que mantm viva a dicotomia verdade formal e verdade material nessa
nova perspectiva, no como um trao de inaptido do processo para alcanar o mtodo
cientfico, mas como objetivo que guia a atuao jurisdicional. A verdade seria considerada
como um objetivo a ser permanentemente perseguido, mas no como condio para a
legitimao do juzo de fato no processo de aplicao do direito.135
Nessa formulao que se diz que os juzos de fato se referem aceitao de
enunciado emprico por parte do juiz. O termo aceitao aqui remete expresso
considerado como verdadeiro com o objetivo de subsidiar a ao, sendo imprescindvel
que haja boas razes para ser aceita com base no contexto probatrio (mas no somente
nele), independentemente da crena subjetiva em sua veracidade. Trata-se de afirmar uma
premissa de raciocnio de carter eminentemente prtico, voltado para a deciso jurdica de
um caso prtico.136
Quando se fala em aceitar determinado enunciado, quer-se reafirmar todas as
caractersticas cognitivas acima destacadas pretendendo dissociar a deciso das aberturas s
subjetividades que a circundam. exatamente por isso que restrito s provas dos autos e
necessariamente atento somente quilo que resulta de sua valorao racional tal como
demonstrada. exatamente por isso que precisa ser justificada por meio da concatenao de
suas proposies com aquilo que foi observado, assim como o juzo sobre a suficincia dos
elementos em relao s concluses afirmadas.
Com isso, o convencimento perde espao como elemento de julgamento, por ser
meramente acidental a sua aceitao. Isso fica bastante claro num caso comum em qualquer
experincia judiciria contempornea, em ordenamentos que restrinjam provas obtidas por
meio ilcito. Imagine-se que num processo trabalhista qualquer se discutisse a demisso por
135

Segundo Taruffo o conceito de verdade figura como objetivo ideal das investigaes processuais, embora
seja reconhecidamente relativo diante das diversas limitaes que representa para a atividade cognitiva. La
regulacin legal del proceso y de las pruebas no es de por s um obstculo para que se determine la verdad de
los hechos en el proceso supuesto que se trata inevitablemente de uma verdad relativa y ligada al contexto que
es estabelecida. Qu tipo de verdad es estabelecida en el proceso, en qu medida resulta aceptable y su
proximidad o lejana de la verdad que puede estabelecerse en otros contextos cognoscitivos, es un problema
que slo puede tener soluciones concretas y especficas em funcin de la naturaleza, de la amplitud y de la
incidencia de los lmites que imponen las normas de un determinado ordinamiento a la bsqueda de una
version verdadera de los hechos. En consecuencia, puede suceder que las normas de un ordinamiento procesal
operen en el sentido de precluir absolutamente o em gran medida el descubrimiento de una verdad aceptable
segn critiros epistemolgicos vlidos en un contexto ms amplio, del mismo modo que puede suceder que
esa preclusin no derive de las normas destinadas al efecto sino de ideas, ideologias o prejucios que tambin
entran em el contexto y condicionan el resultado del proceso. Sin embargo, puede tambien darse la hiptesis
contraria, es decir, que a pesar de la presencia de normas, o incluso gracias a ellas, el proceso se oriente hacia
el descubrimiento de una verdad aceptable en la medida en que se funde en critrios racionales y controlables.
Tambin este, si se quiere, es un elemento del contexto en el que se plantea el problema de la verdad procesal:
no obstante, se trata de um contexto distinto y mejor. Cf. Taruffo, ob. cit., p. 80-81.
136
Ferrer Beltrn, Prueba y verdad en el derecho, p. 90-94.

justa causa de um determinado trabalhador, todavia, mesmo diante de criteriosa instruo

probatria, o empregador no tenha sucesso em demonstrar a existncia dos requisitos que
caracterizassem esse instituto. Ainda oportunamente, entretanto, junta-se aos autos vdeos
obtidos ilicitamente em que o empregado confirmaria a existncia dos requisitos evocados
para a justa causa e, a partir disso, fosse possvel verificar diversos indcios que
confirmariam sua autoria. A se levar a srio os critrios legais de licitude das provas levadas
aos autos, apesar de no restar dvidas em relao ao cometimento das irregularidades
denunciadas, a deciso no poderia se sustentar no convencimento, mas no contexto
probatrio legitimamente construdo.
Enquanto as crenas muitas vezes no dependem de um processo racional de
elaborao, formuladas com base em pr-compreenses sobre determinados fatos ou
objetos, a aceitao somente pode ocorrer de maneira justificada e proposital, sendo
considerada sempre uma espcie de ato voluntrio, ainda que, nem sempre, seja considerado
epistmico. Isso ocorre, por exemplo, quando a aceitao seja derivada de uma norma
jurdica, como uma presuno que obrigue a aceitao de determinado enunciado quando
verificadas algumas condies. Nesse caso, apesar de racionalmente justificvel, nem
sempre a aceitao ter uma necessria correspondncia com a realidade dos fatos, podendo
funcionar, at mesmo, de forma contra-intuitiva ou improvvel.
Toda essa noo se adapta, facilmente, realidade da prova na tradio dos
procedimentos de investigao jurdica, na medida que no discrepa tanto dos realismos
praticados modernamente. Essa concepo parece no alterar muitos elementos do jogo
processual, viabilizando uma reforma dos institutos processuais e de velhos dogmas
retomados em novas roupagens, oferecendo at explicaes mais satisfatrias do que as
formulaes anteriores. H muitas regras de natureza processual que sentem o impacto dessa
concepo epistemolgica, que apenas confirmam a importncia das discusses referentes
ao fundamento da dogmtica sob pena de serem incorporados como procedimentos frvolos
a serem dispensados na primeira dificuldade em cumpri-los.

18. Segue: Novo olhar sobre os institutos processuais. A renovao da

discusso epistemolgica nesses termos se estende por todos os momentos do raciocnio
sobre fatos ocorridos no processo judicial, com consequncias importantes sobre a
compreenso das limitaes impostas apreciao da prova presentes, tanto na estrutura da
relao processual quanto nas regras compem o sistema probatrio. certo que no
somente o influxo epistemolgico que determina o contedo das regras sobre prova,

respondendo as construes legislativas a diversas preocupaes que se encontram no debate

institucional que vo, desde consideraes sobre moralidade da investigao, at a prtica
cotidiana do processo.137 Entretanto, esses fatores somente podem ser considerados em
conjunto, equao na qual a varivel epistemolgica desempenha papel imprescindvel.
Tal como apresentada, a abordagem epistemolgica, a partir do giro lingusticosemntico, destaca trs temas principais que a diferenciam da perspectiva cientificista que
compem o cerne da idia de prova como demonstrao: o papel fundamental da linguagem
na elaborao do conhecimento; a concepo da realidade a partir das condies de
verificao dos enunciados; desenvolvimento de mecanismos de aferio dos graus de
confirmao que cada enunciado pode proporcionar. Cada uma dessas idias abre caminho
para releituras da conformao que a investigao judiciria assume no mbito do processo.
Dessa maneira, alm do impacto sentido diretamente na forma de raciocinar sobre provas
que no repassado rbita das normas jurdicas, diversos institutos incorporam essas
orientaes e sofrem significativas mudanas de contedo nesse quadro dogmtico.
Ao centrar na linguagem todas as possibilidades do conhecimento, o processo
modifica o eixo de suas investigaes dos fatos em si mesmos aos enunciados sobre fatos,
com implicaes importantes para o desenvolvimento de sua investigao e deciso. Essa
distino que atende ao papel atribudo linguagem nesse modelo, alm de proporcionar
uma descrio mais fiel dos fundamentos epistemolgicos do processo judicial, coloca, em
termos mais adequados, o objetivo do processo judicial em suas investigaes empricas. A
questo a ser resolvida no se limita veracidade de um determinado fato, mas a
possibilidade de sustentar sua ocorrncia de modo a viabilizar a identificao das
consequncias jurdicas que pode ensejar.138

137

O impacto do modelo epistemolgico sentido de maneira primordial, em qualquer anlise, pela

modificao do contedo das regras relacionadas a valorao da prova, que indicam o caminho a ser
considerado na formao do juzo de fato uma vez formado o conjunto probatrio. Trata-se de regras
relacionadas a orientao dos juzes em como considerar os meios de prova produzidos de maneira a atingir um
resultado correto na verificao de cada um deles. As regras jurdicas de valorao j no tm grande aceitao
num contexto de livre apreciao da prova considerando a necessidade de subordinao do juiz apenas a lgica
que conduziriam a identificao da verdade, o que no estaria na rbita de regulamentao jurdica. Mas ainda
assim so sentidas modificaes que sugerem modelo diferente de compreenso do papel do juiz em relao a
prova, atingidas pelas formulaes desse paradigma. Cf. STEIN, Alex. Against free proof. 31, Israel Law
Review, 1997, 573-589. Esse assunto ser objeto do item 3, desta primeira parte, a seguir.
138
A ideia que o julgador tem da situao de facto verificada, tem que ser por ele articulada para poder
comparar com as notas distintivas da previso legal e a situao de facto verificada tem que ser por ele
enunciada numa linguagem que seja conforme lei. A apreciao da situao de facto enquanto situao de
facto que corresponde (ou no corresponde) s notas distintivas da previso legal no vem temporalmente a
seguir conformao de facto (como enunciado), mas acompanha-a, uma vez que a conformao da situao
de facto, como foi dito, s resulta tomando em considerao a possvel significao de cada um dos factos.
Resta a constatao, que h que se autonomizar disto, que esta situao de facto se verificou efectivamente

Nesses termos, a investigao processual coloca em perspectiva a provisoriedade

e a contextualizao de suas concluses, caractersticas fundamentais para se compreender
as construes processuais. Isso porque, atravs dessa medida, consegue-se afastar
concepes que buscam na verdade absoluta ou na percepo subjetiva da realidade,
supostamente alcanados por mtodos de observao, como elementos centrais da
legitimao do juzo de fato. Assim se possibilita a afirmao de critrios responsveis para
a concluso sobre fatos, impedindo o desenvolvimento de construes que acabam sendo
arbitrrias.139
Tomar os enunciados como objetos centrais da investigao no significa,
entretanto, uma subordinao dessa atividade apenas quilo que as partes propem, mas
essencialmente direo que o juiz confere ao levantamento, anlise e concluso sobre tudo
o que suscitado pelas partes no processo com relao questo emprica. O juiz , tambm
nessa construo, o vrtice da investigao processual, mas preciso ressaltar a importante
diferena de que sustenta a fora de seus enunciados em bases pretensamente mais
adequadas s necessidades do direito e mais justificadas que o modelo anterior, restrito
identificao dos elementos que levam ao convencimento. No se confia apenas na
capacidade de revelao dos mtodos utilizados, at porque nem sempre possvel empregar
perfeitamente mtodos comprovados de investigao, mas na credibilidade que os
enunciados ganham a partir dessas observaes e sua coerncia com outras observaes
pacificamente aceitas.
Essa abordagem, a partir dos enunciados, tem consequncias importantes para o
processo, consolidando estrutura diferente de investigao a ser desenvolvida. A
preocupao processualista com os poderes instrutrios do juiz um exemplo dessa
influncia. Com o objetivo de preservar sua imparcialidade, o papel de investigador
assim, de que a situao de facto enquanto enunciado reflecte de modo adequado a situao de facto
verificada, os eventos facticos. Larenz, ob. cit., p. 392.
139
A contextualizao da investigao faz parte da prpria estrutura do processo o encerramento das
discusses pela deciso conferindo-lhe limitao temporal, mesmo diante do inconformismo das partes e da
vontade em continuar com a discusso entre si. A necessidade de pacificar os conflitos por meio do direito
exige decises e supresso legtima dos argumentos levantados sem o amparo do conjunto probatrio,
atendendo a um dos principais objetivos do processo. Nem mesmo a limitao representada pela coisa julgada
capaz de macular a adequao dessa noo epistemolgica problemtica jurdica. Apesar de constituir
restrio a impugnabilidade da deciso judicial e impedir revises sobre a matria sobre o assunto, no impede
a retomada do questionamento dos fatos utilizados em determinada deciso. Ao operar apenas na concluso
dos pedidos veiculados na ao, seus efeitos se restringem a anlise de um caso especfico sob determinadas
circunstncias e no uma declarao peremptria sobre a verdade. Os sistemas processuais permitem at
mesmo a atenuao de seus efeitos para os casos concretos, quando assim for importante, tanto por meio do
instituto da ao rescisria, quanto por sua peculiar caracterizao nos casos de insuficincia de prova em ao
coletiva. Sobre a limitao temporal e preclusiva do processo e sua relao com essa abordagem
epistemolgica, cf. Ferrer Beltrn, Prueba y verdad, p. 40-48; 56-60.

equidistante das verses apresentadas pelas partes, a participao do juiz na formulao da

prova sempre foi orientada ao afastamento quanto a apresentao de provas.
Entretanto, considerando as formulaes epistemolgicas apresentadas, no se
v maiores problemas em quebrar a antiga idia de que esse envolvimento vicia o prprio
esprito na defesa de alguma das causas, impedindo esse comprometimento. Caso se tome
em considerao tal perspectiva epistemolgica, percebe-se que a leitura dos fatos feita por
todos os envolvidos na investigao e, principalmente, pelo juiz, no havendo qualquer
mcula em seu papel a partir de pretenso de confirmar as hipteses levantadas nos autos, o
que autoriza, em boa medida, a ampliao dos poderes instrutrios que tradicionalmente lhes
so concedidos. Alis, a participao do investigador fundamental para o sucesso da
anlise, porque sua inventividade poderia proporcionar, ao lado dos requerimentos das
partes, o acesso aos diversos elementos de confirmao ou refutao imprescindveis no
caso concreto.140
140

A discusso sobre os poderes inquisitrios dos juzes fundamental a qualquer construo feita sob esse
direcionamento epistemolgico, justamente por partir do pressuposto que as investigaes se processam
mediante hipteses a serem confirmadas ou no pelos testes levantados na investigao. Da ser totalmente
compreensvel que os processos judiciais se utilizem deles para pautar seus mecanismos de anlise. Mesmo no
processo penal essa lgica prevalece, uma vez que, apesar dos influxos valorativos que o circundam, tambm
compartilham da mesma noo de razo, conhecimento e verdade.
Gustavo Badar corrobora essa abordagem epistemolgica, mesmo sem abordar diretamente tais construes,
ao afastar da concepo de poderes instrutrios atribudos ao juiz determinadas interpretaes restritivas de
regras do direito probatrio que implicavam em limitaes excessivas a uma participao mais ativa do juiz na
instruo da causa.
Nesse sentido, o autor aceita a construo doutrinria de diferenciao entre princpio dispositivo e princpio
da demanda. Enquanto este se refere ao direito exclusivo da parte em propor a demanda, aquele seria reservado
a designao da iniciativa das partes na definio dos fatos do processo e na produo dos meios de prova.
Argumenta que a delimitao dos fatos debatidos na causa no vinculada ao princpio dispositivo porque,
mesmo em ordenamentos em que vige, h diversas excees de matrias que podem ser conhecidas de ofcio
independentemente da disponibilidade do direito, sendo o juiz livre para aplicar o direito sobre os fatos
narrados. No haveria tampouco relao entre disponibilidade do direito e poderes instrutrios do juiz, pois
essa uma postura decorrente muito mais do advento do carter pblico do processo que atinge
indiscriminadamente julgamento de direitos disponveis ou no. Tampouco h relao de vinculao absoluta
entre a disponibilidade do direito material e a disponibilidade da relao jurdica processual, porque h casos
em que o direito disponvel e no se pode desistir e outros em que indisponvel e se pode transigir. Por fim,
argumenta que a disponibilidade no significa uma estrita correlao entre pedido e sentena, pois essa regra
revelaria desdobramento do contraditrio.
Como se percebe, o autor vincula o princpio dispositivo disponibilidade, vontade das partes como
definidora das discusses de direito material e dos elementos disponveis ao processo de sua aplicao.
Entretanto, essa definio ainda deixa em aberto algumas questes que precisam ser analisadas em relao ao
princpio dispositivo. Parece que se tenta extrair dessa definio sua vinculao a disponibilidade das partes
sobre o direito material, sobre a fixao do objeto da demanda e sobre a forma de introduzir os fatos e as
provas no processo e a vinculao do julgador a esse material. Nessa perspectiva, o princpio dispositivo seria
destinado a justificar alguma primazia do particular sobre o Estado, que em qualquer caso leva ideologizao
da questo.
Badar no aceita fundamentao poltica os poderes instrutrios do juiz, porque normalmente so vinculados
com regimes antidemocrticos, pois diversos pases democrticos teriam legislaes permissivas quanto a
participao ativa dos juzes na instruo. Ao no vislumbrar a vinculao poltica proposta por muitos, afirma
se tratar de questo meramente de tcnica processual quando vislumbrada a partir de determinado ponto de
vista epistemolgico.

O eixo de garantia do conhecimento adequado deixa de ser a percepo do juiz

que poderia ser viciada por seu envolvimento direto na produo de provas. H um
deslocamento essencial do juzo de fato para outro tipo de garantia, centrado nas condies
de verificao do enunciado que se pretende apartada das percepes subjetivas provocadas
por determinado objeto. Essa justificao, conforme se verifica do esquema de probabilidade
indutiva exposto acima, que subsidia essa forma de raciocnio, d-se na forma de enunciados
construdos de maneira linguisticamente adequada capaz de refletir aquilo que se observa e
relacionar tais construes com outros enunciados confirmados pela experincia, na
esperana de obter uma espcie de confirmao pela coerncia.
Apesar de serem poucas as mudanas verificadas quanto aos seus personagens e
aos seus elementos, ao ser mantida estrutura que ope partes entre si e estabelece o juiz
como presidente da investigao com o objetivo de confirmar hipteses mediante a
interpretao de elementos probatrios, fundamental reconhecer alteraes. As diferenas
comeam a ser notadas quanto aos papis que lhes so atribudos conforme as premissas
epistemolgicas diferenciadas, desenvolvidas de maneira importante nas regulamentaes
sobre a considerao da prova pelo juiz e na nova considerao de seus critrios de deciso.
No mais se considera apenas a questo psicolgica da imparcialidade do juiz, mas
averigua-se a questo da justificao para verificar se sua participao prejudica,
necessariamente, moralidade de sua funo.141
Assim, dentre as regras destinadas conformao do conjunto probatrio,
normalmente constitudo de dispositivos voltados excluso de alguns mecanismos por
agresso moralidade da investigao ou de requisitos manuteno da imparcialidade do
julgador, o impacto do paradigma epistemolgico se faz sentir mais no segundo sentido e
para diminuir sua abrangncia. Considerando que essa abordagem mais direcionada ao
controle das condies dos enunciados sobre fatos do que a pessoa do investigador,
dificilmente regras de excluso de provas centradas nesse mote ganharo maior espao nos
ordenamentos jurdicos que partilharem dessas premissas. Sobre essa forma de restrio
Assim, o princpio dispositivo no guarda relao direta com o alcance atribudo aos poderes probatrios do
juiz, pois nem a disponibilidade do direito significa proibio para participao ativa do juiz, nem a
indisponibilidade significa necessidade de participao ativa. A ampliao dos poderes instrutrios do juiz no
seriam, nessa abordagem, algo derivado da axiologia jurdica, mas da prpria conformao epistemolgica da
investigao. A vedao da confuso entre os papis de acusao e julgamento leva apenas ao impedimento de
que o juiz possa buscar fontes de prova, mas permite que requeira meios diante do que se apresenta nos limites
da causa. Cf. Badar, ob. cit., captulo II; GRINOVER, Ada P. Iniciativas instrutrias do juiz no processo
penal acusatrio. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 27, ano 7,
julho-setembro/1999, p. 71-79.
141
Essa explicao melhor desenvolvida no item 2.5 dessa primeira parte, ao se tratar da necessidade de
objetivao da argumentao referente aos juzos de fato.

aplica-se integralmente a explicao sobre o papel dos juzes acima, que implica reduo
importante de interpretaes da legislao que vedem aos juzes a produo de prova com
base em sua imparcialidade.142
O impacto dessa nova concepo do juzo de fato verificado, no mesmo
sentido, a partir da progressiva restrio do princpio da imediao entre juiz e prova nos
processos judiciais. Alm de pouco operacional na realidade judiciria considerando as
dificuldades que a vinculao da pessoa do juiz a determinados processos pode trazer para a
organizao da atividade judicial, o fundamento da norma se tornou epistemologicamente
nulo diante da desnecessidade do juiz participar pessoalmente da instruo para estar apto ao
julgamento da causa ou mesmo para ter qualquer vantagem na cognio dos seus fatos
relevantes. Isso s possvel porque se considera a verificao justificvel como mecanismo
de controle eficiente de uma cognio mais adequada para o processo judicial.
Como visto, a ideia essencial a respeito da cognio a partir da considerao
semntica dos enunciados lingusticos a respeito da matria emprica torna insubsistente a
necessidade de acompanhamento pessoal de um mesmo sujeito na colheita das provas e
julgamentos sobre fatos, pois as impresses subjetivas so necessariamente substitudas por
narrativas fundamentadas nos elementos que fazem parte do conjunto probatrio. Nessa

142

No mesmo sentido das anlises crticas apresentadas nos posicionamentos identificados na nota anterior,
possvel verificar tanto na interpretao de textos legais quanto na anlise de casos especficos da
jurisprudncia posicionamentos no mesmo sentido, flexibilizando a antiga orientao que nega aos juzes a
identificao de poderes instrutrios sob pena de perder a imparcialidade necessria para o julgamento da
causa. As razes dogmticas passam muito mais pelo abrandamento de comandos legais em confronto com
orientaes equivalentes existentes na legislao do que a partir de uma reviso de temas epistemolgicos no
confronto com o direito. Entretanto, no deixa de ser um sintoma claro dessa mudana de perspectiva a
modificao de comandos legais consagrados que no resistem aos argumentos que se lhes opem no curso de
diversos debates sobre a identificao da prova.
No mbito da anlise da prxis dogmtica, Joo Batista Lopes assevera: "Os processualistas modernos, de um
modo geral, pem em relevo que o juiz no mero espectador da disputa das partes, mas desempenha papel
ativo na direo e instruo do processo. A garantia do due process of law traz, nsito, o respeito ao princpio
do contraditrio (que compreende no somente o direito de defesa, mas tambm o de produzir provas) e ao
princpio da igualdade das partes (paridade de armas). Para bem exercer esse papel no pode o juiz postar-se
como simples convidado de pedra, mas assumir a direo e a instruo do processo. Surge, assim, a figura do
juiz diretor material do processo, que exerce um poder de estmulo e de interveno com o escopo de
assegurar a igualdade substancial das partes e a prestao jurisdicional qualificada." LOPES, Joo Batista. A
prova no direito processual. 3 Ed. So Paulo: RT, 2007.
Quando aos casos concretos, esse entendimento vem sendo aplicado h muito, inclusive no mbito dos
Tribunais Superiores: O cdigo de 1973 acolheu o princpio dispositivo, de acordo com o qual o juiz deve
julgar segundo o alegado pelas partes (iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet). Mas o
abandonou, tendo em vista as cada vez mais acentuadas publicao do processo e socializao do direito, que
recomendam, como imperativo de justia, a busca da verdade real. O juiz, portanto, no mero assistente
inerte da batalha judicial, ocupando posio ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas determinar a
produo de provas, desde que o faa com imparcialidade, sem ensejar injustificado favorecimento a litigante
que haja descurado ou negligenciado em diligenciar as providncias probatrias de seu interesse. (STJ. REsp
17591/SP, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 07/06/1994, DJ 27/06/1994
p. 16982).

perspectiva, a racionalidade da investigao no passa primordialmente pela sensibilidade

do julgador, mas pela sustentabilidade das narrativas embasadas pelos instrumentos de
prova. O que importa o fortalecimento das narrativas passveis de formulao racional
conforme os elementos levantados de maneira coerente, encadeada e provvel a partir do
esquema indutivo proposto.
A diferena entre os textos referentes imediao entre juiz e prova
estabelecidos nos Cdigos de Processo Civil de 1939 e 1973 no direito brasileiro,
estabelecem regras bastante diferentes a respeito da necessidade da participao do juiz da
instruo no julgamento da causa. No CPC de 1939, o art. 120 somente autorizava que o juiz
instrutor no fosse o julgador de seu mrito se o fundamento de seu afastamento fosse a
absoluta incapacidade fsica ou moral para o exerccio do cargo.143 J no CPC de 1973,
alterado pela lei 8.637/93, o art. 132 torna mais flexvel essa exigncia do processo judicial
por no fazer tantas exigncias para o repasse da causa para o sucessor.144
O debate que conduz a essas alteraes dificilmente compreende questes
epistemolgicas que digam respeito racionalidade subjacente ao ofcio jurisdicional. Por
isso, os textos legais no permitem uma leitura integralmente situada no paradigma
epistemolgico proposto, tanto assim que ambas repetem que est na margem de
discricionariedade do juiz a possibilidade de repetio da produo dos meios de prova,
ainda valorizando a sensibilidade do juiz em suas decises, reafirmada, no CPC de 1973
pelo art. 446, II que afirma ser dever do juiz proceder direta e pessoalmente colheita das
provas. Entretanto, a leitura desses dispositivos vem sendo, cada vez menos, exigente com
a necessidade de imediao entre juiz e prova h tempos, com amplo respaldo dos
tribunais.145
143

Art. 120. O juiz transferido, promovido ou aposentado, concluir o julgamento dos processos cuja
instruo houver iniciado em audincia, salvo se o fundamento da aposentao houver sido a absoluta
incapacidade fsica ou moral para o exerccio do cargo. O juiz substituto, que houver funcionado na instruo
do processo em audincia, ser o competente para julg-lo, ainda quando o efetivo tenha reassumido o
exerccio.
Pargrafo nico. Se, iniciada a instruo, o juiz falecer ou ficar, por molstia, impossibilitado de julgar a causa,
o substituto mandar repetir as provas produzidas oralmente, quando necessrio.
144
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado,
licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu
sucessor.
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se entender necessrio, poder mandar
repetir as provas j produzidas.
A necessidade da proximidade entre juiz e prova afirmada por Humberto Theodoro Jr.: a mesma pessoa que
colhe a prova deve ser tambm quem aprecia e formula a deciso da causa. THEODORO JNIOR,
Humberto. Princpios gerais do direito processual civil. Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
n. 23, 1981, p.186.
145
"Quando o juiz titular, ou substituto, que iniciou a colheita das provas, for transferido, promovido, ou
aposentado, e passar os autos ao seu sucessor, este, ao prosseguir na audincia, poder optar por um dos

Muito embora entenda que as razes principais para o afastamento desse

princpio, na prtica, seja primordialmente de carter operacional, diante da necessidade de
gerenciamento de pessoal nos tribunais, tal alternativa somente viabilizada pela
possibilidade epistemolgica de desvincular o juiz da produo especfica da prova. Isso
seguintes caminhos: aproveitar a prova j produzida, ou mandar repeti-la. Essa prova, como bem elucidava o
art. 120, pargrafo nico, do Cdigo de 1939, apenas a colhida oralmente. A lei atual no repete esse
advrbio, mas a finalidade do instituto leva a concluir que a regra s se aplica prova colhida por aquele meio.
Ao deixar a critrio do novo juiz repetir, ou no, a prova, a lei atenua o rigor do princpio da imediao e o faz
bem. Realmente, ao examinar os autos, poder o julgador verificar que os depoimentos foram prestados em
forma clara, demonstrando exato conhecimento dos fatos pelos declarantes, e que a inquirio correu sem
incidentes. Tudo isso leva a crer que a repetio ser suprflua. Mas se houve contradita de testemunhas,
vacilaes, imprecises, ou outros incidentes que aconselhem ao juiz formar uma impresso pessoal das
testemunhas, ou partes, a deve o juiz repetir a prova, para melhor poder avali-la." (BARBI, Celso Agrcola.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 10 ed., v. I, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 404)
O afastamento por qualquer motivo do Juiz responsvel pela colheita da prova oral em audincia, autoriza, a
teor da letra do art. 132 do Cdigo de Processo Civil, seja a sentena proferida pelo seu sucessor que decidir
acerca da necessidade ou no da repetio do ato. Atenuao legal do princpio da imediao. (STJ. REsp
257.115/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, quarta turma, julgado em 29/06/2004, DJ 04/10/2004 p. 302).
"PROCESSO CIVIL E RESPONSABILIDADE CIVIL. ROUBO EM AGNCIA BANCRIA.
RESPONSABILIDADE DO BANCO. CASO FORTUITO OU FORA MAIOR. INOCORRNCIA.
PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. CPC, ART. 132. EXEGESE. PRECEDENTES.
DOUTRINA. APELO ESPECIAL. ENUNCIADO N. 7 DA SMULASTJ. RECURSO DESACOLHIDO.
I - Nos termos da nova redao dada ao art. 132, CPC, que veio a ratificar anterior inclinao da
jurisprudncia, o afastamento do juiz que colheu a prova oral no impede que seja a sentena proferida pelo
seu sucessor, o qual, se entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas. No se reveste de
carter absoluto o princpio da identidade fsica do juiz.
II - Esta Corte tem entendimento firme no sentido da responsabilidade do banco por roubo ocorrido no interior
de agncia bancria, por ser a instituio financeira obrigada por lei (Lei n. 7.10283) a tomar todas as cautelas
necessrias a assegurar a incolumidade dos cidados, no podendo alegar fora maior, por ser o roubo fato
previsvel na atividade bancria.
III - A teor do enunciado n. 7 da smulaSTJ, o recurso especial no a via adequada para o reexame de
provas." (STJ. REsp 227364/AL, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 24/04/2001, DJ 11/06/2001 p. 226)
"INDENIZAO - MATRIA DE PROVA - PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ AUSNCIA DE VIOLAO AO ART. 132 DO CPC - DISPOSITIVOS LEGAIS NO
PREQUESTIONADOS - RECURSO NO CONHECIDO.
I - Nos termos da nova redao dada ao art. 132 do CPC, o afastamento, por qualquer motivo, do juiz que
concluiu a audincia de instruo, colhendo a prova oral, autoriza que seja a sentena proferida pelo seu
sucessor, o qual, se entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas.
II - A controvrsia foi solucionada com base nas provas carreadas aos autos e sua reviso encontra bice na
Smula 7STJ.
III - Os dispositivos legais ditos vulnerados carecem do necessrio prequestionamento e sequer opostos
Embargos Declaratrios para sanar eventual omisso (Smula 282 e 356STF).
IV - Recurso no conhecido." (STJ. REsp 192680/PR, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA
TURMA, julgado em 26/09/2000, DJ 06/11/2000 p. 199).
Tambm na doutrina se inclina nesse sentido ante os estudos referentes a relao do juiz com a causa, no
somente em termos de imediao com a atividade probatria, mas em todos os mbitos da atividade
jurisdicional resumido na rubrica princpio da identidade fsica do juiz. Leonardo Cunha se manifesta nesse
sentido detendo-se especificamente na questo da imediao como regra que perde suas foras no atual cenrio
institucional do processo, principalmente por conta das diversas situaes que podem ensejar a desvinculao e
no tanto pela superao dos argumentos de legitimao que prope. Afirma textualmente que: as excees
aplicao do princpio da identidade fsica do juiz passaram a ser muitas, de forma a restarem poucas as
hipteses em que, realmente, o juiz fica vinculado e com o dever de, naquele caso, ser ele a proferir a
sentena. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Breves notas sobre a regra da identidade fsica do juiz. NEVES,
Daniel Amorim Assumpo. Provas: aspectos atuais do direito probatrio. Rio de Janeiro: Forense; So
Paulo: Mtodo, 2009, p. 234.

somente pode ocorrer conforme o paradigma epistemolgico proposto, em que se defende a

superioridade dessa alternativa quelas que requerem a participao direta dos juzes. Ainda
que a questo epistemolgica concorra com fundamentos pragmticos viabilizados pelos
dispositivos, continua sendo expresso clara da reviso cada vez mais aceita pelos
dispositivos legais e pela prtica judiciria ante a fora de suas construes.
Diante disso, identifica-se novo fundamento para a reviso das questes em
juzo de cassao, permitindo que o tribunal, mesmo no tendo sido responsvel pela
colheita e produo da prova, tenha condies de se manifestar sobre ela em qualquer nvel.
Tambm aqui, retira-se da subjetividade do juiz o potencial conhecimento dos fatos
centrando suas esperanas de legitimao nas anlises dos enunciados a partir do contexto
probatrio disponvel. Essa questo sempre foi uma dificuldade do direito processual, que
modifica suas perspectivas de resoluo a partir desses novos fundamentos epistemolgicos.
Construes autorizadas e ainda bastante seguidas trabalharam essa questo
ainda consoante critrios afastados desse tipo de construo, as quais destacam a
possibilidade do tribunal revisar questes de fato apenas relacionadas com juzos de valor
feitos pelo julgado na anlise de fatos, jamais, entretanto, aspectos relacionados a sua
percepo da realidade. Assim foi estabelecido critrio para a cassao em matria de fato,
conforme se tratasse de matria relacionada reflexo ou percepo do julgador ou jri,
que seriam os nicos habilitados para fazer juzos sobre a matria de fato conforme suas
sensaes. Essa noo estaria ainda presa idia de que o conhecimento se revela anlise
do sujeito que se debrua sobre determinado objeto, revelando-se ao seu esprito em sua
essncia.
A abordagem da cassao com base nessa dicotomia para identificar as questes
de fato, alm dos diversos problemas que encontra na sua utilizao prtica, acaba por
esbarrar nas dificuldades epistemolgicas de ter, no sujeito, a referncia principal das
possibilidades de cognio e verificao da verdade, hiptese no compartilhada por esse
pressuposto terico. Ao centrar a investigao sobre os enunciados, busca formas de
confirmao possveis para as hipteses que levantam, estruturando uma nova forma de
confirmao no pautada em observaes definitivas de fenmenos, mas na possibilidade de
sua sustentao. 146
A nfase nas possibilidades de justificao dos juzos de fato o grande ponto
de modificao dessa perspectiva epistemolgica quando aplicada s questes empricas do

146

Essa discusso rememorada pelo autor. Knijnik, Recurso especial, p. 162-169.

processo judicial, sendo fundamental ressaltar ainda dois pontos fundamentais que
constituem esse novo raciocnio sobre prova: mximas de experincia e motivao das
decises judiciais. Tais captulos do estudo do direito probatrio ganham nova importncia a
partir desses pressupostos. Impossvel deixar de mencionar, desde logo, algumas
discrepncias decorrentes do impacto causado por essa abordagem epistemolgica.
Ligado ao paradigma anterior, Aldroado Furtado Fabrcio, seguindo Frederich
Stein, considera as mximas de experincia como definies ou juzos hipotticos de
contedo geral, desligados dos fatos concretos que se apreciam no processo, procedentes
da experincia, mas independentes dos casos particulares de cuja observao foram
induzidas e que, alm desses casos pretendem ter validade para outros que venham a
ocorrer. 147 Assim, entende que as mximas de experincia tm natureza diversa de outros
tipos de prova, remetendo a uma forma de saber privado do juiz, cuja interferncia seria
autorizada a funcionar como premissa maior no raciocnio de fato na deciso judicial.
Esse apelo discricionariedade judicial necessariamente ligado a um esquema
lgico-dedutivo, que visa a estipular, na mxima de experincia, a regra geral, mediante a
qual pretende operar a concluso de sua inferncia. Tal premissa seria preenchida
discricionariamente pelo saber privado do juiz, seguindo o critrio da experincia pessoal,
vago o suficiente para permitir que o sujeito goze de certa liberdade na ocasio da
estipulao do raciocnio. Poder-se-ia, assim, fazer um paralelo entre a relao entre as
mximas de experincia e o juzo de fato com a relao que se estabelece entre os mtodos
integrativos do ordenamento jurdico e o juzo normativo. As regras de integrao
especificadas no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, que estipulam
serem analogia, princpios, costumes e equidade formas discricionrias de superao dos
problemas referentes s lacunas do direito, seriam aberturas para no se contar com o dado
objetivo fornecido pelo direito, assim como, as mximas serviriam complementao do
juzo de fato. Seriam esses os casos em que a lgica no operaria com dados objetivos,
verificados a priori, obrigando o julgador a tomar decises no vinculadas.148
A formulao, a partir do ponto de vista do giro lingustico-semntico, sustenta o
expediente das mximas de experincia em termos bastante distintos, mas no menos
compatveis com a utilizao jurdica. Postula-se, para elas, a mesma natureza indutiva sob
as quais se constituem as observaes empricas particulares. Isso significa que funcionam
147

Cf. FABRCIO, Aldroado Furtado. Fatos notrios e mximas de experincia. Revista Forense. Rio de
Janeiro: Forense, vol. 376, novembro-dezembro 2004, citao p.6.
148
Cf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Regras de experincia e conceitos jurdicos indeterminados. In:
Temas de direito Processual 2 Srie. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 16

como dados empricos de confirmao lgica da concluso proposta no processo atravs de

hipteses especficas, que so possveis a partir de observaes de casos particulares as
quais serviriam de base para a resoluo de outro caso particular. Possibilitam concluses
analticas: verdadeiras ou falsas estritamente do ponto de vista lgico, tal como prope
desde o incio essa perspectiva.149
Para isso, preciso supor outros mecanismos de fundamentao das mximas de
experincia, diferentes da subjetividade ou cincia privada do juiz, ou fundados numa
suposta homogeneidade de crenas sociais capazes de subsidiar uma deciso dessa natureza.
Taruffo, por exemplo, sugere que isso seja feito com base no conhecimento autorizado da
realidade testado e aprovado em diversas situaes nas quais foi utilizado, assim como na
busca do acatamento intersubjetivo das noes que o juiz pretende usar. Em todo caso, as
mximas de experincia fazem parte de uma atitude interpretativa voltada aquisio e
metabolizao de conhecimentos incertos e complexos, a partir dos quais se propem
fundamentos comparativos de validade para as hipteses levantadas, os quais serviria de
elementos semnticos de confirmao.150
As generalizaes seriam elementos fundamentais do raciocnio sobre prova,
sendo objeto, elas, tambm, do mesmo escrutnio de justificao a que so submetidos os
fatos sob investigao no processo, ainda que sejam bastante negligenciadas pelos tericos
dessa frmula.
Da mesma forma, a motivao das decises em matria de fato ganham nova
importncia nesse contexto. Entendida como garantia poltica destinada a controlar os
poderes outorgados aos juzes, a motivao adentrava o regramento do processo judicial
como uma exigncia das decises. Desvinculada, entretanto, de reflexes epistemolgicas,
essa garantia subestimada e interpretada de maneira restritiva.
H diversos entendimentos que retiram da motivao seu carter de instrumento
da legitimao das decises. Isso porque a entendem como singela descrio do raciocnio
que leva determinada concluso, como uma espcie de individualizao do carter lgicojurdico da deciso, tal como se demonstram em diversos posicionamentos sobre a matria.
A motivao no compe uma forma de atingir os objetivos epistemolgicos do processo.
Seria uma regra a ser levada a cabo posteriormente aos juzos de fato ocorrerem com o nico
objetivo de informar sobre como se procedeu ao raciocnio e no em o sustentar. Trata-se de
149

Cf. ROSITO, Francisco. Direito probatrio: as mximas de experincias em juzo. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 83-87
150
TARUFFO, Michele. Senso comum, experincia e cincia no raciocnio do juiz. Traduo: Cndido R.
Dinamarco. Curitiba: IBEJ, 2001, p. 30-31

dar publicidade ao agir do poder, mas no exigir dele satisfaes em face de suas escolhas
em face de outros argumentos levantados para a interpretao daquilo que observado. 151
Na abordagem proposta, essa postura no exigida apenas em casos especficos
de interpretao dos fatos qualificados pelo direito, como, por exemplo, aqueles debates
referentes inteno nas questes penais, como se admite algumas vezes. Em face de um
conhecimento que trabalha com probabilidades indutivas de enunciados e considerando que
esses enunciados no mais produzem do que narrativas apenas provveis sobre os fatos nos
quais se debruam, a justificao seria exigida em todos os juzos de fato, envolvam
qualificaes jurdicas ou no.
Nesse sentido, a abordagem lingustica, considerando sua concepo sobre como
o conhecimento se processa, acaba por sustentar um papel ainda mais importante para a
motivao das decises judiciais. A justificao da sentena passa a ter um espao
diferenciado na legitimao da atividade jurisdicional. Se no mais possvel se postular o
descobrimento da verdade tout court e nem se pautar em impresses subjetivas para se
aceitar um comando jurdico, somente a construo racional das verses sobre os fatos
consubstanciadas em enunciados lingusticos que estipulam premissas e possibilitam o
relacionamento entre si seriam capazes de atribuir, deciso judicial, a racionalidade
suficiente para sua aceitabilidade.
A necessidade de justificao sobre o juzo de fato, os termos em que ela
influencia a dogmtica processual e os elementos que a constituem sero objeto de
explicao mais detalhada no item seguinte do trabalho. Por ora, considera-se comprovada a
influencia dessa abordagem lingustica dentre os institutos do direito processual. A contnua
reviso que essas formulaes vm sofrendo indica as excelentes alternativas que as
reflexes epistemolgicas tm a proporcionar s questes jurdicas, sempre apostando na
racionalidade como fonte principal de legitimidade das decises dessa natureza.
151

No obstante as referncias a necessidade de justificao da deciso em matria de fato, Marinoni e

Arenhardt tratam da motivao como dever do juiz de explicar a origem e as razes de sua convico,
demonstrando, ainda que ela bastante ou no para procedncia do pedido(Ob. cit., p. 261). Ao longo de seu
texto, demonstra a necessidade de explicitao do raciocnio judicial como forma de garantia do controle do
poder jurisdicional, mas no como recurso epistemolgico de formulao do juzo ou recurso pragmtico de
construo legtima da deciso, tanto assim que afirma: Quando se pensa, por exemplo, na credibilidade de
uma prova, ou mesmo em um critrio de deciso, realiza-se um raciocnio que se coloca frente a duas opes e
deve escolher uma delas, ao passo que, quando se est diante do raciocnio justificativo, no h mais o que
escolher, pois apenas necessrio justificar, atravs de argumentos, os raciocnios que antes foram feitos (Ob.
cit., p. 272). Os autores, dessa maneira, vem na motivao como justificativa de enunciados, mas como
explicitao de raciocnios situada fora do paradigma ora apresentado j que vinculada necessariamente ao
convencimento do juiz e todas as implicaes que essa considerao do subjetivismo traz. Tratam de
enunciados que descrevem as influencias que se traduzem na construo o juiz cr em p, no na frmula o
juiz tem razes suficientes para aceitar que p.

19. Crticas importantes. O modelo epistemolgico em destaque, apesar de

suas virtudes no reposicionamento das questes empricas em relao ao direito e prtica
processual, no garantiu uma dogmtica jurdica livre de importantes indagaes quanto aos
seus fundamentos.
Parece bastante claro que essa abordagem cria novas condies de avaliao da
prova ao aprimorar o esquema inferencial que utiliza, com o objetivo de torn-lo mais
adequado s hipteses cognitivas sustentadas no processo e as diferentes formas de
comprovao que esto ao seu dispor. Ao invs de postular premissas fortes quanto ao seu
contedo revelador da verdade, possibilita que se trabalhe com nveis graduais de
constatao que ampliam as possibilidades de confirmao do juzo de fato, flexibilizando
os passos lgicos tomados atravs de um modelo de probabilidade indutiva. Ainda assim,
sua utilizao tende a subestimar um dos elos da cadeia de raciocnios empreendida na busca
pelo juzo probatrio identificado na elaborao das regras gerais utilizadas para legitim-lo.
Essas regras gerais so chamadas no jargo processual de mximas de experincia e
identificam o fundamento atribudo inferncia confirmadora do juzo de fato.
Bem observado, todas as inferncias desse modelo tem, na experincia prvia,
ponto fundamental na estrutura de validao do raciocnio. Por meio da experincia, tornamse possveis as generalizaes que permitem confirmar as hipteses suscitadas de modo
especfico em cada caso. Se se sustenta, por exemplo, a responsabilidade de um motorista
por um acidente automobilstico pela constatao de que conduzia o carro que atingiu a
parte traseira do outro automvel envolvido no acidente, ser necessrio sustentar, tambm,
que, normalmente, os condutores que dirigem seus automveis em condies semelhantes
so os provveis causadores do acidente. A generalizao constitui, assim, um elemento de
confrontao do caso especfico com a experincia adquirida pela observao prvia do
mundo da vida e servir, obrigatoriamente, de base para todas as inferncias postuladas no
raciocnio probatrio. Sempre h o recurso quilo que observado na normalidade dos casos
identificados em situaes semelhantes.
O nico fundamento que se postula para as generalizaes e para a formulao
de hipteses especficas nesses tipos de raciocnio a intuio de que tal experincia
suficiente para se aproximar da verdade, provendo acesso a evidncias capazes de subsidiar
o juzo sobre fatos. A linguagem seria um reflexo adequado, livre de ambiguidades, do

mundo real.152 Dessa maneira, seria capaz de viabilizar uma interpretao fiel da realidade e
proporcionar, dentro de seus limites, formulaes cognitivas plenamente justificadas.
Assim, a prova continua sendo uma espcie de demonstrao sustentada na
observao emprica, que busca, nos recursos tecnolgicos, um considervel aumento de sua
capacidade, ajudando a desvendar cada vez mais detalhes do fenmeno observado, por meio
de dados mais detalhados que compem as narrativas elaboradas sobre cada fato. Eis o
motivo pelo qual a prova cientfica assume importncia capital tambm nessa formulao,
ao ponto de ser exigida como parte fundamental da justificao de casos que estejam ao
alcance de testes dessa natureza.153 Apesar de grandes avanos na observao emprica que
os resultados que esses tipos de considerao aportaram s decises jurdicas, essa frmula
, por vezes, denunciada como patologia na literatura jurdica, designado curiosamente
como efeito CSI.
Trata-se de uma aluso a um seriado da televiso estadunidense em que os
crimes so resolvidos com a ajuda de mtodos cientficos que possibilitam descobertas de
detalhes sobre determinados eventos capazes de revelar a realidade e possibilitar a
condenao ou a absolvio de questes levadas a juzo. H diversos trabalhos que estudam
esse efeito bastante seriamente na prtica americana, que relacionam uma gama de
repercusses em matria probatria a partir dessa grande esperana depositada nas
verificaes amparadas na cincia. Destaca-se, nesse aspecto, o grande peso que ganham na
prtica forense daquele pas as concluses do perito perante juzes e jri, bem como as
grandes expectativas depositadas na instruo criminal em relao a dados dessa natureza
em detrimento de outras formas de comprovao. O raciocnio sobre a comprovao de fatos

152

Primeiramente pode-se afirmar que tal noo de evidncia pressupe uma linguagem ideal e universal capaz
de proporcionar uma leitura concreta do mundo, capaz de represent-lo inequivocamente e compartilhada por
todos os interlocutores. Essa linguagem teria seu contedo semntico previamente definido a qualquer uso
humano, dissociado das prticas de significao que adquire em diferentes contextos, ignorando
completamente a noo pragmtica da linguagem. PERELMAN, Cham. Evidncia e prova. In: Retricas.
Traduo Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
153
Reconhecendo a influncia da revoluo tecnolgica sobre o direito probatrio como ponto central de
orientao dos ordenamentos probatrios, o professor Carlos Alberto de Salles entende haver uma revoluo
paradigmtica na concepo da prova judiciria com ampla influncia sobre os institutos do direito processual.
Atento s necessidades de racionalidade nos procedimentos do Estado Moderno, Salles indica a cincia como
elemento de consubstanciao dessa pretenso a tomar espao importante nas decises prticas tomadas no
contexto social. Assim pretende resolver o problema da fundamentao do juzo de fato, deslocando-a da
subjetividade da pessoa do magistrado para a forma de conhecimento que considera mais respaldada,
ressalvando amplamente suas limitaes e o papel central do juiz na formulao desse juzo. Cf. SALLES,
Carlos Alberto de. Transio paradigmtica na prova processual civil. ASSIS, Araken et. al. (coord.) Direito
civil e processo: estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 911-921.

passa a requerer, necessariamente, tipos privilegiados de observao a embasar todas as

narrativas construdas no processo, mesmo diante desse novo esquema de confirmao.154
O conjunto de experimentos e experincias oferecido pela cincia vai, aos
poucos, tomando o papel de confirmao necessria, ou, pelo menos, preferencial, de
qualquer enunciado de fato que se proponha tambm no mbito do processo. O
conhecimento cientfico desempenharia o papel de consolidao de experincias
autorizadas, na medida que garantiriam a racionalidade da passagem da hiptese concluso
atravs de generalizaes experimentais obtidas por mtodos estabelecidos. Tais expedientes
materializariam com contedos semelhantes generalizao capaz de sustentar,
empiricamente, a afirmao de determinada hiptese.
Da mesma forma que se pode afirmar, com base na experincia, que quem colide
com automvel que vai a frente geralmente o culpado, o conhecimento cientfico
desempenha o mesmo papel em juzos de fato que pretende confirmar. Diante da hiptese de
que determinado cidado o pai biolgico de certa criana e, por isso, deve ser
responsabilizado por contribuir materialmente para sua criao, por exemplo, a cincia
prov generalizaes a partir de experimentos que isolam determinadas variveis de modo a
reduzir as chances at um nvel insignificante de ocorrncias de erros observveis na
afirmao da relao de parentesco biolgico. Assim, atravs do experimento cientfico,
possvel alcanar toda a experincia aglutinada em torno desse tipo de verificao e,
portanto, assumir que a confirmao criteriosa desses elementos no deixa margens
considerveis de dvidas sobre suas concluses.
De uma forma ou de outra, a observao emprica catalogada consubstanciada
em enunciados lingusticos que constitui o fundamento ltimo de todo conhecimento. A
fora de cada enunciado depende do grau de acuidade da observao e de sua efetividade na
anlise de suas repercusses na experincia, sendo a diferena fundamental a qualidade da
observao que sustenta as assertivas; mas o fundamento sempre obtido atravs da
observao efetivada em si, considerando-a capaz de revelar, ao esprito do observador, a
verdade sobre os fatos, compreendendo-os na medida que os racionaliza pela linguagem.
Tanto assim que a justificao possvel a esse tipo de enunciados se restringe, como
apresentado acima, aos limites da observao e confirmao, pela coerncia, com outras
narrativas consideradas vlidas.

154

Tabela que aglutina as diversas implicaes processuais do efeito CSI. Cf. COLE, Simon A.; DIOSOVILLA, Rachel. Investigating the CSI effect: media and litigation crisis in criminal law. Stanford Law
Review, vol. 61, 2008-2009, p. 1345.

Essa forma de considerar o giro lingustico, por tudo isso, tambm tem o
objetivo de demonstrar a realidade, ainda que numa verso menos pretensiosa que as outras
formas de realismo apresentadas. No obstante todas as medidas que cercam essa releitura
do conhecimento, os termos de sua observao emprica tampouco tero a aptido para
proporcionar regras gerais que sejam capazes de confirmar o conhecimento da realidade. A
observao do mundo exterior baseada na intuio de acesso direto a ele (ou mediado por
uma linguagem ideal capaz de reproduzi-lo fielmente) continua esbarrar nas dificuldades de
vincular o discurso proposto ao mundo em si, identificado no conceito teleolgico de
verdade por correspondncia.
Como nas concepes clssicas de racionalismo e empirismo, a prova uma
operao que tem por objetivo conduzir todas as mentes normalmente voltadas ao
reconhecimento da verdade de determinada proposio ou a sua crena conforme
determinado fato. Em conceitos dessa natureza, a prova supe a existncia de elementos
objetivos que obriguem, a todos, o reconhecimento da verdade dos fatos. A busca por uma
prova universalmente vlida somente admitiria as proposies que tivessem esse tipo de
fundamentao. Ainda que a formulao lingustica suavize esse tipo de construo,
continua a no atribuir confiabilidade s ilaes no compatveis com o esquema da
evidncia, destituindo de racionalidade outras propostas de identificao da realidade.155
A universalizao dessa concepo de racionalidade atingiu todas as reas do
conhecimento, uniformizando-os conforme seu modelo cognitivo e limitando o potencial das
cincias humanas, da racionalidade da ao, da moral, da poltica e, tambm, do direito, seja
quanto a seu mbito normativo quanto s questes empricas envolvidas em sua aplicao. A
comprovao judicial dos fatos nada mais seria do que uma extenso de um modelo geral de
investigao epistmica, no sendo, de maneira nenhuma, estranha sua comparao com
critrios aproximativos de probabilidade inspirados na matemtica. A compreenso da
verdade seria tanto melhor quanto mais fosse capaz de investigar as propriedades de
determinada evidncia que serviria como fiador das inferncias a serem desenvolvidas a
partir dela.
Ocorre que a fundamentao em evidncias que imponham verdades s mentes
que sobre elas se debrucem, tem consequncias difceis de serem aceitas em qualquer
cenrio cognitivo. Isso, principalmente, porque h uma suposio de que as narrativas
proporcionadas pela observao levam sempre a uma aproximao da realidade mais forte
155
PERELMAN, Chaim. Da prova em filosofia. In: Retricas. Traduo Maria Ermantina de Almeida Prado
Galvo. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 261-273.

do que outras formas de comprovao. Essa uma intuio poderosa na modernidade para a
qual habitualmente se reserva pouca desconfiana. Nem por isso se pode afirmar que essa
frmula descritiva da realidade a partir da observao deve ser um modelo geral de
identificao dos fatos.
Isso no de todo estranho considerando as diversas dissenses tericas
existentes em relao a conhecimentos cientficos igualmente amparados em observaes
que podem ser interpretadas de diferentes formas. Tambm assim no caso de divergncias
entre ramos cientficos distintos, considerando a nfase que do a determinados objetos ou o
valor que as observaes empricas assumem em cada um dos diferentes conhecimentos
postulados.156 Dessa maneira, a cincia deve tambm suspeitar dos prprios mtodos antes
de se proclamar a ltima instncia do conhecimento.
Especialmente no mbito da ao, em que so exigidos posicionamentos entre
verses dspares sobre determinado curso de eventos, h vezes em que, por mais amparados
em observaes com status de cincia e em narrativas amplamente coerentes com preceitos
experimentados e aprovados, outro tipo de comprovao emerge como primordial para
subsidiar as decises exigidas. Situado no mbito da ao, o direito recorrente na
formulao de outros critrios de comprovao, que, em alguns casos, sobressaem-se a
juzos fundados em observaes empricas e justificaes coerentes conforme se pretende na
formulao acima proposta. Fala-se de um modelo que se afasta dessa concepo tradicional
da prova, com repercusso bastante interessante para a concepo das decises sociais,
embora no seja um modelo cognitivo que se restrinja a ela.
No mbito jurdico, um exemplo importante de argumentos como esse pode ser
verificado no julgamento do Recurso Especial n. 184.156/SP do Superior Tribunal de
Justia. Esse caso trata do atropelamento de um pedestre numa via urbana, pelo qual o
motorista foi acusado de homicdio culposo. A controvrsia da demanda foi estabelecida em
torno da conduta do motorista na direo, em especial quanto a velocidade com a qual
conduzia o automvel.
A tese afirmada pelo tribunal de origem avaliou o conjunto probatrio conforme
o modelo da evidncia ora exposto. No conjunto probatrio validamente construdo, foram
apresentados diversos elementos de prova divergentes, dentre as quais, destacavam-se
provas testemunhais e periciais. As primeiras eram unssonas em afirmar que o veculo
156

A distino entre cincias reconhecida por Taruffo como um dos problemas correntes a respeito da
identificao da investigao integralmente com esse pressuposto. Cf. TARUFFO, Michele. Conocimiento
cientfico y estandares de prueba judicial. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Distrito Federal de
Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, ano/vol. XXXVIII, n. 114, 2005, p. 1297-1298.

envolvido no acidente trafegava em velocidade incompatvel para o local. De outro lado, as

provas tcnicas, produzidas com o auxlio de institutos autorizados, indicavam a partir de
posicionamentos cientficos que, considerando a anlise de elementos como o ponto e a
maneira como aconteceu a coliso, a posio do corpo, as fraturas nele encontradas, seria
possvel afirmar que o acusado no estaria em velocidade incompatvel com a via ou, pelo
menos, colocaria em dvida a correo da sensibilidade das testemunhas, contribuindo para
a concluso contrria quela apresentada pelas testemunhas.
O tribunal de cassao envolvido, numa anlise minuciosa dos argumentos
tcnicos, evocando a autoridade dos conhecimentos cientficos, acolheu essa argumentao
e, por maioria, revogou a condenao que havia sido imposta ao ru por insuficincia de
elementos de prova que corroboravam a hiptese acusatria. Com base em evidncias
analisadas e no conhecimento cientfico validamente construdo, foi elaborada uma narrativa
capaz de explicar, de maneira coerente, os eventos que se sucederam na ocasio do
atropelamento. Segundo argumentao desse acrdo, as testemunhas arroladas no processo
no teriam condies de aferir a velocidade do automvel causador do acidente,
considerando que estavam muito prximas ao ocorrido, fator que contribuiria para aumentar
a sensao de velocidade do automvel envolvido. Com isso, deram maior credibilidade aos
dados empricos aferidos da cena do suposto crime para formular o juzo de fato que embasa
a deciso.
No entanto, conhecendo do Recurso Especial por considerar caso de
irracionalidade na valorao elementos de prova, sobre o qual no incidiria a proibio da
sua Smula 07, o STJ se manifestou sobre o juzo de fato, modificando integralmente a
deciso do acrdo proferido pelo tribunal de cassao.
Partindo do pressuposto central de que a justificao do juzo de fato que o
legitima para decidir uma causa, o Ministro relator do acrdo, aderindo ao voto divergente
proferido ainda no tribunal de origem quando do julgamento da apelao, argumentou no
ser possvel desconsiderar o valor dos testemunhos daqueles que estavam presentes na
ocasio. Aps pr em dvida o valor das anlises cientficas produzidas naquele caso
especfico, a deciso se utilizou do seguinte raciocnio para argumentar em favor da
condenao do recorrido:
Para atestar que um veculo desenvolve alta velocidade, no
necessrio integre a testemunha os quadros do Instituto de Criminalstica,
bastando que o faa arrimada na observao do que ordinariamente
acontece. uma questo de senso comum! (...) [Contrario sensu] Por mais

que meus olhos vejam, por mais que todos os meus mecanismos
sensoriais, intuitivos e racionais de percepo e compreenso das coisas
processem adequadamente o fenmeno, e por mais que o bom senso
confirme que a velocidade alta, elevada, excessiva, sentir-me-ei
inibido, incapacitado para formular qualquer juzo estimativo diante da
possibilidade de vir a ser desmoralizado por um qualquer feiticeiro destes
tempos saturados de cincia e tecnologia, que, habilmente lanados os seus
bzios fsico-matemticos, no trar dificuldade em demonstrar que sou
cego ou sou idiota, se mais verdade no for que sou cego e tambm idiota
(sic).157
As razes utilizadas para fazer uma avaliao da racionalidade utilizada na
compreenso da prova so bastante incisivas em no atribuir o fundamento da cognio a
uma evidncia detalhadamente observada que impe decisivamente sobre outras espcies de
raciocnios possveis em relao ao juzo de fato. O argumento central, como se depreende
do excerto, que no se pode virar as costas a modelos de conhecimento pautados na adeso
de mentes em torno de uma determinada concluso. Ao invs de atribuir evidncia a
condio de modelo decisivo de comprovao, que carece de fundamentao definitiva
quanto a revelao da verdade dos fatos, a deciso trabalha com outros critrios de
racionalidade para viabilizar a deciso, que podem ser to poderosos quanto aqueles
apresentados pelo mtodo da evidncia.
No se trata de criar novamente castas de provas a se sobreporem umas s
outras, em favor do testemunho e em detrimento da observao emprica, hierarquizando o
valor de cada um dos meios de prova. De modo algum se est afirmando que o testemunho
se sobrepe s demonstraes com bases em evidncias empricas, mas se est sugerindo
que o poder da demonstrao no maior do que o poder do consenso sobre a observao.
No o controle exercido pela observao cientfica e desenvolvido por meio da coerncia
narrativa a formula ltima de verificao do conhecimento. Trata-se de mero modelo de
conhecimento que opta pela utilizao de mtodos especficos e no livres de crticas para
determinar, de modo legtimo, o sentido dos fatos.
A observao do fato psicolgico, como as discusses sobre inteno na prtica
de determinada conduta, por vezes importante para o direito nos casos de estipulao da
responsabilidade e sua extenso, tambm proporciona uma perspectiva mais clara sobre os
questionamentos feitos ao paradigma da evidncia em relao ao juzo de fato.

157

Citao do voto do citando Des. Correa Moraes do voto divergente do TJSP obtido no voto do rel. Min
Felix Fischer (STJ, REsp 184156/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
01/10/1998, DJ 09/11/1998 p. 161).

Diversas abordagens que consideram o fato psicolgico como mero juzo de

valor que se faz sobre a descrio de um fato: nos antecedentes de fato de onde ho de
consignar-se todas as circunstncias fticas como suporte de qualificao jurdica, para
deixar aqueles juzos de valor, inapreensveis pelos sentidos, via dedutiva que,
racionalmente, h de estar imersa nos fundamentos de direito.158 A identificao dos
fatores intencionais no seria embasada num juzo de verificao, mas numa interpretao
do fato pelo juiz que seria livre para perceber tal intencionalidade a partir de elementos
externos apresentados pelos fatos. A partir da, inicia-se uma discusso sobre tal
entendimento menosprezar, ou no, a existncia de uma dimenso psicolgica da conduta
humana ou a possibilidade de se voltar ao reconhecimento racional da presena desses
elementos mediante a anlise de dados objetivos.
Esse debate quanto a possibilidade de obteno de evidncias bastante
questionvel, uma vez que se trata de observao cujas interpretaes e abordagens jamais
encontraro sustentao em evidncias irrefutveis. Os dados observveis se afiguram
bastantes insuficientes para sustentar concluses quanto a inteno do agente, considerando
a multiplicidade de significados que deles podem ser retirados sem possibilidades de
confirmao. Dar a esse tipo de raciocnio um contedo lgico baseado nos dados objetivos
levantados pelo processo parece conter, em si, certo grau de arbitrariedade e de falta de
compreenso do processo cognitivo de situaes desse tipo.159
Enquanto a inferncia dos significados a partir das evidncias considerada
bastante difcil, inviabilizando observaes puras e discursos a partir das inferncias
possveis, surge como alternativa, tambm aqui, outro mtodo cognitivo, baseado em
paradigma diverso e que funciona com base numa concepo de conhecimento de buscar sua
legitimao, no nos elementos que os dados objetivos oferecem considerao do
investigador, mas no consenso que pode ser obtido a partir da considerao desses objetos.
No so apenas espordicas as situaes que acabam sendo envolvidas nesse
tipo de raciocnio. Em princpio, toda a reflexo referente ao deve levar em conta seu

158

[...] es en los antecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las circunstancias fctias como
soporte de la calificacin juridica, para dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la via
deductiva que razonablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos del derecho. Trecho citado por Ibez
referente a posicionamento jurisprudencial dos tribunais espanhis, cf. IBEZ, Perfecto Andrs. Acerca de la
motivacin de los hechos en la sentencia penal. Doxa: Cuadernos de filosofia del derecho. Alicante: Biblioteca
Virtual Miguel de Cervantes, n. 12, 1992, p. 267.
159
Ibez se revela alinhado com pressupostos da abordagem semntica ao defender o discurso a partir de
evidncias (Idem, 270-271). Em crtica a posio desse autor, cf. ATIENZA, Manuel. Sobre la argumentacin
em materia de hechos: comentario critico a las tesis de Perfecto Andrs Ibez. Jueces para la democracia.
Madrid: vol. 22, n. 2, 1994, item 3.3.

carter presente, contextualizado, premente em relao ao problema a que se destina. Sendo

o processo judicial uma espcie de discurso prtico institucionalizado, preciso levar em
conta que ser sempre um problema crnico a presena de dados informativos suficientes
para construir posicionamento aceitvel sobre os fatos de uma causa.
Com o argumento corrente dentre os juristas que o processo no tem como
almejar uma verdade absoluta por causa de suas limitaes temporais e jurdicas para
levantamento e anlise de todos os aspectos dos elementos de fato, aparece, no horizonte das
decises processuais, outros elementos de legitimao diversos daqueles baseados em
evidncias. Ao invs de aplicaes irresponsveis relacionadas ao nus da prova, a
aproximao de outros procedimentos racionais conferem ao processo alternativas de
legitimidade as suas decises. Esse talvez seja o tema central de toda a teoria jurdica da
prova: encontrar um modelo de racionalidade que se adque melhor s situaes de fato que
so submetidas a esse tipo de raciocnio.
preciso reconhecer-se os argumentos sustentados nessa formulao ainda se
baseiam no quod plerumque accidit, naquilo que geralmente acontece, uma ideia bastante
til para o julgamento que pode ter respaldo tanto na realidade dos fatos, quanto naquilo que
se acredita como normal, principalmente quando se considera as inmeras limitaes
processuais para debater a matria.
claro que seria um rematado cinismo se afirmar que o conhecimento cientfico
construdo em bases vacilantes ou pouco confiveis diante das tantas formas de estruturar
a vida moderna que so originrias dessa forma de pensar. Lembrar a crtica objetividade
dos enunciados dessa natureza no tem o objetivo de desprezar o valor da experincia ou
negar seus resultados prticos significativos. O perigo afirmar que esse o nico modelo
de conhecimento vlido e que no h formas de racionalidade externas a esse paradigma,
que a razo se limita a esse tipo de formulao, como se desenha em movimentos
doutrinrios e na prtica forense. Parece que h ocasies em que tal modelo menos
importante do que as noes intersubjetivamente aceitveis que se constituem a respeito da
leitura dos fatos na hora de decidir.
Esse pensamento partilhado por uma srie de estudiosos no direito e fora dele.
Para ficar no mbito das preocupaes identificadas por esse trabalho, introduz-se a partir de
Perelman, um raciocnio que ganha bastante importncia de acordo com o cenrio filosfico
contemporneo. Sua hiptese serve ao trabalho como uma introduo ao prximo tpico,
que vislumbra outro caminho ainda no muito trilhado pelos juristas, mas que ostenta
interessantes alternativas filosficas para sua uma reviso completa de sua dogmtica:

Eis a minha hiptese: ser que o impasse no resulta do fato de que se

quis aplicar a todas as reas de nosso pensamento uma concepo e uma
tcnica da prova que foram testadas no campo das cincias matemticas e
naturais? E, fazendo isso, no se ter considerado a prova cientfica, vlida
num campo bem especfico do saber, como o nico modelo que se teria de
seguir em todos os casos de elaborao de um conhecimento vlido? Se
essa extrapolao no for fundamentada, se existirem reas do saber em
que as provas dedutivas e experimentais podem ser insuficientes e nos
deixam desamparados ante os problemas que temos de resolver,
deveremos renunciar a trat-los racionalmente, ou deveremos, ao
contrrio, ampliar a palavra prova, de modo que englobe todos os
procedimentos dialticos, argumentativos, que nos possibilitam estabelecer
a nossa convico? Quando perguntamos a algum que nos apresenta uma
tese que no admitimos logo de sada: Quais so suas provas?, estamos
prontos para aceitar outros argumentos alm daqueles de que se ocupa a
lgica tradicional, dedutiva ou indutiva. Consideraramos como prova,
nesse caso, todo o argumento que nos diminui a dvida, que nos suprime
hesitaes. Essa ampliao da noo de prova nos permite estudar, ao lado
da prova clssica, que poderamos qualificar de lgica, as numerosas
espcies de prova dialtica ou retrica, que, via de regra, diferem da prova
lgica porque dizem respeito a qualquer tese e no somente verdade
das proposies ou a sua conformidade dos fatos e porque no so
coercivas nem necessrias. Essas provas so mais ou menos eficazes, ou
seja, determinam uma adeso das mentes de intensidade varivel, e
poderamos esperar estudar essa eficcia de um modo experimental, que
leve em conta a diversidade das mentes, de sua formao, de seu
condicionamento fisiolgico ou social.160
Esse modelo, que pretende enfatizar, em ltima instncia, o uso da linguagem,
vale dizer, seu aspecto pragmtico, e a construo intersubjetiva do conhecimento objeto
do prximo item, sendo possvel vislumbrarem-se possveis caminhos que, se no so
comumente aceitos, agregam importante potencial ao juzo de fato. Nessa concepo, a
argumentao toma uma dimenso que at ento no havia tomado no raciocnio,
enfatizando seu poder de legitimao, mesmo quando a inteno tratar de matria de fato
para a concretizao do direito.

2.4 A prova como argumento ante o giro lingustico-pragmtico

20. Brevssimas consideraes sobre a etapa pragmtica do giro lingustico.
Como visto, a filosofia da linguagem implica em abandonar a ideia de conhecimento da
verdade como uma apropriao psicolgica do objeto pelo sujeito, substituindo-a pela
identificao do conhecimento respaldado pela fundamentao de enunciados lingusticos.
160

Perelman, Da prova, p. 266-267.

Alm da estratgia lingustico-semntica de fundamentao do conhecimento apresentada

acima, em que a linguagem deve ser apta a propor enunciados que representem
adequadamente a realidade, h outro desenvolvimento dessa abordagem que permite
vislumbrar alternativas epistemolgicas bastante interessantes a serem investigadas: trata-se
da abordagem lingustico-pragmtica.
Se a primeira formulao lingustica se pautou na perspectiva de enunciados
dirigidos a representar de maneira coerente a realidade, a segunda utiliza uma concepo de
conhecimento relacionada a possibilidade de consenso a ser conquistado pelos participantes
de uma discusso mediada pela linguagem corrente. Ao invs de propor uma relao
bivalente entre linguagem representadora e objeto representado, prope uma relao
trivalente entre linguagem (como expresso simblica), realidade (estado de coisas sobre o
qual se discorre) e participantes da discusso (comunidade de interpretao presente real ou
ficticiamente como jurados da justificao). O mundo objetivo deixa de ser algo a ser
representado pelo discurso, sendo somente o ponto de referncia comum para os
participantes da discusso. O conhecimento se volta a um processo de entendimento entre
membros de uma comunidade de comunicao, o qual deve resultar num acordo sobre como
interpretar os objetos sobre os quais se debruam.
Nessa abordagem do conhecimento a pressuposio de um mundo objetivo no
pode ser separada da realidade intersubjetivamente compartida pelos participantes na
comunicao. O conhecimento no se produz na correspondncia das oraes com os fatos,
pois no h uma linguagem natural, prvia e objetivamente constituda, capaz de descrever o
mundo. Os enunciados lingusticos seriam proposies formuladas por cada participante no
intuito de obter confirmaes consensuais da comunidade interpretativa, controladas em sua
forma por condies necessrias validade da discusso e em seu contedo por justificaes
que comparem entre as teses apresentadas.
Essa organizao do conhecimento seria necessria porque os indivduos no
tm nenhum acesso imediato s entidades do mundo que sejam independentes das prticas
comuns e do contexto linguisticamente constitudo. No se pode afirmar nada como
verdadeiro diante da impossibilidade verificar o mundo em si, sendo somente possvel
propor leituras da realidade pelo uso da linguagem, que sejam acomodadas dentre os
discursos reconhecidos. Com isso, as prticas sociais de justificao passam a ser relevantes
na identificao daquilo que verdadeiro, tornando essencial um controle sobre sua
validade, para no abandonar a racionalidade apenas ao gosto da plateia e criar rigor aos
consensos formulados.

Nessa proposta de teoria do conhecimento, se coloca em xeque tanto a

possibilidade de que experimentos revelem a verdade, quanto a de que possvel propor
enunciados definitivos para sua descrio. Assume-se como ponto de partida a
contextualizao do conhecimento, o qual somente pode ser proposto validamente enquanto
seu discurso for construdo de maneira a preservar a independncia e igualdade de seus
participantes e no for infirmado em suas justificativas e pressupostos sobre os quais foram
erigidos. Da porque todas as formulaes nesse sentido substituem a objetividade do
entendimento pela validade processual e intersubjetiva da proposio, sendo necessrio
afastar suas construes da busca pela objetividade, mas centr-la em requisitos que
garantam o teste e a excluso dos argumentos contrrios via debate entre interessados, em
direo a uma espcie de consenso (real ou ideal) a respeito do objeto da discusso. 161
Talvez o maior impacto oriundo dessa abordagem em relao s construes
modernas seja a perda da noo de objetividade do conhecimento, postulado sobre o qual foi
erigida a maioria de suas instituies. A partir do otimismo quanto aos mtodos disponveis
em levar ao conhecimento verdadeiro pela intuio de contato direto com o mundo, no
haveria motivos para suspeitar de suas limitaes, sendo desnecessrios cuidados quanto a
validade das investigaes. Essa viso do conhecimento, ao contrrio, entende perceber seu
mecanismo essencial no discurso a ser testado intersubjetivamente.
Essa formulao herdeira de uma antiga tradio filosfica que tem encontrado
diversos desenvolvimentos vlidos na histria, tanto na teoria do conhecimento quanto na
filosofia prtica e tambm no direito, como matriz lgica a partir da qual devem ser
estruturados seus institutos.

21. Diferentes desenvolvimentos dessa perspectiva. Se no mais importa

essencialmente a correspondncia entre conhecimento e verdade, mas, sim, a validade dos
discursos ao final dos quais se chegue a um resultado legtimo, as atenes das estratgias
cognitivas da pragmtica lingustica se voltam mais estrutura procedimental do discurso.
Essa orientao geral guarda algum paralelo com antigas discusses da lgica clssica em
relao a esse tipo de construo do conhecimento, destinado a alcanar acordos sobre
determinados assuntos que no estariam ao alcance do raciocnio aplicado cincia,
garantindo o desenvolvimento de raciocnios pela via procedimental. Assumir esses
161

Sobre o giro lingustico-pragmtico, a principal fonte desse trabalho foi o estudo de Habermas sobre a
filosofia especulativa (no-prtica, voltada s condies de conhecimento), o qual tenta defender tambm nessa
seara os mesmos pressupostos assumidos quando do desenvolvimento de sua teoria social. Cf. HABERMAS,
Jrgen. Verdad y justificacin. Trad. Pere Fabra y Luis Dez. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 9-62.

pressupostos significaria postular desenvolvimentos teoria do conhecimento que no

seriam compatveis com a tradio realista e nem com os desenvolvimentos de teorias
semnticas.
Interessa a esse trabalho verificar como esse pressuposto tem sido desenvolvido
no direito, em especial na considerao da prova. Um dos primeiros estudos modernos dessa
abordagem para os juzos normativos e fticos no direito pode ser verificado no trabalho de
Chaim Perelman, elaborado apenas em termos tericos. O autor belga cuidou de desenvolver
a estrutura do discurso como condio de validade do conhecimento numa srie de
consideraes que denominou nova retrica.162
Essa forma de concepo do conhecimento se pauta na distino aristotlica
entre conhecimento apodtico e conhecimento dialtico. O primeiro necessitaria de premissa
certa e indiscutvel para alcanar suas concluses, precisando de princpios verdadeiros ou
dedues a partir desses para funcionar. Seu silogismo bsico funciona a partir da frmula:
se todos aos A so B e todos os B so C, logo todos os A so C, no havendo espao para
comparaes parciais entre os termos envolvidos. Nesse raciocnio, a verdade das premissas
uma propriedade das proposies, um dado independente da opinio dos homens,
demonstrativo e impessoal. A verdade de suas concluses deduzida daquelas premissas
que valem erga omnes. sobre esse tipo de raciocnio que as perspectivas anteriores erigem
suas consideraes, retirando da observao criteriosa a validade de suas premissas.
Todavia, o silogismo apodtico encontra dificuldades para sua aplicao prtica,
pois somente nem sempre possvel identificar premissas construdas de modo definitivo,
nem tampouco a relao entre elas se d em termos de tudo ou nada. O silogismo apodtico
seria adequado para a compreenso de cincias formais (matemtica e geometria),
suscetveis sua lgica, nos quais essas relaes poderiam ser identificadas. Mas quando se
trabalha fora das cincias formais, quando em particular se opera no campo da filosofia
prtica (decises referentes a ao humana), no se dispondo de premissas inquestionveis,
deve-se recorrer a outra forma de raciocnio designada por dialtica.
O raciocnio dialtico se distingue do apodtico, no pela sua estrutura, mas pela
natureza das premissas, que tm caracterstica opinativa, sustentada pelos interlocutores.
Recorre-se a essa espcie de silogismo quando se opera no campo do desconhecido, quando
no se dispe de premissas inquestionveis como ponto de partida. Nessas situaes que se
busca fundar as premissas no acordo com os interlocutores com quem se discute. Essa
162
PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado de argumentao jurdica: a nova retrica.
2. Ed. So Paulo, Martins Fontes, 2008.

particular natureza das premissas do silogismo dialtico reverbera naturalmente sobre a

concluso, que somente pode conduzir juzos de verossimilhana, que so naturalmente
suscetveis de gradao diversa.
Onde os pressupostos so problemticos, o silogismo dialtico tem um campo de
aplicao muito mais amplo do que o outro. Resulta idneo executar essa ideia de
conhecimento fora das cincias formais, campo no qual constitui o modelo geral do
conhecimento, pois haveria muito mais argumentos fundados em premissas incertas do que
o contrrio. Exatamente por no partir de conhecimentos pressupostos, mas de premissas
postas na base do consenso e opinies, o raciocnio dialtico est sempre inserido num
processo dialogal, comprometido com a busca da verdade, em que as partes cooperam nesse
sentido.
A necessidade de cooperao limitaria em muitas ocasies o uso da dialtica
como ferramenta til para a resoluo de conflitos, por exemplo. Da porque a tradio
aristotlica menciona paralelamente ao mtodo dialtico a ideia de retrica, com tcnicas
anlogas a busca da concluso exceto por pressupor a impossibilidade de cooperao entre
as partes. Parte-se de uma opinio comum e no se distingue sob o plano da estrutura lgica.
Entretanto, enquanto a dialtica atividade colaborativa e no individualista em
que se persegue o consenso dos interlocutores, a retrica prescinde desses fatores para
operar. Pressupe a existncia de um terceiro sujeito do qual se tentar conquistar a adeso.
Na retrica a contraposio tese-anttese se enquadra no discurso de tipo competitivo, que
aponta a desconfiana do interlocutor a o objetivo do consenso com um terceiro.
Ambos os raciocnios, dialtico e retrico, se articulam em trs diferentes
estgios, formando uma espcie de silogismo prprio. Primeiramente seriam verificadas
hipteses afirmadas e aquelas com as quais rivalizam; em seguida seriam identificados os
problemas s duas hipteses contrapostas, identificando as consequncias que delas
derivam; por fim seria alcanada a concluso do silogismo por meio da confutao de uma
das hipteses apresentadas, aquela a qual as consequncias deduzidas no esto de acordo
com aquilo que comumente aceito e na sua eliminao. Utiliza-se como regra de
confirmao geral o reductio ad absurdum, o qual testa a concluso em relao a frmulas
comumente aceitas.163
Diante dessas caractersticas, esses raciocnios no podem acarretar em
concluses definitivas, mas em argumentos de fora varivel relacionadas com a intensidade
163

Sobre a reviso do pensamento de Aristteles quanto a diferenciao dos tipos de conhecimento e o

desenvolvimento do raciocnio dialtico e da retrica, cf. Lombardo, ob. cit., cap. III.

dos questionamentos sobre as premissas. Se forem aceitos esses pressupostos, a

generalizao do mtodo da pesquisa emprica considerada deficiente por expor a
provisoriedade de suas comprovaes diante de premissas no definitivas. Nos mbitos nos
quais as premissas no puderem ser consideradas intocveis, como ocorre amide no
raciocnio jurdico e no processo judicial, seria mais adequado utilizar essa matriz de
raciocnio.
Essa ideia foi desenvolvida por Perelman como central para as investigaes
jurdicas, tanto em relao ao sentido das normas quanto em relao a deciso sobre fatos.
Foi nesse sentido que se apresentou as desconfianas acima sobre o raciocnio apodtico,
passando a fazer aluses ao raciocnio dialtico em relao a investigao dos fatos.
Perelman buscava uma outra forma de compreender o raciocnio jurdico.164
certo que a dialtica e a retrica foram quase extintas do raciocnio ocidental
moderno diante da confiana depositada no conhecimento cientificista. O trabalho de
Perelman de reabilitao dessa forma de pensar, mesmo sem distinguir entre dialtica e
retrica, era um sintoma dos estudos da linguagem que possibilitavam colocar em
dificuldades as formulaes tradicionais, especialmente no direito, pois suas circunstncias
de concretizao sempre demandaram mais do que a subsuno fazia supor.
Perelman prope uma retrica que cuida de estruturar discursos a serem
apresentados ao que chama de auditrio da razo, que consiste numa figura imaginria a
qual sopesaria os argumentos passveis de serem levantados para cada situao para que se
possibilite uma deciso. Busca nesse auditrio o consenso sobre a melhor alternativa de
concluso em relao a outros conhecimentos sedimentados. Ao propor esse mecanismo de
raciocnio, pretende disciplinar todos os discursos destinados a convencer ou a persuadir
sobre qualquer matria, voltada suscitar a adeso de um auditrio.165
Tal adeso no vale igualmente para todos, como a verdade, mas tem uma
intensidade varivel, enquanto se d em funo de um auditrio, individuado no tempo e no

164

Nossa posio processual diametralmente oposta tese cartesiana [que nesse particular pode ser
estendida aos filsofos contemporneos]. Enquanto a intuio evidente, nico fundamento de todo o
conhecimento, num Descartes ou num Locke, no tem a menor necessidade de prova e no suscetvel de
demonstrao alguma, qualificamos de conhecimento uma opinio posta prova, que conseguiu resistir s
crticas e s objees e da qual se espera com confiana, mas sem uma certeza absoluta, que resistir aos
exames futuros. No cremos na existncia de um critrio absoluto, que seja o fiador de sua prpria
infalibilidade; cremos, em contrapartida, em intuies e em convices, s quais concedemos nossa confiana,
at prova em contrrio. PERELMAN, Cham. Evidncia e prova. In: Retricas. Traduo Maria Ermantina de
Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 160.
165
A respeito dessa racionalidade, cf. Perelman, Tratado, passim. A ideia de auditrio universal
extremamente problemtica, sendo difcil traar em to breves linhas um perfil adequado. Sobre as crticas que
recebe, cf. Atienza, ob. cit., p. 80-82.

espao, e nos valores aos quais adere. Tal raciocnio no pode postular serem enunciados
corretos ou incorretos, mas atribuir intensidade s concluses, em funo do grau de adeso
do auditrio s premissas que constituem sua base e podem ser contestadas, cada qual se
refere a valorao do auditrio de modo a conferir suas bases. Assim, mediante seu emprego
no pretende obter adeso racional generalizada, mas simplesmente persuadir, a conquistar o
consenso de um auditrio particular e assim proporcionar legitimidade deciso mediante
justificativas compartilhadas.
Nessa perspectiva que se tenta reabilitar a noo de prova como argumento, ao
evocar a experincia medieval do processo para subsidiar um conhecimento baseado na
retrica. Giuliani v muitos predicados na utilizao do raciocnio dialtico-retrico na
formulao da prova, principalmente ao reconhecer uma espcie de valorizao do
contraditrio nessa abordagem, a qual tiraria do juiz do posto de inquisidor, vislumbrando
que a deciso processual em matria de fato deveria emergir da discusso legtima entre as
partes, tal qual o modelo isonmico de investigao praticado outrora. 166
A prova, nesse contexto, definida como argumento: em oposio ao mtodo
demonstrativo (raciocnio cientfico), a argumentao (referente ao domnio do contingente,
da opinio, da verdade prtica) no pode prescindir do momento da persuaso. A retrica
seria uma anlise das funes da razo prtica no estabelecimento da verdade. A retrica
gravita em torno de um setor da lgica: o conhecimento atravs de elementos no-tcnicos,
no definitivos, baseados em testemunhos, por exemplo.167
Essa abordagem tal como desenvolvida por Perelman, entretanto, ao afirmar o
auditrio como nica medida de julgamento acaba por abdicar de estruturar procedimentos
que conduzam a validade de suas concluses, fazendo com que seu controle fique a merc
de julgamentos arbitrrios a ele submetido. Os critrios estipulados por Perelman para o
procedimento de discusso se revelam insuficientes e reduzidos (limita-se a requerer igual
considerao das teses opostas e a justia do julgamento). A teoria que estipula acaba por
negar a distino entre validade e eficcia da construo retrica, reduzindo o primeiro
conceito ao segundo. Se a questo referente a um fato fosse submetida a essa formulao,
no haveria garantias que a discusso se processasse de forma adequada e ainda assim
estaria submetida a deciso do auditrio. Nesses termos, a deciso do argumento no tem
166

GIULIANI, Alessandro. Lordo judiciarius medioevale. Rivista di Diritto Processualli. Milano: Giuffr,
ano XLIII, n. 03, lug-set, 1988, p. 604-608. Buscando uma perspective histrica sobre o assunto na doutrina
brasileira, cf. CRESCI SOBRINHO, Elcio de. Fundamentos histrico-retricos da teoria geral da prova.
Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, Vol. 63, julho-setembro/1991, p. 42-53.
167
Giuliani, Prova in gererale, p. 528.

fundamento controlvel, mas acaba por corresponder essencialmente ao resultado do

consentimento dado pelo auditrio, a posteriori, confiando apenas na tica subjacente a
discusso para alcanar concluses vlidas.168
A se permitir esse tipo de construo, a capacidade de condicionar a deciso de
um interlocutor disputando o sentido de sua deciso representa sempre uma modalidade de
emprego da fora, alheia a qualquer compromisso com a verdade. Assim, nessa busca pelo
consenso do auditrio, suprime-se a relao critrios importantes de validade que seriam
condies para uma deciso vlida. No porque se abdica de uma verdade definitiva que se
pode compactuar com procedimentos falhos para sua verificao.
Com o aprofundamento da perspectiva da pragmtica lingustica, a elaborao
de condies ideais de justificao se torna essencial para formular o conhecimento. A
construo de Perelman, apesar de claramente criticvel e insuficiente, no absurda em
seus pressupostos e ganha respaldo na filosofia contempornea a partir de alguns ajustes na
revisitao de seus pressupostos. Corrigindo a remisso s condies de justificao, h
quem defenda verdades dissociadas da intuio realista, dizer, dissociadas do ponto de
partida de que o conhecimento reflete a realidade circundante aos sujeitos que a analisam,
sendo restrito aos discursos produzidos intersubjetivamente.169

22. Segue: Abordagem pragmtica e verdade. Mais recentemente e de acordo

com os caminhos tomados pela pragmtica lingustica, as reflexes sobre o direito a partir
dessa perspectiva encontraram solues diversas da proposio de Perelman para o
desenvolvimento da matria. Essa perspectiva pode ensejar uma reviso completa do
raciocnio jurdico, tanto relacionado com a compreenso do sentido da norma jurdica
quanto a leitura dos fatos referente a prova.
Exemplo relacionado a premissa normativa desse raciocnio se verifica no
estabelecimento de um procedimento racional de debate sobre o significado intersubjetivo

168

Em relao ao raciocnio probatrio, talvez essa crtica possa ser antecipada na seguinte passagem: [...]
mngua de um critrio absoluto e impessoal, fornecido pela evidncia e pela prova fundamentada na evidncia,
podemos justificar nossas decises na rea de atuao e pensamento mediante argumentaes que no so
mecnicas nem coercivas, e que so garantidas, em ltima instncia, pela solidariedade que seu emprego e sua
avaliao estabelecem com a pessoa de quem as constri e de quem lhes concede adeso: a responsabilidade do
homem participante , como sempre, o corolrio de sua liberdade. Perelman, Evidncias, p. 165.
169
Exemplo de concepo da teoria do conhecimento reduzida aos enunciados lingusticos pode ser percebido
no pensamento de Rorty, que flerta com o relativismo em suas construes. Apesar em absolutamente nada se
relacionar com a produo de Perelman, esse pensador talvez retome e radicalize a noo de conhecimento
pautada na intersubjetividade, abandonando a correspondncia com aquilo que observado. Cf. RORTY,
Richard. Verdade e progresso. Trad. Denise R. Sales. Rev. Marco Casanova. Barueri: Manole, 2005.

que a lei deve alcanar no contexto contemporneo.170 Entretanto, no plano da identificao

dos fatos, foram poucos os desdobramentos dessa perspectiva em relao ao raciocnio
jurdico. No h motivos para que essa segunda abordagem seja negligenciada, considerando
que esse paradigma autoriza sua elaborao.
Ao tratar da teoria do conhecimento, autores que desenvolvem o paradigma no
se satisfazem com um posicionamento que abdique da intuio realista, na qual o processo
cognitivo depende da verificao da realidade para ser desenvolvido. Assim, h construes
que tentam misturar os procedimentos caractersticos de uma perspectiva lingusticopragmtica com a intuio de objetividade nos enunciados que so formulados sobre o
mundo da vida. Isso seria possvel porque, no discurso a respeito da realidade esta se impe
a qualquer formulao que venha ser feita intersubjetivamente.171
Apesar de no compartilhar os mesmos pressupostos, Luigi Lombardo oferece
uma percepo sobre a prova jurdica algo compatvel com esse movimento da filosofia
contempornea. Revisitando a retrica antiga, prope os raciocnios dialticos e retricos
nada mais seriam seno uma tcnica para chegar a uma verdade contextual, coerente com as
informaes disponibilizadas no processo de discusso que a originou. Afirma que tais

170

Alexy, ob. cit., passim.

Esse o posicionamento de Habermas em seus escritos mais recentes sobre teoria do conhecimento,
apresentado em comparao a posio de Rorty. Contrariamente a esse autor, o filsofo alemo no radicaliza
a pragmtica lingustica para ignorar a intuio realista. Mantendo a separao tradicional entre razo pura e
razo prtica, afirmando que no se pode evitar ser realista em relao ao mundo da vida: Dado que los
sujetos que actan tienen que haberselas bien com el mundo, no pueden evitar ser realistas en el contexto de
su mundo de la vida. Y, adems, estn autorizados para serlo, ya que sus juegos de lenguage y sus prcticas, en
tanto que funcionan como resistentes al desengao, se acreditan en el mismo acto de su ejecucin.
Esta instancia pragmtica de cercioramiento explicada en trminos realistas con ayuda de la suposicin de
um mundo objetivo est en suspenso en el plano reflexivo de los discursos; stos estn liberados de la accin
y en ellos slo cuentan los argumentos. Aqu la mirada se desvia, por decirlo as, del mundo objetivo y de los
desengaos que sufrimos al tratar com el y se dirige exclusivamiente a nuestras interpretaciones antagnicas
sobre el mundo. En esta dimensin subjetiva de interpretaciones controvertidas una afirmacin se acredita
solamente por mdio de razones, es decir, en la instancia de las refutaciones posibiles y no en la de los
desengaos experimentados en la prctica. Aqu, la conciencia falibilista de que podemos equivocarnos incluso
en los casos de creencias bien fundamentadas depende, por supuesto, de una orientacin a la verdad que hunde
sus races en aquel realismo de la prctica cotidiana (un realismo que dentro del discurso queda en suspenso).
La orientacin a la verdad incondicional que obliga a los participantes en la argumentacin a suponer
condiciones ideales de justificacin y los leva a un descentramiento progresivo de su comunidad de
justificacin es un reflejo de aquella outra diferencia, indispensable en el mundo de la vida entre creer y saber.
Una diferencia que se apoya en la suposicin, enraizada en el uso comunicativo del lenguaje, de un mundo
objetivo nico. De esta forma el mundo de la vida, com sus fuertes conceptos de verdad y de saber (conceptos
ligados a la accin), se adentra en el discurso y oferece aquel punto de referencia que transciende la
justificacin y que mantiene despierta entre los participantes en la argumientacion la conciencia de la
falibilidad de nuestras interpretaciones. En contrapartida, esta conciencia falibilista repercute tambien en la
prctica, sin destruir por ello el dogmatismo del mundo de la vida. Pues los actores que, como participantes en
la argumentacin, han hecho la experiencia de que ninguna conviccin esta segura ante la crtica, desarrollan
tambin en el mundo de la vida una actitud ms bien no-dogmtica frente aquellas de SUS convicciones que
han devenido problemticas.[grifos apostos] HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin: el giro pragmtico
de Rorty. In: Verdad y justificacin. Trad. Pere Fabra y Luis Dez. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 251-252.
171

tcnicas jamais tiveram por objetivo persuadir a qualquer custo, mesmo com falsos
argumentos, mas teria como objetivo uma aceitabilidade legtima equivalente ao que se
afirma como verdadeiro.
Afastando uma dicotomia entre raciocnios apodticos e dialticos, o autor
prope que apesar de representarem campos do pensamento distintos, acabam sendo
utilizados de modo complementar. A separao traada entre lgica e dialtica resulta
desmentida no plano da experincia, considerando que o exame das argumentaes
formuladas concretamente. A ideia seria utilizar elementos dialticos e retricos para
subsidiar os argumentos a serem empregados no processo para atingir concluses sobre
fatos.
Prega-se a utilizao desse mtodo considerando que exatamente isso que
ocorre no uso dos argumentos normalmente. Sempre h uma mescla entre suas diversas
formas, no havendo motivos para trat-los isoladamente. Prope que as premissas de uma
investigao judicial, por exemplo, fossem firmadas conforme tcnicas do raciocnio
dialtico, mas que o silogismo operasse de maneira lgica, colocando em prtica raciocnios
obrigatrios tambm no campo do opinvel.172
Esse modelo autorizaria a construo do conhecimento calcado em premissas
opinveis, as quais no podem ser integralmente comprovadas, mas sobre as quais possvel
convir ou forar o reconhecimento por meio de ligaes lgicas no refutadas. A partir do
estabelecimento dessas premissas intersubjetivamente, seria necessrio operar a confutao
das hipteses apresentadas sobre elas, de modo a verificar qual delas seria gradualmente
mais vivel. Tal confutao deve se utilizar das regras lgicas para viabilizar a excluso das
alternativas, utilizando o auditrio que sintetizar a concluso dos argumentos a partir do
debate racional.
Assim, ao contrrio do modelo cientificista em que se confia num mtodo
objetivo e neutro para que o sujeito alcance concluses verdadeiras, essa formulao
contrape teses segundo um procedimento para sua apresentao, que inclua condies de
validade para o discurso, no intuito de verificar em face de um auditrio qual a que tem mais
razo em ser defendida. O conhecimento se daria pela justificao da escolha apresentada, a
qual ser tanto mais slida quanto a amplitude do debate. Trata-se de defender que a
verificao dos fatos no est restrita a lgica cientfica, mas depende precisamente da
comparao de alternativas decorrentes de premissas no definitivas.

172

Lombardo, ob. cit., p. 135 e seguintes.

Pretende-se alcanar no uma espcie de objetividade, mas pautar na

intersubjetividade a validade desses argumentos. no encontro de subjetividades, no
encontro de diferentes perspectivas sobre o mesmo objeto que se poder discutir sobre qual
delas pode ser considerada a mais adequada. A fora da concluso derivada das
justificativas apresentadas para cada tese e tem valor apenas quando se mostra de acordo
com as regras da lgica.
Nessa justificao imprescindvel o apelo a fatores comuns, com os quais os
participantes concordam entre si, possibilitando que sejam levados em conta os dados
oferecidos pela observao emprica e a verificao a congruncia dos argumentos que as
interpretam. Mesmo reconhecendo que as premissas do raciocnio no so percepes
opinativas da realidade e que so instveis por definio, a dialtica assume um papel
importante na verificao dos fatos, no se preocupando mais somente com a comunicao
da verdade, mas resguardando a legitimidade de suas concluses.173
O que conta no mbito de uma teoria do juzo de fato formulada a partir dessa
perspectiva, no dizer que persuaso e verdade possam divergir, mas serem reunidas de
modo a elaborar a construo de um modelo de aceitabilidade racional, no qual o efeito da
conquista do consenso seja racionalmente controlvel, mediante a explicitao das premissas
de argumentao e justificao das opes feitas. Indica a possibilidade de utilizao de
premissas opinativas necessariamente presentes nesse tipo de raciocnio e ao mesmo tempo
viabiliza a coerncia da concluso luz das regras da lgica. Nesse sentido que a construo
de Lombardo se aproxima da perspectiva contempornea da pragmtica lingustica: no se
pautam apenas no consenso que emergiria do dilogo de percepes contrapostas para
apresentar enunciados sobre a realidade, mas trabalhariam sempre de modo a superar a
impossibilidade de acesso imediato a realidade por meio de discursos intersubjetivos.
Nessa concepo, h uma recolocao do consenso em relao a proposta
anteriormente apresentada. A verdade equivalente a aceitabilidade racional, construda
pelos participantes de um debate, buscando ser construda no interior do qual ela
pesquisada. Mas esse raciocnio embasado em enunciados cujo contedo no so
expresses subjetivas, j que so limitadas pela linguagem corrente e tambm pela realidade
compartilhada. Diferentemente dos discursos puramente prticos, em que os enunciados so
formulados exclusivamente mediante releituras sobre prticas sociais, a busca por juzos de

173

Ibid., p. 145-148

fato seriam pautadas numa linguagem condicionada pelo estado de coisas. Da no ser
possvel o abandono da intuio realista.
Sem abandonar os pressupostos da pragmtica lingustica, se pretende criar uma
espcie de modelo epistemolgico baseado num processo de deciso que pretende partir de
premissas consensuais para debater e sintetizar a melhor dentre as alternativas que se
mantenham viveis.

23. Impactos desse paradigma na investigao processual. Essa perspectiva

teria amplo impacto no raciocnio empregado pelo processo judicial em matria de prova,
considerando sua capacidade de articular os argumentos utilizados pelos envolvidos para
sustentar suas teses. Seguindo a anlise empreendida em relao s perspectivas anteriores,
o interesse primordial abordar o papel das mximas de experincia nesse contexto de
modo a verificar quais fundamentos so postulados para alcanar decises em matria de
fato. Trata-se de elemento determinante da valorao da prova que precisa ser exposto para
verificar em que termos se prope a busca pela verdade nessa abordagem.
As mximas de experincia designam critrios gerais da inferncia probatria,
formulados em termos de juzos hipotticos de contedo geral sobre os fatos da causa. So
formulaes obtidas a partir da experincia, mas autnomas em relao aos casos singulares
nos quais a observao identificada. A principal diferena em relao as formulaes
anteriores que nessa abordagem o conceito exclui a possibilidade serem identificadas por
mera observao emprica do juiz.
Consideradas generalizaes fundadas a respeito dos fatos, as mximas de
experincia so erigidas sobre eventos precedentes que vem sendo assimilados entre eles
com base em informaes pressupostas pelos interlocutores, no caso do processo judicial,
entre juiz e partes, testadas segundo o conhecimento compartilhado. Assim, tal conceito
apresenta caractersticas correspondentes a formulao dialtico-retrica, j que so fruto de
juzos de valor consolidadas na cultura comum da sociedade. Tem sempre natureza
provisria por ser objeto de acordo entre interlocutores do processo judicial.174
Isso no significa por qualquer meio que se trata de conceito arbitrrio. Ao
colocar as mximas de experincia dentre as premissas do raciocnio, levado a selecionlas segundo o patrimnio comum da sociedade, justificando sua eleio. Surgem, assim,
como critrio externo a subjetividade judicial. Podem no ser objetivos, mas devem ser

174

Ibid., p. 153.

controlveis intersubjetivamente, por meio da justificao atenta e conforme os discursos

vigentes.
Assim formuladas, as mximas de experincia servem como premissas maiores
do raciocnio sob essa perspectiva. No interior dessa estrutura, busca-se o equilbrio ao se
erigir premissas aceitveis, permitindo o controle seu controle por meio da justificao, e, ao
mesmo tempo atribuindo lgica a possibilidade de relacionar as premissas para alcanar
sua racionalidade. O processo, assim, permitiria o silogismo dialtico com grande vantagem
para sua legitimao do que as meras constataes experimentais.
Alm dessa abordagem da mxima de experincia, essa perspectiva teria de
desenvolver exaustivamente os desdobramentos do contraditrio de maneira a sustentar uma
debate vlido. Teria de adaptar as regras do processo judicial s regras do discurso racional,
tambm em matria de prova. Se a aceitabilidade depende de uma discusso prpria, o
processo ganha grande relevncia na concretizao do direito.

2.5 Limites das proposies epistemolgicas

24. Restries comuns s diferentes abordagens. Como se tentou afirmar
acima, a discusso sobre as proposies epistemolgicas fundamental para o estudo do
juzo de fato relacionado concretizao do direito. A identificao de seus elementos, a
compreenso de sua dinmica e a exposio de suas possibilidades so pontos importantes
de uma perspectiva que pretende construir um direito probatrio mais justificado e racional.
Noes de epistemologia aplicadas deciso jurdica e tambm dogmtica da prova
buscam a legitimao da cognio de fatos em juzo, discutindo a racionalidade subjacente
atividade de investigao sobre os fatos e afastando perigos de arbitrariedade nessa parte
especfica da atividade jurdica.
Ao apresentar diferentes posicionamentos epistemolgicos sobre o juzo de fato
aplicados aos casos jurdicos, no se tinha como objetivo principal comparar o contedo das
diversas teses debatidas, ainda que seja inevitvel a opo por uma ou outra em qualquer
formulao sobre a matria. A apresentao de teorias diferentes sobre esse tipo de
cognio teve como objetivo prioritrio demonstrar que, em cenrio algum, os
conhecimentos sobre os fatos tm condies de alcanar respostas definitivas em suas
investigaes, inferindo-se da prpria estrutura tal impossibilidade. Todas as perspectivas
epistemolgicas so construdas em torno de justificativas para sustentar suas afirmaes
sejam elas baseadas em provas as quais serviro para robustecer as concluses a que se
chega, sejam elas destinadas demonstrao da realidade ou identificao de consensos

em aceit-la. Cada vez mais, so propostos graus de confirmao para as hipteses

levantadas sobre fatos, de modo que se reconhece serem os juzos empricos sempre
provisrios a espera de razes ulteriores que os apiem ou os desmintam.
As concepes epistemolgicas apresentadas, todas, em suas verses mais
detalhadas, fazem aluso a esses nveis de confirmao designados em termos de
probabilidade ou, de modo mais amplo, de aceitabilidade. Acredita-se que essa
impossibilidade estrutural foi claramente apresentada nas anlises empreendidas sobre cada
uma das teorias epistemolgicas. As diferentes perspectivas do conhecimento reconhecem o
carter provisrio das afirmaes analisadas.175
Muito embora a concepo designada por realismo cientificista seja a mais
entusiasta da aplicao da lgica no campo epistemolgico, pretendendo retirar da
observao dos fenmenos naturais as premissas definitivas sobre as quais vai operar no
intuito

de

apresentar

suas

concluses

verdadeiras,

ainda

assim

entendida

contemporaneamente a partir de uma distino fundamental da filosofia da cincia

importante para explicar o contedo de suas proposies. A diferenciao entre contexto de
descobrimento e contexto de justificao se coloca ao centro de qualquer formulao desse
tipo a partir de ento, especialmente quando considerada a chamada epistemologia social,
aplicada resoluo de problemas prticos como aqueles regulados pelo direito. Trata-se de
categorias indispensveis para o redirecionamento da noo de conhecimento em direo s
justificativas, que se afiguram o nico parmetro capaz de legitimar as pretenses de
demonstrao veiculadas nessa frmula do juzo de fato.
Essa distino consiste numa frmula que tem por propsito tornar possvel a
objetividade de qualquer tipo de argumento, dissociando razes explicativas, direcionadas a
identificar as influncias que levaram a sua defesa, das razes justificativas, que se destinam
a oferecer-lhe validade. Para isso, sustenta serem atividades bem diferentes aquelas de
identificar os elementos que do causa a uma determinada proposio daqueles capazes de
175

Como deve estar claro a essa altura, considerando o status terico das diferentes abordagens da
epistemologia, em hiptese alguma faz referncia a proposies cticas, a partir de uma modalidade
subjetivista da avaliao das provas, que no ajudam a discusso sobre os fundamentos da legitimidade do
juzo de fato reformulada no mbito jurdico. H uma vasta discusso sobre o assunto dentre autores angloamericanos do incio do sculo XX que se debruaram sobre o tema da prova, dentre os quais se destaca
Jerome Frank. Atento a discusso epistemolgica formulada sobre a matria, adota-se integralmente a posio
de Danilo Knijnik sobre a inutilidade desses debates para os propsitos do direito probatrio contemporneo.
Talvez, esse tipo de reflexo no sirva seno para advertir sobre a necessidade de prudncia na anlise ftico
probatria [... sendo] insuficiente que o resultado do convencimento judicial in facto seja um dentre os
possveis, ou que o julgador o repute adequado a soluo da lide, desprezando, j ao nvel de produo da
prova, outras possibilidades que pudessem levar a solues diversas. Cf. KNIJNIK, Danilo. Ceticismo ftico e
fundamentao terica de um direito probatrio. In. KNIJNIK, Danilo (coord.). Prova judiciria: estudos
sobre o novo direito probatrio. Porto Alegre: Livreria do Advogado, 2007, p. 24.

justific-la. O contexto de descoberta, assim, remete aos fatores capazes de explicar as

causas ou influncias que agiram sobre a enunciao de qualquer anlise, enquanto que o
contexto de justificao trata de elementos capazes de mostrar que uma afirmao est certa
ou errada. De todo modo, os juzos cognitivos tm seus respectivos contextos de descoberta,
mas no com base nesses fatores que se poder analisar sua validade. Tal questo se pe
no contexto de justificao, voltado apenas para a anlise correo dos argumentos,
independentemente da condio em que so sustentados originariamente.176
A utilidade dessa classificao bastante ampla para as decises prticas,
especialmente para aquelas situadas no mbito do direito, na medida em que introduz o
hbito salutar de buscar razes essenciais para sustentar as decises que professa. A
distino bastante til para viabilizar a operao de concretizao do direito sustentando a
aplicao de normas aos casos concretos, assim como para a formulao de juzos
epistemolgicos. No mbito do realismo cognitivista, a anlise emprica do mundo real
conduziria a concluses confiantes sobre a realidade diante da possibilidade de acesso direto
a seus detalhes mais especficos submetidos a diferentes contextos de experincia e
verificando os padres emergentes atravs da lgica.177
Para essa formulao, no to importante considerar as influncias que pesam
sobre um especialista quando do estudo das causas de determinado acidente envolvendo
uma obra de engenharia. Importa, sim, as razes que o levam a crer que um erro de clculo
causou o colapso de determinada estrutura, identificando os elementos que conduzem a
aferio de uma probabilidade para justificar sua concluso. Nesse sentido, todo argumento
concebido a partir de determinadas circunstncias que certamente influenciam em sua
concluso, mas isso no quer dizer que esta no se sustente de modo independente e
176

Muito embora haja teses sobre o redimensionamento desses diferentes contextos patrocinados por pesquisas
neurolingsticas, a utilizao dessa distino com propsitos de regulamentao de uma epistemologia social
parece indispensvel. H, entretanto, quem no concorde com essa abordagem, considerando-a
demasiadamente ctica quanto s possibilidades de verificao da verdade em casos prticos. Dentre os
argumentos que negam a importncia da distino para a questo da prova jurdica, cf. Lagier, Hechos y
argumentos (II), p. 49 e seguintes.
177
A distino dos diferentes contextos tambm essencial para a teoria da argumentao jurdica, a qual
procura identificar nas razes de deciso um dos campos de legitimao da concretizao do direito. Por meio
dessas medidas so isolados os argumentos jurdicos de seus intrpretes e das circunstancias que o
influenciaram na tomada de uma deciso. Esse expediente permite considerar apenas as razes que indicam a
correo e a validade da aplicao de uma norma determinada aos fatos apresentados no processo.
Exemplifica-se essa construo a partir do caso do juiz reconhecidamente religioso que julga inaceitvel o
aborto de fetos anencfalos. Sua condio pessoal indica que tal juiz sensvel a uma posio moral no
pautada nas normas jurdicas, mas em convices religiosas que podem torn-lo tendencioso do assunto
examinado. Ocorre que isso no significa que sua deciso necessariamente ser invlida ou tendenciosa,
considerando as justificaes que podem ser oferecidas em relao ao posicionamento apresentado, seja em
favor ou contra o pleito submetido. Sobre a influncia dessa distino dos contextos de argumentao no
mbito jurdico, cf. ATIENZA, As razes do direito, p. 20-23.

buscando a objetividade das razes expostas. Sem dvida, a epistemologia uma disciplina
que se ocupa do contexto de justificao ao pretender identificar que tipo de razes podem
ser levantadas para a produo de um conhecimento vlido.
claro que, na posio realista tradicional, a argumentao pretende se basear
na demonstrao da verdade exclusivamente por meio dos dados obtidos pela experincia,
capazes de sustentar premissas fortes para um raciocnio meramente lgico, limitando a esse
mbito as justificaes adequadas aos raciocnios epistemolgicos. Todavia, como se tentou
demonstrar, tais justificativas assumem formas diversas com o objetivo de respaldar
concluses referentes s hipteses de fato levantadas nos autos, alm da mera observao,
experimentao e concatenao lgica dos elementos empricos. As alternativas
identificadas ps-giro lingustico buscam superar algumas das aporias colocadas contra o
pensamento mais tradicional.
A diferena entre contextos j pressuposta nas abordagens lingusticas que,
desde seus conceitos fundamentais, distingue-se da proposta anterior por indicar um papel
central idia de justificao para todos os elementos de conhecimento decorrentes de suas
formulaes. Nos distintos desenvolvimentos apresentados a partir desse paradigma, as
justificaes ganham significado ainda mais proeminente na afirmao no modelo de
conhecimento, especialmente no campo epistemolgico. Conforme se verificou na anlise
das abordagens construdas sobre esse paradigma, os diferentes contedos de argumentao
somente fazem crescer, em importncia, as justificaes para afirmao do conhecimento,
deixando para trs qualquer pretenso de acesso realidade como ela .
O ponto comum entre as formulaes lingusticas parece ser a mediao que a
linguagem exerce entre sujeito investigador e objeto investigado, tomando os limites dessa
expresso como barreira intransponvel ao conhecimento da realidade em si. Sendo a
linguagem o elemento bsico do conhecimento, o mximo que se pode pretender dessa
atividade fazer com que suas enunciaes caractersticas se atenham a determinados
critrios especficos de validade. Segundo se demonstrou acima, parece que so seus
critrios de validade que divergem as distintas abordagens, considerando os objetivos
definidos para a cognio.
Diante de uma abordagem designada por semntica, importa que a linguagem
existente e definida se refira, com preciso, ao mundo real, sendo capaz de reproduzi-lo da
maneira mais exata possvel. Os enunciados sero vlidos tanto mais quanto forem capazes
de reproduzir a realidade e serem concatenados com outros enunciados sejam considerados
igualmente representativos do real estado das coisas. Nessa formulao, so mantidas as

poderosas intuies realistas identificadas por meio dos mtodos empricos que definem
pontos especficos a serem testados numa narrativa geral, so dados a serem encaixados e
confirmados por um discurso mais amplo que tenta manter conexo com a realidade.
Considerando tais caractersticas, o mtodo do modelo semntico pretende
sempre esmiuar, ao mximo, as percepes sobre a realidade dos fatos, mas consciente de
que o engano de percepo e as imprecises dos dados disponveis podem ser levar a
concluses no corretas, seria a combinao dessa narrativa com outras sujeitas criteriosa
observao que pode levar a concluses aceitveis sobre o estado de fato.
Isso acaba determinando o paralelismo dessas construes em relao
realidade, ou, pelo menos, uma espcie de impossibilidade de verificao definitiva. O que
possvel um discurso provisrio, limitado s premissas de verificao emprica
disponveis, mas que se pretende impositivo por agregar s tcnicas de verificao emprica
e suas estratgias lgicas, a combinao com outras verdades j certificadas pelo discurso. A
idia fazer com que as narrativas retiradas da observao da realidade se apiem
mutuamente, criando uma espcie de justificao coerente que se lastreia na universalidade
de determinada hiptese.
A observao emprica de elementos obtidos de modo idneo e a confirmao
obtida por meio da coerncia narrativa seriam os aspectos que constituem a argumentao
racional sobre fatos nessa perspectiva. Cumulativamente, esses dois passos teriam a
propriedade de erigir o conhecimento de maneira gradualmente verificvel. Assim como se
demonstrou na formulao da proposta de probabilidade indutiva, no era apenas a
verificao lgica, mas tambm a repetio do procedimento em relao a fatos adjacentes
que poderia proporcionar alguma confirmao sobre o fato analisado.178
178

nesse sentido o trabalho de Neil MacCormick, ao destacar a argumentao sobre fatos no mbito do
direito como narrativas sobre aquilo que se prova nos autos do processo: [...] resumindo a coerncia narrativa:
ela fornece um teste sobre a verdade ou a provvel verdade de proposies sobre coisas e eventos no
percebidos. Trata-se do teste sobre a possibilidade de explicar uma proposio dentro do mesmo esquema
explicativo que explica as proposies consideradas verdadeiras com base na percepo. A probabilidade
relativa de uma ou outra proposio, entre duas mutuamente inconsistentes sobre o mesmo evento no
percebido, depende, para permitir a coerncia, do nmero de outros eventos que deve se supor haver ocorrido.
So tambm relevantes o carter e a credibilidade de outras hipteses explicativas auxiliares que so implcita
ou explicitamente levadas em conta no processo de determinao da coerncia. A histria mais coerente entre
as histrias mutuamente inconsistentes aquela que envolve o menor grau de improbabilidade por meio de tal
teste. Poucas entre tais histrias admitem certeza sobre a verdade de proposio a ser provada. Tal teste
justifica crenas, e assim justifica decises sobre as questes de fatos passados porque (a) uma condio
necessria da inteligibilidade do mundo fenomnico; e porque (b) a racionalidade exige que tornemos
inteligvel o mundo fenomnico. Isso pode envolver (e certamente no ser inconsistente com) uma
pressuposio transcendental de que h um mundo numnico ordenado de maneira perfeitamente inteligvel, e
de que o mundo fenomnico replica perfeitamente a estrutura inteligvel deste mundo numnico. Assim, as
proposies que satisfazem condies de verdade estabelecidas dentro de nossos esquemas explicativos
poderiam ser verdadeiras no que diz respeito realidade das coisas (o mundo numnico). No entanto, nunca

Por meio desse expediente, no basta alegar que a comprovao dos danos s
janelas da residncia de Alberto foi causado pela ao de derrubada das paredes por parte
dos operrios da obra de Francisco no imvel vizinho. preciso identificar se os danos so
caractersticos do tipo especfico de reverberao causado pela demolio de paredes, quais
as

janelas

foram

atingidas

pelo

problema,

se

os

danos

foram

identificados

concomitantemente com a demolio, se pararam aps a cessao dos servios, se as janelas

no foram danificadas pelo simples fato de estarem desgastadas pelas condies climticas e
trepidao vinda dos automveis da rua, dentre outras peculiaridades. Uma compreenso do
argumento, a partir desse modelo precisa que a hiptese proposta seja confirmada por
elementos adjacentes que oferecero maior ou menor segurana para sustentar as
consequncias jurdicas advindas do imbrglio.
Essa parte do argumento epistemolgico busca foras fora dos mecanismos
empricos de constatao justamente porque, apesar de mirar na representao fiel da
realidade, entende que somente pode pensar em alcan-la por discursos plausveis que
confirmem e integrem as impresses obtidas isoladamente, diante de sua insuficincia. Na
verdade, o conhecimento no passaria de uma narrativa a partir de premissas verificadas por
mecanismos falveis e somente podem encontrar sustentao na medida que se ampare em
outros apoios diferentes da verificao emprica. Da porque a lgica tradicional se faz ainda
muito importante para essa formulao visto que somente se postura coerncia caso sejam
verificados relaes de necessidade entre eventos do mundo fenomnico, de acordo com
uma regra geral da causalidade.
Com isso, como anteriormente afirmado, essa reformulao da noo de
demonstrao no discrepa da verso antecedente ao postular uma fundamentao emprica
para a mecnica do conhecimento. A grande diferena a percepo de que,
impossibilidade de reconhecer causalidade fora decisiva para manter concluses
racionais, redefine suas pretenses de modo mais modesto e cria um argumento mais
elaborado para sustentar suas razes; que so buscados fundamentos mais elaborados do
que a simples relao lgica aparente entre uma situao emprica e outra. A questo da
poderemos ter certeza de que o so. [...] A coerncia narrativa, assim entendida, uma condio necessria
mas no suficiente para a credibilidade do mundo real. Afinal, conforme se observou, narrativas ficcionais
compartilham de coerncia narrativa com narrativas histricas, forenses e outras no ficcionais. As narrativas
no-ficcionais devem ser, de algum modo, ancoradas na realidade. A ncora essencial das narrativas noficcionais do mundo real reside nos trusmos sobre a percepo, memria, manuteno de registro e
honestidade. Tais trusmos entram em operao quando testemunhas relatam o que ouviram ou viram, o que
lembram e quais registros guardaram, ou quando algum registro vlido como prova jurdica produzido.
MacCORMICK, Neil. Narrativas jurdicas. In: Retrica e o estado de direito. Trad. Conrado Hubner Mendes.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 294-295; 295-296.

argumentao ganha, dessa maneira, fora fundamental no raciocnio epistemolgico,

especialmente

nos

julgamentos

jurdicos,

considerando

que

verdade,

agora

reconhecidamente, no mais se impe por si s, pela fora evidente e inegvel das provas. A
leitura das provas precisa ser construda por meio de uma narrativa com base nos elementos
empricos levantados e, de maneira coerente, para subsistir a testes de racionalidade.179
A partir do reconhecimento da impossibilidade de encontrar as verdades apenas
na anlise dos objetos e reconhecendo o papel central que a linguagem desempenha no
processo cognitivo, torna-se impossvel ignorar que essa constatao depende de argumentos
de analogia e confutao para ser identificada e desenvolvida. No despiciendo afirmar
que quando se fala em aspecto argumentativo, no se est, de modo algum, querendo fazer
apologia a relativismos ou ceticismos quanto a verificao dos fatos, apenas a levar
seriamente os limites das construes epistemolgicas com o que se constri um direito
muito mais fortalecido em face dos desafios lanados por certas aporias. A argumentao
sobre fatos se afigura um dos campos de legitimao das decises a respeito dessa matria
criado, segundo critrios epistemolgicos, para atender limitaes dela prpria. uma forma
de manter vlidas e devidamente enquadradas as alternativas racionais para os propsitos de
conhecimento do mundo, imprescindveis, diga-se, para a relao do homem consigo
prprio e com seus semelhantes.180
Ocorre que no apenas essa reviso do conceito de prova como demonstrao
que pretende identificar um campo de argumentao especfico para legitimao desse tipo
de proposies. A importncia da argumentao ainda maior quando consideradas as
proposies situadas no mbito do giro lingustico-pragmtico a respeito da prova jurdica,
conforme demonstrado no item anterior. A mediao lingustica existente entre observadores
e realidade no seria suficiente para romper com os reais problemas identificados na

179
Apesar de conferir a motivao um valor essencial, Ibez parece no partir dessa noo de justificao
para amparar a motivao das sentenas em matria de fato. Segundo argumenta, a motivar significa [i]
individualizar o caminho lgico-jurdico pelo qual o juiz chegou na deciso, deixando de separar explicao e
justificao; [ii] de outro lado, entende a justificao como uma espcie de raciocnio a posteriori, no qual
busca apresentar razes para uma deciso previamente tomada, que somente pode ser descrita e no afirmada
em seus prprios fundamentos. Com isso pretende que a motivao seja uma atividade que integra o
conhecimento, legitimada a partir de suas verificaes lgicas. Atienza critica diretamente essa compreenso,
ao se revelar em acordo com os pressupostos da abordagem semntica. Esse jurista busca um conceito de
justificao afastado da mera descrio do pensamento que levou o juiz a decidir de forma tal ou qual. Importa
conferir razes para que esse entendimento seja considerado correto. Cf. Atienza. Sobre la argumentacin em
materia de hechos, p. 83-84.
180
Sobre a importncia da argumentao como campo de legitimao das proposies em matria de fato
advindos de uma abordagem eminentemente verificada no mbito do que designou-se por giro lingstico
semntico, cf. FERRER BELTRN, Jordi. Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales.
Madrid: vol. 47, 2003, especialmente p. 31-33.

tentativa de demonstrao, apenas diminuindo as expectativas referentes a suas

possibilidades.
Em oposio s construes que identificam o ato de provar com demonstrao
dos acontecimentos por meio de elementos de fato verificveis a partir de tcnicas
especficas, essa noo de prova parte de abordagem totalmente diversa a qual no se
restringe observao da natureza por parte de um indivduo, mas depende do debate de
verses distintas propostas sobre determinada situao emprica em face de um auditrio
que determina a aceitabilidade das descries propostas. No mais se confia exclusivamente
nos mtodos de verificao que cada indivduo pode empreender para constatar um fato
objetivo. Procura-se num procedimento em que, diante da impossibilidade de se identificar
dados irrefutveis sobre os quais se possam aplicar juzos fechados, admite a divergncia de
verses referentes aos dados disponveis e a forma de vincul-los para, em seguida,
contrast-los com um auditrio racional a julgar por meio de consensos racionais as verses
apresentadas.181
Como se ressaltou no tpico anterior, essa abordagem parte de uma ideia de
conhecimento calcada em contextos intersubjetivamente definidos dentro dos quais se
prope cada um dos enunciados. Afastadas as concepes desvinculadas de qualquer mbito
da realidade, as proposies cognitivas dessa natureza somente poderiam ser reconhecidas
por meio da justificao de sua validade, a qual abandonaria a descrio como critrio nico
de sua verificao. A idia passa a discutir outras formas de confirmao no limitadas a
uma pretensa identificao do real, deslocando o procedimento de validao em direo ao
consenso argumentativo nos termos apresentados.
Diante dessa tese, h importante impacto nos critrios de cognio dos fatos, o
mbito da argumentao como fator de legitimao dos juzos empricos cresce muito em
relao aos modelos demonstrativos. Uma vez que no se considera possvel a identificao
de dados objetivamente verdadeiros ou pelo menos que sua aquisio muito difcil em
diversos casos tais como aqueles de ordem jurdica submetidos ao Judicirio, essa
formulao busca alternativas para operar ainda de forma racional. que ainda num cenrio
de incertezas se deve apresentar razes para acolher ou rechaar uma hiptese antes da
aplicao do nus da prova de modo a legitimar a deciso que se toma. Com isso, o
desenvolvimento deve buscar, em procedimentos diferentes, a racionalidade necessria para

181

Lombardo, ob. cit. p. 145 e seguintes.

operar esses juzos e justificar as decises que so tomadas em situaes que demandam
uma interferncia.
Ao contrrio das formulaes demonstrativas tradicionais, o que se prope no
o conhecimento derivado de premissas calcadas em medidas de verificao apenas, mas uma
construo formulada na afirmao de hipteses que consideram no somente a experincia
sensvel como fundamento para acredit-las, mas, tambm, com base em elementos
consagrados pelo auditrio como fundamentos inquestionveis para a formulao de
determinada inferncia. No se trata de propor uma identificao entre validade e eficcia
dos juzos de fato, rejeitado linhas atrs. Trata-se de uma abordagem que pretende evitar as
dificuldades das proposies que se pretendem demonstrativas e identificar no dilogo
elementos que proporcionem racionalidade aos enunciados de fato, inclusive em matria de
fato.
A idia buscar um raciocnio ftico possvel no dependente de verificaes
indutivas, alheio a necessidade de mximas de experincia fortes a sustentar a passagem
lgica da hiptese concluso. Nem sempre h condies empricas favorveis e, nem por
isso, impossvel acomodar razes para se apresentar uma deciso adequada. Com isso,
afigura-se legtima a inteno de buscar outras formas de construo do juzo de fato, a
partir de premissas que assumam seus prprios limites e, assim, entendam que seus objetivos
no se referem a uma noo objetiva de mundo, mas a uma noo compartilhada dele. A
mudana de foco do conhecimento, verificada de forma ainda mais forte perante os juzos
prticos, tem impactos profundos na teoria da prova na medida que tambm deposita maior
esperana numa estrutura argumentativa que certificasse suas concluses pelo mtodo
dialtico-retrico.
Nesse cenrio, seria muito mais importante, por exemplo, propor uma
formulao do processo judicial que atentasse a procedimentos que determinam a lisura de
uma discusso do que conferir poderes investigativos unilaterais aos juzes para perquirir
sobre algum fato. Essa forma de inferncia afasta a atribuio de fora a elementos externos
de confirmao constatados sob a frmula de probabilidade, voltando-se aos limites do
argumento para propor sua confirmao. Isso ocorre por meio do apelo ao auditrio como
elemento de racionalizao que exige um espectro muito maior de razes para uma definio
por uma alternativa ou outra dentre as levantadas numa discusso, introduzindo na discusso
questes amplamente reconhecidas pelo direito que no encontram amparo explcito por
parte das doutrinas de demonstrao.

Se no possvel encontrar um fator objetivo capaz de respaldar as construes

demonstrativas dos juzos de fato, diante da debilidade estrutural das construes empricas,
essa abordagem sugere um modelo geral que escape das inmeras dificuldades desse tipo de
fundamentao e distribua entre os participantes do processo os fatores de sua legitimao
quanto a deciso de fato, na medida que devem concorrer para justificar a primazia de suas
verses de seus contendores. Essa necessidade faria renascer os mtodos esquecidos da
dialtica e da retrica como necessrios para uma renovao das bases dos juzos empricos
a serem formulados que contam com grande espectro de justificao para operar. A busca
pelo consenso, atravs desses mtodos, pretende ser uma noo mais compatvel com aquilo
que se pratica nos julgamentos jurdicos e com maiores recursos a serem utilizados, o que
garantiria maior potencial de soluo dos problemas levantados a essa parte do raciocnio.
O centro desse modelo talvez seja a proposio de uma noo geral de como
devem funcionar os juzos amparados pelo quod plerumque accidit apesar das aporias
incidentes sobre as frmulas de constatao. A noo de normalidade no tomaria em conta
apenas o estado de coisas verificados no mundo real, mas, tambm, a pragmtica dos termos
utilizados para design-los. por causa disso que esse tipo de construo afirma a
indistino entre questes de fato e de direito, ao considerar que h uma influncia recproca
entre a previso normativa e a verificao dos fatos.
Ao discorrer sobre esse tipo de abordagem, Hermes Zaneti Jr. apresenta um
exemplo esclarecedor sobre a aplicao dessas idias no mbito da prtica forense.182 O
Tribunal de Justia discutia a questo da responsabilidade civil de uma instituio financeira
referente ao arrombamento de seus cofres de segurana pelas perdas de um determinado
cidado que l depositava seus pertences sem uma declarao clara sobre o contedo daquilo
que deixava no interior do cofre. Apesar de restar incontroverso o fato do arrombamento e
da imposio da responsabilidade da instituio decorrente do risco do servio que prestava,
ainda restava a comprovao da extenso do prejuzo sofrido pelo autor, considerando que
haveria outras formas de se calcular o prejuzo atravs de documentos de declarao de
renda, por exemplo.
Sem a apresentao desse tipo de documentos, apesar da responsabilizao da
prestadora do servio, o relator do recurso julgou a ao improcedente, considerando que
182

ZANETI Jr., Hermes. Direito probatrio, lgica jurdica e processo: a racionalidade prtica procedimental e
o retorno ao juzo. NEVES, Daniel Amorim Assumpo (coord.) Provas: aspectos atuais do direito
probatrio. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2009, p. 218-220. O autor se refere ao acrdo
exarado na apelao cvel n 70001464676, julgado pela 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul em 21/11/2001.

no havia prova suficiente da extenso do dano, no sendo possvel condenar nos termos do
pedido. Na impossibilidade de requisitar da instituio financeira uma espcie de prova
negativa, seria necessrio manter, para o autor, o nus de comprovar suas alegaes
conforme a regra geral do processo. Seria o autor o responsvel por apresentar elementos
suficientes que ligassem a hiptese que levanta concluso sobre os fatos, o que,
implicitamente, segundo informa o relator, deveria ser feito de maneira demonstrativa.
Entretanto, o revisor, partindo do pressuposto desse tipo de abordagem,
argumentou pela suficincia da prova diante de diversas circunstncias a serem levadas em
conta nesse caso particular. Conforme sua argumentao, o conjunto probatrio seria
suficiente para se propor a aceitabilidade da hiptese levantada em face de justificativas
como a) o prestgio social dos autores, sendo pessoas acreditadas na sociedade; b) o autor
era um empresrio conhecido; c) a idade avanada dos autores, ela com 64 e ele com 67; d)
a utilizao frequente do cofre pelo casal; e) a pormenorizada descrio das jias ali
guardadas, tendo sido algumas encontradas pela polcia no curso do processo, o que
reforava a veracidade das afirmaes; f) a venda de imvel da propriedade dos autores, a
indicar que os valores recebidos possam ter sido convertidos em dlares, que estariam
guardados no cofre; g) a prova testemunhal foi produzida justamente com aqueles que
poderiam ter conhecimento dos fatos, somente pessoas prximas que conheceriam os
detalhes referentes ao patrimnio e s jias dos autores; h) as testemunhas devem ter seu
depoimento valorado conforme a sua credibilidade (art. 405, 4, do CPC). Ora, para a
credibilidade concorrem a idade, condio econmica, posio social e profissional que
desfrutam.183
O voto de desempate, o desembargador restante acompanhou o posicionamento
em que se conferiu suporte matria probatria. Apesar de no haver uma demonstrao
lgica entre os eventos sustentados na hiptese ftica, essa restou certificada diante de
mximas de experincia construdas cuidadosamente em acordo com elementos que tambm
conferem, concluso, aceitabilidade racional no contexto social e jurdico. No havendo
regras probatrias que regulamentem por uma forma ou outra a confirmao de uma
hiptese, resta construo das mximas de experincia faz-lo por meio de justificaes
adequadas.
Cada um dos elementos apresentados para providenciar a construo do
raciocnio de confirmao da hiptese e suporte da concluso proposta so passos em

183

Ibid., p. 219.

direo a legitimao do juzo de fato e sua aceitabilidade como premissa da inferncia

jurdica. Trata-se de outra forma de justificao que apela a uma racionalidade distinta, mas
igualmente adequada a esse tipo de discusso na medida que legitima amplamente essas
inferncias. No acidental a relao entre as construes ora propostas aos juzos de fato e
aquelas construdas em relao racionalidade jurdica: por meio desse paralelo, tenta-se
discutir como tais matrizes tericas impactam a racionalidade jurdica seja em relao aos
seus preceitos legais, ou quanto aos seus pressupostos empricos.184

25. Esquema bsico do raciocnio epistemolgico. Uma observao

fundamental em relao a essas diferentes abordagens do direito a identificao de que
todas essas formas de conhecimento compartilham os mesmos elementos bsicos de
constituio, independentemente das diferentes alternativas que podem apresentar.

184

O padro de justificativas segue de perto aquele que identificado nas teorias jurdicas mais difundidas na
atualidade, desenvolvidas com o objetivo de precisar o raciocnio envolvido na especificao das normas
aplicveis em determinado caso concreto.
Isso fica claro na metfora de Ost que identifica trs correntes principais de compreenso do direito com trs
distintos modelos de juiz, os quais podem ser tambm relacionados com as correntes principais de
compreenso epistemolgica da prova judicial acima propostas. OST, Franois. Jpiter, Hrcules e Hermes:
tres modelos de juez. Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 14, 1993, p. 169-194.
A reconstruo de Ost em relao as linhas mestras da evoluo do raciocnio jurdico levam a um papel
distinto do que se tradicionalmente atribui a argumentao jurdica em seu contexto moderno, levando tambm
a teoria da prova esse tipo de construo.
Tomando-se por parmetro o trabalho do professor Trcio Sampaio Ferraz Jr. ao se referir a compreenso das
normas jurdicas, so ressaltados os papis da dogmtica, como tcnica de estabelecimento de regras para
tomada de decises necessrias a sociedade. Apesar do razovel funcionamento da dogmatizao do direito
verificada na modernidade na resoluo dos conflitos, reconhece-se que por vezes os textos legais que
instrumentam essa dogmatizao so muito menos complexos do que a realidade multiforme a qual so
destinados, o que d causa a necessidade de agirem de maneira a simplificar as questes sobre as quais se
debrua. Da porque a deciso se afigura como procedimento complexo em face de situao causada pela
insegurana, cuja finalidade absoro da insegurana.
Isso significa que o ato de decidir transforma incompatibilidades indecidveis em alternativas decidveis, ainda
que no momento subseqente novas incompatibilidades possam surgir. Segundo pensa o professor, a absoro
dessa insegurana nada tem a ver com harmonia ou consenso (dissoluo do conflito), mas sim com a
decidibilidade do conflito entre alternativa existente na situao anterior a deciso. Entende que no se elimina
o conflito atravs de deciso, so transformados. Assim, sem negar a racionalidade do direito, identifica-se sua
grave limitao e autoriza que a dogmtica seja limitada em termos de justificao, devendo ser limitada a
atuao das normas legais sobre os fatos verificados.
Eis o motivo pelo qual o professor confere argumentao jurdica um papel to reduzido em seu pensamento
ao papel da argumentao jurdica, como mero elemento adicional de desmobilizao dos nimos pela tcnica
jurdica. Para ele, a argumentao seria inserida em um momento de dominao prefervel violncia e capaz
de atingir resultados socialmente aceitveis, no havendo possibilidade de se construir uma legitimidade
calcada em consensos racionais. Cf. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 4. Ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 310 e seguintes.
Essa forma de ver a argumentao vai sendo alterada conforme outros paradigmas so adotados na
compreenso do direito, permitindo-se uma nova viso sobre aquilo que se entende por racionalidade e como
esse conceito pode impactar a discusso de casos jurdicos. Nesse sentido que outras construes foram
elaboradas a partir de outras leituras filosficas dando causa a percepes que reservam papis mais
importantes a argumentao justificativa, conforme visto acima em relao aos juzos de fato. Nesse sentido as
construes de MacCormick e Alexy, j citadas.

Absolutamente todas elas remetem a uma narrativa formada por elementos bsicos de um
esquema lgico que se propem a explicar quais as constantes presentes nos argumentos de
comprovao dos juzos de fato e a forma como eles se relacionam. A partir do isolamento
desses elementos mnimos de constituio dos argumentos, afiguram-se possveis anlises e
crticas capazes perceber os fatores importantes para uma adequao dessas reflexes ao
juzo de fato.
Para apresentar essa explicao, acredita-se bastante til e relevante a doutrina
de Stephen E. Toulmin que tentou apresentar numa de suas obras mais importantes uma
nova leitura sobre a lgica, afastada dos moldes aristotlicos que tradicionalmente definem
esse campo de discusso.185 A idia de Toulmin era identificar um modelo de argumentao
apto a encadear corretamente proposies de diferente contedo e tambm capazes de serem
utilizados para avaliar a solidez das razes que so apresentadas de modo a se propor um
concluso. O objetivo central de sua investigao tratar dos caminhos que o raciocnio
deve tomar para estabelecer concluses vlidas vida prtica, considerando que a lgica, tal
como construda, foi sendo afastada ao longo do tempo.
Para Toulmin, a lgica no diz respeito ao modo como inferimos, nem s
questes de tcnica [de inferncia]; ela se move, em primeiro lugar, por um interesse
retrospectivo, justificativo com os argumentos que podemos apresentar depois, provamos
que so aceitveis as concluses a que j chegamos, porque nos mostramos capazes de
justificar nossas concluses.186 Com isso, pretende buscar elucidar as relaes formais
entre proposies aplicada prtica da lgica, a qual tem por objetivo especfico considerar
a solidez com que so apresentados. A idia munir o raciocnio cotidiano com estudos
especficos sobre sua formao para que sejam adequadamente justificadas e compreendidas
as proposies realizadas de qualquer natureza.
Nesse sentido, a obra encontra no raciocnio jurdico a metfora ideal para a
apresentao de suas frmulas essenciais. As argumentaes apresentadas podem ser sempre
comparadas defesa que as partes apresentam em tribunais, assim como as analogias que
oferecemos como suporte a cada argumento, podem ser comparadas com aquelas feitas em
juzo. De uma forma geral, o processo judicial tem a mesma funo da investigao dos
processos racionais: se no primeiro caso preciso garantir o procedimento de apresentao
das diferentes verses em juzo e os critrios pelos quais deve ser feita, tambm o segundo

185

TOULMIN, Stephen Edelston. Os usos do argumento. Traduo de Reinaldo Guarany. 2 Ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006.
186
Ibid, p. 8.

deve estabelec-los para pautar as discusses. Alm disso, essa comparao mantm o
objetivo da lgica ligado funo crtica da razo que so sempre ligados a padres de
realizao pelos quais seus argumentos podem ser julgados, elemento essencial da
argumentao cotidiana. A referncia argumentao jurdica serve mais como um exemplo
daquilo que se pretende desenvolver de modo mais amplo, um campo geral da argumentao
onde seja possvel identificar como expor e analisar argumentos com o objetivo de se
proceder uma avaliao isenta, tornando claras as funes das proposies apresentadas
durante uma discusso e a relevncia das crticas dirigidas a cada uma de suas etapas.
Assim, Toulmin apresenta uma forma de anlise mais complexa do que aquela
indicada na lgica tradicional. A diviso da lgica nos esquemas de induo e deduo
parece no ser mais satisfatria, especialmente em relao considerao da premissa
maior, que no distingue, em sua apresentao, termos que necessariamente devem ser
apresentados de forma distinta.187 Toda essa construo modificada para melhor atender
aos propsitos da argumentao normal, aplicada a todas as espcies de argumento,
preocupada com a justificao dos enunciados desafiados em seus termos, inclusive em
relao aos juzos de fato usados no raciocnio sobre provas judiciais.188
Nesse sentido, apresenta-se uma nova proposio geral de organizao dos
argumentos racionais seguindo o modelo jurdico, por considerar o esquema silogstico
tradicional demasiadamente simples para demonstrar, numa instncia mais geral, a validade
ou invalidade das concluses propostas. A inteno identificar como se d a justificativa
das asseres que fazemos, quais os elementos constantes numa frmula completa de
sustentao de uma assertiva elucidando todos os possveis campos de discordncia e
verificando todos os passos do encadeamento desses fatores. Para isso preciso que sejam
apresentados os elementos que servem como ponto de partida para a assero e, ento, a
forma como so relacionados.
No intuito de se apresentar os limites do raciocnio meramente epistemolgico e
da necessidade de complementaes em sua formulao no caso especfico dos processos
judiciais, a apresentao do esquema geral de raciocnio ser feito em duas partes, sempre
restritas a questes de fato com a finalidade a servir aos propsitos desse trabalho. Nesse
primeiro momento, apresentam-se verso simplificada desse esquema lgico voltado apenas
187

Na tradicional construo silogstica Todo homem mortal; Scrates homem; Scrates mortal o
primeiro termo apresentado como premissa maior, por indicar um termo geral a partir do qual ser verificado
se o termo especfico, ou premissa menor, est nela includa, para ento se enunciar a concluso.
188
A utilizao do esquema de Toulmin para analisar o raciocnio de fato proposto por vrios autores de
maneira distinta. Cf. Lagier, Hechos y argumentos (II), passim e REGLA, Josep Aguil. Presunciones, verdad
y normas procesales. Revista Isegora. n. 35, jul-dec., 2006, p. 9-31.

s necessidades do raciocnio epistemolgico. O mesmo esquema serve a todas as diferentes

abordagens dessa natureza e caracterstico do livre convencimento tal como proposto pela
processualstica contempornea. Entretanto, conforme prossegue a exposio, sobressai sua
insuficincia para atender as necessidades do juzo de fato na resoluo de casos jurdicos,
que exigiro outros fatores tambm previstos por Toulmin em sua obra.189
Diante dessa introduo mnima sobre o esquema lgico proposto, a sustentao
de um enunciado sobre fatos tem como objetivo primeiro verificar sua legitimidade, os
termos de sua justificao. H diversos pontos a serem sustentados nesse argumento de
maneira a cumprir com esse objetivo. Uma tentativa de explicao sobre o juzo de fato no
pode se furtar a identificar esses pontos e relacion-los de maneira a compreender sua
dinmica.
Inicialmente, parece claro que ser preciso inquirir sobre sua viabilidade por
meio dos dados a partir dos quais o argumento sustentado. Quando se diz, por exemplo,
que Jos tem ascendncia indgena, isso certamente se faz considerando dados a disposio
tais como filiao, caractersticas fsicas ou desenvolvimento de aspectos culturais para
sustentar esse enunciado. Dessa maneira, a alegao inicial (C, do ingls claim), sempre que
for desafiada quanto ao seu amparo ftico para sua sustentao, buscar nos dados, nos
elementos de prova (G, do ingls grounds, que designado pelo autor em vrios trabalhos
pela letra D, do ingls data) seu primeiro amparo.
Mas, mesmo depois que forem apresentados os dados relevantes para a
sustentao da concluso, ainda possvel indagar o porqu da relevncia desses dados para
a sustentao de determinada alegao de fato. A apresentao dos dados apenas um passo
inicial da comprovao que precisa de uma justificao para ser relacionado concluso.
Trata-se de um desafio diferente do primeiro na tentativa de sustentar a pretenso que indaga
sobre a conexo entre dados e alegaes.
Essa conexo feita por intermdio de um novo elemento que possibilita
sustentar no a base que sustenta as alegaes, mas se os dados apresentados tm condies
de proporcionar a alegao central. Isso feito sempre atravs de afirmaes gerais que
sirvam como uma ponte entre os dois termos anteriormente descritos, designado por garantia
no indigitado esquema (W, do ingls warrant).
189

Aqui se prope uma diviso do esquema de Toulmin. Essa primeira parte mais simplificada registra como
se v o esquema epistemolgico atualmente, sem contemplar diversos fatores importantes que deveriam ser
includos. Entretanto, somente so considerados pelo esquema avanado, a ser apresentado oportunamente com
suas implicncias para o juzo de fato caracterstico do processo judicial. Toulmin, ob. cit., p. 139-144;
Atienza, ob. cit., p. 96 e seguintes.

Esse termo funciona, no exemplo indicado, da seguinte maneira: Jos tem

cabelos ondulados e castanho-escuros, olhos oblquos, tez morena e mas do rosto salientes
(G); Compartilha-se de uma identificao dos indgenas por critrios biolgico-raciais
dentre os quais se destacam cabelos lisos e negros, olhos oblquos, tez morena, mas do
rosto salientes (W); Jos tem ascendncia indgena (C).
As garantias, assim, so espcies de padres prticos ou cnones argumentativos
que funcionam como uma forma de relacionar dados determinados a uma concluso e esto
presente em absolutamente todas as formas de raciocnio existentes, inclusive aqueles
relacionados aos fatos. Isso ficou demonstrado em todas as formulaes epistemolgicas
acima apresentadas, inclusive em suas expresses nos processos judiciais no conceito de
mxima de experincia. As garantias trazem grandes dificuldades em sua aceitao,
considerando que a forma de sua sustentao exatamente o ponto de divergncia entre as
teorias epistemolgicas.
Conforme se demonstrou acima, seja a partir da relao logicamente necessria
entre fatos, seja a partir de uma narrativa adequada sobre determinada classe de eventos, seja
a partir de consensos viabilizados pelo auditrio da razo, todos os juzos de verdade
precisam legitimar essa regra para possibilitar sua anlise caracterstica. Embora essa no
seja a nica diferena entre as diversas abordagens epistemolgicas, que diferem em outros
sentidos tambm como aqueles relacionados forma e ao contedo dos dados levados em
considerao para sustentar uma alegao, talvez sejam os termos da garantia os mais
problemticos. Isso porque talvez no seja to frequente haver grave discordncia na
percepo dos fatos, mas, sim, na compreenso do que eles significam em relao ao
enunciado principal.
Eis porque as abordagens epistemolgicas precisam teorizar sobre o que
fundamentam as garantias, sendo necessrio que tambm elas tenham um elemento de
sustentao. No esquema, tal elemento identificado como apoio (B, do ingls backing).
Esse elemento protege a legitimidade de toda uma srie de argumentos centrados nessa
frmula, oferecendo justificativas para que a regra que perfaz a ligao entre dados e
concluso seja aceita.
A incluso do respaldo necessria para distinguir distintas funes que, no
silogismo, so trabalhadas no conceito de premissa maior de maneira confusa. Todas as
regras apresentadas como garantia e que proporcionam a passagem dos dados verificados a
uma determinada pretenso tambm precisam de justificativa que no so confirmadas pelos
dados apresentados. So elementos negligenciados pelo conceito e premissa maior e que,

no obstante, aparecem com frequncia no desenvolvimento das argumentaes fticas ou

no.
No exemplo apresentado, possvel desenvolver, ainda mais, o argumento sobre
a origem indgena de Jos. Seria necessrio justificar o porqu das caractersticas fsicas
apresentadas serem capazes de justificar que os dados obtidos levam quela concluso,
mesmo quando no so integralmente observadas no caso especfico. Em termos de apoio,
seria possvel, por exemplo, oferecer argumentao que as caractersticas fsicas so
passiveis de revelar um determinado fentipo exclusivo de determinado grupo tnico (B),
caso esse fator seja determinante para os objetivos da referida pesquisa.
Outra caracterstica importante desse apoio, que merece ser lembrada,
referente estreiteza que tem de observar em relao aos objetivos do argumento de um
modo geral. Seu contedo deve ser sempre adequado sustentao de uma garantia correta
para o funcionamento da argumentao. Essa relao no pode ser ignorada sob pena de
comprometimento de toda a estrutura do argumento, como disposio de contedo que
condiciona a prpria validade da forma proposta.
Recorrendo, novamente, ao exemplo, seria possvel dizer que todo o argumento
construdo com base nas caractersticas fsicas do grupo tnico indgena teria de ser
observado numa pesquisa para determinao das caractersticas fsicas de um suspeito de
cometer crimes de morte. Entretanto, se a questo o preenchimento de vagas reservadas a
quotas raciais previstas na seleo de cargos pblicos ou vagas universitrias, a questo
pode mudar de termos, especialmente considerando que definio de indgena, tal como
disposta na Lei Federal n. 6.001/73, a origem e ascendncia pr-colombiana no deve ser
entendida como um critrio biolgico, mas como consequncia de um vnculo histrico com
comunidades que se identificam com aquela ascendncia.190 Assim, a legislao estaria
ampliando o critrio de identificao de indgenas de modo a influir na garantia e no
fundamento eficiente do argumento acrescendo outro fator a ser demonstrado a partir do
conceito legal que o condiciona. Nesse aspecto, a lei tambm condicionaria a investigao
dos fatos, ao estipular sua pauta conforme as definies legais.
Diante dessas categorias, o esquema de argumentao de Toulmin, apresentado
em sua frmula simplificada para relatar os elementos envolvidos no raciocnio
epistemolgico e sua mecnica, aparece, de modo esquemtico, na seguinte figura:

190

CUNHA, Manuela Carneiro. Os direitos do ndio - ensaios e documentos. So Paulo: Editora Brasiliense,
1987, p. 23

Esquema 1 Elementos bsicos da argumentao.

Fonte: ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So
Paulo: Landy, 2006, p. 98.

Eis tambm um exemplo esquemtico de sua aplicao em questes de fato:

Esquema 2 Exemplo de argumentao sobre fatos no direito.

A grande vantagem dessa frmula sobre o silogismo tradicional consiste em

tratar a lgica como algo que excede a forma do argumento, relacionando as categorias que
formam suas etapas de modo bastante prximo aos elementos utilizados em cada uma das
proposies argumentativas feitas na vida comum, cujo propsito apresentar pretenses e
seus questionamentos, defesas ou crticas. Alm dos objetivos de uma frmula descritiva do
contedo dos argumentos e encadeada de modo a tentar garantir sua validade, o esquema ora
apresentado que ainda, em sua formulao bsica, excede a mecnica silogstica na tentativa
de compreender outras formas de validao do argumento em termos justificativos e no

logicamente necessrios. Atravs desse esquema, so observadas maiores chances de se

apoiar pretenses ao no depositar, apenas na regra de inferncia, as questes de
legitimidade da concluso. Com isso, parece haver vantagem em assumir esse
posicionamento por tentar proporcionar uma mediao eficiente na construo de
pretenses, especialmente naquelas referentes a elementos epistemolgicos.
Ao tratar dos juzos de fato nesses termos, as abordagens epistemolgicas se
tornam centrais a esse tipo de reflexo depositando enorme confiana na capacidade dos
elementos listados para sustentar esses argumentos. Apesar das profundas divergncias de
contedo, cada uma delas se ocupa em justificar a passagem dos dados disponveis
concluso final, com o objetivo de sustent-la de maneira adequada. Esse o esquema
caracterstico da lgica decorrente das proposies epistemolgicas e que consequentemente
subsidiam qualquer construo referente ao livre convencimento no mbito do processo
judicial, retirando, do seu caminho pr-concepes designadas por prova legal que
estipulavam como deveria ocorrer a comprovao.191
Como visto no incio do trabalho, o livre convencimento vinha com um apelo
pela abertura das formas de comprovao que modernamente seriam desenvolvidas na
medida que fossem sondados os limites do conhecimento epistemolgico para a criao de
frmulas dogmticas adequadas a esses casos. Mas seriam esses tipos de raciocnio aptos a
alcanar essa pretenso de se chegar livremente verdade por meio desses raciocnios
epistemolgicos? Sem dvida tais construes so indispensveis para se pretender formular
qualquer enunciado de fato, mas para cumprir com esse objetivo de maneira responsvel
preciso reconhecer seus limites com o intuito de fortalecer as dificuldades identificadas em
seu fechamento.
que por mais substanciosas que sejam essas razes sempre comportaro risco
de erro a ser distribudo entre os envolvidos no processo, sendo essa uma parte importante
de regulamentao sobre a deciso tomada em relao premissa ftica do raciocnio
jurdico, que essas abordagens epistemolgicas, em si mesmas, no so capazes de
desenvolver. No obstante os objetivos dos raciocnios epistemolgicos, e mesmo de sua
validade em diversas situaes, o contexto prtico, nem sempre, pode se pautar apenas neles
para apresentar uma deciso justificada precisamente porque oferecem uma espcie de
inferncia que, conquanto imprescindvel, no pode ser tomada como instrumento infalvel

191

A utilizao desse esquema e desses elementos vista nas construes realistas que buscam identificar os
raciocnios de probabilidade segundo esquemas similares. Trata-se de representao grfica dessa abordagem.
Cf. item 2.2, acima.

de revelao da verdade. Antes, so construes que sugerem, de maneira mais ou menos

aceita, a passagem de um fato que est disponvel percepo quele que dele pode ser
inferido. Sendo assim, o prprio livre convencimento colocado em dificuldade por apostar,
exclusivamente, nesse tipo de raciocnio para apresentar as premissas de fato sem atentar s
limitaes que se sobressaem em sua formao.

26. Limites da verdade e critrios axiolgicos. Nenhuma das abordagens

epistemolgicas estudadas foge ao esquema lgico proposto, sendo elaboradas dentre os
elementos existentes na argumentao probatria. Absolutamente todas essas perspectivas,
mesmo percebendo suas limitaes a graus distintos de verificao ou consenso, dirigem-se
apenas a teorizar sobre os termos da fundamentao do juzo de fato, mas no so
suficientes para orientar decises dessa natureza ao operarem na base do tudo ou nada. Os
raciocnios epistemolgicos somente levam em conta o contedo das inferncias e
confinadas aos limites da concatenao dos mesmos elementos, sendo destinados a
responder sobre a confirmao ou no de uma hiptese.
Essa aposta nica no raciocnio epistemolgico, revelada em todos os seus
termos pelo esquema lgico, traduz-se no problema do convencimento judicial apontado
ainda no captulo introdutrio. Ou bem a inferncia resulta na comprovao segura de
determinada situao, ou seria autorizada uma deciso que no reconhece, em qualquer grau,
os elementos de comprovao substituindo-os por uma regra legal a decidir artificialmente a
questo de fato. Assim a discusso se restringe busca pela verdade em suas etapas,
construo das inferncias disponveis e a promoo da combinao entre elas de modo a
individualizar a concluso.
A estruturao das inferncias obedece a um padro totalmente voltado
substncia dos argumentos epistemolgicos, especialmente centrados nas funes da
garantia (W) e do apoio (B), capazes de proporcionar a passagem dos dados disponveis
concluso sustentada de modo seguro. Essas regras so descritas como a cola que mantm
juntos os elementos de prova ao enunciado conclusivo, sendo material essencial
formulao de inferncias.192 Baseadas na experincia observada ou no consenso prtico,
so indispensveis para se sustentar enunciados sobre fatos. As concluses proporcionadas
192

Uma metfora interessante para a explicao das mximas de experincia aquela que a compara com a
cola que gruda hiptese concluso por meio da evidncia: While we can say that generalization and ancilary
evidence represent the glue that holds our arguments together. Naturally there will be argument about
whether we have used either the correct or strong enough glue to hold our arguments together. SCHUM,
David A. The evidential foundations of probabilistic reasoning. New York: Wiley-Interscience Publications,
1994, p. 82.

por esse tipo de inferncia respeitam o contedo determinado numa moldura epistemolgica
especfica, mas sempre refletiro uma espcie de ligao que est longe de ser considerada
apta em si mesma para subsidiar concluses irretocveis sobre os fatos de uma determinada
causa tambm da perspectiva do prprio esquema proposto.
Entretanto, preciso lembrar a crtica permanente e abrangente de que todo
conjunto de dados disponvel aos investigadores so em grande parte relacionadas a um
estoque incompleto de informaes para sua verificao ou consenso, trazendo como
conseqncias, afirmaes sempre provisrias nesse particular. Com isso, sempre possvel
questionar os fundamentos de determinada assertiva e formular hipteses concorrentes. A
esperana sempre que as generalizaes supram o conhecimento especfico de uma
determinada situao revelada pelos dados disponveis, mas essa tambm retirada de
informaes parciais, no sendo possvel que represente garantia suficiente concluso
postulada.193
A incompletude do conjunto probatrio e das generalizaes concebe
argumentos de fato inerentemente especulativos. sempre possvel argumentar contra um
argumento de fato que, se a prova que falta estivesse disponvel, seria capaz de modificar a
deciso. Essa objeo est constantemente presente porque cada argumento, de fato, contm
uma pretenso de objetividade.194

193

A caracterizao do conhecimento epistemolgico com essa estrutura a partir de generalizaes encerra o

debate prova direta-indireta traduzido no direito processual na medida em que passam a funcionar pelo mesmo
mecanismo. No h uma melhor que a outra, limitando-se a diferena em relao ao objeto que pretende ser
inferido da prova seja o prprio fato identificado, sejam fatos adjacentes que contribuem para identificao do
principal. Afirmando que no h diferena ontolgica entre ambas, cf. Knijnik, A prova, p. 25-30.
194
As dificuldades da deduo probabilstica so intrnsecas a sua prpria maneira de operar. Alex Stein tenta
demonstrar isso a partir de duas situaes-limite que refletiriam as dificuldades de retirar a razo a partir de
uma regra instituda como garantia para uma inferncia. Nessas situaes, o autor sustenta que em todos os
usos da deduo h sempre uma racionalidade insatisfatria e vacilante na afirmao de suas premissas.
[a] Paradoxo da Loteria: Um agente est em face de uma caixa onde h mil bilhetes de loteria organizados
aleatoriamente. Esses tickets so tirados da caixa um por um pelos participantes da loteria. H apenas um
bilhete premiado, sendo esta a nica informao disponvel ao agente. Assim, pela noo de probabilidade, o
agente tem condies epistemolgicas que o primeiro bilhete a ser retirado no ganhar a loteria. O contrrio
seria irracional. Mas todos os outros que retirassem os bilhetes teriam a mesma noo racional, inclusive o
vencedor. Isso significa que esse tipo de conhecimento se baseia essencialmente na ignorncia. A
generalizao fora que sejam ameaados todos os bilhetes, mesmo havendo um vencedor. Esse distrbio
epistemolgico est presente em qualquer explicao da passagem de uma generalizao para a deciso sobre
um evento individual desconhecido.
[b] Paradoxo do Prefcio: Na publicao de uma pesquisa emprica bem feita, o autor avisa no prefcio que
embora tenha tentado eliminar erros no garante que conseguiu elimin-los todos do trabalho. Isso avisa aos
leitores que erros esto presentes no decorrer do trabalho. Um agente capacitado l o livro pgina por pgina
com o objetivo de analisar cada uma e decidir se h uma razo epistemolgica para acreditar que algumas das
pginas contm erros. O agente no tem razes especficas para acreditar na existncia de erros em pgina
alguma. Assim levado a crer que o livro livre de erros. Essa deciso, entretanto, contradiz a premissa do
autor. Da o paradoxo que desvela outro aspecto perturbador do problema da deduo probabilstica: a
perpetuao da dvida.

Tal discusso traduzida para o direito probatrio, em primeiro plano, num dos
temas mais importantes, referente ao elemento de veiculao da fundamentao dos juzos
de fato: as mximas de experincia. Ainda que, em determinados interpretaes, esse
conceito apenas sirva para designar uma forma especfica de generalizao, utilizado,
metonimicamente nesse texto, para designar o elemento lgico da garantia. Opta-se por
manter a mesma designao porque seu sentido literal no deixa a desejar quanto ao
significado que se pretende adotar, sempre referente experincia e, nem sempre, pode ser
integralmente testado. Dessa maneira, seja como uma experincia constituda pela
observao de experimentos, pela coerncia narrativa ou por consensos prticos, sempre
desempenhar o mesmo papel no juzo de fato.195
No direito processual, a discusso sobre esse elemento sempre referente s
possibilidades de amparo que oferecem para a concluso sobre fatos e tambm do contedo
de suas proposies, discutido em que termos so afirmadas para sustentar o argumento de
fato. que, reconhecidas as fragilidades dessas disposies, torna-se especialmente difcil
encontrar termos isentos de dvida para seu funcionamento. A tentativa impedir que juzos
meramente subjetivos sirvam como premissas maiores do raciocnio jurdico que tornaria
totalmente arbitrria e incontrolvel a afirmao dos fatos.
Embora a natureza desse tipo de questo seja sempre aberta a especulaes, a
evocao de justificativas como apoio para essas premissas so sempre matria essencial
para a verificao da fora dos enunciados sustentados com base nele. Quando as mximas
de experincia no encontram certificao no prestgio das instituies cientficas ou mesmo
Esses problemas demonstram que alguns princpios fundamentais da deduo probabilstica ao alcance de
investigao so inconsistentes, impedindo maiores crditos s construes dessa natureza. Destri-se a idia
de que a alta probabilidade de correo de uma regra base racional adequada para verificao de um fato
especfico que a utilize como fundamento para concluso. Assim como tambm infirmada a idia de que a
admisso de uma determinada regra capaz de resultar na admisso de fatos especficos nela includos.
A sada para esse impasse encontrar diferentes confirmaes coerentes que diluam as incertezas de uma nica
observao num movimento de especificao do material observado de modo a dar complexidade ao amparo
lgico de uma determinada concluso, entrecruzando suas cadeias inferenciais.
A apresentao de Stein tem caractersticas bastantes semelhantes quela apresentada na frmula amparada em
pressupostos referentes ao giro lingstico semntico, muito embora, apresentada com nfase nos aspectos
lgicos, possa ser estendida a todas as outras abordagens.
Cf. STEIN, Alex. Foundations of evidence law. New York: Oxford University Press, 2005, p. 65-69.
195
Partindo de uma anlise da funo lgica das mximas de experincia de mesma forma proposta no texto,
Barbosa Moreira foi muito feliz em identific-la como premissa maior do raciocnio probatrio e comparar
suas dificuldades com os conceitos jurdicos indeterminados, que so da mesma forma premissas maiores
problemticas para o raciocnio de normas na aplicao do direito. Parte-se de uma compreenso restritiva das
premissas maiores desses raciocnios importantes para o direito, partindo do pressuposto que h premissas
dessa natureza que no so problemticas. Aqui, tenta-se trabalhar com uma idia mais problematizada dessas
premissas a partir da crtica filosfica, mas em substncia encontra-se amplo respaldo para a transferncia de
discusses filosfica e jurdica desde o trabalho do professor carioca. Cf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.
Regras de Experincia e conceitos jurdicos indeterminados. In: Temas de direito Processual 2 Srie. 2 Ed.
So Paulo: Saraiva, 1988, p. 61-72.

jurdicas, necessitam passar por ampla discusso no processo at serem adotadas aptas a
desempenhar o papel de generalizao vivel na inferncia probatria.
Observe-se o caso dos julgamentos referentes concesso de penso pela
Previdncia Social s esposas de trabalhadores rurais, discusso longa na jurisprudncia que
no encontrava, na legislao, nenhuma sada seno a comprovao, por meios de prova
especfica, de que tambm esta seria trabalhadora rural. Muitas vezes eram extremamente
precrias as possibilidades dessa comprovao, levando a jurisprudncia a procurar amparo
na normalidade das relaes sociais o amparo necessrio para alcanar as concluses
satisfatrias. Assim, segundo a soluo sustentada pela jurisprudncia, bastaria a
comprovao da vida em conjunto em rea rural para alcanar a comprovao da atividade
rurcola tambm pela esposa e sua incluso dentre os beneficirios das verbas
previdencirias.196
O controle dessa alternativa eminentemente epistemolgico de acordo com as
estratgias disponveis para sua defesa e justificao. As formulaes para essa
generalizao dificilmente acharo termos em que possam ser afirmados sem restries,
considerando que no podem afirmar que partem de informaes completas para serem
propostas, sendo sustentada com base em conhecimentos, nem sempre objetivos, sobre a
realidade. Essa garantia e fundamento do juzo de fato que constituem uma das grandes
diferenas entre afirmaes cientficas e no-cientficas, pois lidam, de maneira bem diversa,
com as generalizaes tomadas em suas inferncias: enquanto a cincia cataloga mediante
criteriosa observao suas situaes normais, isso nem sempre est disposio em outras
instncias, notadamente os juzos prticos,197 mas indisputvel que ambas fazem uso do
mesmo esquema lgico e do mesmo expediente de generalizao em suas construes, no
havendo diferenas decisivas entre as duas prticas, seno de critrios de observao e
construo de generalizaes.
196

RESP - PREVIDENCIRIO - TRABALHADOR RURAL - RURCOLA - ESPOSA - ECONOMIA

FAMILIAR - H de se reconhecer comprovada a condio de rurcola mulher de lavrador, conforme prova
documental constante dos autos. As mximas da experincia demonstram, mulher de rurcola, rurcola . (STJ.
REsp 210935/SP, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 30/06/1999, DJ
23/08/1999, p. 175)
197
Quando se fala em utilizao da cincia no raciocnio probatrio nem sempre se est falando de provas
cientficas, aquelas em que um expert promove uma investigao a partir dos elementos disponveis nos autos
por meio de uma metodologia cientfica para entregar um resultado que pode auxiliar o julgamento de fato.
tambm possvel falar simplesmente em utilizao da cincia como elemento de formulao da premissa maior
do raciocnio sobre prova, de modo a conferir outro tipo de credibilidade ao juzo que se quer formular no
processo, como nos casos em que estatsticas so evocadas para incluir um caso particular em determinado
universo. H uma grande diferena em usar um postulado cientfico no julgamento da causa e o problema da
cincia privada do juiz que sempre se pretendeu evitar, embora a aplicao prtica dessa soluo cientfica nem
sempre seja clara como necessrio. Cf. TARUFFO, Michele. Senso comum, experincia e cincia no
raciocnio do juiz. Traduo: Cndido R. Dinamarco. Curitiba: IBEJ, 2001, p. 31-37.

Identificado o espao das regras de experincia no raciocnio sobre prova e sua

forma de constituio de se confirmar a falta de objetividade como eram constatadas
tambm pelos estudiosos do direito processual com impacto direto sobre as concluses a
serem postuladas. Se, por um lado, os meios de prova nunca so referentes a todos os pontos
relevantes da causa; por outro, mesmo os existentes so analisados por um esquema que
apresenta dificuldades na sua construo e execuo.
Para diluir as possibilidades de erro contidas em cada uma dessas inferncias, a
estratgia epistemolgica adequada individualizar as investigaes de fato, buscando, tanto
mais quanto possvel, viabilizar testes a partir dos outros dados disponveis para o caso
concreto. Essa especificao deve atender a disponibilidade de elementos de provas de modo
que confiram uma ampla rede de confirmaes a uma determinada hiptese. O objetivo seria
diluir, pela utilizao de vrias outras inferncias, os eventuais ajustes que cada verso
necessite em suas narrativas.198
Essa estratgia, assim, parece remover os problemas vinculados aos argumentos
de fato. Tenta-se evitar o problema da probabilidade, que denuncia a incompletude da
ligao entre generalizao e casos individuais por meio da especificao dos juzos
formulados no caso concreto o mximo possvel. Essa questo torna o princpio
particularmente atrativo para resolues de problemas de razo prtica, porque, apesar de
manter as dificuldades epistemolgicas, tenta reduzir seu alcance pela categorizao dos
casos padro com base em critrios mais prximos ao caso concreto.
Nesse sentido, a leitura individualizada dos elementos de prova constitui o
melhor juzo epistemolgico que o investigador pode fazer. Tal praxe d cognio
emprica a licena epistemolgica para desconsiderar a informao que ainda continua
indisponvel. A proposio de fato que sobrevive ao exame especfico, seja qual for sua
matriz epistemolgica, qualifica-se como adequadamente provada nos limites de seus
pressupostos. Em face desse procedimento investigador est epistemologicamente
autorizado a

postular fechamento

das informaes

mesmo

presentes eventuais

inconsistncias. Essa postulao estabelece a estabilidade epistmica que argumentos de fato

requerem, diminuindo, sensivelmente, a viabilidade de verses alternativas, autorizando
deciso justificada para o caso.
198

Essa individualizao identificada no raciocnio jurdico por princpio da mxima individualizao

(principle of maximal individualization) pelo qual o mesmo Alex Stein identifica a estratgia disponvel ao
direito para viabilizar os juzos epistemolgicos conferindo-lhes profundidade num contexto limitado de
informaes precisas, mas complexo na fundamentao dos enunciados. Alm das propriedades
epistemolgicas, associado a essa estratgia tambm o surgimento de uma dimenso moral desse tipo de
raciocnio do qual nos ocuparemos no item 3, a seguir. Cf. Stein, ob. cit., p. 93-106.

Esse segundo momento do juzo epistemolgico funciona ao propor o percurso

do mesmo esquema diversas vezes e de forma complementar tampouco oferecem
fechamento ao raciocnio, porque apenas pretende criar parmetros de generalizao mais
proximamente relacionados situao especfica analisada para possibilitar uma concluso
aproximada. Assim, no oferece qualquer alternativa epistemolgica sustentao dos
enunciados de fato. Contribui apenas ampliando o espectro das operaes lgicas com o
intuito de dar maior suporte aos seus elementos e consequentemente s suas concluses.199
A amplitude dos juzos a respeito da prova se refere, no apenas ao factum
probandum, mas a diversos outros que concorrem para sua comprovao. Esses fatos
adjacentes, dos quais se infere o principal, no diferem, em seu esquema lgico, da
comprovao principal, apenas robustecem o raciocnio que o verifica. Tais raciocnios
podem ser relacionados com a confirmao dos dados disponveis em si mesmos, ou na
formao das mximas de experincia verificadas, ou mesmo na observao de dados
identificados como apoio e, tambm, os elementos que constatam os fatos adjacentes podem
so afirmados atravs do esquema e assim em diante.
A percepo desse raciocnio e de sua individualizao envolve uma srie de
argumentos inter-relacionados de modo a se descrever e sopesar sobre a validade do
caminho percorrido para aquela afirmao.
Nesse processo, muitas inconsistncias so identificadas permitindo que
situaes diferentes continuem encontrando amparo nos esquemas epistemolgicos. H
importantes exemplos para se compreender as dificuldades da mecnica dessa construo,
em que no h comprovaes claramente estabelecidas, apesar de se valerem de diversas
inferncias construdas de forma vlida.
O propsito das construes epistemolgicas na prtica processual , sem
dvida, colocar sob seus fundamentos qualquer deciso a ser tomada, tentando driblar suas
inconsistncias pelo reforo mtuo que os argumentos dessa natureza podem prover em
relao a uma tese especfica, mas essa soluo dos problemas satisfatria apenas da
perspectiva epistemolgica ao lidar com o problema a partir de inferncias sustentadas por
argumentos dessa mesma natureza. Ocorre que esse procedimento no oferece qualquer

199

O princpio da mxima individualizao deve pautar todas as investigaes epistemolgicas. Tal princpio
obriga que os investigadores considerem todas as provas especificas do caso e as submeta s narrativas e
refutaes de todos os participantes da discusso, no sendo lcito julgamento de uma questo enquanto as
evidencias no forem submetidas a esse teste. esse teste constante que confere robustez s hipteses
sustentadas pelo juzo de fato. Cf. Ibid., p. 91 e seguintes.

razo para eliminar as incertezas que existem nas investigaes sobre fatos em face de
questes prticas. Tenta, apenas, contorn-las segundo seus prprios pressupostos.
Seguindo a receita do livre convencimento, a confiana nos mtodos
epistemolgicos acaba por apontar para essa direo. A principal aposta desse modelo, como
se disse ainda no incio, sempre foi a aplicao de mtodos epistemolgicos capazes de
entregar, seno a verdade, algo aproximado, que dispensasse a intermediao de
instrumentos legais entre a realidade e a aplicao do direito. O grande otimismo em relao
ao instrumental cognitivo criou o ambiente para o abandono de outros fatores de legitimao
do juzo de fato, em detrimento de uma promissora busca pela verdade ou pela
verossimilhana sobre o ocorrido como nico fator de legitimao.200
Ao depositar esperanas no xito desse raciocnio, subestima-se o contexto de
incertezas no qual so produzidas suas concluses sem submet-las a qualquer avaliao de
suficincia de seus resultados. Deixa-se o trabalho para uma frmula confessadamente
problemtica de deciso, que no pode ser considerada autoevidente, mas apenas
justificativa. Toda dogmtica da prova judicial no direito brasileiro, por exemplo, est
amplamente desenvolvida nesse sentido, conforme denunciam as instituies de direito
processual que orientam as investigaes dessa natureza, refletindo o mesmo esquema
cognitivo das armaes epistemolgicas acima propostas.
Como amplamente demonstrado, difcil que, do ponto de vista epistemolgico,
haja confirmaes fechadas, o que obriga as decises a serem proferidas na esmagadora
maioria das vezes sem confirmaes definitivas das verses levantadas. As decises
jurdicas no so tomadas em contextos ideais, mas de acordo com o possvel, obrigando
que se faam estimativas que sempre sofrem de algum grau de inadequao. Sendo incapaz
de permitir verses concorrentes mesmo diante de um completo e perfeito exame
epistemolgico, de se reconhecer que a questo no mais se situa no mbito da veracidade
das afirmaes.
Se as justificativas para uma concluso so sempre apenas parciais, muda a
pergunta a ser posta quanto a confirmao da verso apresentada. No mais se indaga apenas
sobre a confirmao de determinada verso dos fatos, mas tambm quo confirmada ela se
apresenta. preciso indagar sobre quantos fundamentos poderiam ser levantados em seu
200
preciso ressalvar dessa assertiva a situao peculiar das construes lingstico-pragmticas que baseiam
no consenso racional a legitimao de seus juzos de fato. Apesar dessa abordagem, como demonstrado acima,
no mais se cria uma oposio entre consenso e verdade. A partir de uma linguagem comum, so criadas
condies de investigao em que possvel o desenvolvimento significativo dos juzos epistemolgicos. Cf.
Item 2.4, acima.

favor, se eles so suficientes para confirmar a hiptese e ainda, caso no sejam, quem
sofrer as consequncias dessa falta de confirmao.
Nenhuma dessas perguntas, entretanto, est ao alcance da epistemologia. Essa se
concentra em oferecer parmetros de fundamentao do juzo, mas nunca apresenta solues
sobre o ponto de confirmao a partir do qual se pode amparar uma deciso prtica. Em tais
casos, preciso seguir de perto uma racionalidade compatvel com os valores consagrados
pelo direito, em busca de critrios para orientar validamente a deciso.
A seguir, ser defendida a idia de que esse um campo de argumentao afeito
a moralidade e que os valores reconhecidos servem para orientar tambm nesse sentido as
decises judiciais. que a proteo de determinados valores precisa envolver, entre seus
atributos, certa medida de comprovao de enunciados, para desempenhar de forma plena
seu objetivo. O risco de erro quanto a situaes de fato faz com que o aumento ou
diminuio dos graus de confirmao de determinada situao de fato sejam fatores
importantes de justificao moral de uma deciso jurdica.
Da ser pertinente perquirir sobre os fundamentos morais que devem orientar a
deciso sobre fatos, contedo que, nem sempre, o direito observa. Ao se limitar a regras de
nus da prova gerais e justificadas apenas na mecnica do processo, deixa-se de debater
sobre essa dimenso importante da deciso que orienta, com firmeza, o que fazer quando
no h uma confirmao epistemolgica suficiente para afirm-la como verdadeira. A busca
dessa fundamentao moral urgente para a legitimao das decises sobre fatos e merecem
ser desenvolvidas no mbito do direito positivo.
Nesse sentido, possvel sustentar que o livre convencimento, em alguma
instncia, abre espao para uma nova valorizao do raciocnio empregado pelas frmulas
da prova legal, adequando a confiana epistemolgica aos indispensveis aspectos
axiolgicos na avaliao do juzo de fato. Com isso, no se est deixando de lado as
solues encontradas pelo direito no nus da prova para proporcionar resolues legtimas
para o processo judicial. Sugere-se, entretanto, que a fundamentao desse instituto tem
natureza eminentemente valorativa destinada ao encerramento da discusso e orientao da
deciso, representando um debate que vai muito alm da mera instituio de regras
processuais.

3. Fundamentos axiolgicos para o juzo de fato na deciso jurdica

3.1 Dissociao entre verdade e valores

27. Livre convencimento e a segregao dos critrios axiolgicos para

avaliao dos raciocnios de fato. A formulao original do livre convencimento, com seu
propsito de afastar a disciplina legal de validao de inferncias e substitu-la por uma
anlise no-mediada das questes de fato, revela perplexidades identificadas no momento da
deciso, mesmo quando amparada por ideais epistemolgicos coerentes. Conforme se tentou
demonstrar por meio do estudo das abordagens mais importantes da prova judicial, a aposta
na epistemologia se revela primordial para a racionalidade do processo ao conferir
elementos que conduzem sua valorao, mas, ainda assim, insuficiente para dar conta de
todas as necessidades do julgamento de questes prticas. Voltadas deciso, tais questes
exigem um fechamento que as discusses epistemolgicas nem sempre esto habilitadas a
prover, mesmo diante de todo aparato que conferem a avaliao da fora apresentada pelos
diferentes discursos sobre fatos que aparecem numa contenda processual.201
No cenrio do livre convencimento, as regras de direito probatrio assumem
objetivos de controle externo do raciocnio de fato, voltadas a uma regulamentao mnima
dessa atividade sem adentrar seu mbito de desenvolvimento que seria situado nos domnios
da lgica. Funcionam apenas como formas de institucionalizao desse debate e restrio do
arbtrio nas decises resultantes. Com isso, possvel afirmar que as regras probatrias so
reduzidas funo indireta de afirmar a liberdade cognitiva do juiz, pois no podem impedir
ou condicionar a atividade intelectual de acertamento do fato.
No difcil verificar essa assertiva nos campos de desenvolvimento do direito
probatrio. Como se verifica no regramento do direito processual aqui e alhures, tais regras
se limitam a regulamentar a participao dos interessados no procedimento e os trmites
para se produzir adequadamente a prova, necessidade de vinculao das anlises ao conjunto
probatrio, a valorao prvia da lei para situaes do raciocnio probatrio, mas nunca em
se debruar sobre como considerar as provas produzidas. As regras jurdicas sobre esse
assunto tm a condio de serem compatveis com os pressupostos epistemolgicos
assumidos. Esses limites seriam suficientes para o controle da deciso judicial, pois seria
substancialmente submetida a mtodos adequados de anlises empricas que seguem os
ditames da determinada concepo de conhecimento racional, conduzindo a revelao de
uma verdade provvel no sentido de acolher ou no a pretenso resistida.

201

Retoma-se nesse ponto as discusses levantadas nos itens 1 e 2 do captulo de introduo, de modo a
analisar a problemtica levantada a partir dos pressupostos acima apresentados de desmistificao das
construes epistemolgicas que esto sob as construes do livre convencimento.

No se pretende questionar o pressuposto que assume a construo

epistemolgica pregada pelo livre convencimento, pois parece ser a alternativa mais
consistente disponvel ao juzo de fato, especialmente diante do grau de justificao que o
conhecimento emprico recebe na sociedade atual e diante das alternativas apresentadas
pelas construes da prova legal que engessam as possibilidades de identificao dos fatos,
segundo critrios considerados legtimos. Entretanto, isso no significa que o raciocnio
epistemolgico seja o nico a ser empregado na considerao de questes dessa natureza. O
potencial dessas abordagens no inclui orientao da deciso para lidar com os riscos que o
erro referente concepo dos fatos pode acarretar para a ao judicial, levando a
necessidade de incluir, nesse raciocnio, elementos que viabilizem a considerao desse
importante fator de deciso, especialmente quando se considera o contexto de incertezas que
cercam o processo judicial.202
Tal discusso negligenciada pelos juristas partidrios do livre convencimento,
especialmente por aqueles filiados tradio continental, causando dificuldades na
sistematizao dogmtica da deciso em matria de fato. Ao afastar a predominncia das
dificuldades do raciocnio epistemolgico no processo judicial, criam uma expectativa
indevida para essa atividade que raramente podero alcanar, no sem abalar
consideravelmente a legitimidade da deciso.

28. Convencimento e deciso. Uma das mais importantes consequncias do

predomnio do raciocnio epistemolgico a confuso que envolve o termo verdade na
regulamentao de seus institutos, confundindo o objetivo de alcan-la e sua funo como
critrio de deciso. O direito processual ligado tradio continental trata dessa questo
impondo indiscriminadamente esse termo a um s tempo como objetivo das investigaes
judiciais e nico critrio de suficincia para reconhecimento de um argumento de fato em
decises dessa natureza. Por vezes, isso fica bastante caracterizado na utilizao de termos

202

As teses referentes insuficincia do potencial da abordagem epistemolgica a seguir descritas so

amplamente baseadas no trabalho de Alex Stein, cujo principal objetivo parece ser o resgate dos fundamentos
axiolgicos como principal justificativa das normas de direito probatrio, especialmente no sentido de alocar
os riscos de erro da deciso de fato no mbito do processo judicial. A construo apresentada se restringe a
desenvolver essa tese apenas no sentido de reconhecer que so imprescindveis os critrios de suficincia para
orientar a deciso de fato, muito embora, em princpio, no encontre muitos bices a confirmao dessa
proposio geral. A posio do autor foi colhida e pensada a partir de dois trabalhos fundamentais, enunciados
conforme a norma de citao bibliogrfica: STEIN, Alex. Against free proof. 31, Israel Law Review, 1997,
573-589; STEIN, Alex. Foundations of evidence law. Oxford: Oxford University Press, 2005.

como a verossimilhana, a certeza, ou convencimento, utilizados tanto nos corredores

acadmicos quanto forenses.203
Mas preciso entender que objetivar a verdade e t-la como nico critrio de
julgamento so proposies bem distintas, que devem ser entendidas a partir das funes
que desempenham na estruturao do direito probatrio.
Afirmar que a verdade um objetivo do processo judicial, significa que a
atividade probatria deve ser desempenhada de maneira legtima, considerando a produo
ampla de provas, a valorao das possibilidades investigativas, a oportunidade s
contestaes devidas, etc. Por outro lado, afirmar a verdade como nico critrio de
julgamento significa exigir um padro especfico de deciso sobre a matria de fato, atravs
do que se admite a possibilidade de levantar elementos suficientes para afastar todas as
dvidas eventualmente presentes quando da deciso jurdica. Tomado como se fosse uma
coisa s, no se aceita julgamentos de fato seno quando amparados por um juzo
contundente sobre os fatos da causa para subsidiar julgamentos sob a justificativa de que o
processo sempre busca ser fiel realidade.
Ainda que se deixe de lado a discusso sobre o significado desse termo, mesmo
sendo aceito algum conceito epistemolgico de verdade como objetivo universal e
inegocivel de legitimao da investigao processual sob o livre convencimento, parece,
bastante claro que no funciona como condio de legitimidade do julgamento dos fatos,
nem mesmo como critrio de imposio de alta probabilidade em relao deciso. Apesar
da veracidade das concluses ser um dos elementos de legitimao da deciso, depender de
diversos fatores para ser determinada adequadamente, muito mais ligados a construes
axiolgicas do que epistemolgicas para operar. que, num contexto de incertezas
potencializado pelas dificuldades caractersticas das discusses processuais, a busca pela
verdade, muitas vezes, no encontra terreno propcio para seu desenvolvimento.
Como visto na anlise do esquema do raciocnio epistemolgico tradicional, no
h referncia a etapas de identificao da suficincia dos argumentos levantados em prol de
uma hiptese. A esperana que esses argumentos possam ser avaliados de forma positiva
ou negativa quanto a sua confirmao, levando em considerao as provas apresentadas nos
autos, mas, dificilmente, sustentar-se- a necessidade de fazer juzos absolutos quando se
203

Essa indistino aparece mesmo em trabalhos que servem de base fundamental para o direito processual
contemporneo, como foi lembrado nota 20 do captulo de introduo as obras j citadas de Calamandrei e
Walter. Entretanto, muitas outras trilharam o mesmo caminho, como mesmo a obra tardia de Carnelutti, na
qual redimensionou suas expectativas quanto ao objetivo da prova sem dissoci-la dos critrios de suficincia.
Cf. CARNELUTTI, Francesco. Verdade, dvida e certeza. Gnesis Revista de Direito Processual Civil.
Traduo: Eduardo Cambi. Curitiba: Gnesis, n. 9, 1998.

consideram as muitas dificuldades estruturais ou circunstanciais encontradas nesse tipo de

investigao, que no permitem concluses seno parciais diante de uma previso ideal do
conjunto probatrio envolvido.
A experincia dos tribunais aponta essa diferenciao entre objetivo e critrio de
julgamento, ainda que sem maiores justificativas. Intuitivamente, no se encontra
dificuldade em afirmar, por exemplo, que a comprovao de um acidente de trabalho no
compartilha o mesmo rigor que uma condenao penal. Tampouco se contestaria que, diante
de uma infrao ambiental que configure crime e reparao de danos civis, exigir-se-ia mais
provas para configurao do primeiro do que a caracterizao do segundo. Ambos os
exemplos combinam a necessidade de investigao epistemolgica a uma moral cognitiva
que acompanha as caractersticas do direito material ao qual est vinculada.
Esse campo de desenvolvimento dos valores positivados acaba gerando um
clculo de risco: considerado muito mais grave condenar um inocente do que absolver um
culpado diante das garantias de proteo quanto ao erro num processo penal, enquanto que
no seria vivel dar preferncia, num processo civil patrimonial, ao autor ou ru quando a
distribuio do risco ante a igualdade entre as partes e a inexistncia de motivos para
proteo de um ou outro. Diante das caractersticas de cada relao jurdica, fundamental
que as decises observem as consequncias da aplicao do direito para a formulao dos
critrios adequados.
Apesar de ser um objetivo fundamental legitimidade das decises judiciais, a
verdade no serve como um critrio universal de suficincia de provas para a deciso
jurdica em matria de fato. Como demonstrado nas construes acima, a valorao do
conjunto probatrio, atravs de diferentes teorias epistemolgicas, expressam sempre graus
distintos de confirmao que podem e devem ser utilizados medida pelas decises jurdicas,
pois agregam importante instrumento para a teoria da prova e para a prtica judiciria. A
ausncia de critrios nicos de valorao para substituir a verdade criou a necessidade de se
encontrar uma referncia para a deciso jurdica, no sentido da avaliar a suficincia da prova
em cada caso.
Mesmo sendo essa tese considerada admissvel e encontrando pouca resistncia
terica para sua adoo, as solues dogmticas continentais no acompanham
adequadamente tais percepes, persistindo os problemas do convencimento. No mais das
vezes, a dogmtica se limita a disciplinar o problema da falta de confirmao da verdade, do
no-convencimento, no estudo do nus da prova, regra construda para dar o fechamento aos
julgamentos de fato aos inmeros casos em que os enunciados de fato atingiam patamar

satisfatrio de afirmao. Em geral, o nus da prova estudado apenas como uma regra
positiva de deciso, reconhecendo como seu fundamento principal a responsabilidade pelas
prprias alegaes.204
A tradio processual incumbiu s partes o nus de comprovar aquilo que,
respectivamente, alegavam sob pena do julgamento lhes ser desfavorvel. Na tentativa de
sistematizar a regra, foi consagrada designao da carga da prova a partir da posio
processual que ocupam ao serem identificados quais enunciados seriam caractersticos de
cada interesse. Assim, chegou-se regra em que ao autor incumbe a prova dos fatos
constitutivos de seu direito e aos rus fatos impeditivos, incentivando aqueles que ocuparem
esses postos no processo produo das provas correspondentes.205
Nessa interpretao, apesar de servir primordialmente como regra de
julgamento, a distribuio do nus da prova tambm serviria para promover a igualdade das
partes no processo, alm de incentiv-las a produzirem provas com maior cuidado e
perfeccionismo. Desse modo, a investigao cumpriria sua busca pelo objetivo de verdade
sem perder o foco puramente processual de decidir mesmo na falta de prova. 206
Partindo desse pensamento, a conformao atual conferida ao nus da prova
assenta-se, em grande parte, no princpio da aquisio processual da prova, pois se a prova
pertence ao processo, mesmo que prejudique a parte que a produziu, dever ser utilizada na
construo do juzo de fato para a deciso. Se no h necessria vinculao entre o
comportamento da parte e sua atitude de produzir provas, as partes podem ver sua pretenso
204

A responsabilizao das partes por suas alegaes vm de muito tempo, sendo considerado um dos
princpios mais importantes disciplina de distribuio do nus da prova. Desde o brocardo semper onus
probandi incumbit qui dicit ou ainda da frmula necessitas probandi incumbit ei qui agit se imputa a carga da
prova com o objetivo de no incentivar denuncias levianas e aventuras jurdicas. Esses ditos, em si mesmos
revelavam uma tendncia em preservar o estado de coisas, o que nem sempre pode ser considerado sinnimo
de justia, razo que caracterizou as principais crticas sobre essas construes. LEONARDO, Rodrigo Xavier.
Imposio e inverso do nus da prova. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.94-98. Essas regras prosperaram no
processo moderno principalmente por promover uma suposta liberdade das partes em face ao Estado, que no
poderia quebrar a intangibilidade dos particulares sem elementos de comprovao; alm do que partiria de um
conceito de igualdade formal caracterstico das construes ligadas ao liberalismo clssico. MONTEIRO, Joo.
Theoria do processo civil. 5 Ed. So Paulo: Acadmica, 1936.
205
Chiovenda estabelece os critrios para assinao do nus da prova a partir de regras que designam aos
autores o nus de comprovar fatos que normalmente produzem efeitos jurdicos e aos rus os fatos cuja
ausncia normalmente impede efeitos jurdicos, sob a justificativa de que tal distribuio do nus da prova,
para alm de satisfazer a funo da regra de julgamento, tambm serviria para promover a igualdade das partes
no processo, alm de incentivando as partes a produzirem provas com maior cuidado e perfeccionismo. O autor
italiano critica construes genricas para o nus da prova, mas entende que so necessrias para os casos de
no ser possvel considerar as circunstncias que no ressaltem dos autos, devendo respeitar a igualdade das
partes no processo. Para isso indica o autor como primeiro obrigado a provar, e somente ante comprovao da
plausibilidade de suas alegaes o ru poderia provar, no sendo equivocado indicar essa como a matriz do
pensamento do CPC. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 3. Ed. Campinas:
Bookseller, v.1, 2002.
206
Leonardo, ob. cit., p. 108.

acolhida independentemente de ter se desincumbido ela prpria do nus. As provas, desde

que nos autos, podem embasar o julgamento favorvel a quem no as produziu, fazendo com
que, nem sempre, o que deixa de agir conforme o nus sofre o correlato resultado
desfavorvel no processo.207
Desta feita, o nus da prova no mais poderia ser identificado integralmente com
o conceito de nus da teoria do direito propriamente, pois apesar de ser uma orientao
nesse sentido na falta de realizao do comportamento prescrito no fica,
automaticamente, determinado o sacrifcio do interesse perseguido. Ainda assim, tal
formulao resolveria o problema sobre a existncia do critrio de deciso na ausncia de
comprovaes cabais relacionados aos pontos controvertidos da causa. Considerando a
dificuldade para decises irretocveis mesmo diante de competente investigao dos dados
empricos disponveis, trata-se de uma regra bastante utilizada cuja necessidade de
justificao reiterada e primordial.
Ocorre que tal regra geral no adequada para dar conta das diversas situaes
de direito submetidas a juzo, sem implicar num claro dficit de legitimidade. Nem sempre
correto que as relaes jurdicas sejam submetidas a uma regra de nus da prova que se
pauta somente na posio processual das partes, ainda que, em princpio, seja desejvel
imputar responsabilidade sobre aquilo que se alega. Tanto assim que h diversas situaes
designadas como exceo que modificam a verificao da relao jurdica de diversas
maneiras para impedir sua incidncia.
A regra geral cria uma situao de escolha radical e bastante difcil de justificar
quando do julgamento de fato. Ou se est diante de uma proposio altamente provvel
capaz de subsidiar o convencimento do julgador, ou deve ser aplicada a regra do nus da
prova que ocasionalmente descarta nveis elaborados de confirmao para julgar a causa
com base numa regra supostamente equidistante, cujo objetivo seria a pacificao da
discusso. Ao se colocar os litigantes de uma questo de reparao civil de danos, por
exemplo, nessa situao se est cobrando de modo injustificvel mais daquele que move a
ao em busca da reparao de danos do que daquele que processado, sem argumento
capaz de subsidiar a regra de deciso.
Isso poderia ser dito do julgamento de uma questo na qual se discute a culpa
por um acidente automobilstico no qual o nico testemunho no seja considerado apto para
subsidiar uma concluso, no obstante a coerncia que demonstra com outras informaes
207
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O juiz e a prova. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, n. 35, jul-set., 1984.

incontestes apresentadas nos autos e a inexistncia de questionamentos referentes a sua

credibilidade. No havendo uma situao de alto grau de confirmao capaz de subsidiar o
convencimento judicial, a regra de julgamento se dirigiria a uma resoluo artificiosa e
carente de ateno com aspectos importantes da elaborao jurdica.
A soluo concebida tradicionalmente pelo processo, ao se centrar meramente
em indagaes sobre a verdade da passagem dos dados obtidos pretenso conclusiva, deixa
de considerar que o raciocnio sobre fatos para decidir questes prticas, alm de partir da
impossibilidade natural de fechamento das proposies epistemolgicas, est colocando em
jogo, a cada juzo de fato, proteo de bens jurdicos caros sociedade que precisam ser
decididos mediante comprovaes, mais ou menos criteriosas, dependendo dos valores
envolvidos. assim que so construdas decises socialmente relevantes, levando em conta
no apenas juzos sobre fatos, mas, principalmente, considerando os riscos que vm
embutidos neles, o que foi ignorado pelo livre convencimento ao apostar, unicamente, em
anlises epistemolgicas dissociadas de avaliaes axiolgicas.
Ao contrrio do que ocorre quando da imposio da regra geral do nus da
prova, outras situaes residualmente reconhecidas no direito, identificadas como
remanescentes da prova legal, acabam por mesclar ambos os ingredientes como forma de
alcanar resultados juridicamente desejveis. exatamente isso que se verifica, por
exemplo, em alguns casos como aqueles abrangidos pela regra de presuno de paternidade
de filhos nascidos ao menos dentre os cento e oitenta dias subsequentes ao estabelecimento
da convivncia conjugal (CC, art. 1.597, I) ou da soluo invertida do nus da prova em
favor do consumidor (CDC, art. 6, VIII). Ambos os casos significam a proteo de
determinados valores considerados desnivelados nas relaes jurdicas em que esto
envolvidos. Em tais hipteses, sobre as quais nos ocuparemos mais adiante, buscam suas
justificaes na convivncia harmoniosa desses fatores importantes deciso jurdica que
no podem ser totalmente afastados um do outro sob pena de no alcanar sua legitimao.
Essas regras mostram a necessidade de um fundamento diferente para orientar as
decises nesse particular. Demonstram a necessidade de considerar que o juzo de fato deve
ter outros cuidados ao viabilizar uma concluso, que considere os riscos que pode significar
para a proteo de um bem jurdico. O juzo de fato precisa de orientao para ser
legitimado, de modo que observe, alm dos fatos, a carga valorativa da questo que est
sendo discutida, cujas repercusses alcanam tambm a deciso sobre fatos.208
208

Novamente se remete excelente caracterizao de Schauer e Sinnott-Armstrong das diferenas entre

investigaes epistemolgicas puras e aquelas propostas a questes prticas. Mesmo no trabalhando

29. Orientaes necessrias deciso sobre fato: exemplo da prova legal.

Conforme patrocnio das construes oriundas do livre convencimento, o juzo
epistemolgico se limita a explicitar os fundamentos sob os quais defendem a ilao que liga
a comprovao de determinados dados concluso que pretendem sustentar. Com base
nesse esquema, os juzos epistemolgicos somente so programados para indagar sobre a
validade dessas construes, mas no trabalhar em contextos nos quais, por mais vlidos que
sejam esses raciocnios, devam responder sobre o grau de confirmao que agregam a
resoluo de uma questo prtica. No direito, no bastam raciocnios vlidos ou avaliados
favoravelmente na identificao de determinado fato, mas suficientemente confirmados de
modo que valha a pena correr o risco de aceit-lo como premissa de uma deciso.
As figuras 1 e 2, anteriormente apresentadas, que identificam o esquema lgico
ao qual se submete o juzo epistemolgico em geral, demonstram que tal tipo de argumento
apenas se refere a uma construo sobre a fundamentao do juzo de fato, com o objetivo
de avali-las segundo critrios prprios a cada abordagem. Sem dvida a racionalidade
puramente epistmica do juzo de fato centrada na investigao racional daquilo que
ocorreu, buscando criar critrios seguros de passagem dos dados colhidos como elementos
de prova a concluses pertinentes ao processo judicial. Embora a construo dessa passagem
tenha por caracterstica a abertura reviso diante de tantas distintas formulaes, no h
dvidas sobre a seriedade de suas construes e a firmeza de seus resultados em quaisquer
de suas formulaes. Tem potencial justificativo mais adequado s formas mltiplas pelas
quais se pode ter acesso realidade do que as formas estticas preconizadas pelo modelo
cognitivo historicamente contraposto da prova legal.
Enquanto o livre convencimento leva ampla vantagem nas possibilidades de
verificao dos fatos envolvidos na resoluo de uma determinada questo prtica,
depositou todas as suas fichas nas frmulas cognitivas as quais geravam uma espcie de
tudo ou nada na afirmao de um fato. Como se tentou demonstrar acima, a incidncia do
nus da prova seria uma espcie de regra imparcial do fechamento dos juzos de fato,
quando este no fosse capaz de alcanar uma resposta por seus mtodos. Tentou-se
demonstrar que essa parte de deciso de fato em contextos de incerteza no bem
compreendida no sistema jurdico vigente, na medida que no so colocadas em perspectiva
declaradamente com uma diferenciao entre conhecimentos puros e prticos, ainda assim reconhece a
necessidade de distinguir as construes de um e outro atravs da sntese epistemologia social. SCHAUER,
Frederick; SINNOTT-ARMSTRONG, Walter. The philosophy of law: classic and contemporary readings with
commentary. New York/Oxford: Oxford University Press, 1996.

quaisquer orientaes para sua conduo seno em casos especficos, como se fosse algo
que no estivesse presente em cada uma das manifestaes jurisdicionais.
A partir dessa organizao da discusso sobre fatos no processo judicial, o livre
convencimento parece ser o responsvel pela dissociao de formulaes epistemolgicas e
axiolgicas na considerao do juzo de fato. Principalmente deixando de lado as reflexes
tericas sobre os limites e possibilidades desse tipo de investigao, afastou-se a idia de
que as comprovaes podem ser mais ou menos caracterizadas segundo diferentes medidas
que acompanham cada uma das abordagens epistemolgicas existentes e principalmente de
que deveriam ser orientadas a partir delas. Assim, deixando de orientar sobre os termos
exigidos para se sustentar determinado juzo de fato, abre espao ao subjetivismo de cada
julgador a respeito da suficincia de cada conjunto probatrio para decidir as questes
envolvidas. Sob influncia do conjunto de idias representadas pelo livre convencimento, o
direito probatrio diminui progressivamente seu espectro, diante da predominncia do
contedo epistemolgico no juzo de fato e falha na sua misso principal de promover a
legitimidade das investigaes sobre fatos no processo judicial.209
O problema que se coloca ao livre convencimento, entretanto, no se punha para
a noo de prova legal tal como concebida tradicionalmente. Conforme se afirmou, a prova
legal caracterizada pela concordncia acerca de fundamentos do raciocnio de fato capazes
de ligar determinada classe de dados a uma concluso especfica. Desse modo, a passagem
da deteco de determinados dados empricos a uma pretenso conclusiva no seria feito por
elementos epistemologicamente sustentados ou, pelo menos, no apenas por critrios dessa
natureza.
Na prova legal, o fundamento designado para viabilizar a passagem entre dados
e concluses era estabelecido por lei. Caso se tome o esquema lgico proposto como modelo
de racionalidade, a regra instituda por conveno funcionaria como garantia do raciocnio
(W), ainda que seus fundamentos no tivessem natureza epistemolgica. Assim, seria
possvel afirmar que a regra estabelecida, proposta e discutida em termos abstratos e com
fora de lei, a um s tempo providenciaria a passagem dos dados concluso, mas tambm
209

A legitimidade das discusses segundo valores democrticos precisa considerar mais critrios do que supe
a livre avaliao da prova apenas segundo propostas epistemolgicas. Segundo afirma Alex Stein em relao
ao livre convencimento, ao aludir liberdade, esse nome quer dizer que a liberao dos investigadores das
constries legais um passo em direo a um sistema jurdico melhor. E continua: Essa crena nobre, mas
infundada. Liberdade de restries legais pode levar a tirania (judicial ou outra) [...] Assim a investigao
judicial transformada numa inquirio virtualmente irrestrita sobre os eventos passados relevantes. Esse
sistema se apoiaria fortemente sobre a avaliao dos investigadores sobre o valor probatrio de prova. senso
comum, no o direito, que funciona como seu guia principal. Da a identificao de uma onda abolicionista
das regras probatrias naqueles que postulam o livre convencimento. Cf. Stein, Foudations, p. 109.

estaria estabelecendo que o preenchimento daquele requisito suficiente para providenciar

tal ligao.
Enquanto o juzo epistemolgico funciona como uma proposio que capaz de
sugerir diversos graus de confirmao de uma deciso sem dizer o que suficiente para uma
deciso prtica, a prova legal poderia at instituir critrios duvidosos para disciplinar essa
passagem, mas traria, na previso legal que a materializava, a noo de suficincia
deliberadamente constituda e fundamental para a legitimao das decises que a tomassem
como referncia.
O exemplo eloquente das presunes pode apresentar claramente o que se quer
afirmar, demonstrando como instrumentos da prova legal tentam evitar o problema do
convencimento. Na disciplina do IRPJ, a legislao dispe claramente que a escriturao de
passivo fictcio autoriza a presuno de omisso de receita ensejando penalidades ao
contribuinte exceto se comprovar a validade da escriturao. A presuno estabelecida
atualmente pelo art. 40, da Lei 9.430/1996, indica que suficiente a imposio de
penalidades decorrentes da omisso de receitas a identificao tanto da falta de escriturao
dos pagamentos feitos pela empresa contribuinte quanto de escrituraes no passivo de
obrigaes no documentadas. Com isso, cria-se uma regra essencial para os casos jurdicos
de que a movimentao de recursos, sem a respectiva baixa nos livros contbeis, vai ser
entendida como tentativa de fraudar o recolhimento do tributo, ensejando penalidade. Nessa
hiptese, a regra de presuno legalmente instituda tem dois fundamentos concorrentes: de
um lado, exige uma identificao emprica de irregularidade na escriturao contbil da
empresa; de outro, caracteriza-a como suficiente para a imposio de penalidades legais.
Ao invs de permitir uma construo livre da garantia a partir de razes
epistemolgicas que poderiam envolver muitos outros fatores, a lei toma um caminho
diferente ao disciplinar a caracterizao dessa falta e estipular o que ser suficiente para
viabilizar sua identificao. O mesmo mecanismo estaria presente em construes que
encontram pouco espao no presente, como a diminuio do valor de testemunhos
oferecidos por praticantes de religies no-oficiais, exemplo anteriormente citado, que
jamais poderiam ser considerados isoladamente suficientes para embasar uma concluso
definitiva. Embora, nem sempre, a prova legal seja possvel ou desejvel construo de
mecanismos como esses, a necessidade de indicao da suficincia da comprovao sempre
o ser na deciso de questes prticas.
Instituir minuciosamente os mecanismos de comprovao tem como intuito
assegurar a legitimidade das decises atravs do consenso, impedindo dificuldades acerca da

caracterizao de determinada previso legal. Essa soluo, entretanto, por vezes no se

afigura adequada, seja porque precisa de uma garantia forte para amparar o raciocnio
proposto, o que nem sempre possvel, seja porque podem no haver razes suficientes
capazes de reunir ao redor de uma regra especfica de garantia, correndo o risco de se
trabalhar com critrios arbitrrios. Isso no significa que no haja outras formas de se
orientar o juzo de fato.
Em face dessas observaes, possvel defender uma valorizao da experincia
da prova legal. No se trata de tentar desacreditar o raciocnio epistemolgico nem, muito
menos, pregar a superioridade daquele sobre este, mas constatar que naquelas construes,
h algo de interessante, que no pode ser ignorado em face dos desafios que a prova jurdica
continua a trazer aos tempos atuais.210
Dessa maneira, pretende-se estabelecer que os critrios axiolgicos so to
imprescindveis aos juzos de fato quanto as prprias investigaes epistemolgicas que
dominam a noo de livre convencimento. A dissociao entre verdades e valores afasta
uma etapa fundamental desse tipo de deciso que trata da discusso sobre a suficincia das
provas apresentadas para justificar uma concluso judicial. Isso estabeleceria frmula que
no problematizaria adequadamente a questo de fato, deixando ao acaso e arbitrariedade
esse aspecto importante da deciso. No h mais sentidos em manter separados esses
critrios.
Mas no que consistem os critrios axiolgicos do juzo de fato? Como eles
podem ser identificados num contexto de livra convencimento? Qual a importncia dos
preceitos que veiculam?
Diversas relaes jurdicas precisam atribuir protees desiguais entre os
sujeitos envolvidos de maneira a proteger o bem envolvido. Muitas vezes, essa proteo se
d a partir do benefcio da dvida quando da investigao sobre fatos, o que pode ser
distribudo de acordo com o grau de proteo atribuda ao bem envolvido. Dessa maneira,
em relao ao juzo de fato, essa proteo deve ser justificada de modo a alocar os riscos que
uma concluso pode ter em relao proteo do direito. Eis o tema do item seguinte.

3.2 Aspectos axiolgicos da deciso jurdica sobre fatos: alocao do risco do erro
210

Cf. Nota n. 55 no captulo introdutrio que destaca a expresso engenharia social empregada por Ennio
Amodio para indicar um aproveitamento inteligente da prova legal. Embora a argumentao no seja
rigorosamente a mesma do texto proposto, as observaes so amplamente equiparveis em seus objetivos. Cf.
AMODIO, Ennio. Prove legali, legalit probatria e poltica processuale. Rivista italiana de diritto e
procedura penale. Milano: Giuffr, anno XVII, fasc. 2, aprile-giugno, 1974, p. 374.

30. Una sana paura dellerrore. Se no livre convencimento o raciocnio

epistemolgico dissocia verdade e valores na apreciao da prova, concomitantemente deixa
que se avalie a suficincia desse raciocnio a partir da fora que os fundamentos desse
raciocnio agregam a sua concluso. Isso se d a partir da confiana nas generalizaes
nsitas a cada juzo dessa natureza e na progressiva especificidade de cada investigao,
conforme apresentado nos esquemas acima. Nesse contexto, argumenta-se sobre a
suficincia da prova apenas a partir da quantidade de alegaes que capaz de confirmar ou
contradizer e pela qualidade das evidncias utilizadas nessas avaliaes.
No caso de um crime de estupro, por exemplo, a suspeita sobre o ru pode ser
denunciada com base no reclame da vtima, em testemunhos sobre problemas de
temperamento do acusado, bem como, na materialidade consubstanciada num exame de
corpo de delito que ateste sinais de agresso fsica. Diante desses elementos, pode se afirmar
que contra a vtima no pesam razes que desabonem seu depoimento, que os testemunhos
sobre o temperamento do ru corroboram a denncia na medida que se acredita ser possvel
estabelecer o carter do acusado a partir de informaes como essa, alm do exame de corpo
de delito ter sido corretamente executado. Diante dessa exposio, nada impediria que o
raciocnio indicasse um juzo pendente condenao do ru, considerando a experincia que
serve de garantia aos juzos de fato.
Ao proceder com o contraditrio e permitir outras verses e elementos de prova
a serem produzidos, permite-se a maior individualizao disponvel e o confronto da verso
apresentada com outra, tambm amparada por elementos de prova. Suponha-se que, no caso
fictcio apresentado, seja revelado pelo testemunho de vizinhos da vtima que ela havia
mantido relacionamento amoroso com o acusado, perodo no qual o casal tinha o hbito de
discutir violentamente e trocar agresses fsicas. Tais elementos seriam aproveitados pela
defesa para afirmar que os argumentos da vtima eram falsos, pois fariam parte de um plano
de vingana da vtima contra uma suposta traio do ru ao tempo em que mantinham
relacionamento.
Na defesa, afirmou-se ainda que os envolvidos no haviam praticado atos
sexuais no dia do suposto crime, no tendo a percia sido capaz de precisar o assunto. Alm
disso, no haveria provas da presena do acusado no local e data do suposto ato criminoso,
principalmente ao se considerar que, pelo registro eletrnico do ponto, teria deixado o prdio
em que trabalha 20 minutos antes da hora apontada de ocorrncia do crime, que era distante
mais de 10 quilmetros do local em que teria ocorrido. Nesse caso, entretanto, os

depoimentos seriam desqualificados diante da amizade mantida pelo ru com os depoentes,

tendo sido admitidos com ressalvas.
Segundo o modelo de livre valorao das provas, seria preciso avaliar se as
inferncias proporcionadas pelos elementos de prova recomendariam o acolhimento ou
rejeio da pretenso punitiva veiculada pela ao penal.
Sem dvida seria possvel sustentar que as provas constantes dos autos
corroboram a acusao na medida que indicam que o ru praticou violncia sexual contra a
vtima, como tambm seria possvel sustentar a inexistncia de contextualizao desse crime
que impede a condenao. Ambos restringem a tergiversao sobre as garantias oferecidas
pelo raciocnio, argumentando em termos de suficincia diante da robustez das provas
apresentadas ou no apresentadas e do aporte que oferecem a cada tese. Consideraes desse
tipo se limitam a avaliar apenas a viabilidade lgica das inferncias apresentadas para
corroborar as hipteses e individualizando-as segundo as caractersticas identificadas no
caso concreto para oferecer uma resposta quanto ocorrncia do fato debatido. Tenta-se
construir uma regra emprica que possibilite a comprovao segundo a experincia geral
aplicada ao caso concreto, individualizando, ao mximo, os fatores envolvidos para formular
teses coerentes.
Entretanto, em nenhum momento h espao nesse raciocnio para medir o
impacto que essas decises sobre fato podem ter no contexto social, ou se considera que os
valores em jogo podem ter importncias distintas ao ponto de tornarem desejvel uma
confirmao mais detalhada num sentido em relao ao outro.
O raciocnio sobre a suficincia da prova algo que depende diretamente de
juzos de valor porque, nem sempre, ser possvel dizer que uma tese considerada
epistemologicamente aceitvel o ser tambm para o julgamento de uma questo jurdica.
Por vezes, mesmo concluses cientificamente autorizadas no so suficientes para
determinar o julgamento da questo jurdica. cedio na doutrina e jurisprudncia que os
juzes no so obrigados a observar laudos tcnicos, por mais assertivos que sejam em
relao ao ponto controvertido analisado, mesmo que fundamentados em tcnicas
correspondentes ao estado da arte.211 A discusso sobre a suficincia da prova deve
acompanhar critrios que orientem o momento em que ser possvel considerar a
confirmao do fato, que so estabelecidos obrigatoriamente a partir de juzos axiolgicos
que interferem nesse tipo de deciso.
211

A no vinculao do juiz percia regra consagrada na legislao processual, seja penal ou civil (CPP, art.
182; CPC, art. 436).

bem verdade que esses juzos axiolgicos no perdem de vista, jamais, a

atividade epistemolgica. Eles se manifestam no sentido de formar uma rgua de medio
da atividade epistemolgica, sempre usando situaes ideais de comprovao como
parmetro para julgar o que se atingiu. Entretanto, somente assim procedem para preservar
valores que poderiam ser colocados em perigo se determinadas situaes de fato pudessem
ser comprovadas como verdadeiras sem elementos adequados para isso.
A necessidade de consideraes sobre a racionalidade axiolgica do juzo de fato
, assim, inerente ao processo judicial como tentativa de legitimar sua deciso em mais essa
dimenso. As decises jurdicas dependem sempre da preservao de valores positivados
que buscam orientar os caminhos a serem tomados na resoluo dos problemas que se lhe
apresentam. Como comum a qualquer deciso prtica, preciso considerar a possibilidade
de se estar errado, em determinado ponto, e decidir se a fundamentao suficientemente
slida para se correr o risco daquela deciso.
O discurso prtico, que envolve um agir humano e, portanto, uma deciso sobre
o que fazer diante de determinadas situaes, algo diferente daqueles que buscam
identificar apenas a verdade. Esse tipo de discurso exige um fechamento que o discurso
cientfico, por exemplo, no exige. Enquanto o estudo da Histria d espao e oferece
incessantes verses sobre as causas das revolues burguesas, o processo judicial, que tem
como um de seus objetivos a pacificao de conflitos sociais, no pode autorizar o
prolongamento de interpretaes divergentes sobre um determinado fato. Da a importncia
da considerao de valores que a doutrina do livre convencimento no percebe: ao relegar
a avaliao das provas ao raciocnio epistemolgico, tal abordagem no possibilita uma
noo ideal sobre a necessidade de seu fechamento, limitando-se a insistir sobre a fora que
cada construo epistemolgica atribui s garantias que oferece.
Falta discusso das premissas de fato investigadas nesse modelo tpico que
relacione sua necessidade de fechamento adequado s construes epistemologicamente
justificadas. fundamental identificar critrios no sentido de conferir deciso formas de
considerar os valores que esto em jogo em cada processo. Mesmo diante de raciocnios
epistemolgicos livres, a discusso processual pode e deve ser orientada de modo a
proporcionar uma deciso legtima.
A premissa de fato, nessa perspectiva, tambm pode ser objeto de tutela de
direitos, buscando maior eficcia na distribuio dos riscos da comprovao por torn-los
desiguais entre os litigantes como derivao de caractersticas do direito material em
discusso. A alocao do risco do erro judicial entre os litigantes passa a integrar um sistema

geral de proteo jurdica, da mesma que vrios outros institutos previstos na legislao.
Essa alocao de riscos se d a partir da imposio de graus distintos de comprovao, que
so impostos como mnimo a ser satisfeito para se reputar constatado fato relacionado a uma
situao jurdica especfica.
Tais construes so designadas nesse texto por critrios de suficincia, que
so responsveis por distribuir o risco que cada parte corre ao litigar em determinado
processo, considerando a tutela de direito material envolvida: a proteo destinada a
determinado bem jurdico pode corresponder a uma distribuio diferenciada dos riscos de
erro judicirio entre os litigantes, protegendo um em detrimento do outro com o benefcio da
dvida. Essas disposies sempre tero reflexos diretos na deciso sobre fatos em qualquer
caso que se considere.212
No caso anteriormente relatado, bastante fcil identificar a presena desse
critrio de suficincia, porque a tradio continental e brasileira considera a norma in dubio
pro reo dentre os significados do princpio da presuno de inocncia e costuma funcionar
como uma regra excepcional de convencimento que funciona em paralelo questo do nus
da prova.213 Essa regra reflete um consenso sobre a proteo indicada, absorvidos de outras
frmulas antigas que dizem ser melhor absolver dez culpados do que condenar um nico
inocente. Deixando de lado a preocupao com a proporo desses nmeros, indica-se um
especial cuidado com a tutela da liberdade das pessoas que acaba se refletindo na deciso
sobre os fatos investigados.214
212

Nesse sentido, a respeito dos standards of proof como decorrncias de construes morais destinadas a
alocar o risco do erro Judicirio, cf. Stein, Foundations, p.117; 122.
A identificao dos critrios de suficincia com valores envolvidos na tutela de direitos tambm identificada
por Laudan com clareza na seguinte passagem em que buscava definir os elementos constantes do raciocnio
jurdico a respeito do juzo de fato: Llamo a estos valores quasi-epistmicos porque, aunque ellos se centran
(al igual que los valores del ncleo duro) en el control del error, sus motivos no derivan de su relacin con la
verdad ni con la reduccin del error sino de una decisin poltica segn la cual cierto tipo de errores es peor,
menos aceptable, que otros. LAUDAN, Larry. Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es un
estndar. Doxa: Cuadernos de filosofia del derecho. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n. 28,
2005, p. 97
213
Knijnik, A prova, p. 35.
214
Alla regola di cui sto scrivendo sovrastanno una sensazione di pericolo, la volont di evitare um rischio,
um bisogno di sicurezza che le popolazioni di rea ocidentale hanno sentito sempre pi imperiosamente mano
a mano che lo sviluppo della democrazia in tutte le sue forme e manifestazioni diede loro i poteri e i mezzi per
rimediare alla paura atavica per gli ilimitati abusi del principe consumati anche a mezzo della
administrazione di una giustizia che tale poteva apparire solo a lui medesimo e ai suoi scherani./ Un bisogno
di sicurezza cui ci si rendeva conto che non poteva tuttavia essere sacrificata unaltra altretanto profonda
esigenza: quella difesa della societ da delliti e dalle devianze criminali che constituiscono purtroppo un
retaggio della nostra condizione umana./ Il contemperamento tra le due esigenze fu trovato ideando dei sistemi
giudiziari che, stando alle aspirazioni, rispondessero nella misura pi ampia possible a un solo imperativo:
evitare lerrore. Ridotto allosso il meglio dieci crminali in liberta piuttosto che un inocente in carcere
riconducibile a un concetto tanto semplice quanto perentorio di cui siamo imposti losservanza: tutto
preferibile a un errore giudiziale e giudiziario. SCHITTAR, Domenico Carponi. Al di l del ragionevole

No exemplo apresentado, seja por causa da impossibilidade de comprovar todos

os fatos relevantes levantados pelos litigantes ou pela fragilidade das provas efetivamente
produzidas, no se pode afirmar que a construo est livre de todas as dvidas, abrindo
caminho para uma deciso contrria acusao. Ao contrrio do que tradicionalmente se
sustenta, dessa maneira, o nus da prova somente tem a possibilidade de resolver a questo
de maneira legtima se associado apreciao dos fatos da causa tem de ser analisada com
base nos critrios de suficincia apontados. Essa formulao parte indissocivel da
identificao do nus da prova e faz parte da vinculao que esse tem de modo determinante
com o direito material, como se reconhece em suas formulaes mais recentes.215
No somente no processo penal que essa alocao de riscos se faz
fundamental. preciso perceb-la em absolutamente todos os casos submetidos ao processo
judicial, mesmo quando sua principal propriedade no distinguir entre os bens jurdicos em
questo, deixando de privilegiar qualquer das partes. Tambm essa uma escolha axiolgica
que tem de ser feita, percebida e respeitada no julgamento de cada processo. Isso ser
desenvolvido mais adiante, mas, desde logo, preciso esclarecer que h muitas outras
formas de se estipular essa alocao dos riscos. As relaes civis entre iguais certamente
deve estabelecer outra configurao, assim como h vrias outras que desafiam outros tipos
de proposio.
Alex Stein correlaciona um antigo caso ingls, datado do ano de 1904,
designado por Winan v. Attourney General, o qual d bons indcios sobre os elementos que
envolvem o julgamento do processo judicial nesse particular, mesmo quando no possvel
pender a balana por nenhum dos litigantes envolvidos.216
William Louis Winan era um cidado americano que foi aconselhado pelo
mdico a ir morar na Inglaterra, em funo daquele pas oferecer condies favorveis ao
controle de sua doena. Apesar de obedecer ao conselho mdico, Winan sempre deixou
claro seu sentimento de preferncia por sua terra natal. Com seu falecimento na Inglaterra,
criou-se um problema jurdico quando a sucesso de seus bens. Segundo uma lei local, se
Winan tivesse domiclio na Inglaterra teria de fazer sua sucesso de acordo com a lei
inglesa; caso contrrio, a competncia se deslocaria aos EUA, como queriam seus herdeiros.
dubbio e oltre: um tentativo di chiarezza sui principi. Milano: Giuffr, 2008. (Col. Il processo penale
accusatorio), p.56.
215
Sobre a vinculao da noo de nus da prova ao direito material, verificar o evoluo histrica que o
instituto encontra na modernidade na obra de Pacfico, que indica claramente essa tendncia nas ltimas
construes indicadas como referncia na tradio continental. Cf. PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O
nus da prova no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. (Coleo estudos de direito
de processo Enrico Tullio Liebman), p. 105 e seguintes.
216
Stein, Foudations of evidence law, p. 124 et seq.

Ocorre que o conceito positivo de domiclio exigia que o cidado tivesse firmado e
estabelecido propsitos na cidade, indicando a vontade de ficar definitivamente por l.
Assim, a questo do caso girou em torno da prova do domiclio.
O julgamento colegiado na Cmara dos Lordes teve votos amplamente
divergentes, embora sejam todos razoavelmente sustentveis conforme a dogmtica vigente
poca. A determinao do domiclio passava por uma questo de fato que consistia em
especular sobre as intenes do falecido em firm-lo na Inglaterra ou no.
O primeiro julgador sustentou que o domiclio do falecido devia ser considerado
na prpria Inglaterra, considerando que seu estado de sade era terminal e que um retorno
aos EUA, apesar de ser uma preferncia, no se afiguraria vivel. Segundo se sustentou
nesse primeiro voto como garantia para essa concluso seria a generalizao de que as
pessoas normalmente desistem de esperanas no realistas, o que contribuiria para afirmar a
fixao do domiclio em solo ingls.
O segundo julgador enfatizou a personalidade nacionalista do falecido e seu
sentimento de saudade de sua terra e das coisas que a envolviam, o que indicava sua vontade
de voltar para casa. As provas apresentadas indicariam essa tendncia, utilizando-se como
garantia definitiva a generalizao de que aqueles que tm o perfil de personalidade igual ao
do Sr. Winan, no desistem de seus mais ardentes desejos. Sendo clara a indicao do
patriotismo e desejo de retorno demonstrado pelo falecido, no se poderia considerar
domiclio do autor a Inglaterra, impedindo a caracterizao da competncia daquele pas
para processamento da sucesso.
O presidente da cmara acabou proferindo o voto condutor, aplicando a regra do
nus da prova com base na ausncia de elementos adequados. Para motivar sua deciso,
afirmou o seguinte: Devo admitir que... a concluso que cheguei que no posso dizer que
posso chegar a uma concluso satisfatria de modo algum; mas a lei me alivia do embarao
que de outra forma me condenaria a resolver de um problema insolvel, pois me direciona
ao julgamento contra aquele que suporta o nus da prova.217 Esse posicionamento, que
seria considerado normal para a aplicao do nus da prova na prtica brasileira
contempornea, por exemplo, no justifica em absoluto sua concluso.
Como esse, vrios outros casos estabelecem cenrios de fato equivalentes
tornando a anlise epistemolgica inapta para a deciso diante de insuficincia de
informaes para determinar o que ocorreu. As decises impostas sempre precisariam

217

Ibid., p. 124

justificar a impossibilidade de decidir no contexto apresentado, estimando a falta de outras

provas possveis e a ambivalncia daquelas apresentadas entre as teses contrapostas. No
sendo possvel sustentar que nenhuma das teses concorrentes epistemologicamente
garantida, seria impossvel resolver legitimamente a questo seno a partir do raciocnio
axiolgico caracterstico das decises prticas.
Assim, a insuficincia do raciocnio epistemolgico desafia o processo a julgar
de modo legtimo mesmo impossibilidade de um juzo razovel sobre a verdade. Segundo
se sustenta, a soluo deve passar por critrios axiolgicos que nem sempre so levados em
conta na concepo do nus da prova. No basta que a lei identifique sobre quem recair o
nus da prova, sendo fundamental que essa opo encontre amparo na alocao do risco
conforme o direito material.
Com isso, preciso observar dois diferentes nveis de discusso envolvidos no
juzo de fato. Um primeiro, no qual so utilizados expedientes investigativos de
levantamento de dados e discusso do que significam em relao causa. Em seguida, outro
momento em que se avalia se o material produzido foi suficiente para descartar outras
hipteses, identificando quem deve ser responsabilizado por essa falta, justificando-se o
porqu. Nesse segundo momento, no mais se fala em verdade. Fala-se em quem deve
suportar a deciso que necessariamente ter de ser benfica para um e, na mesma proporo,
malfica para outro, um verdadeiro jogo de soma zero. No h mais qualquer questo
epistemolgica a ser resolvida, mas axiolgica: qual posio jurdica essa deciso dever
beneficiar, aquela defendida pelo autor ou a outra sustentada pelo ru? A deciso escolher
apenas uma dentre duas alternativas quanto ao juzo de fato: ou suficiente para ensejar a
pretenso veiculada pelo autor ou no.
No caso concreto relatado, a deciso no justificou seus fundamentos, seno
fazendo correspondncia entre o caso e a letra da lei, mas no se pode aplicar tal regra sem
recorrer a justificativas axiolgicas para serem aceitas, sob pena de condenar a deciso
arbitrariedade. Dentre as diversas formas possveis de alocar o risco, talvez a alternativa do
caso concreto tenha sido, ainda que acidentalmente, a mais aceitvel para o direito material
envolvido.
A discusso envolvida dizia respeito competncia jurisdicional para
processamento do caso concreto, inexistindo na dogmtica qualquer razo para preferir uma
parte em detrimento da outra. Ambas as partes teriam seus interesses considerados de
maneira equivalente, a Coroa britnica cobrana suas taxas, os herdeiros americanos
partilha. Considerando do pressuposto de que no se reconheceu primazia a qualquer das

situaes jurdicas, no seria possvel atribuir uma alocao de risco em privilgio de

quaisquer das partes, sendo considerado igualmente repartido entre elas.
Essa noo de igualdade bastante importante. Na ausncia de razes para
preferir o autor sobre o ru ou vice-versa, essa igualdade tem um forte apelo intuitivo para
que os riscos sejam distribudos de forma equitativa entre os litigantes. Por classificar o caso
sob a doutrina do nus da prova, a alocao do risco de erro entre a propriedade de Winan e
a Coroa, considerando a frmula equilibrada para o caso.
Ocorre que, tradicionalmente, no se identifica essa justificativa para o caso.
Com base na regra geral de nus da prova, diversos casos que indicam diferentes
manifestaes da alocao de risco deveriam ser resolvidos de maneira distinta e acabam
no sendo adequadamente identificados por no serem ligados a essa justificao.
A alocao do risco pressuposta para o caso se alinha com a tradicional
compreenso das relaes jurdicas cveis que impediam a preferncia entre partes
formalmente iguais. Talvez por isso tenha sido pressuposta na deciso. Entretanto, tal fator
fundamental para a justificativa da deciso analisada para aplicao da regra do nus da
prova: somente por causa da alocao do risco do erro de modo absolutamente igual justifica
a aplicao da regra daquela maneira.
Somente a partir da identificao da distribuio equitativa do risco entre os
litigantes, se pode aplicar o nus da prova apenas com base na posio das partes na
argumentao processual, tal como se concebe dentre as tcnicas de carga de argumentao,
mas so cada vez mais importantes e mais numerosas s situaes em que essa distribuio
segue orientaes distintas. No sendo esse o caso Winan, embora a aplicao do nus da
prova no tenha sido justificada adequadamente, sua deciso foi correta: uma vez que foi o
Attourney General quem props o incidente, a questo foi julgada em favor dos herdeiros e
o processo remetido aos EUA.
Esse acerto acidental acontece vrias vezes diante da frequente distribuio
equitativa das chances de erro ante natureza de distintas relaes jurdicas, abrindo
caminho para uma deciso que se pauta, exclusivamente, na posio das partes no processo.
No so poucas as situaes em que o nus da prova encontra afirmao correta em nosso
direito apesar de no ser adequadamente discutido, mas essa abordagem fortuita da matria
no condiz com a legitimao exigida pelo processo judicial, deixando de oferecer respostas
adequadas aos problemas fundamentais da deciso sobre fatos nesse particular. Talvez isso
se explique pela grande abrangncia que o direito civil teve em termos histricos na
regulamentao das relaes sociais entre indivduos iguais, como reflexo da teoria poltica

liberal clssica que buscava nessa interpretao das relaes sociais seu fundamento de
justia.
No obstante fique esse caso sendo til para se verificar a necessidade de
distribuio dos riscos em absolutamente todas as decises que envolvem nus da prova,
no mostra todas as funes dos critrios axiolgicos de suficincia, pois nele as provas
avaliadas sequer chegaram ao nvel de preponderncia requerido nesses casos. Ou seja,
nenhuma das verses apresentadas foi, minimamente, confirmada ao fim da instruo, no
ultrapassando comprovao que a tornasse mais provvel do que improvvel. As verses
apresentadas eram apenas possveis, como muitas outras poderiam ser apresentadas. Ainda
assim, o exemplo vlido para mostrar que, mesmo diante da mnima atividade probatria,
esse raciocnio devido para justificar a deciso. Os critrios axiolgicos esto sempre
presentes nas decises de fato ao orientar o grau de verificao sob o qual os fatos devem ser
comprovados e, a partir dessa resposta, estruturar as regras de deciso a serem
observadas.218
H quem afirme que todas regras da prova contam com esse clculo axiolgico
desde a disciplina da formao do conjunto probatrio, sendo o elemento caracterstico das
regras sobre prova.219 Embora no se duvide dessa concluso, no h a necessidade de ir to
longe nessas pginas, aceitando a construo do referido autor apenas quanto a necessidade
de identificao de uma etapa de considerao da suficincia das provas de maneira a alocar
o risco do erro e proporcionar uma deciso prtica responsvel. O processo tem de respeitar
218

In Winan, under the principle requiring that the claimant and the defendant should have equal shares in
this risk, the case could be deemed balanced. In the absence of reasons preferring the claimant over the
defendant, or vice versa, this equality principle has a strong intuitive appeal. The strength of this appeal,
however, must not obscure its nature, as it probably did in Winanss case and, presumably, in many other
cases as well. This appeal is moral and political, rather than epistemological. By classifying the case as falling
under the burden-of-proof doctrine, the Lord Chancellor allocated the risk of error between Winanss estate
and the Crown is a balanced way. This allocation of the risk aligns with common sense.(sic). Stein,
Foudations, p. 127.
219
Esse problema comea ao admitir ou excluir provas a formao do conjunto probatrio. Decises de
excluso tambm refletem no risco de erro. Da mesma forma, uma prova pode distorcer a verdade e impor o
risco do erro ao oponente. Tambm a admisso gera lacunas epistemolgicas. Gera problemas de credibilidade
que muitas vezes no h informaes para resolver. Escolher entre as duas formas de lacuna tambm algo
que somente se resolve pela alocao do risco.
Alocao do risco do erro ampla no direito probatrio. Investigadores alocam esse risco moldando a base
probatria sobre a qual se determina a probabilidade das alegaes das partes. Alocam o risco do erro quando
determinam essas probabilidades em condies de incerteza. O nus da prova diz aos investigadores como
alocar o risco do erro na base de probabilidades j determinadas. Mas essas regras no dizem como determinar
as probabilidades.
A epistemologia faz estimativas de probabilidade e determina os pesos relativos das provas apresentadas para
isso. Mas no se referem aos critrios mnimos relacionados ao peso probatrio (quantitativo ou qualitativo).
Nem distinguem sobre o risco aceitvel ou inaceitvel de erro sobre os fatos analisados. No trabalho da
epistemologia agregar conseqncias da adjudicao a seus preceitos. Cf. Stein, Against free proof, p. 584 et
seq.

seus prprios limites e equilibrar seus institutos de modo que preservem a legitimidade de
seus comandos. Una sana paura dellerrore, um medo saudvel do erro, essencial para
que alcance esse objetivo.220

31. Proposta de esquema de argumentao sobre fatos. Nas linhas

apresentadas acima, apresenta-se, de forma um tanto pressuposta, uma diferena entre a
reflexo epistemolgica e a reflexo prtica, com o propsito de distinguir entre os objetivos
tradicionalmente assinados para as duas matrias, verdade e ao.
Essa diferena vem sendo essencial para identificar necessidades da deciso
sobre fatos no processo judicial que, at ento, a tradio jurdica continental no vinha
sendo capaz de compreender adequadamente. Nessa distino, identificou-se a necessidade
de amparo axiolgico ao fechamento das decises em termos bastante distintos daquele
considerado para o raciocnio meramente emprico. A identificao desse duplo fundamento
para questes prticas decorre de uma observao do contedo que a ao envolve quando
da deciso, caractersticas vlidas tambm para a deciso judicial.
Para indicar essa diferena, bastante til a utilizao de dois tipos de esquemas
argumentativos propostos por Toulmin, aos quais se inicia a referncia no item 2.3 acima.
Na oportunidade, foi apresentado o esquema bsico de argumentao proposto
pelo autor ingls, para fazer uma aluso ao raciocnio epistemolgico usado nos processos
judiciais que buscavam a verdade dos fatos com base apenas nas diversas fundamentaes
oferecidas por doutrinas epistemolgicas divergentes. Com isso, por mais que essas
doutrinas propusessem graus diferentes de confirmao, esse elemento acabava no sendo
determinante na demonstrao do raciocnio, porque ligado, exclusivamente, fora das
garantias oferecidas para se passar dos elementos de prova concluso. Tanto essa
impresso verdadeira que esquemas de indicao do raciocnio probatrio dificilmente
especificam a fase em que se faz necessria a identificao do grau de comprovao como
ponto fundamental da deciso jurdica sobre fatos.
Para os propsitos do trabalho importante sublinhar que o juzo meramente
epistemolgico se circunscreve anlise das garantias que oferece da passagem da premissa
concluso, sem considerar a presena de outros controles que influenciem na sua
afirmao.

220

Schittar, ob. cit., p. 53-80.

Nesse particular, especialmente valiosa outra contribuio de Toulmin por

meio da qual prope outro esquema argumentativo com o objetivo de atento a questes que
excedem a validade lgica da deciso. Esse outro esquema avalia situaes em que a
passagem dos dados concluso apenas com fundamento na garantia muitas vezes no
reflete fielmente a descrio da estrutura geral de argumentao. Na perspectiva dos
argumentos normalmente sustentados, muitas vezes as garantias no tm significado de
passagem necessria e obrigatria entre dados e concluso; preciso identificar que sempre
h um grau de fora que essa garantia pode sustentar nos enunciados nos quais opera.
Toulmin defende, nesse segundo tipo de argumento, a incidncia do que chama
de qualificador, como elemento descritivo que capta a necessidade de verificar qual o grau
de sustentao que aquele raciocnio goza. Juntamente com esse elemento do raciocnio
tambm considerou adequado identificar, em seu esquema argumentativo, as condies de
refutao dos dados e garantias oferecidas como embasamento para se sustentar a concluso.
Esses elementos no apenas visam a conferir uma descrio mais precisa das etapas da
argumentao, mas a construo de um modelo argumentativo que percebesse a importncia
que tais elementos ganham em face de novas construes epistemolgicas e ao considerar
alguns contextos especficos de argumentao.221
A estrutura bsica do esquema adota a seguinte composio, que apenas inclui
novas peas antiga formulao:

Esquema 3 Incluso de elementos axiolgicos na argumentao sobre fatos (adaptado).

Fonte: TOULMIN, Stephen Edelston. Os usos do argumento. Traduo de Reinaldo
Guarany. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 146.

221

Toulmin, ob. cit., 144-145.

O novo esquema de argumentao teria a pretenso de estar mais de acordo com

seu uso e, talvez o objetivo principal de Toulmin, mais de acordo com a consistncia lgica
daquilo que se afirma. Um dos principais usos que o autor faz desses dois esquemas de
argumento utiliz-los respectivamente para diferenciar argumentos analticos de
argumentos substanciais. Segundo afirma, os argumentos analticos so aqueles formados a
partir de tautologias, nos quais os dados e garantias admitidos contm em si a prpria
concluso, no envolvendo adio de conhecimento, mas apenas explicitao daquilo que j
aceito de antemo. Por outro lado, esse outro argumento refletiria um passo substancial
no contido nas informaes aceitas, sendo necessrio justificar, e no apenas explicitar, as
razes da concluso. O objetivo dessa diferena parece ser afastar a forma essencial dos
argumentos do paradigma lgico analtico e aproxim-lo da frmula substancial, sem negar
o lugar de cada um no cenrio epistemolgico.222
Embora o uso desses argumentos, pelo autor ingls, tenha um propsito
especfico em sua obra, pretende-se aproveit-lo com uma finalidade distinta e mais
apropriada para os objetivos do trabalho. As diferentes frmulas de argumento servem aqui
para designar a distino que se prope entre argumentos que orientam sobre a suficincia
necessria para a determinao de um fato, daqueles que no apresentam essa propriedade.
Acredita-se que essa apropriao dos referidos esquemas possvel, sendo identificados
mesmo na literatura filosfica outros usos significativos para elas.223
Diante da apropriao desse segundo esquema de argumentao de Toulmin,
fica consideravelmente mais simples ilustrar e defender as modificaes propostas no juzo
de fato com um amparo lgico bastante interessante. Esse esquema permite que se
identifique uma etapa do raciocnio jurdico que no pode ser identificada nas construes
apresentadas pelo livre convencimento como tradicionalmente concebido. No se trata
apenas de verificar a impossibilidade estrutural dos juzos epistemolgicos alcanarem a
verdade, embora isso tambm possa ser depreendido do esquema. Trata-se de identificar um
outro campo de atividade normativa a ser estruturada pelo direito, na medida que reflete
preocupaes importantes e exerce funo essencial na legitimao das decises sobre fato.
O elemento designado por qualificador (Q) representa graficamente uma
importante etapa desse tipo de argumento em que se encontram o epistemolgico e o
axiolgico. Os argumentos de verdade sugerem o grau de confirmao que o argumento,
como um todo, acrescenta concluso. Por outro lado, identifica, com preciso, a etapa do
222
223

Ibid., p.202-207
Ibid., p. 193-195

argumento em que devem incidir normas de distribuio do risco envolvido e a relao que
estabelece com os outros elementos de valorao e deciso. No se trata de um esquema que
apenas descreve o argumento, mas de relacionar, de maneira correta, os seus elementos e
suas etapas de desenvolvimento.
O elemento qualificador (Q), assim, concentra no apenas a avaliao da fora
do argumento proposto, mas tambm a norma que regula a medida de comprovao que se
espera que o argumento atinja para firmar a premissa de fato, dado o direito material em
debate. exatamente nesse ponto que o juzo epistemolgico de questes prticas como
aquelas submetidas ao processo judicial encontram sua parcela de contraste valorativo que
provm novos rumos deciso. Essa parcela deve ser obrigatoriamente considerada, ainda
quando estabelece no haver preferncia na distribuio do risco entre os litigantes. A
justificao da deciso de fato passa, em primeiro lugar, antes mesmo da considerao dos
fatos, por essa questo axiolgica que o direito internaliza explicitamente ou no em seu
discurso dogmtico.
Estabelecido que esse esquema desempenha uma funo til para a empreitada
desse trabalho em identificar as parcelas valorativas que a deciso de fato envolve, e a
necessidade de sua discusso para promover decises legtimas, exemplos se tornam
valiosos para vislumbrar a proposio apresentada. Aproveita-se a oportunidade para
introduzir algumas diferenas que podem surgir nesses debates pouco abordados pela
tradio continental, inclusive brasileira. Diversos casos apresentam dvidas sobre como se
distribuir os riscos envolvidos na deciso de direito material.
Considere-se um caso comum em que Tcio cobra de Caio uma dvida
contratual. Ambas as partes so consideradas iguais e apresentam testemunhos como prova
para respaldar suas verses. Considere-se que as testemunhas chamadas por Tcio no foram
desacreditadas e apresentaram verso coerente dos fatos entre si, mas confirmavam apenas
uma parte da verso do autor. Quanto a Caio, uma das testemunhas que chamou foi
contraditada por suspeio, a outra apresentou depoimento que confirmava a verso de Tcio
na mesma parte que as outras testemunhas o fizeram. Ocorre que todos os testemunhos se
referiam apenas a confirmar as consequncias do suposto ato ilcito que teria sido praticado
por Caio de modo que a prova se reportava ao ponto controvertido mais significativo, mas
no comprovavam definitivamente o ocorrido havendo margem considervel de questes em
aberto. A instruo terminou nesse ponto com a indagao sobre a responsabilidade de Caio
pelo ato ilcito.

O exemplo poderia ser bem representado nesse segundo esquema argumentativo

de Toulmin:

Esquema 4 Exemplo de argumentao sobre fatos no direito.

A questo sobre a deciso, nesse caso clssico, no passa somente pela questo
de quem deve suportar o nus da prova. Passa, principalmente, pela considerao do que
pode ser considerado para o caso prova suficiente. Somente depois se pode apelar para a
regra de nus da prova para decidir a questo.
Entretanto, a deciso sobre o critrio de suficincia no encontra uma s resposta
em todos os ordenamentos, ou seja, no uma questo que se imponha por si mesma como
se evidente fosse. Isso fica bem claro, ao se comparar a soluo aplicada nos pases de
tradio continental com aquelas da tradio do common law.
Em geral, tratando o objetivo das investigaes judiciais e os critrios de
suficincia como a mesma coisa, a tendncia desses pases de tradio continental, como o
Brasil, seria negar a pretenso do autor. Isso porque seria possvel supor que o conjunto
probatrio e os argumentos de prova levantados a partir deles no teriam atingido nvel de
moderada certeza ou convencimento sobre a prtica de ato ilcito por Caio. A motivao
da sentena poderia ressaltar que, apesar das provas indicarem que mais provvel que Caio
tenha cometido o ato ilcito do que o contrrio, no poderiam conden-lo sem evidncias que
indicassem um confirmao do assunto.
Se essa situao se verificasse nos EUA, essa questo seria resolvida de forma
diametralmente oposta e a deciso poderia julgar pela procedncia da ao de Tcio.

Considerando o critrio de suficincia chamado prova preponderante, se o mesmo juiz

analisasse o caso e identificasse que seria mais provvel que Caio tenha cometido o ato
ilcito do que o contrrio, ele seria obrigado a dar ganho de causa para Tcio. Observe-se que
no se trata de um duelo de provas sobre quem apresenta a melhor, nem de se aceitar
comprovaes sem uma base probatria significativa, mas de aceitar que, mesmo na falta de
certezas, a deciso pode alterar o status quo com base em exigncias bem menores, por no
amparar uma distribuio do risco desequilibrada entre autor e ru nessa situao.
A discusso sobre esse problema muito importante porque uma pea presente
e decisiva para todas, absolutamente todas as decises em matria de fato. Se essas razes
servem para comprovar que a deciso jurdica em matria de fato inclui juzos axiolgicos e
que esses so entrelaados com as investigaes probatrias realizadas, fundamental que
tais critrios sejam identificados, discutidos e debatidos nos processos judiciais. Por isso que
a disciplina da prova no pode prescindir desses elementos que ora se tentam ressaltar a
importncia e identificar sua estrutura na racionalidade do juzo de fato e na prpria
dogmtica jurdica.

32. Alocao dos riscos de erro no processo judicial. 36. Alocao dos riscos
de erro no processo judicial. O raciocnio proposto no constitui novidade alguma ao se
considerar o universo das decises prticas, nem tampouco para o processo judicial que o
percebe intuitivamente. Como foi visto, esses elementos axiolgicos so tidos em diversas
situaes e ajudam o raciocnio a chegar a uma deciso. No direito, ficou claro que as
decises em matria de fato sempre devem levar em conta essa frmula para garantir mais
um plano de argumentao que pode ajudar nesse tipo de deciso.
Quando se analisa a diferena entre as tradies jurdicas ocidentais em matria
de fato, afirma-se que reside precisamente na considerao desse campo de argumentao, o
qual seria considerado pelos ordenamentos de common law e no pelos filiados a tradio
continental. Segundo Garapon e Papadopoulos, os ordenamentos includos no primeiro
grupo seriam diferenciados justamente por buscar nesse tipo de argumento o objetivo central
de suas construes. Afirmam literalmente que a preocupao principal dessas construes
se refere a repartio igualitria dos riscos entre as partes e a adaptao de suas ferramentas
processuais complexidade do real, sempre levando em conta a moralidade poltica que
fundamenta o domnio das disposies jurdicas.224
224

[] la proccupation majeure dun juge de laire culturelle de common law semble tre la rpartition
quitable des risques entre les parties et ladaptation de ses outils procduraux la complexit du rel, tout en

Entretanto, de se questionar se essa considerao do risco uma caracterstica

especfica do raciocnio continental. Conforme visto, esse campo de argumentao sempre
foi considerado dentre os raciocnios prticos, levando em conta o grau de confirmao que
as verses sobre o ocorrido oferecem. Tambm o direito, qualquer direito, pode ser lido a
partir desse vis, caso parta do princpio de que a comprovao se d em diferentes nveis e
que ela pode ser um fator importante para tutelar um direito.
Se for assim, nada mais justo do que repartir de forma adequada os riscos do
processo judicial tambm nessa dimenso. exatamente isso que ocorre quando so
reconhecidos princpios como a presuno de inocncia, de boa-f, de veracidade dos atos
administrativos, dentre outras. O problema que, ao no se estudar tais institutos dessa
perspectiva, tais instrumentos continuaro sendo elementos secundrios e no decisivos na
prtica forense, como so encarados na atualidade.
preciso reconhecer que os custos humanos e sociais das decises jurdicas
podem ser diferentes considerando o direito material ao qual se referem. Os direitos
envolvem diferentes relaes de peso entre os agentes envolvidos, diante do bem jurdico
que disputam. Numa relao civil patrimonial tradicional, como referente a indenizao por
ato ilcito de um indivduo contra outro, os riscos da deciso parecem ser simtricos em
todos os aspectos, no sendo possvel impor a uma parte a responsabilidade de comprovar de
maneira altamente confivel sua verso, sob pena de criar dificuldades injustificadas em
relao a proteo merecida. Mas de outra parte, h inmeras relaes assimtricas em que
lcito atribuir aos envolvidos cargas distintas de intensidade de comprovao, diante do
intuito de proteger das dvidas, em maior medida, um bem jurdico. Assim ocorre no caso
penal em que a privao da liberdade de um indivduo considerada dramaticamente mais
importante do que a condenao de um culpado, fazendo com que a balana da
comprovao dos fatos penda em favor dos indivduos, legitimando o postulado da
presuno de inocncia.225
Esse motivo de considerao do risco, vinculado ao raciocnio prtico, parece ser
muito mais convincente do que a explicao a partir das diferenas entre os sistemas
jurdicos. Alis, no h justificativas aparentes que sustentem essa diferena exceto por uma
tenant compte la moralit politique sous-tendant le domaine du droit consider. GARAPON, Antoine;
PAPADOPOULOS. Juger en Amrique et en France: culture juridique franaise et common law. Paris: Odile
Jacob, 2003, p. 135-136.
225
Sobre a assimetria das posies jurdicas no processo penal em relao a comprovao dos fatos
(especificamente em termos de comparao de recursos de comprovao do Ministrio Pblico e dos
indivduos, critrio do qual se discorda), Cf. UNDERWOOD, Barbara D. The thumb on the scales of justice:
burden of persuasion in criminal cases. Yale Law Journal, n. 86, 1977, p. 1299 et seq.

confiana desmedida sobre os mecanismos de cognio que definitivamente no combinam

com o cenrio de recursos escassos natural a todos os processos judiciais, destinados a
decidir ainda que diante de dvidas mais ou menos justificveis. O risco parece ser
inevitvel a qualquer deciso dessa natureza tambm como tendncia sociolgica ante os
perigos apresentados pela sociedade contempornea.226
Essa viso no pode ser dissociada das relaes processuais, as quais tambm
tem a natureza prtica considerando serem voltadas a deciso e certamente envolvem jogos
de risco em termos de construo de sua premissa ftica. A percepo da disciplina das
chances de comprovao a partir de relaes de simetria uma decorrncia dessa
perspectiva e no encontra bices em nenhum elemento do direito de tradio continental.
Quando muito, a anlise das relaes de igualdade entre as partes nos processos que
envolvem diferentes direitos materiais precisamente a mesma, compensando-se a
importncia atribuda a determinados bens jurdicos nos processos em que so tutelados.
Basta conferir, por exemplo, as diferenas identificadas nos institutos do direito processual
do trabalho para compensar as desigualdades entre empregados e empregadores.
A relao de simetria entre os litigantes acerca de um bem jurdico e sua
transposio para o processo em forma de distribuio do risco do erro judicirio na deciso
sobre fatos entre as partes se assemelha a uma situao de soma zero em torno das chances
de comprovao das verses apresentadas. Relacionar tal conceito a situao significa que
quanto mais encargos se atribuir a um jogador em termos de comprovao menos se
atribuir a outro. Os graus de comprovao so impostos por meios de regras identificadas
por critrios de suficincia, que cumpre o papel de atribuir de maneira coerente com a
proteo jurdica a distribuio do risco favorecendo, por bvio, aquele que defender o bem
jurdico mais protegido.
No caso do processo do trabalho, por exemplo, de se sustentar que o
trabalhador gozar de moderada vantagem em relao ao empregador quando da
comprovao de suas verses, pois corre contra este os riscos da avena por imposio legal
do chamado princpio protetivo227.
Esses critrios de suficincia sero objeto da parte II do trabalho, onde ser
verificado como parte de estratgia que consagra ao direito o papel de distribuio do risco,
226

Sobre o ponto especficamente relacionado a tendncia sociolgica da considerao do risco na atualidade,

cf. Parte II, Item 1, 1-4.
227
O princpio da proteo deriva da prpria razo de ser do processo do trabalho, o qual foi concebido para
realizar o Direito do Trabalho, sendo este ramo da rvore jurdica criado exatamente para compensar a
desigualdade real existente entre empregado e empregador, naturais litigantes do processo laboral. LEITE,
Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 73.

especificamente naquilo que concerne prova. Trata-se de elemento que regulamenta os

qualificadores (Q) da argumentao, fazendo com que nele se encontrem a previso
axiolgica e a avaliao epistemolgica feita sobre as verses fticas apresentadas no
processo. Ante essa alternativa, a argumentao em matria de fato agrega mais um
componente indispensvel que no apenas decorre de aspectos culturais de uma tradio
jurdica, mas imprescindvel diante dos pressupostos assumidos nesse trabalho que de
forma alguma soa estranho para as idias as quais os sistemas de tradio continental, como
o brasileiro, tomam como basilares.

3.3 Se as consideraes axiolgicas sobre o juzo de fato so to importantes, porque foram

to negligenciadas?
33. Origens da diferena de abordagem dessas consideraes. Apesar de toda
importncia que a construo apresentada indicou em relao aos valores no mbito do
raciocnio de fato, certamente no foram desenvolvidas da mesma forma nas diferentes
tradies jurdicas ocidentais. As razes disso poderiam dar pistas sobre a pouca importncia
que esses critrios tomaram em grande parte dos ordenamentos jurdicos modernos. As
explicaes para isso so vrias, mas, antecipa-se, no infirmam as razes acima
apresentadas de que um controle axiolgico sobre o juzo de fato indispensvel a
legitimao de decises prticas sobre fatos.
Dentre as diferentes teses apresentadas para destacar a no utilizao histrica
desse tipo de instrumento no cenrio institucional da tradio continental do processo
judicial, de se ressaltar que so identificadas a partir de diferentes percepes do conceito
de verdade.
Segundo destacam Garapon e Papadopoulos, abordagens culturais de cunho
religioso foram amplamente refletidas na considerao dos conceitos de prova e verdade nas
duas tradies jurdicas. Clermont, por outro lado, indica que o impacto das noes de
probabilidade constituiriam, a partir do sculo XVIII, apropriaes distintas do
procedimento de determinao da verdade. Embora as explicaes no sejam exatamente
convergentes em pontos fundamentais, ambas as explicaes identificam a mesma causa
para as diferenas institucionais reportadas nesse texto. preciso destacar, entretanto, que
tais recursos histricos explicam, mas no justificam a ausncia de consideraes
axiolgicas nas decises sobre fatos. Em nenhum momento dirigem crticas a esse tipo de
racionalidade, limitando-se a explicar fatores que podem ter contribudo para que os arranjos
institucionais dos processos fossem construdos de maneira dispare.

34. Diferentes consideraes sobre a verdade. O ponto de partida para a

proposta de relacionar religio e direito sempre identificado nas grandes diferenas
existentes entre as organizaes sociais surgidas dentre os Estados influenciados por cultura
catlica ou protestante, onde os primeiros seguem uma linha de maior centralizao do
poder poltico e os segundos trilham o caminho contrrio. Diz-se que a estruturao das
instituies dentro desses parmetros especialmente verdadeira em relao investigao
sobre fatos em cada um desses contextos. Segundo se afirma onde a cultura jurdica
romanista procura a substncia da verdade tentando estabelecer um relato oficial por meio
do pronunciamento de julgamento pelo magistrado, a cultura jurdica da common law, ao
contrrio, organiza o confronto de duas verses para fazer triunfar publicamente o relato
mais verossmil.228
Os Estados, vinculados tradio catlica, foram aqueles que assumiram uma
organizao jurdica civilista. As instituies estatais sob essa influncia foram marcadas
pela centralizao da Igreja em todas os segmentos da vida social, especialmente no
monoplio que exercia da doutrina da f, negando a possibilidade de outros caminhos
vlidos salvao da alma. Assim, desenvolvem um conceito de autoridade forte e
salvadora, das quais os fiis dependem para orientao de seus caminhos a partir de leis
morais e investigaes prprias a partir de sua privilegiada condio de representante
exclusivo de Deus dentre os homens.
No custa para entender que, do lado catlico, a herana cultural criou um juiz
como um representante do Estado considerado como investigador e fonte definitiva da
verdade, num conceito de autoridade equivalente quela exercida pela Igreja. O processo,
dessa maneira, seria desenvolvido em torno dessa autoridade central, refletindo esse
conceito de autoridade central na figura do juiz, intrprete ltimo da lei e da verdade que
deveria ser munido das informaes sobre determinado conflito para solucion-lo de cima
para baixo. Diante de tal autoridade, no seria qualquer absurdo pretender que a verdade
sobre o direito e sobre os fatos fosse alcanada e legitimada pelo pronunciamento oficial.
As caractersticas especficas da doutrina protestante, especialmente quanto a
autonomia do indivduo e sua relao direta com o prprio Deus, tiveram consequncias
bastante significativas para a organizao poltica e o exerccio da autoridade nos Estados
228

[...] l o la culture juridique romaniste recherche la substance de la vrit en tentant dtablir un rcit
officiel au moyen du prononc dun jugement par un magistrat, la culture juridique de la common law, au
contraire, organise la confrontation de deux versions pour faire triompher publiquement le rcit le plus
vraisemblable. Garapon; Papadopoulos, ob. cit., p. 123.

que estiveram sob sua influncia. No cenrio protestante, ante essas caractersticas, a noo
de autoridade central perde sentido em funo de doutrinas livres sobre a concepo dos
textos cristos, liberando os fiis a aderir a qualquer delas e horizontalizou o acesso f. O
mesmo ocorreria com as relaes sociais, as quais no mais buscariam a legitimao na
autoridade, tendo que reorganizar sua estruturao em torno da igual autonomia de todos os
seus componentes.
Resulta desse cenrio uma tradio jurdica bastante diferente daquela verificada
sob a influncia catlica. A perda da referncia da autoridade central desloca as
possibilidades de legitimao adeso individual a todas as resolues jurdicas, passando a
ver, na lei, uma imposio perigosa autonomia. As investigaes sobre o direito e sobre os
fatos no mais poderiam depender do papel centralizador do juiz, encontrando, em outras
frmulas, seu caminho para a legitimao, no somente atravs da instituio do jri.
No caso especfico da investigao dos fatos, a cultura protestante valoriza mais
o emprego de mtodos adequados para analisar os elementos de prova do que a revelao de
uma verdade definitiva. Eis porque so criados procedimentos de teste das verses
concorrentes para que se verifique qual poderia ser considerada mais verossmil por um
colegiado de outros indivduos que teriam legitimao da experincia prtica do homem
comum para decidir, preservando a negao da primazia da autoridade e a horizontalidade
das relaes sociais baseadas no indivduo.
Segundo Garapon e Papadopoulos, essa construo de verses verossmeis
tenderia a reconhecer diferentes graus de confirmao do material apresentado de maneira
concorrente pelos litigantes, direcionando o raciocnio a posio dos indivduos sobre os
fatos e deciso que deve ser proferida em face desse conflito. Com isso, o recurso a esses
elementos teria origem em conceitos prprios a uma tradio do pensamento ocidental cujo
desenvolvimento institucional abarcaria tal conformao. 229
As influncias culturais que desembocaram nessa estrutura processual de
investigao da verdade dos fatos certamente explicam, em boa medida, as evolues
apartadas que o processo judicial tomou nesses arranjos institucionais. No mximo, indicam
as razes de seu aparecimento, importantes para compreender a disparidade existente entre
as concepes de processo judicial e da prpria noo de direito. Entretanto, essa
constatao em nada discute as vantagens entre um modelo e outro, ou mesmo a

229

Ibid., p. 130.

possibilidade de considerao desses critrios de suficincia nas duas tradies ou em

nenhuma delas.
Alis, as diferenas originais dos diferentes sistemas so progressivamente
diminudas pela integrao total das sociedades no mundo globalizado, onde todos os
aspectos da vida social impem compreenso e aproximao desses sistemas nos quais
natural a absoro mtua de ferramentas jurdicas para legitimar as decises tomadas e para
proporcionar melhores resultados quanto aos objetivos que partilham.

35. Diferentes consideraes sobre a probabilidade. Outra explicao para a

identificao para os diferentes posicionamentos quanto aos critrios de suficincia nas duas
principais tradies jurdicas ocidentais, desenvolvida a partir de uma perspectiva mais
atenta aos desdobramentos dogmticos, remetem aos diferentes impactos que os conceitos
modernos de probabilidade exerceram sobre a deciso de fatos no processo judicial.
A estrutura do processo judicial na tradio continental, especialmente poca
da prova legal, encontrava dificuldades para apreender a contribuio das teses referentes
probabilidade. A noo de prova legal constitua uma espcie de prova total para
averiguao de determinados fatos, materializando em elementos especficos o nico
mecanismo vlido para desempenhar o trabalho. Essa noo de plenitude da prova
materializada no modelo legalista, segundo Clermont, tornaria sem sentido falar sobre
probabilidade, pois nada interessaria seno aquela comprovao especfica.230
Com a transio para o sistema de livre convencimento, teria sido modificada a
forma de consubstanciar o raciocnio, mas no a exigncia de plenitude da comprovao
para sustentar premissas de fato no processo judicial, permanecendo as teorias de
probabilidade marginais a considerao judicial. Assim, a estrutura judiciria civilista no
teria se preocupado com os desenvolvimentos das noes de probabilidade. De uma forma
geral, a idia de convencimento tambm concorreu contrariamente a essa frmula de
considerar a probabilidade, pois apenas indicam que se precisa alcanar alta probabilidade
para reconhecer a existncia de um fato.
Ao contrrio, os partidrios do sistema de common law tomaram a perspectiva
da probabilidade com muito interesse para a deciso sobre provas. Talvez diante das causas
apresentadas no item anterior, que indicam maior propenso desse modelo aos graus de
confirmao, essa idia foi abraada como importante pela teoria e prtica legislativa nesses
230
CLERMONT. Kevin M. A comparative view of standards of proof. American Journal of Comparative Law,
vol. 50, 2002, p.255.

Estados. Desde os primeiros julgamentos do sculo XVIII que trocaram a idia de

conscincia por conhecimento racional, a idia de probabilidade vem tendo acolhida e logo
evoluindo para a noo de standards de prova diferentes, considerando a matria debatida.
Clermont afirma ainda que a instituio do jri como importante para a
afirmao dessa noo:

[...] provvel que por causa da necessidade do jri de instrues

judiciais, a common law tenha que reconhecer o papel da incerteza no
processo de deciso enquanto o civil law poderia varrer essas matrias
para baixo do tapete e congelar as no-desenvolvidas noes de
probabilidade. Se o jri civil atua como causa prxima do critrio de
preponderncia, ele concede mais esse benefcio, ajudando no apenas a
induzir um critrio de suficincia correto mas tambm a forar mais
honestidade com a natureza probabilstica da deciso judicial.231

Outras causas tambm so possveis para explicar a incorporao da

probabilidade e dos standards de prova nesse modelo, que seriam mais relacionadas s
caractersticas gerais do sistema processual desses pases, como, por exemplo, a sua
tendncia adversarial que apenas parcialmente seguida pelo modelo civilista.
Seja qual for a causa dogmtica da incorporao dos critrios de suficincia,
tampouco podem ser consideradas excludentes da argumentao expendida sobre a
necessidade de considerar valores axiolgicos na anlise de fatos envolvidos em questes
prticas. O fato do contexto histrico e institucional favorecer o aparecimento dessas
construes em outro sistema no tornam invlidos os esforos de verificar sua utilidade
diante de interessante aporte de legitimao que confere s concluses que os processos
judiciais precisam buscar. Absolutamente nenhuma razo impede sua considerao ou
infirma a necessidade de serem considerados os critrios axiolgicos, sendo imprescindvel
o reconhecimento de seu papel no mbito do direito probatrio.
Com isso, julga-se atingido o primeiro objetivo desse texto em afirmar que os
critrios de suficincia das investigaes desenvolvidas nos processos judiciais contribuem
231

Traduzido livremente do seguinte trecho: [...] it is probable that because of the jurys need of judicial
instruction, the common law had to acknowledge the roll of uncertainty in decisionmaking while the civil
law could sweep such matters under the rug and so freeze in time underdeveloped notions of probability. To
the extent the civil jury acted as proximate cause of the preponderance standard, the jury has worked yet
another of its benefits, helping not only to induce an optimal standard but also to force more honesty about the
probabilistic nature of decisionmaking. Ibid., p.257-258.

para sua legitimao em qualquer contexto jurdico, diante da necessidade de lidar de

maneira permanente com as incertezas da investigao dessa matria, buscando argumentos
adequados para legitimar a deciso jurdica.
Na segunda parte, como se planejou na introduo, pretende-se verificar como a
utilizao desses critrios de suficincia se acomodariam em ordenamentos jurdicos da
tradio continental, especificamente, como se acomodariam experincia brasileira. Assim,
pretende-se revisar construes do direito probatrio nacional de maneira a verificar
possveis compatibilidades e incompatibilidades. Eventualmente, a utilizao desses
critrios podero ser importante instrumento jurdico tambm no mbito nacional,
considerando a importncia de sua utilizao j destacada.

PARTE II

DOGMTICA DA SUFICINCIA DA PROVA E O DIREITO

PROCESSUAL BRASILEIRO.
1. O risco do erro como dimenso da argumentao em matria de fato
1.1 Rumos da experincia jurdica da sociedade de risco
1. A segunda parte. A primeira parte do trabalho teve por objetivo propor
alteraes na concepo usual da argumentao em matria de fato para aperfeioar as
decises decorrentes de uma valorao livre da prova. O ponto central dessa construo,
como cuidadosamente exposto, a proposio de um juzo axiolgico para o fechamento de
todas as investigaes sobre a base emprica do direito, de maneira a lidar com a permanente
ameaa de risco de erro em sua determinao nos processos judiciais. Considera-se tal
premissa fundamental para uma construo adequada da dogmtica do direito probatrio,
ensejando razovel reviso de seus institutos a partir dessa abordagem especfica.
A necessidade de considerao do risco, entretanto, no apenas uma exigncia
da razo prtica para a elaborao de juzos de fato, mas um imperativo que a sociedade
contempornea apresenta a suas instituies. A partir de uma particular leitura dos
fenmenos sociais, a considerao do risco toma um lugar central na anlise da sociedade
atual e desencadeia diversas consequncias jurdicas distintas e complementares para ser
possvel lidar com esse tipo de desafio. Em face da importncia atribuda ao conceito de
risco, o direito obrigado a formular estratgias para regul-lo com o intuito de satisfazer,
minimamente, as necessidades sociais verificadas. Tal conceito vem condicionando vrias
alteraes nos instrumentos jurdicos vigentes e operantes no mundo atual, ainda que, nem
sempre, sejam bem construdos e causem dificuldades de compreenso e utilizao.
fundamental para esse trabalho perceber que a proposio dos critrios
axiolgicos de suficincia para as decises em matria de fato consiste numa das diversas
estratgias alinhavadas pelo direito para oferecer solues legtimas resoluo de vrios
tipos de risco aos quais a atividade jurdica se submete. Atravs da compreenso da
importncia de regulamentao do risco e das diferentes alternativas formuladas pelo direito
para proporcionar seu controle, ser possvel perceber a singularidade dos critrios de
suficincia em relao s outras estratgias. Tal identificao pode ainda demonstrar quo
imprescindvel a considerao dos critrios de suficincia apesar de inmeros outros
controles de risco criados pelo direito.

Essa segunda parte, dessa maneira, ter como objetivo inicial a anlise dos
termos em que a sociedade contempornea identifica a importncia da noo de risco, as
consequncias decorrentes da centralizao desse conceito, as tentativas do direito em
control-lo, atravs da redefinio de diversos institutos, e tudo isso para, finalmente,
proporcionar a identificao da necessidade de manipulao dos critrios de suficincia dos
juzos de fato nas decises judiciais, sendo imprescindvel seu ingresso no debate processual
envolvido.
Com isso, o trabalho no apenas pretende desenvolver uma noo ideal sobre a
racionalidade das decises de fato no contexto do processo judicial. Mais do que isso,
debrua-se sobre a construo de instrumentos dogmticos no intuito de fazer com que as
implicaes dessa premissa sejam seguidas quando da concretizao do direito, orientando,
de maneira segura, as decises a partir da observncia da legislao. Considerando
especificamente o direito brasileiro, o objetivo definir as caractersticas dos critrios de
suficincia e perceber que se trata de um elemento indispensvel justificao racional das
decises em matria de fato, apto a proporcionar solues interessantes a casos difceis
submetidos discusso processual.

2. Sociedade de risco. A sociedade contempornea marcada especialmente

pela noo de risco que se desenvolve em face dos muitos desafios apresentados em seu
contexto. Numa sociedade caracterizada por uma presena dominante de aes humanas
cada vez mais ampliadas por seu desenvolvimento tecnolgico, o mundo tende a modificarse de maneiras imprevisveis e o conceito de risco passa a ser central a diversas decises
sociais que precisam ser tomadas diuturnamente. Essa abordagem dos eventos sociais traz,
consigo, a necessidade permanente de debater o controle do risco em cada deciso a ser
proferida, como requisito especfico de sua racionalidade, tomados em conta os perigos e
objetivos que precisam enfrentar.
Ulrich Beck um dos autores mais conhecidos entre os juristas brasileiros a
tratar desse assunto. Segundo afirma, diferentemente da sociedade industrial, conceito pelo
qual designa a primeira fase da modernidade, em que o problema central seria lidar com as
desigualdades sociais produzidas em larga escala, a sociedade contempornea centralizaria
suas preocupaes na distribuio, afastamento e controle dos riscos produzidos pela ao
do homem em relao s bases naturais da vida. Centrando sua anlise na relao do homem

com o meio ambiente, o autor tem o intuito de sustentar uma modificao na organizao
social a partir da importncia que esse problema ganha no cenrio atual.232
Embora no se esteja tratando apenas da questo ambiental nesse trabalho, a
referncia obra de Beck se justifica na amplitude que confere considerao do risco no
pensamento atual, no por uma exigncia da prpria estrutura racional dos juzos prticos,
mas considerando o influxo proporcionado pelas diversas consequncias que se seguem s
decises humanas. Da perspectiva desse autor, os rumos da sociedade determinam uma nova
organizao de suas instituies ao redor do risco e, assim, uma nova estrutura racional dos
juzos prticos. Especialmente no direito, que institucionaliza as decises tomadas na esfera
pblica, faz-se, imprescindvel, esse tipo de discusso, seja para ampliar o alcance de suas
construes para lidar com problemticas atuais, seja para, simplesmente, proporcionar uma
efetiva alocao desses riscos em setores especficos da sociedade atravs de sua
interferncia, diante de uma concepo de conhecimento que impe sua distribuio.
Por meio dessa abordagem, afirma-se que a sociedade moderna trouxe consigo,
alm do desenvolvimento econmico e humano inerente aos avanos tecnolgicos,
problemas universalmente compartilhados. O homem transforma o meio-ambiente e a
sociedade de tal maneira, principalmente atravs da ao sobre os recursos naturais, que
perdeu o controle desse processo, criando um risco de comprometimento estrutural da
sociedade. O aumento exponencial das opes tcnicas de interveno humana na natureza
acarreta a impossibilidade de clculo de suas consequncias, enquanto seus efeitos se tornam
mais abrangentes e incontrolveis.
A ao desordenada do homem causa problemas ao equilbrio no somente do
meio ambiente, mas, tambm, em relao aos mais diversos aspectos da vida social, com
consequncias imprevisveis. O perigo originado da ao humana no conhece fronteiras,
destinatrios ou limites. dificilmente percebido e pode determinar danos irreversveis que
abalam, em diversos planos, de diversas maneiras, aspectos importantes da vida humana.
Normalmente, a noo de risco materializa uma reao constatao das
possveis consequncias indesejveis decorrentes de aes humanas. O risco seria
diretamente relacionado a essas ameaas, um desenvolvimento necessrio da tcnica que
surge com a necessidade de resguardar aquilo que se considera mais essencial dentre todos
os impactos causados pela ao, sejam intencionais ou no. A experincia referente s
interferncias humanas no mundo demonstra um crescente desenvolvimento para atingir
232
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. De Jorge Navarro, Daniel
Jimnez, Maria Rosa Borrs. Paids: Barcelona: 1988.

objetivos diretos e extrema dificuldade para prever e corrigir possveis efeitos colaterais de
suas aes.
A multiplicao dos riscos, em virtude da ao impactante do homem sobre a
natureza, causa uma reao em cadeia de propores perigosas. Esse tipo de debate
fundamentalmente a base de diversas discusses jurdicas, como aquela referente
autorizao de cultivo de espcies vegetais geneticamente modificadas. As consequncias da
utilizao desses cultivos sobre a sade humana, segundo se argumenta, no so de todo
conhecidas, fato que pode conduzir necessidade de traar alternativas para o caso de
causarem danos sade de seus consumidores. Como os riscos ambientais dessa ao no
so de todo previsveis, pois se receia que o impacto seja irreversvel e criador de um efeito
multiplicador dos perigos envolvidos, enseja grandes dvidas para sua liberao apesar de,
muitas vezes, no haver problemas categoricamente associados a esse tipo de atividade.233
As repercusses se tornam assustadoras quando se pondera a possvel
irreversibilidade dos danos provocados pelos efeitos da ao humana, no somente ao
consumo dos produtos como, tambm, em relao ao equilbrio ecolgico do meioambiente. A lgica da sociedade de risco, diante de tanto perigo, busca lidar com eles de
forma a proteger, de diferentes maneiras, os bens jurdicos envolvidos. Busca-se extirpar da
ao social prticas indiferentes ou inconsequentes ao mundo circundante, pautando sempre
as aes no apenas nos objetivos que visam alcanar, mas, tambm, nos perigos que visam
evitar.
O custo das intervenes deve ser sempre cuidadosamente avaliado. preciso
no apenas aprender com os inmeros erros cometidos, mas buscar evit-los para proteger
os inmeros valores que podem ser atingidos. essencial sempre manipular cautelosamente
as causas, para diminuir a lamentao sobre efeitos indesejados. Neste sentido, tutelar os
riscos significa sempre reconhecer a insuficincia do conhecimento, reconhecer a
preponderncia

de

determinados

valores

em

relao a

objetivos imediatos e,

fundamentalmente, incluir nas argumentaes sobre as decises consideraes sobre suas

consequncias. 234
Certamente toda essa preocupao se dirige, primariamente, a essa questo
ambiental. A ameaa ao meio ambiente a marca deixada por uma estrutura social
233

Cf. ROCHA, Joo Carlos de Carvalho. Direito ambiental e transgnicos: princpios fundamentais da
biossegurana. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
234
DUARTE, Moacyr. O problema do risco tecnolgico ambiental. In: TRIGUEIRO, Andr (coord). Meio
ambiente no sculo XXI: 21 especialistas falam da questo ambiental nas suas reas de conhecimento. Rio de
Janeiro: Sextante, 2003, p. 245-257.

predatria no incentivo desmedido ao lucro, apesar do grave custo humano imediato de um

lado e das graves repercusses ao mundo circundante de outro. A cada vazamento de leo
em plataformas de petrleo, como no recente caso do golfo do Mxico, milhares de peixes,
aves marinhas, dentre outros seres integrantes daquele ecossistema, deixam de existir, com
seus habitats naturais, por vezes, irreversivelmente destrudos. Em contrapartida, por cada
barril de petrleo produzido que chega ao seu destino, mais energia gerada, crescem os
nveis de desenvolvimento econmico, aumentam as possibilidades de desenvolvimento
humano.235
A questo ambiental, assim, resumiria o principal drama do homem
contemporneo quanto s decises sociais que tem a tomar. Enquanto a ao sobre os
recursos naturais gera e multiplica os riscos de destruio global, tambm proporciona
avanos significativos na criao de postos de trabalho, inclui comunidades no modelo de
desenvolvimento econmico compartilhado por outras organizaes, possibilita acesso
rede de informaes que proporciona maior amparo s necessidades bsicas, etc. No sendo
possvel evitar a crescente interveno do homem sobre a natureza, preciso sempre
ponderar as consequncias de cada uma delas, prevenindo danos e criando mecanismos de
precauo quanto aos riscos envolvidos.
A importncia conferida aos riscos da interveno humana no meio-ambiente
significa uma mudana de postura essencial na forma de pensar a prpria sociedade. No
mais se entende a natureza como elemento externo civilizao a ser submetida e
manipulada no sentido de aumentar a produo de bens econmicos. Essa nova perspectiva
tende a integrar a natureza a toda dinmica social, econmica e poltica de modo que as
ameaas a ela dirigidas atinjam o equilbrio de todo esse sistema complexo em que qualquer
distrbio localizado numa de suas ramificaes repercute de diferentes maneiras nas outras.
A complexidade social adquirida na contemporaneidade em que os diversos
setores sociais so interdependentes entre si, multiplica o alcance dessa abordagem do risco
ao inclu-la permanentemente na forma de conceber as relaes sociais. A influncia da
tecnologia e o pensar do meio-ambiente trouxeram uma nova racionalidade integralmente
aplicvel s diversas decises sociais. Com o desenvolvimento dessa abordagem, no mais
se podem afastar as decisivas influncias que exerce sobre os diversos sistemas parciais que
compem esse todo complexo ao levar um pouco da mesma racionalidade para todos eles,

235

NEW YORK TIMES. Gulf of Mexico oil spill [S.I.]: 2010. Disponvel em:
<http://topics.nytimes.com/top/reference/timestopics/subjects/o/oil_spills/gulf_of_mexico_2010/index.html?sc
p=1-spot&sq=bp%20oil%20spill&st=cse>. Acesso em 02/12/2010.

seja no campo econmico, poltico, moral, etc. A sociedade do risco, altamente complexa ao
envolver tantos interesses e valores a serem protegidos, no pode olvidar que a cada
manipulao em seus elementos enseja consequncias que precisam ser objeto de
considerao jurdica.236
A considerao do risco define a racionalidade social contempornea. Eis porque
o risco desempenha papel central em qualquer construo referente a uma argumentao
atenta s necessidades da racionalidade vigente, a qual deve se voltar sempre ao seu
sopesamento nas concluses consubstanciadas nas decises tomadas na esfera pblica.
Muito alm das consideraes ambientais, a sociedade contempornea exige uma nova
abordagem do conhecimento que seja capaz de viabilizar o tipo de proteo que se afigura
necessria.

3. Caractersticas de uma epistemologia social. A partir da considerao das

ameaas que a vida moderna impe ao meio-ambiente, Beck destaca a importncia de
considerao do risco desses impactos para a organizao da sociedade atual diante do
potencial desastroso que podem acarretar para a humanidade. O risco resultado natural do
processo decisrio e aceito como necessrio e inevitvel ao progresso e ao desenvolvimento
econmico e, portanto, legitimado pelas instituies, tomando o centro das temticas
relevantes ao espao pblico. Sua importncia ganha maiores dimenses na medida que se
tornam mais complexas as relaes sociais a serem levadas em conta pela ao humana,
ramificando suas consequncias nas mais diversas direes.
Desde o advento da modernidade, a noo de risco se constituiu paralelamente a
noo de conhecimento compatvel ao momento histrico correspondente, desenvolvida
basicamente a partir da f depositada nas tcnicas cientficas. A crena na objetividade e
independncia das formulaes dessa natureza estabeleceu a partir de construes
epistemolgicas mecanismos de controle baseados em clculos de previsibilidade e
probabilidade, oferecendo condies de identificar as chances de ocorrncia de determinado
evento. As previses seriam tanto mais precisas quanto mais especficos fossem os dados
236

H muitas passagens na obra de Beck em que se destacam que a considerao do risco enseja uma nova
racionalidade, uma nova abordagem sobre a racionalidade social. Dessa maneira, haveria uma nova teoria do
conhecimento que agregaria o risco a toda atividade cognitiva presente esfera pblica. Essa tese defendida a
partir de necessidades sociologicamente constatadas vai ao encontro daquilo que foi sustentado na primeira
parte desse trabalho. O desenvolvimento mais largo dessa opinio pode ser encontrado no segundo captulo de
sua obra, onde se l: Para la funcin de todas las ciencias ser central en el futuro la tesis de que hace falta un
respaldo poltico-moral fortalecido y asegurado institucionalmente para poder seguir haciendo una
investigacin decente. Beck, ob. cit., p. 91, [grifos originais]. Tal convergncia ser abordada com mais vagar
na seqncia.

disponveis, obtidos a partir de perceptibilidade aos sentidos e limitados temporal e

espacialmente. 237
Essa aproximao desempenhou relevante papel para a compreenso dos riscos
da sociedade industrial, modelo que antecedeu a configurao dos dias atuais. quele
momento, buscava-se o conhecimento detalhado da realidade de modo a prevenir perigos
recorrentes a partir da experincia e experimentao. Seu emprego reflete consequentemente
na conformao das prticas de segurana voltadas percepo e afastamento do risco, no
sentido de estruturar normas a regulamentar as situaes de perigo.
Entretanto, com a difuso incontrolvel dos processos de industrializao,
proporcionada por um progressivo amparo tcnico praticamente ilimitado e a dinamizao
do desenvolvimento econmico, surgem dilemas relacionados origem, alcance, previso e
distribuio dos riscos. As ameaas decorrentes das aes e decises escapam ao controle
das instituies que podem conduzir consubstanciao de ameaas srias a valores
essenciais vida em comunidade. Como consequncia, verifica-se a falncia de seus
mecanismos de segurana e controles tpicos da racionalidade cientfica, reconhecendo sua
falibilidade na previso de ameaas e das instituies em administr-las.
Os riscos que caracterizam a sociedade atual so originados e reproduzidos,
sistematicamente, no prprio processo de desenvolvimento tcnico-industrial da
modernidade, que, ao mesmo tempo em que tem pacificado a vida social, tem tambm
aumentado em escala importante o alcance de seus atos, capazes de causar danos
irreversveis e condicionar o mundo das geraes futuras. So capazes de criar situaes
globais de ameaa de igual proporo para todos, demandando readequao de instrumentos
de coero e cooperao. Alm disso, em diversas situaes tais riscos escapam percepo
humana, configurando um cenrio de necessidade de vigilncia s consequncias das
intervenes ambientais.
O direito sofre direto impacto da crise desse modelo de raciocnio. Sua estrutura
tradicional, que sempre confiou na causalidade e imputabilidade como mecanismos de
controle social, simplesmente se afiguram insuficientes para regular os problemas
observados na sociedade atual. Mesmo diante dos controles tradicionais, a sociedade

237

Cf. SERRANO, Jos Lus. A diferena risco/perigo. In: VARELLA, Marcelo Dias (org). Direito, sociedade
e riscos: a sociedade contempornea vista a partir da idia de risco. Rede Latino-Americana e Europia sobre
Governo de Riscos. Braslia: UniCEUB, UNITER, 2006, p. 57-77.

continua exposta aos riscos que caracterizam sua nova fase. Os mecanismos jurdicos
precisariam se atualizar em face das necessidades identificadas nessa nova fase.238
Assim, os riscos sociais desafiam os padres de segurana protegidos pela
causalidade e imputabilidade, os quais se pautam apenas na confiana do raciocnio
epistemolgico calcado na experincia quando os valores em questo no toleram esse tipo
de risco para a sociedade atual. Como consequncia, no mais basta a verificao da causa
dos danos ocorridos nem, tampouco, a imputao de condutas reparatrias queles que
concorreram ilicitamente para a deflagrao do dano. Importa, mais do que tudo, gerir as
ameaas que o atual estado de coisas faz iminente e minorar, ou mesmo impedir que
cheguem a provocar problemas reais e incalculavelmente custosos para toda sociedade.
Diante da necessidade urgente de se adotar uma postura cautelosa em face dessa
nova estrutura social, possvel vislumbrar, tambm, um impacto decisivo mesmo na forma
de pensar as decises sociais que acabam rompendo com uma racionalidade exclusivamente
epistemolgica. O prprio Beck percebe que a sociedade de risco exige daqueles que
discutem seus diversos problemas um conhecimento que extrapole os limites da experincia
catalogada, considerando que as consequncias imprevisveis so insuportveis para a
estreita margem de erro que se dispe num mundo com tais caractersticas. Modifica-se o
prprio conceito de legitimidade na cognio dos fatos, os quais somente podem ser
reconhecidos a partir no apenas de observaes e comparaes com a experincia
criteriosa, mas precisam levar em conta os perigos que sua determinao pode conter. Da se
dizer que sem racionalidade social, a racionalidade cientfica est vazia; sem
racionalidade cientfica, a racionalidade social cega. 239
238

Beck, ob. cit., p 16-17

Importante destacar o posicionamento desse autor sobre a epistemologia em claros termos, o que pode ser
feito pela observao do seguinte trecho: La pretensin de racionalidad de las ciencias de averiguar
objetivamente el contenido de riesgo del riesgo se debilita a s misma permanentemente: por una parte, reposa
en un castillo de naipes de suposiciones especulativas y se mueve exclusivamente en el marco de unas
afirmaciones de probabilidad cuyas prognosis de seguridad stricto sensu ni siquiera pueden ser refutadas por
accidentes reales. Por otra parte, hay que haber adoptado una posicin axiolgica para poder hablar con
sentido de los riesgos. Las constataciones del riesgo se basan en posibilidades matemticas e interesses
sociales incluso precisamente all donde se presentan con certeza tcnica. Al ocuparse de los riesgos
civilizatrios las ciencias ya han abandonado su fundamento en la lgica experimental y han contrado un
matrimonio polgamo con la economia, la poltica y la tica, o ms exactamente viven con estas sin haber
formalizado el matrimnio.
Esta heterodeterminacin oculta en la investigacin del riesgo se convierte en un problema all donde los
cientficos se siguen presentando con la presentacin de monoplio de la racionalidad. Los estudios sobre la
seguridad de los reactores nucleares se limitan a valorar determinados riesgos cuantficables en el caso de
accidentes probables. As pues, desde el prprio punto de partida se limita ya la dimensionabilidad del riesgo
a la manejabilidad tcnica. Por el contrario, para amplias partes de la poblacin y de los adversrios de la
energia nuclear lo principal es precisamente el potencial de catstrofe de la energa nuclear. Una
probabilidad de accidente mantenida en el mnimo es demasiado elevada all donde un accidente significa el
extermnio. Adems, en la discusin pblica desempean una funcin propriedades del riesgo que no son
239

Assim, o conceito de sociedade de risco no somente consiste apenas em

narrativas sobre os problemas contemporneos ou em indagar sobre as novas caractersticas
que o Estado assume ante cada desafio que lhe imposto. Projeta-se algo muito mais
abrangente, que compreende no apenas a noo de cognio dos fatos como as idias
fundamentais de legitimao das decises judiciais. Diante de tantas e profundas
repercusses da estrutura social no pensamento contemporneo, dificilmente ser possvel
sustentar que essas consideraes se limitam a considerao do risco em problemas
relacionados ao meio-ambiente, pois essa racionalidade se aplica a muitas outras situaes
identificadas no cenrio atual.
Essa compreenso, proposta por Beck a partir de uma anlise sociolgica
analtica e normativa, exatamente aquela que foi exposta na primeira parte desse trabalho,
partindo das caractersticas essenciais da racionalidade prtica aplicada s questes levadas
considerao jurdica. O autor alemo parece defender que, no mundo contemporneo,
aquela abordagem necessariamente generalizada para todo curso de ao a ser definido,
imiscuindo-se na cultura cognitiva de maneira irreversvel como fator indispensvel para
avaliar as decises tomadas. Aquilo que foi defendido como racional s decises prticas
diante das limitaes epistemolgicas e do debate empreendido via processo judicial ganha,
segundo uma construo como essa, ares de necessidade estruturao das instituies
sociais.
A grande abrangncia da considerao do risco leva a novas perspectivas em
relao a todas as dinmicas sociais identificadas nessa mesma poca. O estreitamento da

tratadas en los estudios sobre el riesgo, por ejemplo la difusin de armas nucleares, la contradiccin entre la
humanidad (el error, el fracaso) y la seguridad, la duracin e irreversibilidad de las grandes decisiones
tecnolgicas que se toman y se juegan con la vida de las generaciones futuras. Con otras palabras, en las
discusiones sobre el riesgo queda clara la fractura entre la racionalidad cientfica y la racionalidad social en
el trato con los potenciales civilizatrios de peligro. Se habla sin escuchar al outro. Por una parte, se plantean
cuestiones que no pueden ser contestadas por los otros; por otra parte, se contesta a preguntas con respeustas
que as no dan con el ncleo de aquello por lo que se haba preguntado y que aviva los miedos.
Ciertamente, la racionalidad cientfica y la racionalidad social se separan, pero al mismo tiempo quedan
entrelazadas de muchas maneras y remitidas la una a la otra. Stricto sensu, esta distincin se vuelve incluso
cada vez menos posible. El tratamiento cientfico de los riesgos del desarrollo industrial queda remitido a las
expectativas sociales y a los horizontes axiolgicos, igual que al revs la discusin social y la percepcin de
los riesgos queda remitida a argumentos cientficos. Casi abochornada, la investigacin del riesgo sigue las
huellas de las preguntas de la hostilidad a la tcnica que fue chamada a contener y gracias a la cual, por lo
dems, ha experimentado en los ultimos aos un fomento material inesperado. La crtica e intranquilidad
publicas viven especialmente de la dialectica de experto y contraexperto. Sin argumentos cientficos y crtica
anticientfica de los argumentos cientficos quedan romas, ms an: a menudo ni siquiera pueden percibir el
objeto y el proceso (por lo general invisibles) de su crtica y de sus miedos. Por variar una frase clebre: sin
racionalidad social, la racionalidad cientfica est vaca; sin racionalidad cientfica, la racionalidad social es
ciega. Beck, ob. cit., p. 35-36.

relao que os sistemas de regulamentao social mantm entre si, outra caracterstica
flagrante da contemporaneidade, torna muitas outras relaes sociais sujeitas mesma
racionalidade considerando o potencial problemtico que oferecem para o equilbrio geral.
Se as diferentes relaes sociais se condicionam reciprocamente e se todas elas so capazes
de colocar em risco os valores protegidos em cada uma delas, imprescindvel que todas
hajam de maneira responsvel em relao aos riscos que produzem.240
Toda essa descrio de uma sociedade contempornea identificada com a idia
central do risco extremamente relevante para o direito. No se trata apenas de constatar o
aumento do mbito, escala e ameaa de riscos ou mesmo da universalidade dos riscos entre
grupos sociais e populao em geral, mas, tambm, de uma alterao no comportamento,
princpios e interesses da sociedade por causa do risco. Apesar dessa alterao de
comportamento social ser uma proposio mais normativa do que analtica, a considerao
do risco inegavelmente importante para pensar o direito no novo sculo. Trata-se de
conceito essencial para que o direito desempenhe a orientao das instituies sociais,
reestruturando vrios de seus mecanismos de atuao, em especial de seu processo de
deciso em matria de fato.

4. Absoro do tema do risco pelo direito. Diante da importncia atribuda

considerao do risco e sua influncia direta sobre as reflexes jurdicas como instrumento
destinado a promover o equilbrio social, possvel observar que sua dogmtica vem sendo
constantemente exigida pelos problemas propostos nos novos tempos.
Como resposta a essas provocaes, uma srie de medidas vm sendo
identificadas em todos os ramos da experincia jurdica, na tentativa de acompanhar s
necessidades de tutela do risco. Questes tradicionais relacionadas s reas cvel, penal,
administrativa, assim como novas dimenses das relaes sociais que antes no eram
reconhecidas como referentes ao direito ambiental, econmico e consumerista passam a
demandar uma reviso de noes tradicionais que levam a uma reestruturao ampla da
forma como devem ser percebidas. De um modo geral, o desafio no apenas se apresenta nas
regras materiais voltadas orientao das condutas a serem respeitadas nas prprias relaes
sociais, como, tambm, em relao ao processo de deciso e efetivao das medidas
necessrias defesa dessas orientaes.

240

Beck, ob. cit., p. 42 e seguintes.

Direcionado a tutela do risco, o direito passa a agregar a suas funes um perfil

de anlise voltado exatamente para as ameaas decorrentes da interveno do homem. Da
porque precisa subverter a lgica da causalidade e imputao para atingir os resultados
desejados, levando os institutos jurdicos a buscar novas formas de se preparar para
desempenhar seu papel. Ao lidar com o risco, o direito chamado a praticar uma espcie de
justia distributiva, na qual assume a funo de alocar riscos e recursos comuns a todos em
diversos setores do grupo social por meio no apenas de sanes como tambm estmulo e
apoio. Essa noo de distribuio de acervos comuns seria contraposta a idia de justia
comutativa ou retributiva, direcionada a regular situaes entre dois plos de interesse que
disputam apenas entre si a titularidade do direito.241
Esse papel do direito, relacionado com influxos sociais e estatais torna evidente
a necessidade de alteraes importantes em suas previses que vo sendo admitidas na
elaborao e concretizao do direito na prtica vigente. Caso se admita a distino entre
direito material e processual, possvel verificar no primeiro caso a reestruturao dos tipos
normativos de forma a se adequar s necessidades de distribuio do risco, v.g. as diversas
manifestaes da responsabilidade, assim como no segundo caso so inmeras as
modificaes institucionais destinadas a averiguao e efetivao das necessidades jurdicas,
como se verifica na disciplina do processo coletivo ou da tutela especfica. Novos e antigos
mecanismos so colocados a disposio dessa nova funo do direito.
A seguir, apresenta-se uma tentativa de demonstrar os rumos do direito na
sociedade de risco por meio da identificao especfica dessas alteraes e as diferentes
formas que toma no direito atual, em especial aquelas referentes a considerao da matria
de fato, que se revela uma permanente opo para controle do risco, especialmente diante de
uma epistemologia social constituda nos termos acima apresentados.

1.2 Instrumentos dogmticos da alocao do risco

241

A funo distributiva no foi reconhecida de incio experincia jurdica moderna, diante do peso
fortssimo exercido na cultura ocidental em que o Estado e o direito restringir-se-iam a um papel mnimo ante a
esperana de auto-regulao da economia e da sociedade. O direito teria o papel de facilitar o estabelecimento
das relaes privadas, garantir sua continuidade e segurana e impedir a dominao recproca. A funo
distributiva ganha fora a partir do reconhecimento de novos papis ao Estado Social, dados os objetivos que
tendem a interferir nas relaes sociais para reduzir as desigualdades, atuando como catalisador de
desequilbrios nessas relaes. O reconhecimento de novas funes ao direito associado ao surgimento do
Estado Social pode ser verificado em diversos textos influentes a cultura jurdica brasileira. Cf. BOBBIO,
Norberto. Anlise funcional do direito. In: Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. So
Paulo: Manole, 2006; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 143 e seguintes; LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Justia e poder judicirio ou a
virtude confronta a instituio. In: Direitos Sociais: Teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 119-139.

5. Sobre a responsabilidade. A considerao do risco na sociedade atual tem

grandes repercusses em institutos tradicionais do direito. Talvez a noo de
responsabilidade constitua a alterao mais evidente e mais importante que se seguiu a essa
perspectiva das relaes sociais. Em diversos mbitos do direito material, um novo conceito
de responsabilidade materializa a considerao do risco dentre as construes jurdicas,
tornando-se central para alcanar os novos propsitos erigidos.
Diante dos perigos decorrentes do advento do processo de fabricao industrial,
foi verificada a necessidade de dar maior proteo aos danos oriundos de atividades
consideradas licitas, bem como daquelas tidas por ilcitas que se mostravam difceis de
provar. Ao final do sculo XIX, j se percebia a insuficincia da regulamentao jurdica em
dar conta dos problemas criados pelo modelo de organizao social que se consolidava.
Diante do impacto de tais atividades no meio social, verificava-se a necessidade da
atualizao dos institutos jurdicos destinados a regulament-la.
Desse contexto surgiu a noo de responsabilidade objetiva, cuja principal
modificao consistia na retirada do elemento culpa dos requisitos de sua caracterizao.
No mais se trata de averiguar apenas quem deu causa aos danos reclamados, pois se
reconhece a existncia de determinadas situaes em que mesmo diante da impossibilidade
da identificao do qu conduziu a determinado dano, prefervel distribu-los dentre os
diferentes agentes sociais. Centrado apenas no nexo causal entre conduta e dano, esse
conceito modifica a estrutura do direito material que passa a atribuir deveres com
fundamento exclusivo na socializao do risco entre aqueles socialmente envolvidos.
Essa expresso da justia distributiva repercute amplamente nos ordenamentos
jurdicos atuais. No Brasil, por exemplo, h diversas referncias a esse tipo de
responsabilidade sempre que se atribua importncia diferenciada a determinado bem
jurdico. Isso acontece, por exemplo, na disciplina do direito ambiental, na qual atribuda
queles que provocam o perigo de dano, que potencializam o risco de sua deteriorao (Lei
6938/81, art. 14, 1). O objetivo em retirar a noo de culpa dentre os elementos da
responsabilidade estimular que os agentes envolvidos nessas atividades reduzam ao
mximo as possibilidades de degradao ambiental para que no sejam submetidos a
qualquer tipo de reparao. Objetiva tambm facilitar a proteo desses bens jurdicos
diminuindo os requisitos necessrios para o advento de uma tutela jurisdicional que lhe seja
favorvel, ao requerer apenas a demonstrao do liame de causalidade entre fato e leso.242
242

LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2 Ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 128-129.

Tambm outras relaes jurdicas se utilizam da responsabilizao objetiva

como instrumento de proteo aos valores que tutelam. possvel verificar tal expediente
operando no direito administrativo, direito do trabalho, no direito do consumidor, dentre
tantos outros em que sejam verificados desequilbrios na considerao dos diferentes bens
tutelados. Elege-se o Estado, o empregador e o fornecedor como elementos da relao
jurdica aos quais, por diferentes motivos, so atribudos os riscos de eventuais danos em
relao as atividades que desempenham. O Estado absorve tais riscos por sua vocao em
catalisar os problemas sociais para diluir seu fardo dentre todos seus integrantes (CF, art. 37,
6). Diante dos casos de acidente de trabalho e daqueles entendidos sob a gide da
legislao consumerista, o direito visa equilibrar as relaes sociais contabilizando sobre os
riscos da atividade econmica lucrativa os danos causados s partes fragilizadas nesses
contextos (CF, art. 7, XXVIII e CC, art. 927; CDC, art. 12 e 18).243
Essa manifestao do risco se revela bastante ampla, capaz de alcanar diversos
tipos de relaes jurdicas. Tal instituto, entretanto, no resume os mecanismos disponveis
ao direito para regulament-lo. Alm da responsabilidade objetiva h diversas outras
previses legais pautadas na idia de risco, visando lidar com os inmeros perigos
verificados na sociedade moderna. No direito material se verificam novas construes a fim
de abarcar esse tipo de situao.

6. Crime de perigo abstrato. No campo do direito penal a considerao do risco

se revela na disciplina dos inmeros crimes de perigo previstos na atualidade. Segundo essa

243

A legislao consumerista destacar diretamente a responsabilidade objetiva dos fornecedores. Entretanto,

isso no ocorre na maioria dos regramentos verificados na legislao brasileira que poderiam ser submetidos a
mesma lgica. Nos casos de acidentes de trabalho, a disposio constitucional sobre o assunto at mesmo
contrria a utilizao da responsabilidade objetiva dos empregadores, conforme o art. 7, XXVIII. Esse
dispositivo, todavia, vem sendo interpretado de outra maneira pela jurisprudncia associando-o s disposies
do Cdigo Civil, o qual prev genericamente a responsabilizao objetiva para regulamentar atividades que
provoquem os riscos de danos (art. 927, p. nico). Assim, o TST vem decidindo pela indicao desse
mecanismo de responsabilizao nessas situaes: RESPONSABILIDADE OBJETIVA Esta Eg. Corte j
decidiu pela aplicao da responsabilidade objetiva quando a atividade do trabalhador de risco. Precedentes.
INDENIZAO - DANO MORAL - QUANTUM DEBEATUR O Tribunal decidiu de acordo com o disposto
nos arts. 944 e 945 do Cdigo Civil. Recurso de Revista no conhecido. (TST - RECURSO DE REVISTA: RR
6063 6063/2006-892-09-00.8; Relator(a): Maria Cristina Irigoyen Peduzzi; rgo Julgador: 8 Turma;
Julgamento: 18/11/2009; Publicao: 20/11/2009)
RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAO POR DANO MORAL E
ESTTICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NUS DA PROVA.
A anlise dos pleitos relativos indenizao por dano moral e esttico em virtude de acidente do trabalho se d
luz da responsabilidade objetiva, bastando a comprovao, de acordo com a teoria do risco da atividade, do
dano e do nexo de causalidade entre este e a atividade desempenhada pela vtima. Configurada violao dos
arts. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil e 333, II, do CPC. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RECURSO DE REVISTA: RR 830 830/2007-009-06-00.6; Relator(a): Rosa Maria Weber; rgo
Julgador: 3 Turma; Julgamento: 14/10/2009; Publicao: 13/11/2009)

perspectiva, no apenas a leso ao bem jurdico que leva proteo jurisdicional, sendo
necessrio disciplinar tambm nesse tipo de relao jurdica o perigo. Trata-se de conceito
bastante controverso na doutrina do direito penal, cujos desdobramentos so apresentados
apenas com objetivo de localizar tais previses jurdicas dentre aquelas caractersticas da
sociedade de risco.
Para fins de direito penal, o perigo no pode ser considerado nem a espectativa
subjetiva de um evento indesejado, nem uma realidade a aser observada concretamente.
Trata-se de um juzo de probabilidade identificado diante de uma determinada situao em
que se possa antever ameaa ao bem jurdico penal. Em face das dificuldades de percepo
desse perigo, a lei penal opera antecipando a consumao do crime com a verificao do
risco efetivo ou presumido de leso ao bem jurdico.244
Tradicionalmente os crimes de perigo so divididos em duas categorias distintas,
conforme identificados como concretos ou abstratos. Os crimes de perigo concreto
estabelecem a necessidade de comprovao da situao de risco para sua caracterizao. a
jurisprudncia pacifica do STJ aponta, por exemplo, que o crime de direo sem permisso
ou habilitao tal como previsto na legislao nacional somente pode ser caracterizado
mediante a comprovao de que o acusado estaria praticando atos que ocasionassem perigo
real ao ambiente de trafego. Apesar da considerao do perigo esse tipo penal no presume
sua ocorrncia sendo necessria sua demonstrao para que provoque punio.245
O crime de perigo abstrato, ao contrario, apesar de toda a dificuldade da doutrina
em conceitu-lo vem sendo definido como aquele em que se castiga a conduta considerada
tipicamente perigosa, sem que se exija a comprovao no caso concreto a exposio ao
perigo. Os estudiosos do direito penal encontram varias dificuldades nesse conceito,
principalmente considerando o principio da interveno mnima que norteia suas aes e a
necessidade de constatao de leses concretas para ensejar esse tipo de punies. Com
razo, pretendem impedir punies no vinculadas a condutas concretas, como se fosse uma
espcie de formulao da responsabilidade objetiva nesse ramo do direito.
244

SILVEIRA, Renato Direito penal econmico como direito penal de perigo. So Paulo: RT, 2006, p.113114.
245
Sobre o assunto, cf. HABEAS CORPUS. ARTIGO 302 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO.
CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. O fato de o paciente no possuir carteira de habilitao em nada contribuiu para a ocorrncia do acidente,
tanto que o laudo pericial concluiu ser exclusiva da vtima a culpa pelo evento.
2. Estado de embriaguez deve ser comprovado por laudo pericial.
3. Constrangimento ilegal caracterizado.
4. Ordem concedida para restabelecer a sentena absolutria.
(STJ. HC 125584/AC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP),
SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 07/12/2009)

Mesmo diante de todas essas objees, os ordenamentos jurdicos continuam a

se utilizar dessa categoria de normas de modo a tambm regulamentar o risco mediante os
mecanismos penais. Um exemplo que se afigura bem prtico na pratica judiciria brasileira
pode ser verificado no crime de porte ilegal de armas de fogo, considerado crime de perigo
abstrato previsto na lei 10.826/2003. A jurisprudncia do STJ tem sustentado que no
necessria a existncia de qualquer elemento de comprovao de perigo para caracterizao
da conduta criminosa. Considera que o porte em si tido pela lei como suficientemente
perigoso e merece ser evitado pela incidncia da lei.246
Pela anlise desse tipo jurdico, se alcana a compreenso de mais uma frmula
de considerao do risco pelo direito, demonstrando mais um campo de desenvolvimento
dos pressupostos da sociedade contempornea.

7. Requisitos para a caracterizao do cartel. Outra forma de demonstrao da

considerao do risco pelo direito pode ser identificada no direito econmico, especialmente
relacionado ao problema de caracterizao da prtica do cartel em determinados mercados.
Cartel pode ser definido pela interferncia coordenada de empresas concorrentes
do mesmo segmento no sentido de dividir espaos, acordar preos ou controlar a oferta,
proporcionando aos participantes uma posio dominante em relao ao seu mercado de
atuao. As perdas no se limitam aos consumidores prejudicados pela fraude
concorrncia, mas para as empresas que no fazem parte do acordo, o funcionamento do
mercado, ao longo prazo, pode afetar ofertas de emprego, atividades adjacentes,
identificao e implementao de polticas necessrias, enfim, mostra-se nociva sociedade
de um modo geral. A disciplina dessa e de outras figuras do direito econmico
relativamente nova no Brasil, tendo sido prevista apenas na Lei 8.884 de 1994 com algumas
alteraes destinadas a aperfeioar seu uso.

246

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. ARMA

DESMUNICIADA. IRRELEVNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. POTENCIAL LESIVO DA
ARMA COMPROVADA POR PROVA PERICIAL. TIPICIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Para configurar o crime de porte de arma de uso permitido, previsto no art. 14 da Lei n 10.826/2003,
mostra-se irrelevante o fato de a arma no conter munio.
2. O delito de porte ilegal de arma considerado como de perigo abstrato, no sendo obrigatria a existncia de
um resultado naturalstico para que haja sua consumao.
3. A mera conduta de trazer consigo arma de fogo suficiente para que a conduta seja considerada tpica.
4. In casu, restou comprovado o potencial lesivo da arma apreendida atravs de laudo pericial acostado aos
autos.
5. Recurso especial provido para restabelecer, em todos os seus termos, a sentena condenatria.
(STJ. REsp 1121671/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe
21/06/2010)

Diante de tal legislao, a identificao do cartel feita a partir da demonstrao

de dois elementos determinantes: a conduta voltada a promover a existncia do cartel e a
demonstrao dos diversos efeitos que provocam no mercado e na sociedade. Esses dois
elementos so considerados importantes para caracterizao dessa prtica e precisam ser
demonstrados nos processos administrativos ou judiciais destinados a tal investigao.
Apesar da grande importncia dessa regulamentao para as sociedades
contemporneas, extremamente difcil verificar a caracterizao do cartel, exatamente
considerando as provas necessrias para efetuar sua comprovao. O paralelismo de preos,
por exemplo, no prova definitiva da existncia de um cartel, pois h muitos motivos que
podem levar a essa condio que em nada se relacionam com problemas de violao das
regras de concorrncia. comum que haja variaes parecidas nos insumos de produo de
todos os integrantes do mesmo mercado no mesmo segmento, que causem justamente a
aproximao entre as condies de oferta. Esse pode ser apenas de um dos efeitos possveis
de sua formao.
O segredo do acordo que o caracteriza, por outro lado, dificulta de forma
importante a descoberta de seus elementos principais de coluso, impedindo que as
autoridades possam identificar e impedir tal prtica. Os riscos da impossibilidade de se
comprovar essa situao acabam por precisar de uma tutela jurdica, j que virtualmente
impossvel comprovar a existncia de tais acordos. Tanto assim que a legislao vai
tentando encontrar alternativas para a comprovao desse elemento volitivo mediante
institutos como o acordo de lenincia, introduzido pela lei 10.149/2000 disposto ao art. 35B, que busca atacar o ponto fraco desse tipo de acordo, qual seja, os incentivos de seus
participantes para quebr-lo.
Ocorre que essa necessidade de demonstrao do acordo existente leva a abusos
na conduo e arbitrariedades nos julgamentos desse tipo de causa. Diversos seriam os casos
em que reunies perfeitamente lcitas poderiam ser interpretadas como indcios de conluio
para a formao do cartel. Esses exageros podem ser verificados pela falta de controle do
risco na interpretao da norma que precisa ocorrer para no criar distores em sua
aplicao.
Na interpretao dessa norma e considerando o controle do risco, Trcio
Sampaio Ferraz Jr. identifica uma alternativa interessante para a situao. Argumenta que,
ao invs de se verificar a materialidade do acordo, mais importante identific-lo diante dos
efeitos que dele resultam. Tambm nessa hiptese, diante dos bens jurdicos envolvidos e da

dificuldade de comprovar os elementos desse acordo, a lei deve ser aplicada de modo a
promover, ao mximo, os controles que oferece.247
A jurisprudncia do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE
corrobora com essa interpretao, como se viu no julgamento referente ao cartel do ao,
realizado ainda em 1999, no qual se decidiu que a explicao econmica sobre a conduta das
empresas o caminho adequado para demonstrar a existncia dessa violao legislao
concorrencial.248
Nesse sentido, tambm parece ser a explicao de Calixto Salomo Filho em
relao a questes mais amplas do direito econmico referentes a sua identificao no
mercado. Primordialmente, essas caracterizaes passam pela racionalidade que se extrai
das aes das empresas em relao a posio de dominao que exercem, as quais, embora
deixem de considerar outros fatores, afiguram-se bastante complexas. Nessa hiptese, o
controle do risco nem sempre eficiente diante de tanta divergncia nos critrios de anlise
do mercado.249
De uma forma ou de outra, tambm em relao ao direito econmico, o direito
se pauta num controle do risco expresso na forma de interpretao atribuda a sua legislao,
de modo a viabilizar uma proteo adequada aos bens jurdicos envolvidos.

247

Eis o parecer do professor na seguinte passagem: Na verdade, o cuidado est em se mostrar, primeiro, que
haja efetivo poder de mercado e efeitos eficazes sobre a concorrncia (o mero acordo entre duas padarias num
universo de centenas ainda no qualifica um acordo). O que preciso examinar se do acordo resultam: a
estabilidade e o contedo que torna previsvel a poltica empresarial das empresas envolvidas, de modo a
produzir riscos concorrncia (anlise estrutural). [...] No caso de diviso de mercados, por ex., a mera prtica
de dividir no ainda indcio de cartel. preciso verificar se ela pode ser justificada por uma racionalidade
econmica, geradora de ganhos de eficincia (exemplo tpico, o mercado automobilstico, com os
distribuidores divididos, ou as redes de franquia). Portanto, o primeiro requisito de indcio de cartel um
comportamento (diviso do mercado) que no tenha uma explicao racional (aumentar a eficincia), salvo a
estratgia mesma de restringir a concorrncia (exemplo, evitar guerra de preos ou diminuies de fatias de
mercado): a nica explicao da conduta seria, ento, o acordo do cartel.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Indcio de prova e cartel. Estudos Documentos, n 24, Reunio do Conselho
Superior de Assuntos Jurdicos e Legislativos da FIESP/CIESP em 27/03/2003. Disponvel em
<http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/112>. Acesso em: 19/05/2009.
248
Como conseqncia dessas condies de mercado, de se esperar preos semelhantes na indstria e
reajustes nos seus montantes e no tempo, mesmo na ausncia de cartel. Isso porque qualquer diferencial de
preos entre os concorrentes provocaria imediata e significativa perda de mercado para aqueles que
mantenham preos mais elevados. Nesse mesmo sentido, alteraes das condies de custos ou de demanda
provocariam reajustes de preos semelhantes, uma vez que nenhuma empresa manteria seu mercado com
preos mais elevados do que as demais [...] Aceito a tese de que se h outra explicao econmica para o
paralelismo de conduta que no o cartel, a infrao ordem econmica no fica configurada. Fao notar,
entretanto, que no presente caso as explicaes no campo econmico invocadas pelas Representadas so
frgeis e insuficientes para explicar o processo de reajuste de preos ocorrido em 1996.
(CADE, Processo Administrativo n. 08000.015337/1997-48, Cons. Rel. Ruy Afonso de Santacruz Lima, Data
de Formalizao 12/06/1997)
249
SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 3 Ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p.
107 et seq.

8. Outra dimenso da considerao jurdica do risco. Essas tcnicas tm em

comum a modificao da constituio tradicional dos tipos jurdicos com reflexos
especficos sobre sua mecnica de concretizao. Diferentemente do direito voltado para
uma funo meramente retributiva, constitudo por figuras destinadas a garantir a
incolumidade dos direitos individuais e limitada a aes de restituio ou de aplicao de
sanes, a tutela do risco demanda uma antecipao da ao jurdica para impedir a
materializao ou prorrogao de danos, os quais, muitas vezes, no podem ser identificados
de antemo e nem tuteladas eficazmente aps sua ocorrncia. Por isso, tais tipos jurdicos
so obrigados a no mais centrar sua incidncia na identificao das causas de violao de
direitos e na subsequente imputao de obrigaes queles que as provocaram, mas
centrando em atos potencialmente danosos ao jurdica, seja para sancion-las ou mesmo
para premiar aqueles que deixam de pratic-las.
A antecipao da interveno jurdica modifica os tipos tradicionais ao conceber
suas estruturas retirando a necessidade de constatao dos elementos de culpa e, por vezes,
do dano da idia de responsabilizao. Foi isso que tentou se demonstrar acima, ao
apresentar um escoro sobre a evoluo da responsabilidade e exemplos de seu
desenvolvimento nos mais diversos campos de atuao jurdica. O reconhecimento de
situaes dspares entre as partes como aquelas identificadas pelas relaes jurdicas de
consumo, bem como o nvel de ameaa para a sociedade constatada nos tipos ambientais,
econmicos e na tutela do perigo abstrato no direito penal, demonstram essa tendncia. Cada
uma dessas figuras jurdicas rompe, de modo mais ou menos parecido, com aquelas
concepes tradicionais, permitindo uma adequao da regulamentao jurdica s
demandas atuais.
O objetivo dessas construes simplificar a imposio de deveres pelo direito a
partir da responsabilizao de determinados setores da sociedade por custos gerados, mesmo
quando no se tenham identificado os elementos tradicionalmente sustentados para isso. A
idia desvincular a noo imposio de consequncias jurdicas de atos voluntrios que
tenham sido praticados por determinado agente. A distribuio do risco se d em termos
bastante especficos, nos quais o agente pode ser levado a arcar com o prejuzo envolvido
apenas porque est apto a carregar esse fardo, impedindo que seja repassado direta e
difusamente sociedade. Isso porque estaria melhor preparado para lidar com os custos
decorrentes da situao jurdica descrita em relao ao patrimnio comum, considerando a
posio social de vantagem em que ocupa nos arranjos atuais.

A diminuio dos requisitos jurdicos de caracterizao dos tipos jurdicos o

instrumento pelo qual se pratica a distribuio de recursos sociais. Em tese, aqueles que
estariam em posio privilegiada deveriam arcar com maior responsabilidade no
financiamento do equilbrio social do que os outros no apenas recebendo maiores encargos
tributrios, por exemplo, mas tambm sendo responsveis por eventuais problemas que suas
atividades causarem a outrem. Assim, no fundo, a diminuio dos requisitos jurdicos para a
caracterizao no significa que os requisitos de culpa e dano no sejam justos para o
estabelecimento da responsabilidade, mas que, em determinados casos, preciso ignor-los
para alcanar outros importantes objetivos sociais. Os prprios mecanismos jurdicos
incorporam a lgica da distribuio atribuindo, de maneira diferenciada, o risco que a
sociedade corre em no ter algum responsabilizado nessas situaes.
Entretanto, h outra dimenso da considerao jurdica do risco. Uma dimenso
em que no se faz por meio da reduo das exigncias de imputao, mas da orientao dos
termos em que a comprovao dos fatos deve ocorrer para no dar margem a erros de
julgamento com reflexo na distribuio da justia. Alm das diferentes situaes que se
apresentam ao direito contemporneo, o erro de julgamento outro risco com o qual se deve
lidar, permanentemente, na concretizao do direito em qualquer de suas manifestaes, seja
pautado na idia de justia retributiva ou distributiva.
Ainda que sejam mecanismos orientados a diminuir as exigncias de elementos
para a constatao do direito, nenhum deles deixa de estabelecer uma conduta a ser
comprovada de modo desencadear uma interveno jurdica. Todas as previses jurdicas,
referentes a sociedade de risco ou no, tm um amparo em condutas identificadas perante a
realidade social como elementos de vinculao das normas quilo que pretende tutelar.
Subsiste, na concretizao de qualquer figura jurdica, uma necessidade de demonstrao
dos elementos fticos previstos para ser possvel a postulao de determinada interferncia
jurdica.
Considerando tal natureza dirigida vida social, as intervenes jurdicas
sempre precisam ser concretizadas mediante situaes verificveis, capazes de ser
comprovadas, para que atinjam seus objetivos. da natureza do prprio direito a referncia
direta a acontecimentos sociais, pois seu propsito principal voltado a essas prticas seja
para orient-las, promovendo valores publicamente reconhecidos (retributivos ou
distributivos), ou mesmo, estabilizando expectativas. A comprovao desses dados que,
nem sempre, faz-se simples, transformando-se num problema que no pode ser ignorado,
com grande repercusso na atuao judiciria.

Diante da impossibilidade do direito em prescindir de uma verificao prvia da

descrio ftica prevista na norma ao concretizar sua interveno e das manifestas
dificuldades de comprovao de determinadas situaes de fato, preciso notar que tambm
essa atividade de investigao envolve riscos gravssimos que precisam ser regulados.
Perceba-se: os riscos tutelados no so aqueles de imposio de custos sociais
diretos, tutelados pela reforma de dispositivos jurdicos para sua alocao efetiva. Trata-se
do custo do erro judicirio na apreciao dos fatos, modalidade mais abrangente e
universalmente identificada no direito. que proposies equivocadas sobre a leitura dos
fatos em decises jurdicas podem anular todo o esforo de controle social expresso na
conformao das normas, caso permitam que assertivas temerrias possam resultar de sua
apurao. preciso afastar, ao mximo, a possibilidade de se sustentar concluses fticas
com base em inferncias concebidas de maneira insuficiente, sem o aporte necessrio,
possam determinar posicionamentos jurdicos que tambm ensejam riscos para os valores
protegidos pelo direito.
Alis, por meio de decises sobre fatos, muitas iniquidades podem ser cometidas
para concretizar o direito. Decisionismo sobre fatos so a frmula mais banal de destruir as
exigncias de caracterizao de tipo jurdico. Essa prtica bastante ameaadora quando no
se leva a srio a construo de uma argumentao racional como critrio de verificao dos
procedimentos judiciais.
A distribuio do risco atravs do controle do juzo de fato to importante
quanto aquela concebida pelos institutos jurdicos, s que mais ampla por alcanar todas as
relaes jurdicas. Isso porque se dirige a situaes de desnvel entre os litigantes, tanto em
relao a objetivos de justia retributiva quanto a distributiva. Enquanto os tipos jurdicos
respondem apenas ao estmulo que muda todo o paradigma de atuao do direito, a
distribuio do risco por meio dos juzos de fato mais sensvel aos desnveis existentes
mesmo nas situaes retributivas. Parece uma espcie de mecanismo geral de distribuio do
risco, centrando sua atuao em evitar erros judicirios e orientar a suficincia da prova.
Esse propsito pode ser identificado tradicionalmente na idia de nus da prova
que, ao apresentar uma regra de julgamento a ser aplicada na falta de provas suficientes
sobre determinada assertiva de fato, distribui o risco da falta de comprovao entre os
litigantes de modo a viabilizar uma deciso. Normalmente, essa abordagem do instituto
jurdico no sequer relacionada dentre suas atribuies, mas ganha relevncia quando se
percebe o fenmeno jurdico a partir do conceito de risco, dando ainda mais importncia ao
contexto acima descrito e da chave interpretativa que vem sendo proposta. A regra geral de

imposio do nus da prova para o direito brasileiro (CPC, art. 333), por exemplo, pode ser
justificada no apenas na responsabilizao de cada um por sustentar suas prprias
alegaes e criar incentivos contra a leviandade ou aventuras jurdicas; reflete tambm a
inexistncia de posies privilegiadas em relaes jurdicas tradicionalmente concebidas.
Tanto assim que, em diversas situaes de tutela do risco, o nus da prova manipulado
em favor dos valores protegidos, desenvolvendo outro controle do direito sobre a
legitimao de suas decises.250
No caso de direitos construdos sobre uma idia de justia retributiva, as
investigaes criminais, por exemplo, exigem uma concepo de prova que proteja o
acusado de concluses apressadas sobre fatos de maneira bastante contundente. Por isso, a
noo de nus da prova, nesse caso especfico, deve pender ao acusador, como
conseqncia, respeitando a proteo conferida ao valor liberdade atravs da distribuio do
risco de erro contrariamente ao Ministrio Pblico.
Nas questes que envolvem a noo de justia distributiva, podem ser, ainda,
mais explcitas s variaes do nus da prova. Tome-se o exemplo do direito do
consumidor. No obstante a responsabilidade pelo vcio do produto ou do servio seja
amparada na teoria do risco, que dispensa o consumidor de comprovar a culpa do fornecedor
pelo dano do produto, ainda assim, haveria de comprovar que o dano seria pr-existente,
oculto, incapaz de ser vinculado com o uso posterior compra. No seria suficiente ao
consumidor uma proteo que fosse restrita de elementos de deciso porque, ainda assim,
seria prejudicado por no gozar de uma distribuio do risco tambm referente
comprovao dos critrios de materializao da responsabilidade pelo vcio do produto. Eis
o porqu da previso da chamada inverso do nus da prova no direito brasileiro ao art. 6,
VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor.251
Esse encargo de provar parece ser instintivamente vinculado a essas
modificaes jurdicas cuja proposta remete distribuio do risco para preservao de
valores juridicamente tutelados, sendo corrente interpretao do direito positivo a
identificao de outras frmulas de inverso do nus da prova ainda que no previstas
expressamente na legislao, como o caso especfico dos problemas vinculados ao direito
ambiental. Nesse segmento do direito brasileiro, tem sido utilizado um paralelo com a regra
prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor e referente ao princpio da precauo para
250

O desenvolvimento de uma noo de nus da prova de acordo com a perspectiva apresentada objeto do
item 1.3, 9 abaixo.
251
A identificao das regras especiais do nus da prova abordada na seqncia do trabalho, em diversos
itens que identificam sadas dogmticas possveis ao dilema. Cf. item 1.3, 9, 10 e 11; item 2.

inferir a mesma norma para o direito ambiental. No havendo qualquer referncia legislativa
para providenciar uma deciso proporcional s caractersticas da questo tutelada foi
exatamente a noo de risco, dogmaticamente representada nos princpios que regem a
matria que assegurara a extenso de sua tutela tambm a uma constituio especfica do
juzo de fato.252
Como se demonstra, pouco adiantaria ao direito apresentar modificaes em sua
estrutura normativa para distribuir riscos para proteo de determinados valores se a
apurao dos fatos vinculada a essa previso no fosse acompanhada de mecanismos de
controle equivalentes, prontos para impedir a abertura de uma vlvula de escape que
permitisse que tais disposies fossem controladas quando da apurao de questes
empricas. O juzo de fato matria indissocivel da previso jurdica quando o assunto
controle de riscos. So elementos concorrentes da concretizao do direito que devem ser
pensados conjuntamente na elaborao de aes jurdicas, como elementos de um nico
raciocnio.
As razes sociolgicas apresentadas por esse vis de anlise apenas corroboram
tudo aquilo que foi apresentado no captulo anterior a respeito da epistemologia social,
conferindo-lhe mais justificativas para serem consideradas. Mais do que nunca, os
problemas enfrentados nos tempos atuais rejeitam uma abordagem que desconsidere valores
a serem protegidos considerando a fragilidade das inferncias a respeito de fatos e a
importncia da consequncia prtica da sua determinao judicial. As construes feitas
anteriormente, assim, tm urgncia em serem adotadas pelo raciocnio jurdico de modo a
252

O tema especfico da inverso do nus da prova em questes ambientais na jurisprudncia brasileira pode
ser identificado nos seguintes julgados do STJ:
PROCESSUAL CIVIL COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DE EXECUO FISCAL DE MULTA
POR DANO AMBIENTAL INEXISTNCIA DE INTERESSE DA UNIO - COMPETNCIA DA
JUSTIA ESTADUAL - PRESTAO JURISDICIONAL - OMISSO - NO-OCORRNCIA - PERCIA DANO AMBIENTAL - DIREITO DO SUPOSTO POLUIDOR - PRINCPIO DA PRECAUO INVERSO DO NUS DA PROVA.
[...] 3. O princpio da precauo pressupe a inverso do nus probatrio, competindo a quem supostamente
promoveu o dano ambiental comprovar que no o causou ou que a substncia lanada ao meio ambiente no
lhe potencialmente lesiva.
4. Nesse sentido e coerente com esse posicionamento, direito subjetivo do suposto infrator a realizao de
percia para comprovar a ineficcia poluente de sua conduta, no sendo suficiente para torn-la prescindvel
informaes obtidas de stio da internet.
5. A prova pericial necessria sempre que a prova do fato depender de conhecimento tcnico, o que se revela
aplicvel na seara ambiental ante a complexidade do bioma e da eficcia poluente dos produtos decorrentes do
engenho humano.
6. Recurso especial provido para determinar a devoluo dos autos origem com a anulao de todos os atos
decisrios a partir do indeferimento da prova pericial.
(STJ. REsp 1060753/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009,
DJe 14/12/2009). No mesmo sentido, cf. STJ. REsp 1049822/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 18/05/2009 (com importante discusso sobre a
impossibilidade de equiparar nus da prova com nus financeiro do processo).

permitir que a justificao dos fatos tome outra figura diante desses problemas. Em especial
o direito, dentre todas as decises prticas, considerando o alcance de seus institutos na
esfera pblica, precisa incorporar tais argumentos como essenciais para a legitimao das
decises que profere, tutelando o risco envolvido em cada uma delas. A questo do risco de
erro quanto a deciso sobre fatos pode no ter sido originada na sociedade de risco, nem se
restringir a esses mecanismos, mas se beneficia da generalizao desse fator para ser
introduzido, de uma vez por todas, na considerao de todas as decises tomadas na esfera
pblica, inclusive essa.
Como o juzo de fato poderia apresentar controles de risco eficientes para uma
concretizao do direito compatvel com as necessidades das mltiplas situaes que
regulamenta? A distribuio do risco por meio dos juzos de fato pode ser disciplinada por
instrumentos dogmticos de maneira especfica e relevante para as relaes jurdicas? Que
diferena pode fazer na considerao das diversas questes envolvidas? O direito brasileiro
se utiliza de estratgias para agir nesse sentido de maneira sistemtica?
Essas perguntas so objeto das reflexes subsequentes. Primeiramente, sero
enfocadas as respostas que a dogmtica tradicionalmente apresenta s necessidades
apontadas em relao aos juzos de fato, de modo a avaliar a adequao dessas alternativas.
Em seguida, objetiva-se apresentar explicaes e proposies a partir da chave terica
mostrada na primeira parte do trabalho em que se defendeu uma considerao do juzo de
fato vinculada a questes axiolgicas que autorizassem concluses equilibradas quanto ao
risco de suas afirmaes.

1.3 Da distribuio do risco em juzos de fato

9. nus da prova, instrumento central. Apesar do tema do risco no ser
tradicionalmente abordado no estudo do nus da prova pelo direito processual, pretende-se
sustentar que tal conceito essencial ao seu funcionamento perante o direito atual. No
obstante os estudos processuais deixarem de dedicar tradicionalmente a ateno devida para
essa importante funo do instituto, talvez nela resida a chave interpretativa mais importante
para sua avaliao. A proposta de compreender o nus da prova a partir do clculo de risco
que materializa, afigura-se correta em todas as suas instncias e muito importante para o
desenvolvimento do tema central desse trabalho.
De uma vez por todas, preciso perceber que o nus da prova no apenas uma
regra positiva erigida pelo direito para retirar o fardo do julgamento dos ombros do juiz
recalcitrante. Constitui-se parte integrante de uma categoria de regras necessrias a todas as

discusses de natureza prtica, materializada no campo jurdico pela lei processual. Serve de
instrumento essencial para orientar as decises sobre fatos, fornecendo critrios para seu
fechamento legtimo todas as vezes que for insuficiente a concluso obtida a partir da
avaliao das provas, mediante a responsabilizao das partes pela comprovao de suas
alegaes.
O instituto do nus da prova uma espcie de reproduo do conceito de carga
da argumentao, aplicvel s discusses prticas em geral. Seu uso parte do pressuposto
de que o discurso processual tem muito em comum com discurso prtico geral,
especialmente em relao a sua estrutura. Compartilham o objetivo de realizar cotejos de
argumentos para possibilitar uma escolha justificada entre as alternativas de deciso ao
problema apresentado. Por isso, operam por meio de concurso entre teses rivais, no qual
necessrio que uma delas prevalea sobre a outra em relao consistncia de suas
fundamentaes. Assim, h certa equivalncia entre os critrios de regulamentao dos
discursos de acordo com as caractersticas fundamentais de cada um deles, como neste caso
em particular.253
O termo carga de argumentao designa um conjunto de regras estritamente
vinculado com dois princpios que regulamentam a discusso prtica, que estipulam a todos
os participantes de uma discusso desse tipo o dever de fundamentar seus posicionamentos
quando solicitados (exceto quanto haja razes para recusar a solicitao) e que afirmam a
necessidade de ser coerentes em suas afirmaes, de modo que sejam aplicveis a todas as
situaes equivalentes a qualquer tempo. Tais princpios estabelecem aos participantes da
discusso encargos em relao s suas pretenses, que tm de ser desenvolvidos no
desenrolar da discusso para atingir objetivos semelhantes. Os encargos primrios
respondem a estrutura da argumentao que identifica, em face de problemas prticos, teses
concorrentes que para serem consideradas devem ser minimamente providas de
fundamentao razovel.

253

A base para a construo dessa aproximao a principal obra de Alexy sobre argumentao jurdica, na
qual ele defende que a argumentao jurdica uma espcie de caso especial daquela aplicvel ao discurso
prtico geral. Com isso, o autor cria bases para se estabelecer uma correlao entre as regras que regulamentam
ambos os tipos envolvidos. A tentativa feita nesse texto traar um paralelo para identificar as semelhanas
entre o conceito de nus da prova e quelas referentes s regras da carga da argumentao. Aceitar as regras de
carga de argumentao como universais ao discurso prtico e estend-las ao mbito do processo judicial no
significa aderir integralmente a tese de Alexy, mesmo porque no h espao dentre os limites desse trabalho
para faz-lo. A remisso se limita ao propsito de sugerir que diante da estrutura da discusso judicial como
espcie de discusso prtica, o instrumento de seu fechamento deve seguir as solues consagradas nas
discusses prticas. Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional
como teoria da justificao jurdica. Introduo Cludia Toledo; Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed.
So Paulo: Landy, 2005, passim.

Entretanto, diante da estrutura contenciosa desse tipo de discusso, no basta

apenas fundamentar seus prprios argumentos, sendo tambm imperativo demonstrar a
superioridade deles em relao aos seus concorrentes para cumprir com o encargo atribudo
pelas regras de discusso. Da a utilidade da noo de carga de argumentao, que impe
ordem fundamentao das discusses, ao fazer com que os questionamentos opostos s
teses levantadas sejam limitados pela adequao de suas justificativas, com o objetivo de
impedir a perpetuao da discusso que ocorreria se todas as assertivas fossem passveis de
livre questionamento. Mais do que isso, tal idia viabilizaria o prprio fluxo de
argumentao ao permitir seu avano mediante o estabelecimento de premissas, ao verificar
que no conseguem ser infirmadas pela tese adversria. Dessa maneira, tais regras criam
limites artificiais discusso para possibilitar o seu desenvolvimento mediante a imposio
de encargos que condicionam a ampliao do debate. Em outras palavras: a discusso
prtica somente pode ser travada diante da possibilidade de se chegar a uma deciso e a
criao de encargo aos participantes para a introduo de novos argumentos pode auxiliar
nessa tarefa ao impedir sua ampliao despropositada.254
Para as discusses prticas, essa regra de suprema importncia, pois ser
critrio de julgamento em muitos casos considerando que, nem sempre, circunscrevem-se a
um campo dogmtico definido e frequentemente podem se perder atrs de fundamentao
para cada uma de suas premissas. Diante disso, necessrio ter instrumentos que viabilizem
o debate e o resultado, delimitando o espao de fundamentao ao necessrio e construindo
tcnicas bsicas de confronto entre os argumentos apresentados. A carga de argumentao
limita o espao para debate das teses que concorrem para influenciar a soluo apresentada

254

Essa noo de carga da argumentao pautada na apresentao de Robert Alexy sobre o item, concebida
dentro de um esquema especial de regras do discurso prtico racional. Na concepo do autor para esse tipo de
discusso, os participantes podem problematizar qualquer assertiva na defesa de sua posio. Assim, possvel
se qualificar como duvidoso qualquer argumento ao simplesmente indagar, tal qual uma criana, o porqu de
tudo. Aquele que desafia o discurso ficaria numa posio muito cmoda de indagar sem ter que dar razes.
Diante desse possvel travamento do discurso se faz necessrio atribuir a carga de argumentao entre os
participantes do discurso que defendem outras teses, possibilitando o prosseguimento da discusso.
Conforme acima afirmado a carga de argumentao deriva de outras regras gerais do discurso prtico racional
identificadas por princpio da universalidade ( preciso ser coerente na aplicao de predicados a determinado
objeto, pois ser necessrio fazer sempre a mesma ilao) e do princpio da fundamentao (todos devem
fundamentar suas posies quando solicitados, exceto quando haja razes para recusar a solicitao).
Tal noo se materializa em regras importantes, intuitivas, que promovem a igualdade entre os participantes do
discurso: [regra do discurso prtico geral n. 3.1] Para tratar A diferente de B, necessrio fundamentar; [3.2]
Quem ataca uma proposio ou uma norma que no objeto da discusso deve dar razo para isso; [3.3] Quem
apresentou um argumento s obrigado a dar mais argumentos em caso de contra-argumentos; [3.4] Introduzir
no discurso manifestao que no se refira a manifestaes anteriores tem de fundamentar se lhe for requerido.
Alexy, ob. cit., p. 190-198.

impedindo que o prosseguimento da discusso seja obstado por perguntas sucessivas, pondo
em marcha a discusso rumo deciso.255
Ao contrrio do discurso prtico racional, o discurso jurdico na modernidade se
esfora para dogmatizar suas discusses, criando situao em que a necessidade da carga de
argumentao menos premente ante a limitao das razes jurdicas s regras positivadas,
definindo critrios de julgamento mais fortes e substanciais para pautar suas decises. Ainda
assim, h regras equivalentes carga da argumentao nesse tipo especfico de discurso, que
so designadas pelo conceito de nus processuais, altamente controvertido na literatura
jurdica. Entre as discusses sobre esse conceito, resulta importante a opinio de que se trata
de uma espcie de condio para realizao de ato do prprio interesse, sem que a norealizao da conduta seja tida por ato ilcito.256
Tomado nesse sentido amplo, o nus seria um elemento importante para o
processo judicial, atuando como uma forma de otimizao das discusses travadas em seu
seio. Nesse sentido, o processo envolveria diversas hipteses de nus para delimitao de
seu mbito debate e conduo racional de seus termos. Dentre os casos de utilizao desse
conceito, seria possvel destacar apenas como exemplo o nus de alegar a matria a ser
debatida nas oportunidades processuais concedidas (para provocar adequadamente a
deciso), nus de impulsionar o processo (para impedir seu abandono), nus de preparar o
recurso (para impedir sua desero); nus de exibir documento (para impedir a aplicao da
pena de confisso); nus de apresentar contestao (sob pena de julgamento revelia), etc.
Todas essas seriam regras especficas do discurso do processo judicial para proporcionar
fundamentao e organizar tcnicas de debate diante de sua natureza prtica de teses
concorrentes. 257
O conceito de nus processual, entretanto, seria mitigado em face de um
processo judicial entendido sob uma perspectiva publicista atualmente dominante, que
identifica escopos prprios que vo alm da resoluo do conflito.258 Dos diversos nus

255

Essa caracterstica da discusso prtica vez por outra transportada para o processo com manifesto
insucesso. Basta verificar as limitaes atribudas ao que se chama de princpio dispositivo, que nada mais
seno a regra de carga de argumentao institucionalizada. No direito processual moderno, bastante diminuto
o espao para essa regra. Cf. Badar, ob. cit., 63-155.
256
Cf. diferenas entre os conceitos de nus nos trabalhos de Carnelutti (manifestao da liberdade livre de
coao) e Goldschmidt (imperativo do prprio interesse sob ameaa de prejuzo). Idem, p. 171-172.
257
Atribuindo grande importncia a esse conceito, Goldschmidt teria procurado demonstrar que a relao
jurdica processual o conceito de nus substituiria o de direito subjetivo, na medida em que seria figura
prevalente dentre seus institutos. CALAMANDREI, Piero, Estudios sobre el processo civil. Buenos Aires:
Bibliogrfica Argentina, 1961, p. 219.
258
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. Ed. So Paulo: Malheiros, 2002,
passim.

apresentados, alguns deles so entendidos de forma relativa por no representarem

verdadeiras condies para a identificao que se evite prejuzo ou goze de vantagens
relacionadas ao seu cumprimento. H excelentes argumentos, por exemplo, para no se
limitar a discusso processual ao pedido em certos casos, mitigando o nus de alegar em
casos que envolve diferentes modalidades de interesse pblico.259 A participao das partes
no poderia representar o nico fator determinante para a deciso jurdica atravs do
processo, permitindo-se que os encargos sejam supridos em determinadas situaes.
Tal abordagem do nus ainda cuida de importante papel em relao ao processo
judicial ao proporcionar sua marcha em direo a deciso. Ainda que seja bem sucedido em
limitar as discusses processuais, no seriam capazes de proporcionar sozinhos todos os
objetivos da Jurisdio. O conceito de nus apropriado pelo direito, no necessariamente,
tem condies de ser utilizado como instrumento prevalecente nas relaes processuais,
abrindo espao para sua mitigao em face de outros valores a serem preservados.
Essas regras todas, por mais que ocasionalmente mitigadas, so concebidas
como elementos que possibilitam justificativas para encerrar a discusso processual ou
partes dela, associados ao instituto da precluso.260 So regras pautadas na mecnica do
discurso prtico adaptadas s necessidades prementes das instituies judiciais. Por vezes,
todavia, as regras jurdicas o uso dos encargos funciona, tal como concebida em seus
propsitos originrios, em benefcio do andamento da prpria discusso, quando so
alinhados com os valores que pautam as regras jurdicas.
O conceito de nus da prova um captulo bastante especfico para construo
do processo pautado em regras gerais de argumentao. Diferentemente da discusso a
respeito do sentido das normas jurdicas, essa regra se aplica a um campo apenas
parcialmente dogmatizado que o das investigaes empricas. Apesar das inmeras regras
probatrias que disciplinam essa investigao, no h uma frmula de valorao da prova
passvel de ser prevista na legislao, deixando-se a questo da verdade ao contedo de
diferentes abordagens epistemolgicas. Justamente por causa da impossibilidade de
identificao de critrios incontestveis de avaliao do conjunto probatrio, a noo de
nus se torna fundamental para a deciso em escala bem maior que os demais nus na
discusso processual.261
259

GABBAY, Daniela Monteiro. Pedido e causa de pedir. So Paulo: Saraiva, 2010 (Coleo direito,
desenvolvimento e justia. Srie Produo Cientfica).
260
Badar, ob. cit., p.173-175.
261
nesse sentido a manifestao de Alexy ao refletir sobre a fundamentao das premissas empricas no
discurso jurdico, que compreendia mtodos das cincias empricas, mximas da presuno racional e regras a

Enquanto a dogmtica se encarrega de criar parmetros para a deciso de

questes jurdicas detalhadamente construdos e discutidos, as questes empricas dispem
dessa ferramenta para suas discusses de forma bem menos completa, atingindo apenas
parte de todo raciocnio feito sobre o tema. As regras sobre formao do conjunto
probatrio, manuteno da imparcialidade do julgador, ou estipulam a maneira como as
provas sero produzidas, apresentam poucas orientaes para o juzo de fato formado
livremente. Nessa hiptese, a concluso do juzo de fato fica a merc de inmeras discusses
que poderiam ser travadas em relao verificao emprica do caso concreto, sendo
necessria utilizao de critrios que proporcionem legitimidade a seu fechamento.
Da mesma forma que os instrumentos de carga de argumentao, o nus da
prova estabelece que, no sendo satisfeito o encargo de fundamentao suficiente das
verses levantadas sobre fatos, no sero reconhecidas como aptas a pautar essa parte do
julgamento. Se assim, o nus da prova estabelece artificialmente um critrio de deciso
sobre fatos diante da ausncia de comprovao das verses apresentadas, usando como
parmetro a responsabilizao dos participantes pelas teses contrapostas. Diante disso,
vincula o critrio de deciso a fundamentao oferecida em relao a cada uma das teses,
indicando que a vencedora dessa gincana ser beneficiada pela deciso. Refletindo essa
lgica, as normas sobre nus da prova modernamente se estruturaram ao redor de uma regra
geral, que estipula ao autor o encargo de arcar com a comprovao dos fatos constitutivos de
seu direito e ao ru, os fatos impeditivos, modificativos e/ou extintivos do direito do autor.
Finalmente, facilita a justificao da deciso por indicar como parmetro aquilo que ocorre
no mbito da discusso.
A importncia de relacionar o nus da prova a essas regras do discurso prtico
reside na necessidade de identificar a similaridade na estrutura de ambos os discursos,
possibilitando uma utilizao legtima da tcnica de atribuio de encargos que frise a
responsabilidade dos contendores, de maneira equivalente, as responsabilidades pela
comprovao de suas teses. Diante da estrutura desses tipos de discurso, possvel
proporcionar uma deciso a partir da idia de que os contendores repartem igualmente o
risco da falta de comprovao de suas teses.

respeito do nus da prova: o que se considera como fato na fundamentao pode depender da interpretao de
uma regra de nus da prova (Alexy, ob. cit, p. 227).
A identificao do juzo probatrio com o raciocnio prtico corroborado pela tradicional referncia do
direito processual de que o objeto da prova sempre a alegao de um fato e no o fato em si mesmo. Cf.
SENTS MELENDO, Santiago. La prueba: los grandes temas del derecho probatrio. Buenos Aires: EJEA,
1978, p. 38.

Com base nessa noo algo instintiva, o nus da prova se desenvolveu

modernamente dentre os ordenamentos jurdicos como instituto caracterizado por sua
finalidade e forma de operar: designa regra de julgamento na falta de comprovao
suficiente das verses (aspecto objetivo), provocando os contendores a subsidiar seus
argumentos com a apresentao de provas s verses referentes aos fatos (aspecto
subjetivo). importante destacar as duas dimenses desse conceito de modo a perceber
adequadamente seu papel perante o juzo de fato, compreendendo-o, para alm do
instrumento de encerramento da discusso, como um elemento central para a argumentao
sobre a prova.
No obstante, vozes que argumentam serem essas duas dimenses formas
excludentes de apresentar a natureza do instituto do nus da prova,262 acredita-se que sua
melhor descrio se d quando ambas so contempladas nesse conceito.263 Enquanto o
desenvolvimento do conceito como regra de julgamento privilegia a funo do instituto da
perspectiva do uso feito pelo julgador, sua caracterizao como instrumento de incentivo
comprovao toma em conta sua forma de operar a partir da estrutura do processo. Ambas
so de extrema importncia para a legitimidade da deciso processual.
A construo da premissa ftica da concretizao do direito se d por meio de
verses e contra-verses que se digladiam para prevalecer como base da concretizao do
direito, caracterstica essencial do discurso prtico. Evidentemente, isso no significa que a
comprovao de uma determinada verso dependa da apresentao de provas pela mesma
parte a quem aproveita, nem tampouco que o juiz seja destitudo de qualquer poder
instrutrio.264 Indica apenas que a intensidade da interveno das partes essencial para a
262

Os posicionamentos que afirmam ser o nus da prova uma regra de julgamento o fazem apenas para
contrapor a noo de nus da prova como condio para reconhecimento de uma determinada verso
apresentada nos autos. Mas essa alternativa no resolve o problema
263
Aqueles que aceitam que o nus tanto objetivo quanto subjetivo. Segundo as construes processualistas
mais recentes, destaca-se no estudo do nus da prova sua identificao como regra de julgamento que se
explica simplesmente por ser uma vlvula de escape s incertezas do processo em relao a matria de fato,
impedindo que a jurisdio deixe de oficiar mesmo diante da impossibilidade de averiguao dos fatos. Essa
seria uma regra a funcionar como ltimo recurso do juiz diante da impossibilidade de concluir validamente
sobre os fatos da causa. Tal abordagem pretende afastar paulatinamente a idia de que o reconhecimento de
uma determinada verso sobre fatos deve ser defendida por iniciativa probatria da parte que lhe favorece.
Refere-se a esse aspecto do nus da prova apenas como estmulo psicolgico redundante s partes para
alcanar os provimentos requeridos.
Entretanto, considera-se que essa definio do nus da prova atenta, de certa maneira, contra as caractersticas
mais bsicas desse instituto. Ao contrapor regra de julgamento e noo de encargo ignora-se a estrutura do
processo que se constitui no de uma nica investigao sobre os fatos, tal qual uma abordagem cientfica.
264
Comunho da prova a prova, depois de feita, comum, no pertence a quem faz, pertence ao processo;
pouco importa sua fonte, pouco importa sua convenincia. Cf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O juiz e a
prova. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 35, jul-set., 1984, p.181. Segundo Liebman, a
aquisio da prova e os poderes instrutrios atribudos aos juzes diminuram a importncia do nus subjetivo
(LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, v. II, 1959, p.89). Para uma

determinao dos fatos, sendo fundamental que esse aspecto seja considerado na elaborao
desse instituto. Uma vez aceita essa construo concorrencial da premissa de fato, no se
pode negar a importncia da orientao que a regra do nus da prova transmite s teses
debatidas.265
A abordagem que entende o nus da prova, a partir dessa dupla dimenso, evita
isolar as perspectivas dos julgadores ou das partes no estudo desse mecanismo. Parte de uma
perspectiva da argumentao em matria de fato, identificando-o como elemento
caracterstico das discusses prticas das quais o processo faz parte. Se o juzo de fato feito
de argumentos voltados construo de verses concorrentes sobre o ocorrido, no basta
instituir um critrio de deciso que leve em conta apenas a posio das partes na discusso.
preciso, de certa maneira, orientar as partes sobre o qu e como devem provar as verses
que aproveitam.
No havendo outros critrios jurdicos que balizem o juzo de fato, o nus da
prova toma importncia central na regulao do juzo de fato. Uma vez que no h critrios
definidos para avaliar os argumentos de fato diante de diferentes abordagens
epistemolgicas, a nica orientao que se tem para esse julgamento se d atravs desse
instituto. As vagas linhas dessa baliza demandam pouco: saber sobre quem recai a
expectativa da prova determina o comportamento da parte em relao instruo e orienta o
julgador na anlise dos argumentos levantados. Com isso, a regra do nus da prova se revela
to somente em torno da imputao s partes a responsabilidade de suas verses a respeito
dos fatos sob o risco de no serem tidas por adequadas para funcionar como premissa da
concretizao do direito.
Dada essa concepo do nus da prova, preciso elucidar ainda mais um
aspecto essencial para seu desenvolvimento adequado. Seguindo os importantes
ensinamentos de Rosemberg, deve-se atentar ao papel do direito material na distribuio do
nus da prova. Para esse autor, cada parte deve afirmar e provar os pressupostos de fato que
a norma material que d sustentao ao seu pedido: A parte cuja petio processual no
pode ter xito sem que se aplique um determinado preceito jurdico suporta o nus da

abordagem do nus subjetivo como conceito orientado a psicologia do processo, cf. DINAMARCO, Cndido.
Instituies de direito processual civil. 5. Ed. So Paulo: Malheiros, vol. III, 2005, p. 83.
265
Sobre a natureza prtica das discusses acerca dos fatos no processo judicial, a posio de Moacyr Amaral
Santos: legtimo no s em face do novo, mas tambm do Cdigo anterior, o princpio jurdico segundo o
qual compete, em regra, a cada uma das partes fornecer os elementos de prova das alegaes que fizer [...] Ou,
em outras palavras, o onus probandi incumbe, sempre, ei qui dicit. Cf. SANTOS, Moacyr A. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, Vol IV, 1982, p.27.

afirmao e da prova de que as caractersticas definidores desse preceito estejam

realizadas nos fatos.266
Assim, o autor teria o encargo de provar a realizao dos pressupostos fticos do
preceito que d sustentao a sua pretenso. O ru deve provar os pressupostos da norma em
virtude da qual alcana o rechao da demanda. No se trata de fatos constitutivos,
impeditivos, extintivos ou modificativos, mas de normas que instituem os termos de
constituio do direito e tambm de seu impedimento, modificao e extino. O
fundamento do direito est nas normas, no, nos fatos. A nica condio de distribuio
acertada do nus objetivo e subjetivo da prova seria a anlise e decomposio dos preceitos
jurdicos e de suas caractersticas.
Para Rosemberg, a regra do nus da prova fixa e abstrata em suas atribuies,
havendo apenas a necessidade de definir quais elementos da norma ficam a cargo de cada
parte. Nesse sentido, apesar do caso concreto ser fundamental para a definio da aplicao
da regra, o critrio prvia e fixamente definido. Deve-se, primeiro, considerar as
caractersticas abstratas da norma material para, em seguida, verificar se os fatos alegados e
as provas produzidas a elas se amoldam. Dessa maneira, o nus da prova somente tem uma
possibilidade de distribuio, pois o processo concreto, em nenhuma circunstncia, discute o
encargo atribudo a cada parte, apenas quais matrias devem ser compreendidas nesse
encargo.
A partir dessa explicao, Rosemberg pretende opinar sobre o problema da ao
declaratria negativa, em que h certa confuso sobre o que deve ser provado por cada parte.
Segundo afirma, o ru que tem de provar a existncia da relao jurdica, da mesma forma
como se tivesse ele proposto a ao declaratria de existncia de seu direito. A ligao com
o direito material permite precisar quem ficar encarregado de cada um dos itens necessrios
conformao do direito.267
Considerando todas essas caractersticas, o nus da prova se afigura
perfeitamente desenvolvido perante o direito. A regra geral materializada no CPC, art. 333,
repetida por vrias outras experincias jurdicas mundo afora, encontraria um critrio
definitivo para os julgamentos jurdicos em face da a natureza prtica da matria submetida
ao processo judicial. Ocorre que a regra geral, cuja fora intuitiva e racionalmente
266
La parte cuya peticin procesal no puede tener xito sin que se aplique um determinado precepto jurdico
soporta la carga de la afirmacin y de la prueba de que las caractersticas definidoras de ese precepto estn
realizadas em los hechos. ROSEMBERG, Leo. La carga de la prueba. 2. Ed. Trad. Ernesto Krotoschin.
Buenos Aires: Editorial B de F, 2002
267
Idem, p. 376-384.

reconhecida, tem encontrado grande necessidade de expressar significados que vo muito

alm do que a explorao tradicional desse conceito sugere.
Submetido as mais diversas situaes para concretizao do direito, a regra geral
do nus da prova, por vezes, encontra srias dificuldades de aplicao. que, nem sempre, a
igualdade entre os contendores pressuposta por esse instituto adequada s diferentes
formas de proteo que o direito oferece a determinados bens jurdicos materiais, ou mesmo
compatveis com as caractersticas de cada deciso processual. Essa relao entre nus da
prova e as caractersticas do debate jurdico impem consideraes de ordem
epistemolgica, moral, e pragmtica em sua definio. No se trata apenas de identificar
quais matrias cada parte deve provar a partir do direito material, como sugere a
compreenso de Rosemberg sobre esse conceito. E, sim, de assinalar o encargo de provar de
forma compatvel com a tutela justificada do bem jurdico, adaptando-o s caractersticas do
direito material tutelado e as necessidades especficas de cada deciso processual.
Essa relao, que vincula nus da prova e influxos materiais e processuais, est
longe de ser bvia, mas definitivamente preciso perceber sua importncia. A comprovao
dos elementos que do ensejo determinada figura jurdica pode determinar, na prtica dos
julgamentos, o tipo de proteo a que se lhe atribui. A exigncia de uma prova plena para
possibilitar a proteo judicial a determinado bem pode, muitas vezes, inviabiliz-la. H
dificuldades relacionadas comprovao dos prprios requisitos do direito material para
obteno de uma tutela jurdica favorvel. A comprovao dos elementos que constituem a
norma jurdica pode ser um entrave insupervel para sua efetiva aplicao. Assim, normas
destinadas a destacar determinado bem jurdico em relao a outros precisam repassar essa
proteo tambm para a instncia probatria sob pena de no proporcionar adequadamente
essa tutela.
O nus da prova, em primeiro lugar, influenciado pelo direito material, o que
se revela fundamental legitimidade das decises em matria de fato do processo judicial
contemporneo. Trata-se da consagrao tambm no campo probatrio de seus escopos
pblicos de promoo adequada do direito material. Impe a esse tipo de argumentao um
cuidado especial na deciso sobre fatos quando relacionada ao julgamento de uma relao
jurdica que protege uma parte de forma mais incisiva do que a outra.
Para apresentar essa explicao, necessrio recorrer primeira parte do
trabalho, onde se estabeleceu que os juzos de fato so construdos no apenas pela
averiguao da verdade, mas, tambm, com elementos axiolgicos (Q) que concorrem para
legitimar as decises sobre fato no processo judicial. A introduo desse elemento na

estrutura argumentativa do juzo de fato viabiliza uma deciso legtima mesmo diante da
permanente impossibilidade de se alcanar a verdade ltima, ao orient-lo sobre quem deve
correr os riscos de eventuais erros dela resultantes e em que medida esses riscos devem ser
distribudos. So esses elementos axiolgicos que tm uma relao direta com o direito
material, pois sempre correspondente proteo que se atribui ao bem jurdico sob anlise.
A comparao entre o nus da prova no processo civil e no processo penal pode
ajudar na compreenso de como o direito material influencia no sentido da regra do nus da
prova. Uma relao contratual que envolve dois particulares a respeito da compra de um
automvel no envolve proteo especfica a nenhum dos bens jurdicos envolvidos na
transao. Tanto uma parte tem direito a receber um automvel tal como descrito pelo
contrato e considerando as regras gerais de boa-f como tambm a outra deve receber
integralmente o preo do bem, segundo as condies estipuladas. Em se tratando de partes
que recebem igual considerao do direito, de maneira alguma seria possvel alocar sobre
qualquer delas o risco do erro. Nessa espcie de relao jurdica, o risco do erro neutro
porque reflete a igual proteo que o direito destina aos bens jurdicos relacionados. Da
perspectiva do direito, o recebimento do automvel nas condies acertadas por um dos
particulares to importante quanto o outro receber o valor. licito concluir que defronte a
um elemento axiolgico desse tipo, que reflita a rigorosa igualdade de proteo aos bens
jurdicos envolvidos, a deciso no pode reputar qualquer deles como responsvel por um
encargo maior que o do outro, sob pena de criar obstculo indevido ao reconhecimento do
direito. Um no pode correr mais riscos que o outro quanto apurao dos fatos: somente
podem ser repartidos de forma equivalente.
Situao inteiramente diferente se verifica em relao apurao da autoria e/ou
materialidade de um crime, como, v.g., o de homicdio por atropelamento. No possvel,
nesse caso, atribuir ao acusado o encargo de provar que no foi o responsvel pelo
atropelamento. Uma vez reconhecido que o direito penal se pauta na idia de que mais
aceitvel ter vrios culpados absolvidos do que um nico inocente preso, materializado na
idia constitucional de presuno de inocncia, no possvel atribuir a eles o risco da falta
de provas que caracterizem sua verso. O elemento axiolgico nesse caso estipula o risco de
maneira diferente, impedindo que a regra geral do nus da prova incida da mesma maneira
nessa relao jurdica.268

268

Badar, ob. cit., p. 280 e seguintes; 300 e seguintes.

Assim, o nvel de proteo que o direito material atribui ao bem jurdico em

questo influencia, de maneira determinante, na atribuio do nus da prova justamente
porque atribui de maneira diferenciada os riscos do erro judicirio entre os litigantes. A
noo de risco, nesse sentido, passa a ser necessariamente relacionada com a leitura que
deve ser feita sobre o nus da prova. Embora a questo do risco no esteja identificada no
conceito de nus da prova, relacionado com regras do discurso prtico geral, os critrios
axiolgicos esto umbilicalmente ligados a sua determinao porque expressam uma
dimenso clara da proteo de determinados bens jurdicos, impedindo que esteja suscetvel
s imperfeies da cognio dos fatos.269
As construes tradicionais, entretanto, no partem do mesmo pressuposto por
no levar em conta qualquer elemento axiolgico no juzo de fato. Ao desconsiderar esse
elemento axiolgico, a regra de nus da prova se limita a dizer que cada um se
responsabiliza por provar aquilo que do prprio interesse e a matria que deve ser provada
para isso. Com isso, o instituto fica totalmente cego para a diferena entre cada situao,
atraindo problemas quando de sua aplicao para os casos em que no haja igualdade formal
na proteo dos bens jurdicos tutelados.
No se trata de um erro na considerao do que significa o nus da prova,
conceito que manteve sua estrutura ao longo da histria moderna do processo. Segundo se
apresentou nesse trabalho, a falha est na prpria construo do juzo de fato alienada de
elementos axiolgicos que orientam as concluses e ampliam a rede de proteo do direito
tambm para o mbito da comprovao dos fatos que se afigura essencial para faz-la

269

Essa suspeita corroborada por vrios estudos a respeito do nus da prova, ainda que no se refiram a essa
estrutura dos juzos de fato. Nesse sentido, afirma-se: Tambm a repartio do nus da prova no processo
deve ser repensada a partir do norte teleolgico da adequada tutela de direitos.
Todo processo representa um risco para as partes envolvidas. O autor, que efetivamente o titular do direito
material, ao propor uma ao perante o Poder Judicirio, passa a correr o risco do processo e da deciso.
Tambm o ru quando se ope ao direito pleiteado pelo autor , corre o risco do processo e da deciso. O
risco um dado insupervel no processo vez que a realidade ftica que forneceria um dos principais
pressupostos para as decises nunca reproduzida com toda a complexidade no processo. Por vezes, esta
realidade demora a ser (re) produzida no processo; muitas vezes, esta realidade nunca vir a aparecer.
O tempo tambm um dado insupervel no processo que reflete o inafastvel risco. Maior ou menor, toda a
deciso, para ser proferida, passa por algum procedimento que leva tempo. A doutrina tem apontado para a
necessidade de uma equitativa distribuio do tempo no processo. Assim, Ovdio Batista da Silva assevera que
o tempo do processo onera unilateralmente o autor que realmente detm o direito material, em favor do ru que
pode fruir do processo, at que uma deciso seja proferida.
A repartio do nus da prova tambm promove uma repartio de riscos no processo, dotada de frieza, por
vezes distante do direito material e do calor do conflito travado entre as partes. Como se pretende adiante
demonstrar, a equitativa distribuio de risco pela falta de provas no processo, bem como a adoo de tcnicas
de repartio do nus da prova vinculadas ao direito material discutido constituem medidas fundamentais para
a adequada tutela de direitos por meio do processo. LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposio e inverso do
nus da prova. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.116-117.

prevalecer, isso no est sendo providenciado por essa construo axiologicamente isolada
do nus da prova.
A considerao da proteo conferida aos bens jurdicos que se afigura
essencial para a adequao do nus da prova s diferentes situaes que se lhe apresentam.
O que determina a imposio dos riscos para cada uma das partes no precisamente a
atribuio do nus da prova que sempre existir em discusses prticas. No se retira o nus
de comprovar de um dos participantes pela mera indicao do risco. O que se pode fazer
atenu-lo, indicando, mediante tal critrio axiolgico, o nvel de comprovao que deve
apresentar para fazer valer seu direito.
No apenas em relao ao direito material que a regra de nus da prova falha
em apresentar solues adequadas. Os influxos do prprio processo referentes
considerao de situaes simples como a revelia no processo civil ou mesmo pronncia no
processo penal tampouco so percebidas como problemas que demandam sua aplicao
diferenciada. Cada uma dessas decises enseja uma atribuio diferenciada dos riscos do
erro em matria de fato originria do prprio procedimento e tampouco so passveis de
identificao pela noo apresentada de nus da prova.
Esses assuntos sero abordados mais adiante, ao se considerar os critrios de
suficincia para o juzo de fato, figuras dogmticas destinadas a suprir essa lacuna na
sistemtica de sua regulamentao processual. Por hora, suficiente identificar que a
designao genrica dos nus da prova e sua perspectiva tradicional nos estudos jurdicos
no tem por hbito investigar como se d o raciocnio referente aos fatos e, por isso, torna-se
incapaz de perceber o movimento integrado que a deciso sobre fatos precisa para atingir
seus objetivos epistemolgicos ou axiolgicos quando de sua aplicao. Assim, no tem
meios para perceber as diferenas que precisam considerar ao julgar situaes diferentes de
maneira adequada. Resulta dessa compreenso do instituto que a atribuio de encargos aos
contendores no feita de forma vlida porque sua formulao inspida no tem meios para
considerar as diferenas indicadas nas diferentes situaes jurdicas.
Ainda que a construo tradicional do nus da prova no seja sensvel, em
princpio, aos riscos espalhados nas investigaes sobre fatos que influencia, a experincia
jurdica jamais se furtou em compreender a inadequao resultante dessa regra a inmeros
casos que requerem sua aplicao. Nesse cenrio, vrias regras especiais foram criadas para
viabilizar uma distribuio mais adequada dos riscos do erro de fato do que aquela
proporcionada pelo nus da prova. Todo um sistema de regras foi elaborado para dar conta

das situaes que no seriam adequadamente decididas se fossem relegadas regra geral do
nus da prova.
A seguir, so apresentados os elementos dogmticos utilizados nessa empreitada
e que tentam suavizar o problema criado pela regra geral. Mesmo eficientes, tais solues,
de modo algum, podem ser consideradas ideais. Como se sustenta adiante, as regras
especiais servem apenas de paliativo ao problema da distribuio do risco, porque se
restringem s situaes que tutelam e dificilmente permitem a extenso de suas solues
para casos que necessitam dos mesmos ajustes.

10. Sobre o conceito de presuno. A primeira e mais utilizada de todas as

tcnicas de manipulao do risco do erro de fato aceita pelo raciocnio jurdico identificada
no uso das presunes.
A palavra presuno uma das mais enigmticas utilizadas em direito. Caso se
parte de seus vrios usos correntes no jargo jurdico, simplesmente impossvel sua
compreenso, considerando o emprego que feito para designar situaes totalmente
distintas. Presumir a filiao de criana nascida na constncia do casamento, presumir a
inocncia dos rus em processos penais e presumir a violncia de relaes sexuais praticadas
com menores de catorze anos so usos bastante diferentes do mesmo vocbulo. Ainda assim,
tanto o jargo forense quanto o acadmico perpetuam esse uso problemtico do termo,
resultando em grande dificuldade em sua sistematizao perante o direito.270
No obstante os conceitos jurdicos sejam harmonizados de forma mais ou
menos satisfatria na prtica jurdica e na doutrina processual, os propsitos desse trabalho
de releitura do direito probatrio por novas chaves interpretativas exigem certa reviso dos
usos tradicionalmente empregados com objetivo de viabilizar uma aproximao entre os
temas relacionados. Nesse sentido, o conceito de presuno no pode ser abordado a partir
da utilizao que encontra na legislao, doutrina ou prtica jurdica, mas de uma
perspectiva que o observe como argumento diferenciado a respeito de juzo de fato em

270

Essa constatao no se restringe a um ou outro ordenamento jurdico ocidental, sendo possvel perceber
um uso abrangente da palavra em sistemas e tradies jurdicas distintas. Ronald J. Allen corrobora com essa
posio ao afirmar: The word presumption is simply a label that has been applied to a widely disparate set of
decisions concerning the proper mode of trial and the manner in which facts are to be established for the
purpose of resolving legal disputes. These decisions are, or at least should be, reached by relying on normal
evidentiary concepts and policies. Moreover, it is the failure to recognize that the word presumption is simply
a label applied to a range of evidentiary decisions that has caused essentially all the confusion and controversy
surrounding presumptions, as well as doomed to failure the extensive efforts to elaborate on the nature of
presumptions. ALLEN, Ronald J. Presumptions in civil actions reconsidered. Iowa Law Review, n. 66, 19801981, p. 845.

especial, relacionado com a distribuio dos riscos que podem advir dessa deciso. Assim,
apenas por esse motivo, a perspectiva de anlise no ser desenvolvida a partir de seu uso
consagrado, embora se dirija a eles para compreend-los nos limites dessa abordagem.
Considerando essa proposta, inicia-se a anlise desse conceito fundamental para
o raciocnio de deliberaes prticas e jurdicas tomando como referncia o texto de
Ullmann-Margalit, destinado a propor-lhe um contedo especfico e possibilitar seu
emprego adequado, diferenciado dos outros significados que lhes so atribudos. Trata-se de
um estudo sobre as presunes que no se limita utilizao jurdica do termo, ainda que
reconhea grande importncia aos debates conduzidos nesse mbito. Tal estudo tem como
objetivo analisar a estrutura da presuno, tomando esse conceito como uma tcnica
argumentativa a ser utilizada para o julgamento de questes prticas.271
Segundo prope a autora, a caracterstica central do conceito de presuno
remete necessidade de se aceitar algo como verdadeiro com o objetivo de viabilizar uma
deciso. A presuno uma regra que estabelece um caminho seguro para se passar da
premissa concluso num raciocnio inferencial em particular. Essa proposta possibilita que
a inferncia seja estabelecida pela seguinte expresso: toda vez que for verificada a premissa
x, aceita-se como verdadeira a concluso y. 272
A regra consiste numa estratgia aplicada a raciocnios inferenciais que
autorizam uma concluso a ser obtida quando determinadas premissas forem verificadas,
mesmo quando essas premissas no sejam consideradas definitivas para subsidi-la. um
instrumento de facilitao da comprovao. Estabelece um caminho seguro para passar das
premissas concluso, que, ao invs de submeter o raciocnio inferencial s dvidas
resultantes de uma investigao livre, usa de uma regra para garantir esse resultado, seja ela
pautada na probabilidade, em valores a serem protegidos ou consideraes processuais.273
271

ULLMANN-MARGALIT, Edna. On presumptions. Journal of philosophy, n. 3, 1983, p. 143-163.

Ullmann-Margalit resume esse conceito na formula pres (P,Q), a qual explica da seguinte maneira: The
presumption formula is read, then, as P raises the presumption that Q or, alternatively, as There is a
presumption from P that Q.. Essa frmula no seguida estritamente nesse trabalho na medida em que se
prefere inseri-lo do esquema proposto no primeiro captulo, mais adequado para perceber a argumentao em
matria de fato de um modo geral. Cf. Ibid., p. 147, et. seq. Muitas crticas so apresentadas contra essa
frmula especialmente por no texto de Mendona no qual no se aborda a justificativa da presuno importante
para sua considerao jurdica dos argumentos de fato. Diante de suas crticas o autor prope outra frmula de
compreender a presuno: [Pro (P) & Pro(Q)] O Pres Q, a qual se l: provado P e no provado que no-Q,
obrigatrio presumir Q de P. Apesar de explicar de maneira bastante competente o mecanismo da presuno,
tampouco identifica elementos essenciais para a discusso que apresentamos. Cf. MENDONA, Daniel.
Presumptions. Ratio Juris. Oxford: Wiley-Blackwell/Universit di Bologna, Vol. 11, n. 4, december 1998, p.
407.
273
Aceitar uma determinada inferncia sobre fatos adotar a estratgia de aceitar o seu acerto diante de um
contexto especfico baseado em certas provas, argumentos, inferncias ou deliberaes. Consiste em
estabelecer premissas que sejam aceitas para garantir determinada concluso de um argumento. No h relao
272

Aplicada especificamente aos raciocnios de fato, a regra de presuno no seria

relacionada a uma tcnica para descobrir aquilo que efetivamente ocorreu. Sua funo
principal proporcionar a deciso de determinada situao, mesmo no existindo elementos
exaustivos para determinar a concluso sustentada, por meio de critrios que estabeleam
respaldos a priori. So estabelecidas com o objetivo de inferir fatos controversos diante de
situaes bsicas, antecipando uma possvel resposta. uma espcie de reconhecimento de
que um caminho especfico que liga premissas e concluses pode ser utilizado como regra
geral para decidir um determinado universo de casos, quando no houver elementos
exteriores a essa regra capazes de obstarem sua utilizao.
Tem o objetivo de eleger um critrio em princpio satisfatrio para alcanar uma
deciso minimamente legtima. Trata-se de um mecanismo que parte de premissas
predeterminas para alcanar determinada concluso, com base em razes consideradas
suficientes para sustent-la, embora no possam ser consideradas definitivas. Com isso, o
conceito se afigura indissociavelmente vinculado com a derrotabilidade das inferncias que
constitui, na hiptese de haver prova suficiente de que o fato presumido no ocorreu.
Um conceito descrito com essas caractersticas pode ser ilustrado no exemplo de
um pai que pede a um detetive que encontre seu filho desaparecido anos aps um
desentendimento que os afastou. O detetive descobre que o filho se mudou para a outro pas,
tendo constitudo famlia com mulher e filhos, mas o detetive tambm descobre que ao
participar de uma regata, h mais de trs anos, o barco que navegava desapareceu no
havendo notcia dele ou da tripulao desde ento. Diante disso, o detetive o d como morto,
presumindo com base em indcios que argumenta serem suficientes.
Assim, possvel argumentar que h trs elementos compem a estrutura tpica
da presuno: o primeiro pode ser denominado [a] fato base, que relaciona as observaes
que servem de indcios ou sinais para indicar uma concluso (na espcie, o desaparecimento
do barco por mais de trs anos); o segundo designado por [b] fato presumido, ou a
concluso que se suspeita, conjectura-se (a morte do filho); e, finalmente, a [c] conexo
entre fato base e fato presumido, enunciado geral cuja aceitao autoriza passar de um para

necessria entre aceitar a premissa e acreditar nela. Posso aceitar utilizar uma presuno, mas no
necessariamente acreditar que ela conduza a resultados corretos. O inverso tambm verdadeiro: posso
acreditar em sua correo, mas no aceitar sua utilizao. Aceitao nesse contexto no detm um sentido
exclusivamente epistmico, dependendo de outros fatores para ser utilizado. Mendona, ob. cit., p. 400-402.

outro fato (do desaparecimento de embarcao por mais de trs anos em dadas condies
melhor concluir que no apresenta sobreviventes).274
A partir dessa formulao possvel utilizar o esquema de Toulmin para
apresentar essa inferncia terica onde: o fato base se traduz nos dados ou elementos de
prova (G); os fatos presumidos so identificados com o conceito de pretenso (C); e as
regras de presuno equivalem s garantias propostas (W). As garantias so os elementos
principais dessa estratgia, pois so suas qualidades que garantem a unio esttica proposta.
Essa construo tem uma peculiaridade em relao s inferncias normais: os elementos
utilizados e sua disposio no esquema inferencial so equivalentes, mas preciso notar que
esto cristalizados de maneira a condicionar a suficincia das provas oferecidas. A
presuno aplica sobre as inferncias um esquema que preconcebe o caminho da concluso
antes de ser trilhado, para possibilitar um cenrio de suficincia das provas produzidas. O
modelo preconcebido, sempre ser uma garantia de suficincia (Q) para a legitimidade da
concluso.

Esquema 5 Atuao da regra de presuno na argumentao sobre fatos.

A relao entre garantia (W) e apoio (B) diferente na constituio da

presuno, pois no estabelecida para o caso mediante argumentos sustentados com base
em provas especficas. Trata-se de relao abstrata, conforme razes que no podem ser

274

Exemplo e elementos do esquema da presuno so propostos por Regla em ensaio fundamental para o
desenvolvimento do assunto na tradio jurdica continental, escrito a partir da doutrina espanhola. Cf.
REGLA, Josep Aguil. Presunciones, verdad y normas procesales. Revista Isegora. n. 35, jul-dec., 2006, p. 931.

identificadas numa determinada categoria, sendo possvel a utilizao de vrios tipos de

justificativa. A presuno do desaparecimento no caso relatado poderia se dar em razo (B)
daquilo que geralmente acontece, por ser o que seria mais saudvel supor ou ainda o
mais adequado para fins de cuidado com os bens deixados. Entretanto, inferncia
construda em abstrato para casos correntes no impede o questionamento da validade dessa
estratgia em cada circunstncia.275
A derrotabilidade das presunes caracterstica essencial de sua definio,
considerando que a concepo em abstrato da inferncia sempre est sujeita a
questionamentos (R). A presuno pode ser atacada por trs diferentes maneiras que
envolvem oposio regra de presuno; aceitao da regra, mas oposio ocorrncia do
fato base; ou aceitao da regra e fato base, mas excepcionar a concluso. Tanto se pode
infirmar sua legitimidade diante da inconsistncia da regra de presuno, inocorrncia dos
fatos base, como tambm possvel verificar que, apesar da regra indicar uma proposio e
os fatos bases estarem provados, a concluso no ser identificada naquele caso especfico.
Em todos os casos, o objetivo o mesmo, rejeitar o auxlio da presuno.
Talvez a grande diferena entre uma presuno e um raciocnio inferencial
comum que a presuno, ao cristalizar um caminho para ligar determinadas premissas a
uma concluso, considerada, abstratamente, viabiliza uma inferncia que possibilita a
constatao de fatos a partir de uma regra fixa de experincia. O raciocnio da presuno
exige um esforo dedutivo de aplicao de sua regra abstrata ao caso concreto. Possibilita a
simplificao da investigao, ao estabelecer um caminho muitas vezes trilhado de maneira
antecipada, impedindo que a falta de comprovao definitiva impea seu reconhecimento
diante de dada regra geral. Ao contrrio das inferncias comuns que exigem um apoio para
suas mximas de experincia, a presuno estipula uma regra desvinculada e anterior
prpria discusso.
Diante dessa definio, tal frmula argumentativa encontra dois diferentes
desdobramentos no direito ordinariamente identificados em seus manuais. As presunes
para o direito somente podem ser identificadas quando construdas com base na recorrncia
de casos concretos (chamadas presunes judiciais) ou quando institudas pela prpria lei
(presunes legais). Nessas, a regra de presuno fixada por meio da legislao, fazendo
opes de justificao por um determinado sentido da deciso de modo a no permitir
275

A presuno sempre elaborada sob elemento de parcialidade, ao determinar a preferncia por certas
solues sobre algumas outras. Isso poderia ser justificado de vrias formas. Ullmann-Margalit distingue 3
diferentes: razes de probabilidade, proteo de determinados valores ou referentes a facilitao da prova.
Ullmann-Margalit, ob. cit., p. 157-163.

questionamentos sobre sua validade quando respeitados seus propsitos. diferente das
presunes judiciais, em que a regra de presuno criada pelo julgador, de acordo com as
chamadas mximas de experincia, estando sujeita ao questionamento completo.
As presunes judiciais materializam a aplicao desse tipo de argumento na
justificao das decises em matria de fato. Pode ocorrer que, em relao a fato decisivo
para o julgamento de uma causa, a investigao conduzida processualmente no seja capaz
de viabilizar elementos diretos e suficientes de deciso, apesar de haver meios de prova que
atestem a ocorrncia de fatos que so normalmente reconhecidos como adjacentes quele
que se pretende provar. Propondo uma relao abstrata entre o gnero de fatos verificados e
a concluso que se pretende sustentar, o objetivo viabilizar uma deciso baseada na fora
justificadora da presuno.
Na linguagem tcnica do direito processual, a presuno se utiliza de indcios de
ocorrncia do factum probandum para, a partir de uma regra geral, afirm-lo como suficiente
para estabelecer a premissa de fato do silogismo jurdico. Fundamentada em indcios tal
presuno bastante assemelhada com o raciocnio normal das inferncias de prova livre
com uma diferena importante: na presuno, no se defende a suficincia da prova, mas a
comprovao dos requisitos exigidos para incidncia da regra ou a validade da prpria regra.
276

Exemplo de presuno judicial verificado nos casos de investigao de

paternidade em que o investigado se recusa a prestar exame de verificao biolgica da
paternidade. Para todos os efeitos, estabeleceu-se que essa recusa daria ensejo presuno
de paternidade, caso no existissem provas em contrrio para elidi-la. Tal regra de presuno
foi gerada no seio dos tribunais e percorreu longo caminho at ser reconhecida em 2002 de
modo genrico pelo Cdigo Civil ao art. 232, em 2004, como smula do Superior Tribunal
de Justia especificamente em relao paternidade e, finalmente, foi recentemente foi
reconhecida na lei federal 12.004/2010.
H, no entanto, muitas outras formas de construir presunes desse tipo, como
o caso das formuladas em relao aos acidentes de automveis em que um dos envolvidos
abalroa o outro por trs. No havendo outras provas diretas sobre o ocorrido, prevalece a
ilao de uma tradicional presuno judicial que argumenta que, em acidentes desse tipo,
culpa-se aquele que vinha por trs, considerando que a distncia regulamentar e os nveis de
velocidade devem ser suficientes para evitar esse tipo de choque. Nenhuma regra sustenta
276
BARBOSA MOREIRA. Jos Carlos. As presunes e a prova. In: Temas de direito processual 1a. srie.
2. Ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 59.

essa presuno embora seja bastante difcil negar sua procedncia, tanto assim que se
sustenta ao longo dos anos.277
Por outro lado, as presunes legais se utilizam do mesmo mecanismo para
impor s decises determinado caminho para proporcionar comprovaes em situaes
especficas. A diferena em relao s presunes judiciais o modo de validao da
presuno, que ganha aporte legal. Assim, a presuno legal tenta excluir um dos ataques
possveis sua utilizao, referente pertinncia de sua proposio ao caso tutelado,
considerando o efeito da lei em suprimir a validade dessa discusso a menos que se trate de
uma incompatibilidade sistmica que indique a inconstitucionalidade da previso, por
exemplo.
Exemplo de presuno legal pode ser identificado na posse do ttulo de crdito
pelo devedor, a qual gera presuno de satisfao da dvida contra o credor, segundo art. 324
do Cdigo Civil vigente. A apresentao do ttulo pelo devedor impe ao credor o dever de
apresentar elementos de convico ou razes para elidir a referida presuno, j que a lei
estipula que tal posse indica o resgate do ttulo. Por esse meio, a lei tenta solucionar as
condies de julgamento as quais incidiro decisivamente na sorte da atividade cognitiva e
decisria, portanto fundamental para o processo na sua busca da promoo da justia e da
legitimidade como instrumento.
Dessa maneira, o conceito de presuno limitar-se-ia ao que se chama em direito
de presunes juris tantum, que remete a uma forma especfica de comprovao de
determinados fatos enquanto admitem sempre prova em contrrio. Nenhuma outra
designao do termo presuno aceitvel nos termos acima estipulados, considerando o
277

ACIDENTE DE TRNSITO - REPARAO DE DANOS - COLISO TRASEIRA - PRESUNO DE

CULPA - RECURSO PROVIDO.
Tratando-se de abalroamento na parte traseira, culpado, em linha de princpio, o.motorista que colide por trs
(CTB, art. 29, II), invertendo-se, em razo disso, o nus probandi, cabendo a ele comprovar a existncia de um
fato que desautorize essa presuno. VECULO TRANSITANDO COM CORTINAS FECHADAS VEDAO PREVISTA NO ART. 111, II DO CTB - CIRCUNSTNCIA QUE NO AFASTA A CULPA
DO RU QUE COLIDE NA TRASEIRA DAQUELE VECULO. A existncia de cortinas fechadas nas reas
envidraadas do veculo do autor, que se encontrava parado no semforo vermelho, poderia, no mximo
atrapalhar a viso externa traseira do prprio condutor do veculo, sem qualquer influncia, contudo, quanto
viso frontal do condutor do veculo que seguindo atrs veio com aquele colidir. A vedao legal s "cortinas
fechadas" dentro do veculo refere-se apenas,ao fato de que sua existncia impediria a viso externa do
condutor deste veculo a partir do retrovisor interno, fato corrigvel pela existncia dos espelhos retrovisores
externos. (TJSP - Apelao: APL 992080300374 SP; Rel. Des. Clvis Castelo; Julgamento: 01/03/2010; rgo
Julgador: 35 Cmara de Direito Privado; Publicao: 10/03/2010).
Cf. tambm a posio do TRF 2 Regio nos seguintes julgados: TRF2 - APELAO CIVEL: AC 330316
2000.50.01.000690-0; Rel. Des. FERNANDO MARQUES; Julgamento: 08/09/2004; rgo Julgador:
QUARTA TURMA; Publicao: DJU - Data: 01/10/2004 - Pgina: 268; TRF2 - APELAO CIVEL: AC
419256 RJ 2002.51.01.021811-2; Relator(a): Des. LUIZ PAULO S ARAUJO F/no afast. Relator; Julgamento:
10/09/2008; rgo Julgador: STIMA TURMA ESPECIALIZADA; Publicao: DJU - Data: 23/09/2008
Pgina: 294.

conceito abraado. As frmulas que constam do direito, tambm designadas por presuno,
tm significados diversos desse e merecem ser afastadas desse conceito para os propsitos
aqui apresentados.278
As presunes, ainda que totalmente harmonizadas com o sistema processual
vigente, destoam de sua linha mestra ao perceber que os propsitos da cognio processual
sobre os fatos no se limitam a juzos empricos. So elementos vestigiais de prova legal
tolerados por possibilitarem uma modalidade excepcional de avaliao das questes de fato
que permitam interferncias no epistemolgicas tomem parte desse raciocnio, para cumprir
com funo indispensvel ao direito. Com isso, so considerados elementos legtimos de
atuao perante o juzo de fato, introduzindo elementos de outra forma negligenciados pelo
raciocnio identificado a partir do livre convencimento.

11. Segue: Presuno como instrumento de atribuio especfica do nus da

prova. Diante desse conceito de presuno caracterstico de discusses prticas como aquela
que ocorre no processo judicial, preciso verificar qual funo desempenha na
argumentao empregada para a resoluo de problemas dessa natureza. Especialmente
quando aplicado a situaes de fato nsitas ao processo judicial, esse conceito apresenta
grande valor por proporcionar uma espcie de facilitao do raciocnio de sua comprovao
ao eleger um caminho especfico que garante o reconhecimento de uma verso desde que
preencha os requisitos que estabelece. Sem dvida, a utilizao desse expediente causa
278

As normas de presuno identificadas pela expresso iure et de iure no fazem jus a essa nomenclatura
porque no esto formuladas nos limites apresentados. Somente podem ser identificadas por esse conceito a
partir da perspectiva do legislador, que fez uma presuno, mas no ditou uma norma de presuno.
Trata-se de nomenclatura que o direito positivo brasileiro vem corretamente abandonando. Quando a lei
estipulava que a usucapio se constitua, aps a comprovao da posse por mais de 20 anos, instituindo
presuno absoluta de boa-f do adquirente, o legislador, na verdade, afirmava que apesar do instituto exigir
esses dois requisitos para sua constituio, uma deles era presumido diante de tanto tempo de posse. Mas da
perspectiva da aplicao do direito, no importa se houve uma presuno quando da elaborao da norma.
Importa apenas se os requisitos que a norma institui. Da porque no caso da usucapio, ao no exigir boa-f
somente se est criando uma nova modalidade de usucapio e no se est presumindo de modo absoluto a
presena de seus requisitos. Isso reconhecido pela prpria redao do instituto pelo Cdigo Civil de 2002, no
qual no mais se v referncias ao vocbulo presuno (Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem
interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de
ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o
registro no Cartrio de Registro de Imveis).
O mesmo ocorreu com a previso referente a presuno de violncia sobre a qual dispunha o Cdigo Penal ao
art. 224 da sua redao original. quele dispositivo se dizia que nos crimes cometidos contra os grupos de
pessoas ali identificados (menores de catorze anos, alienados ou dbeis mentais ou quem no pudesse oferecer
resistncia), seria presumida a violncia da ao criminosa com conseqncias diretas para a instituio da
sano penal. Novamente nesse caso no se trata de instituio de presuno, mas de novos tipos penais,
circunstncia que foi reconhecida tanto pela Lei 8.069/90 quanto pela nova Lei 12.015/2009 que pune
especificamente os crimes contra esses grupos sem fazer remisses a presuno (ex. art. 213, p. nico).
A categoria iure et de iure prescindvel em termos tericos. H outras explicaes mais promissoras do que
inclu-las dentre as normas de presuno. Cf. Regla, ob. cit., p. 25-31.

grande impacto no contedo da deciso sobre fatos, que precisam ser bem compreendido
para otimizar sua utilizao.
A funo primordial das presunes introduzir, no raciocnio puramente
emprico, a considerao de valores promovidos pelo direito. Isso fica claro quando se
considera os fundamentos que subsidiam o uso das presunes, pois sempre buscam
promover uma causa justa. No h presuno constituda sem uma fundamentao
axiolgica calcada em objetivos compartilhados com o ordenamento jurdico.279
Os fundamentos das presunes podem ser classificados em trs distintos grupos
dentro dos quais todas podem ser encontradas. Talvez o mais frequente se sirva de
consideraes probabilsticas para sustentar a presuno, calcada na inteno de tornar as
decises jurdicas o mais prximo da verdade possvel. Essa fundamentao da presuno
pode se descrita a partir do seguinte enunciado: sempre que ocorrer P, Q mais/menos
frequente que no-Q. Presuno fundada na probabilidade admitida, por exemplo, nos
casos de desaparecimento como acima relacionado. Mesmo no havendo argumentos
empricos evidentes disso, autoriza-se a identificao dessa concluso a partir de uma
concepo do provvel, conferindo a proteo jurdica mesmo sem provas definitivas.280
Razes garantistas tambm podem subsidiar presunes. A gravidade das
consequncias jurdicas de determinadas previses legais em relao a uma das partes em
comparao a outra colocam um peso muito grande sobre o juzo de fato. Em determinadas
situaes, considera-se mais aceitvel correr o risco de lesar um bem jurdico em relao a
outro considerado mais valioso. Tal construo pode ser enunciada da seguinte maneira: as
consequncias de presumir Q quando ocorrer P so mais/menos severas do que as
consequncias de presumir que no-Q quando ocorrer P. H um verdadeiro trade-off entre
valores protegidos pelo direito, que atinge a considerao dos fatos. Considera-se, por
exemplo, mais aceitvel se privilegiar o acesso justia de algum que se declara pobre do
que lhe impor provas definitivas de sua condio, presumindo-se da mera declarao seu
estado de pobreza.281

279

Cf. Mendona, ob. cit., p. 40 e seguintes.

Basta relembrar o exemplo acima referente a presuno da morte por desaparecimento e verificar seu
equivalente legal no Cdigo Civil brasileiro (art. 7 e art. 22 e seguintes) para se ter uma noo de presuno
calcada em probabilidades.
281
Seria o caso especfico da assistncia judiciria, em que se cria regra de experincia por meio da qual toda
alegao de pobreza para fins de obteno de assistncia judiciria ser admitida diante dos valores
contrapostos: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANA.
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. DECLARAO DE POBREZA. PRESUNO JURIS
TANTUM. NUS DA PARTE ADVERSA.
280

Finalmente, de se considerar ainda que h consideraes procedimentais que

so levadas em conta ao se construiu uma presuno. Em geral, visam restabelecer um
equilbrio probatrio entre as partes em conflito dada a diferente dificuldade de prova que
para as partes tenham fatos relevantes. (mais difcil encontrar provas: no caso de ocorrer P,
mais/menos difcil encontrar evidncias em favor de Q do que em favor de no-Q). Tais
hipteses so, de maneira corrente, designadas por prova diablica, onde a situao acaba
por impor a uma nica parte a comprovao de um fato de difcil demonstrao, ensejando
presuno a partir de determinados elementos ainda que reconhecidamente no representem
comprovao plena.282
Apesar dessa no ser a nica forma de classificar a fundamentao das
presunes, indisputavelmente todas as classificaes consideram esses elementos como
predominantes no uso prtico e jurdico.283
Essas justificativas em estabelecer presunes tm um sentido prprio e muito
importante em discusses dessa natureza: alocar sobre determinada parte a carga mais
pesada da prova. Ao se estabelecer regras gerais de comprovao, possibilitando inferncias
em que concluses possam ser obtidas a partir de dadas premissas, est-se automaticamente
atribuindo nus de ter que provar/no ter que provar para as partes em conflito.
Automaticamente, trabalha-se com a idia de benefcios e cargas processuais, facilitando
para uma parte e, ao mesmo tempo, dificultando para sua antagonista.
1. Para a obteno do benefcio da assistncia judiciria gratuita suficiente a simples afirmao do
interessado de que no est em condies de pagar as custas do processo e, se for o caso, os honorrios de
advogado, sem prejuzo de sua manuteno ou de sua famlia.
2. A declarao prestada na forma da lei firma em favor do requerente a presuno juris tantum de pobreza,
cabendo parte adversa o nus de provar a inexistncia ou o desaparecimento do estado de miserabilidade.
3. Agravo regimental no provido.
(AgRg no MS 15282 DF 2010/0086545-3; Rel. Min. CASTRO MEIRA; Julgamento: 25/08/2010; rgo
Julgador: S1 - PRIMEIRA SEO; Publicao: DJe 02/09/2010)
282
Esse caso especfico no conta com grande utilizao das presunes no direito nacional. Mas imagine-se
um caso em que um funcionrio pblico exonerado a bem do servio pblico durante o regime militar entre
com ao judicial pedindo reintegrao ao afirmar que a demisso teve motivao poltica. Ao decidir o caso o
juzo resolve se utilizar de uma presuno ao afirmar que diante da dificuldade de provar esse tipo de
motivao do ato administrativo admitir que a comprovao se faa apenas levando em conta a comprovao
de que teve seus direitos polticos caados pela Administrao direta. Assim, seria criada uma presuno ao
possibilitar que uma determinada situao que no necessariamente implica nessa concluso ser suficiente
para sustent-la por conta da dificuldade de apresentar comprovaes nessa situao.
283
H quem busque outros tipos de classificao como se observa no trabalho de Regla: Otro tipo de razones
estn vinculadas con la funcin de estabilizacin de expectativas y situaciones que pretenden cumplir las
instituiciones. As el dictado de una norma de presuncin puede resultar coherente con esa pretensin y no ser
tanto el resultado de dar cuenta de una regularidad pre-existente cuanto de intentar estabelecer una
normalidad institucional. Pinsese en las presunciones que responden a razones estrictamente institucionales,
como la presuncin de constitucionalidad de las leyes, de legalidad de la actuacin de la Administracin, etc.
O, en que quedaria la instituicin del matrimonio (heterosexual) si no se estabeleciera la presuncin de
paternidad. O, si resulta impensable, por ejemplo, el estabelecimiento de una presuncin de filiacion
matrimonial para los hijos nacidos dentro de un matrimonio homosexual entre mujeres donde una de ellas es la
madre natural. Regla, ob. cit., p. 18-19.

que, uma vez aceita (ou pelo menos no derrubada) a regra da presuno, mas
discordar de sua concluso, tem contra si a carga de argumentao e/ou prova. assim, as
presunes cumprem a funo de distribuir as cargas de argumentao e prova ao facilitar
para uma parte cumprir com seu encargo, deixando outra a incumbncia de apresentar
argumentos contrrios. Da no ser equivocado dizer que a presuno, sendo poassvel de ser
derrotada, viabiliza uma distribuio do risco do erro de fato entre os litigantes da discusso
prtica e do processo judicial.284
As presunes que operam mediante os 3 elementos bsicos do raciocnio (fato
base, fato presumido, nexo causal), possibilitam a identificao do fato base como elemento
de prova direta, capaz de ensejar a identificao do fato presumido. Isso significa que opera
por de maneira a modificar o thema probandum e, com isso, distribui a carga da prova
apenas em relao quela situao especfica em que fatos determinados tem de ser
provados. Facilitam a uma determinada parte o ofcio de provar, mas no lhe exonera de
provar o fato base. Alm disso, caso haja outras comprovaes a adjacentes a serem feitas
no mesmo processo, tampouco so atingidas por essa inverso especfica.285
Embora a relao entre a presuno estabelea uma relao contingente entre as
regras que institui e a verdade, amplamente legitimada por levarem ao juzo puramente

284

H trs formas de opor-se presuno: [a] opor-se a prpria regra que a institui; [b] aceitar a regra mas
opor-se a ocorrncia do fato base; [c] aceitar regra e fato base, mas excepcionar a concluso. Apenas nos casos
[b] e [c] se aceita a regra de transio nos aproxima da verdade material, operando a presuno em termos
dialticos como uma regra de distribuio da carga de argumentao ou prova. No caso [a] rechaar os termos
materiais significa tambm rechaar os termos processuais e dialticos. Regla, ob. cit., p. 13.
285
Barbosa Moreira corrobora com essas assertivas ao perceber, ainda nos anos de 1970, essa mesma
construo: Do exposto ressalte com meridiana clareza a funo prtica exercida pela presuno legal relativa:
ela atua e nisso se exaure o papel que desempenha na distribuio do nus da prova, dispensando deste o
litigante a quem interessa a admisso do fato presumido como verdadeiro, e correlativamente atribuindo
outra parte quanto ao fato contrrio. O que h de importante sublinhar aqui que essa atribuio prescinde de
qualquer referncia posio acaso ocupada no processo pela pessoa de que se trata. Em geral, como se bem
sabe, o nus da prova distribudo precisamente em funo dessa posio; quer dizer, o critrio bsico repousa
na circunstncia de ser autor ou ru, no processo, o sujeito considerado: de acordo com as regras tradicionais,
se autor, caber-lhe- provar o fato constitutivo do (suposto) direito; se ru, os fatos impeditivos, modificativos
ou extintivos. A presuno legal, porm, faz abstrao dessa circunstncia que, nas restantes hipteses,
decisiva: a pessoa a quem a presuno desfavorece suporta o nus de provar o contrrio independentemente de
sua posio processual, nada importando o fato de ser autor ou ru. No parece inteiramente exato dizer,
todavia, que a presuno legal (relativa) se resolve em inverso do nus probandi. Com efeito, o resultado da
aplicao da regra especial (contida no dispositivo que estabelece a presuno) pode perfeitamente coincidir,
em determinado caso, com o resultado que se obteria aplicando espcie a regra geral de distribuio daquele
nus. Isto : pode acontecer que o nus houvesse mesmo de recair, em virtude de sua posio processual, sobre
a pessoa a quem a presuno legal desaproveita. claro que a importncia da presuno legal avulta
precipuamente nos casos de no-coincidncia, pois nestes que ela produz efeitos prticos apreciveis; mas
permanece vlida a observao de que as presunes legais no constituem propriamente excees regra
comum sobre distribuio do nus da prova: as normas que as consagram so, isso sim, normas especiais, que
prevalecem sobre a regra geral, sem necessariamente contradiz-la in concreto.BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. As presunes e a prova. Temas de direito processual: primeira srie. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 1988,
p. 60-61

emprico alguns elementos axiolgicos incidentes sobre a discusso que ocasionalmente so

expressos em regras jurdicas. Utilizando essa tcnica, permite-se que os riscos da falta de
comprovao em determinados casos jurdicos sejam controlados justamente por serem
construdos atalhos para as comprovaes em determinadas situaes que so reconhecidas
por terem de ser mais protegidas do que outras, seja porque identificam elementos que
aumentam a probabilidade de verdade, seja porque impedem que se arrisque direito
importante em detrimento de situao menos importante ou porque possibilitam uma
comprovao onde de outra maneira seria impossvel. Diante de uma regra geral do nus da
prova cega para valores, fundamental utilizar regras como essas para suprir as lacunas que
deixam pelo caminho.
Assim, as presunes so mecanismos de introduo de valores nos juzos de
outro modo meramente empricos, para balancear o perigo que a deciso pode representar
para a valorizao de determinados direitos especialmente considerados na sociedade
contempornea. Por meio da cristalizao do raciocnio de fato, pretende-se estabelecer uma
garantia de suficincia (Q) sobre a concluso compatvel com a tutela jurdica existente no
caso. Ao invs de modificar tal elemento diretamente, utiliza-se de um instrumento de
garantia (W) para vincular um caminho especfico que considera apto a alcanar essa
garantia.
Ocorre que tais critrios especficos no se afiguram suficientes para a formao
do julgamento consoante o imperativo de legitimidade perseguido pelo processo como meio
de promoo da ordem jurdica justa. Em diversas oportunidades, o caso concreto revela que
a regra do interesse e a proposio do nus da prova de forma especfica relao jurdica
em dadas situaes no satisfazem a multiplicidade de situaes apresentadas pela prtica.
A crtica aplicvel s presunes legais juris tantum, no sentido inverso
daquela apresentada a regra geral do nus da prova. No so demasiadamente genricas tais
regras, mas excessivamente especficas, tutelando apenas e to somente uma nica situao,
no mximo extensvel nas hipteses de integrao hermenutica. H situaes que
comportam inmeras peculiaridades que impedem um acolhimento integral dessa lgica. O
sistema de presunes concebido tanto no direito processual quanto em relao ao direito
material se revela insuficiente para tutelar tanto aos direitos privados e as relaes jurdicas
infinitamente mais complexas identificadas na contemporaneidade.

12. Outros instrumentos de atribuio excepcional do nus da prova. No

obstante a importncia da tcnica de presuno para atribuio do nus da prova, no

sempre que ela pode ser erigida, considerando seus limites conceituais.286 Ainda assim,
mesmo diante impossibilidade de utilizao dessa tcnica especfica de modificao da
regra geral do nus da prova, outras so previstas com a mesma finalidade no ordenamento
jurdico brasileiro e encontram razovel amparo na tradio continental. Normalmente so
denominadas impropriamente de inverso do nus da prova, alcunha que designa vrias
situaes diferentes.
A impropriedade da expresso deriva do significado semntico atribudo ao
vocbulo inverso, ensejando confuses na compreenso do instituto. No vernculo,
inverter sugere tanto trocar de posio quando apenas alterar posio, sendo que no
se pode admitir os dois na compreenso desse tema.287 Na espcie, no se trata de inverter
no sentido de trocar de posio o nus da prova, pois, obviamente, no se pretende atribuir
ao autor a comprovao dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito que ele
prprio alega, nem, ao ru, a comprovao dos fatos constitutivos do direito do autor. O que
se pretende uma alterao da posio das partes em relao regra geral que pode se dar
em vrios termos. Diante da ambiguidade da designao consagrada, tem-se por bem
modific-la para esclarecer seu contedo, ao denominar essas tcnicas de atribuio
excepcional do nus da prova.
Tal rubrica rene vrias tcnicas distintas que visam alcanar o mesmo objetivo
de alterar a conformao da regra geral para torn-la mais adequada ao controle do risco em
algumas situaes. crucial destacar que, assim como as presunes acima estudadas, esses
mecanismos de atribuio do nus da prova tambm funcionam com base em diferentes
fundamentos, tentando cobrir todas as hipteses em que a regra geral do nus da prova tem
de ser alterada. Tambm aqui se percebe que o propsito do instituto distribuir riscos de
acordo com a necessidade de identificao do mais provvel (consideraes probabilsticas),

286

O vocbulo presuno utilizado no texto em acepo bastante especfica e conforme desenvolvido no 10,
acima. No mbito do discurso prtico racional, toda atribuio excepcional da carga de argumentao em
matria de prova pode ser designado por presuno racional: Frequentemente os falantes esto de acordo
com as premissas normativas, mas discutem sobre os fatos. s vezes, o conhecimento emprico necessrio no
pode ser alcanado com a certeza desejvel. Nesta situao so necessrias regras de presuno racional.
(Alexy, ob. cit., p. 207). Neste ponto so apresentadas outras regras que compem a idia de presuno
racional, mas que no se adquam ao conceito assumido de presuno.
287
Dicionrio Michaelis inverter. in.ver.ter (lat invertere) vtd e vpr 1 Virar(-se), voltar(-se) em sentido oposto
ao natural; trocar a ordem de colocao: "Senhores, eu inverto a frmula com que costumam rebater-nos" (Rui
Barbosa). "Eu apenas inverti contra ele a ordenao" (idem). Invertem-se os papis. vtd 2 Alterar, mudar,
trocar, transtornar: "...casustas que o dogma invertem a favor do lucro" (Porto Alegre). vtd 3 Empregar
(capitais) em. Var: interverter. MICHAELIS: Dicionrio da Lngua Portuguesa. So Paulo: Melhoramentos,
2000.

proteo do direito material (garantistas), restabelecimento de um equilbrio probatrio no

mantido pela regra geral (procedimentais).288
Apresentam-se a seguir, classificadas em trs grupos principais, manifestaes
comuns dessa atribuio excepcional do nus da prova, conforme estudados no direito
brasileiro. Os grupos so designados conforme sua previso legal e doutrinria de modo a
facilitar a identificao. As espcies analisadas so: [a] inverso convencional do nus da
prova; [b] inverso ope legis; [c] inverso judicial, subdividida nas hipteses de [c.1]
verossimilhana ou [c.2] hipossuficincia.
possvel se pactuar sobre a inverso do nus da prova por meio de contratos
com o objetivo de modificar a regra geral desse instituto prevista na legislao, normalmente
utilizado diante de situao que seja capaz de criar embaraos comprovao para uma das
partes, embora possa se utilizar dos outros fundamentos para ser ajustada. Trata-se de
disposio contratual, concebida de maneira independente do processo judicial, que projeta
eventualmente seus efeitos para dentro desses domnios, pautando a deciso judicial. A
possibilidade de utilizao desse expediente concebida pelo pargrafo nico do prprio art.
333 do CPC, que se destina a impedir eventuais abusos no uso dessa possvel norma
contratual.289

288

Essas razes genricas para inverso do nus da prova, j analisadas acima em relao ao uso da presuno,
so as mesmas utilizadas em estudos diferentes em relao ao nus da prova. Eis o posicionamento de Mueller
e Kirkpatrick ao discutirem as razes para a alocao dos nus no processo judicial. [...] the reasons that
account for the allocation of burdens can be given only in general terms by reference to four broad concerns:
First, and perhaps most important, burdens are allocated to serve substantive policy, making it easier or harder
for plaintiffs to recover or defendants to avoid liability. In negligence cases plaintiffs will more likely recover
if the defendants bear the burdens of the issue of contributory negligence. In a suit against an insurance carrier
on a double indemnity life insurance policy, seeking recovery for alleged accidental death, the beneficiary will
more likely recover the full sum if the carrier bears the burdens on the question whether suicide was the cause
of death.
Second, we allocate burdens so as to recognize what is most probably true. In a contract suit, for example, it is
unlikely that none of the conditions precedent to defendants obligations have occurred, for few plaintiffs
would waste time and money bringing suit to such cases. It is more likely that most conditions have occurred.
In light of this reality, the rules put on defendant the burden of specifically alleging that certain conditions have
not occurred. (Recall, however, that when a defendant does allege that conditions have not occurred, plaintiff
bears the burden of persuading the trier of fact that the conditions have occurred.) In similar vein, we all know
that a properly posted letter is almost always delivered to the addressee in due course, so we have presumption
to this effect.
Third, we allocate burdens so as to place them on the party most likely to have access to the necessary proof. In
a suit against a bailee for damage to goods, for example defendant is more likely than plaintiff to be able to
show (if such be the case) that something other than its own negligence was the cause, and typically bears the
burden on this issue. Similarly, it is easier for a debtor to prove payment of an obligation than for the creditor
to prove non payment, and for this reason usually the burden of proving payment is allocated to the defendant.
Fourth, we allocate the burdens to help resolve cases where definitive proof is unavailable. Thus, absence for
seven years without tidings raises a presumption of death, unless someone offers proof that the person in
question is still alive. MUELLER, Christopher B.; KIRKPATRICK, Laird C. Evidence under the rules: texts,
cases and problems. 6th. Ed. New York: Aspen Publishers/Wolters Kluwer Law & Business, 2008, p. 678-679.
289
Dinamarco, ob. cit., p. 78-79

A disposio legal apenas reflete o cuidado que o direito dirige a determinadas

relaes jurdicas ao impedir que a prpria vontade de seus titulares crie obstculos a
efetivao de seus direitos. Da porque veda que direitos indisponveis sejam objeto desse
tipo de pacto, ou que, por meio dele, instituam-se situaes inquas que inviabilizem a
comprovao para uma das partes. Pretendem impedir que direitos sejam comprometidos
quando da discusso de sua efetivao por meio desse tipo de pacto. 290
Essas disposies so muito importantes para a segurana de determinadas
relaes jurdicas, nas quais se antecipa, por exemplo, a dificuldade de acesso de uma das
partes a documentos essenciais para comprovao da licitude de seus atos antecipadamente
reconhecida. A possibilidade de faz-lo nesses casos d a dimenso da importncia da
comprovao para efetivao dos direitos previstos pela legislao. Trata-se, tambm aqui,
de um mecanismo de conteno dos riscos de uma relao jurdica na qual se percebe,
quando de sua estipulao, os obstculos que poderiam incorrer ao necessitar reclamar
judicialmente algum direito.
Outra figura recorrente que carrega a alcunha de inverso do nus da prova se
refere a regras jurdicas cogentes que estipulam uma atribuio desse encargo de modo
diferente da regra geral em face de relaes jurdicas nas quais sejam sempre possveis
identificar em quaisquer de suas derivaes o mesmo desequilbrio probatrio. Tem sido
designada por inverso ope legis do nus da prova, ao ser definida em confronto com a
inverso judicial adiante abordada. Trata-se de hiptese em que a prpria legislao altera a
regra geral em relao a um tema especfico inserido numa relao jurdica mais ampla para
proteger um determinado bem jurdico de situao de desnvel do perigo dessa deciso.
Prescindindo da valorao da prova, essa regra se antecipa a qualquer
caracterstica do caso concreto para inverter o nus da prova para todas as hipteses, sejam
quais forem, dentro de um determinado tema. O exemplo mais lembrado dessa opo
aquele previsto ao art. 38 do CDC no qual se pretende proteger o consumidor de abusos na
veiculao de anncios publicitrios, correspondendo previso do pargrafo nico do art.
36 que impe ao fornecedor que a manuteno de dados fticos, tcnicos e cientficos que
do sustentao mensagem publicitria para informao dos legtimos interessados. Para
isso, o dispositivo afirma que, em matria de veracidade e correo da informao
publicitria, o nus da prova cabe quele que a patrocina. Por meio desse dispositivo,
pretende-se prevenir aes abusivas em campanhas publicitrias sobre um dado produto ou
290

Essa disposio tambm consta do Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 51, VI ao vedar esse tipo de
inverso em prejuzo do consumidor taxando-a de clusula abusiva.

servio ao j estabelecer, de antemo, que acusaes de m-f na veiculao da publicidade

por atribuir-lhe qualidades inexistentes, devero ser provadas por aquele que as veicula.
Nessa hiptese, no h excees diante da uniformidade das situaes relacionadas a essa
relao jurdica: todas implicam mesma disciplina do nus, firmando uma regra geral no
universo particular daqueles casos.
Observe-se que o contedo da inverso neste caso se restringe apenas queles
que coloquem em pauta a veracidade e no-enganosidade referente publicidade veiculada.
de se perceber que, mesmo diante dessa mesma relao, outros pontos eventualmente
controvertidos que exijam prova no estaro sujeitos a alteraes da regra geral na atribuio
do nus da prova. A regra ope legis parece escolher detalhes especficos de uma
determinada relao jurdica e nela operar cirurgicamente, modificando a atribuio normal
do nus para oferecer proteo do risco do erro. Dessa maneira, no possvel utilizar essa
tcnica seno para cumprir com os fundamentos garantistas de nus da prova, considerando
que no possvel pautar alteraes desse tipo para promover as solues mais provveis
(mais adequadamente estipuladas por presunes) ou referente dificuldade dos casos (que
sempre precisa de consideraes dos casos concretos para funcionar).291

13. Segue: Atribuio judicial do nus da prova. O mecanismo mais

interessante e de maior amplitude dentre todos aqueles utilizados para alcanar uma correta
distribuio dos riscos da investigao processual tradicionalmente identificado por
inverso judicial do nus da prova. Na identificao desse tipo especfico de atribuio do
encargo, j se encontra sua pista principal para identificar seu contedo: ao se contrapor a
inverso legal que se impe a todos os casos descritos sobre uma determinada relao
jurdica, esse depende de avaliaes do caso concreto para poder ser aplicada. Justamente
por depender dessa anlise especfica que se confere ao juiz a responsabilidade por tal
atribuio.
O estudo dessa figura por parte do direito brasileiro especialmente relacionado
ao art. 6, VIII do CDC, na medida que, primeiro disciplinou essa forma mais ampla do nus
da prova, livrando-a das amarras de contratos e aplicaes especficas previstas na legislao
anteriormente apresentadas. Essa previso possibilitou, de modo indito no direito brasileiro,
291

O art. 38 cuida da inverso do nus da prova somente da veracidade e no-enganisidade. [...] Outros
componentes ou circunstancias da relao obrigacional (por exemplo, o dano) tambm podem ter o nus da
prova invertido, s que por deciso judicial, nos termos do art. 6, inc. VIII, do CDC. Cf. GRINOVER, Ada P.
et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. Ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 371-372.

que, dentro de todo um ramo do direito, fosse possvel a modificao do nus da prova,
considerando apenas as caractersticas da relao jurdica envolvida e do processo judicial
que a deduz para decidir sobre quem recair o risco da falta de comprovao das verses
levantadas nos autos. Ao monopolizar o cenrio jurdico nacional a respeito desse
abrangente instituto, a tal dispositivo legal levou a duvidosa impresso de que essa
possibilidade se restringe ao direito do consumidor.
As discusses a respeito do art. 6, VIII do CDC se centram nos requisitos
estipulados pela legislao e algumas outras dificuldades enfrentadas pelo instituto em sua
prtica pelas instituies brasileiras. Literalmente, a regra institui como direito bsico do
consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Diante dessa
regra, so basicamente 4 as questes que se apresentam como importantes para a
compreenso do instituto: [a] Qual o fundamento desse tipo de considerao do nus da
prova, diante das diferentes razes para serem alocados?; [b] Qual o significado dos termos
verossimilhana e hipossuficincia em relao a esse instituto especfico? [c]
Verossimilhana e hipossuficincia so requisitos alternativos ou cumulativos para a
concesso dessa inverso? [d] Em que momento processual deve se dar tal inverso?292
A primeira questo apresentada gira em torno das razes aventadas para
estipulao desse mecanismo de alocao do nus da prova. Esse dispositivo especfico
sugere que essa inverso est intimamente relacionada a casos de atribuio garantida desse
encargo, razes que visam proteger determinados valores jurdicos em algumas situaes
que sejam fundamentais sua proteo do erro judicirio. Por isso, somente pode ocorrer em
casos referentes a relaes de consumo, nas quais os direitos do consumidor merecem o
benefcio da dvida ao serem alegados por conta de sua fragilidade em relao ao
fornecedor na sociedade de massa.
justamente diante dessa fragilidade que se justifica a exceo regra geral,
fazendo com que o fornecedor seja responsvel, em grande parte dos casos da comprovao
de suas razes, para se contrapor, de maneira eficaz, aos pedidos dos consumidores. Para a
292

Deixa-se de destacar uma questo que em princpio foi bastante discutida, mas que no presente no mais
encontra-se em debate a respeito da discricionariedade do juiz em inverter o nus da prova. Quase
unanimemente se afirma que a inverso do nus da prova uma extenso das garantias do consumidor e deve
ser aplicada sempre que forem verificados seus requisitos. H um juzo sobre a presena dos requisitos, mas
uma vez constatados imprescindvel que se aplique a regra, no havendo espao para juzos de oportunidade.
Por todos, cf. GIDI, Antnio. Aspectos da inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, v. 10, 1994, p. 35.

organizao e manuteno do equilbrio da sociedade contempornea, mais importante que

se atribua ao fornecedor o risco da falta de provas num processo judicial dessa natureza, no
apenas para incentiv-lo a agir corretamente e documentar seu negcio, mas tambm
porque, atravs desse mecanismo, tambm se socializa o impacto que essas relaes
economicamente vantajosas para a empresa provocam. A atribuio do nus se junta s
diversas outras frmulas juridicamente estabelecidas para proporcionar a distribuio do
risco social, especificamente quanto ao erro de fato.
As razes garantistas so expresso patente das implicaes que o direito
material projetam no direito processual, apresentando, mais uma vez, o importante papel que
este desempenha na afirmao daquele. Os mecanismos processuais de atribuio do nus
da prova, dessa maneira, sofrem influncia direta de critrios materiais. O juzo de fato
comea a perceber que, mesmo fora das regras especficas de presuno, podem ser
manipulados por razes axiolgicas.
Isso fica bastante claro ao se abordar a segunda questo proposta que versa sobre
os requisitos a serem verificados para essa atribuio diferenciada proposta ao art. 6, VIII
do CDC. Segundo se verifica nesse dispositivo, tal atribuio dar-lhe- quando da
verificao de verossimilhana das alegaes do consumidor ou sua hipossuficincia em
face do fornecedor. fundamental para a aplicao desse instituto que sejam definidos tais
elementos para que se saiba quando podem ser aplicados. No se trata de tarefa fcil porque
doutrina e jurisprudncia no so unnimes na compreenso da questo.
Segundo relato de Jos Geraldo Brito Filomeno, a previso original do
dispositivo legal considerada pelos autores do anteprojeto somente impunham a
verossimilhana das alegaes como requisito para essa chamada inverso. Essa seria a
proposta enviada ao Ministrio da Justia e publicada no Dirio Oficial da Unio do dia
04/01/1989, s pginas 241-256.293 O requisito teria sido incluindo a partir da sua tramitao
no Congresso Nacional, sem maiores discusses tcnicas. Ao que tudo indica, se tal relato
preciso, o destino da norma reflete as condies em que foi concebida, considerando que
justamente o termo hipossuficincia que causa as maiores discusses sobre o tema.
O conceito de verossimilhana o ponto principal da proteo destinada ao
consumidor. O art. 6, VIII materializa, genericamente, a possibilidade de se facilitar a
defesa da parte vulnervel dessa relao, reduzindo as expectativas em relao prova que
deve produzir quanto s prprias alegaes. Trata-se de uma extenso da questo do risco do

293

Cf. Grinover et al., ob. cit., p. 156.

fornecedor por sua atividade, tambm desenvolvida em funo dos obstculos que poderiam
causar efetivao do direito material.
Prope-se, por meio desse conceito, uma questo de suficincia da prova a qual
o consumidor deve aportar a sua verso. Apresenta-se como verdadeiro critrio de
suficincia da prova que reduz as expectativas quanto a produo de prova do consumidor
justamente porque, caso no seja possvel identificar nos instrumentos processuais uma
posio clara sobre as verses apresentadas e analisadas no processo judicial, quem deve
arcar com isso o fornecedor, sobre quem recai tais responsabilidades para que se viabilize
uma sociedade de massa. Alm das matrias dispensadas de discusso para caracterizao da
responsabilidade do fornecedor, como o caso da culpa, mesmo aquelas que tm de ser
provadas requerem nvel de provas consideravelmente menor do que o normalmente exigido
para se requerer a procedncia de uma ao civil comum.294
A doutrina reconhece essa noo de verossimilhana como um critrio de
suficincia a respeito da prova, ainda que no isole essa categoria. Reconhece que esse
requisito indica ser a questo da inverso do nus da prova, pelo menos ao considerar esse
requisito, uma questo restrita avaliao da suficincia que so atribudos aos argumentos
apresentados nos autos em matria de fato. Assim, no h que se falar em qualquer forma de
inverso.
Isso atestado por Kazuo Watanabe ao comentar o alcance desse dispositivo
legal. Em relao aplicao desse instituto referente a alegaes verossimilhantes
proferidas pelo consumidor, o processualista que afirma que a avaliao do juiz em relao
as provas ao examinar as condies de fato com base em mximas de experincia que
determinaro se o requisito foi ou no alcanado quando da sentena. Assim, no ato da
valorao da prova, feita pelo magistrado com base no curso normal dos acontecimentos,
ter condies de verificar a verossimilhana das referidas alegaes. O processualista parte
de pressupostos realistas para descrever como se desenrolam as inferncias empricas: o
fato ordinariamente a consequncia ou o pressuposto de um ou outro fato, em caso de
existncia deste, admite tambm aquele como existente, a menos que a outra parte
demonstre o contrrio. Dessa forma, procedendo-se na espcie um mero juzo de valorao
a respeito das alegaes do consumidor em cotejo com o critrio de suficincia a se

294

Os critrios de suficincia sero identificados e introduzidos dentre a dogmtica processual nacional a partir
do item 2, abaixo. preciso notar, desde logo, que fazem parte de todo raciocnio sobre prova mesmo no
ordenamento brasileiro, no qual sua discusso no sistematizada.

contentar com a mera verossimilhana para desincumbi-lo de seu encargo e repass-lo

parte contrria.295
Tambm nesse sentido a compreenso de Marinoni e Arenhardt sobre o
requisito de verossimilhana, verificada em obra recente. Ao relacionar esse conceito com a
natureza das relaes de consumo, passam a considerar o risco assumido pelos fornecedores
por suas atividades econmicas que juridicamente se traduzem em termos de regras de
responsabilidade e tambm quanto a prova. Especificamente ao requisito analisado, afirmam
que a verossimilhana nada mais requer seno a convico derivada da reduo das
exigncias de prova.
Ao exemplificar a situao, os autores destacam a hiptese de processo judicial
no qual o consumidor tenha detectado problema no sistema de freios de seu automvel que
lhe acarretou acidente com danos materiais e pessoais. Caso no seja possvel ao fabricante
esclarecer a inexistncia do defeito, no seria possvel imputar ao consumidor os riscos
dessa dificuldade considerando a relao jurdica subjacente ao processo. Bastaria ao
consumidor fazer o juiz reconhecer, com base no critrio de verossimilhana, que tal defeito
tenha provocado o dano. Diante disso, destacam os autores que: A dificuldade no pleno
esclarecimento da relao de causalidade diante do risco probatrio assumido pelo
fabricante que produziu o sistema de freios com defeito , obviamente deve ser imputado a
ele. por isso que basta a verossimilhana ou que o juiz inverta o nus da prova, com base
na verossimilhana na prpria sentena.296
Admitindo-se que a verossimilhana seria o critrio de suficincia a ser seguido
nessa hiptese precisa, restaria, ainda, discutir qual orientao essa frmula poderia conferir
ao juzo de fato em respeito a sua suficincia. Neste ponto, a discusso da tradio
continental no avana muito, seja porque desconhece os critrios de suficincia como uma
categoria imprescindvel do raciocnio de fato, seja porque tampouco se aproxima dos
estudos epistemolgicos a respeito da valorao da prova para identificar como medir a
comprovao alcanada. A proposio de um conceito de verossimilhana essencial para a
operao desse instituto.
Conforme destacado por Calamandrei, esse conceito encontra vrias dimenses
no processo civil moderno, pelo menos tal como utilizado pelo Cdigo italiano e

295
296

Cf. Grinover et al., ob. cit., p. 812-813.

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Srgio C. Prova. So Paulo: RT, 2009, p. 195.

consequentemente tambm pelo brasileiro.297 Isso leva a grandes confuses em seu

emprego, pois fica muito difcil saber nesse caso, principalmente ante a falta de discusses,
caso se esteja falando da verossimilhana como substituta da verdade na concepo de
objetivo da investigao processual, conceito utilizado na regra de admissibilidade das
provas, dentre tantos outros. Na espcie, preciso esclarecer em que sentido o termo
utilizado, o que seria prtica bastante comum, caso fosse comparada, com outras alternativas
que, de fato, existem no processo embora no sejam estudadas enquanto tal.
bastante comum que os autores referentes a prova, como Taruffo se
reportarem em bases algo insuficientes sobre esse conceito. Confira-se a seguinte afirmao:
A verossimilhana refere-se na verdade alegao sobre o fato, e verte-se sobre sua
conformidade com o normal, enquanto que a probabilidade refere-se prova do fato, e
deriva da existncia de elementos cognoscveis, idneos a considerar que a hiptese seja
considerada correta.298 Essa ligao primordial que compartilha com aquilo que geralmente
acontece, conquanto verdadeira, precisa de mais elementos para ser definida. Como se
demonstrou acima, todos os elementos se reportam s regras de experincia para operar,
considerando que as garantias (W) so parte fundamental do juzo de fato.
O que distinguir a verossimilhana parece ser definitivamente sua comparao
com outros critrios de suficincia, para se perceber os termos de comprovao que se
requer para autorizar esse tipo de instituto a operar, de maneira plena, nessa e em muitas
outras relaes jurdicas.
O requisito da hipossuficincia escapa lgica acima desenvolvida na medida
em que no estabelece qualquer critrio de suficincia para possibilitar uma atribuio
excepcional de nus da prova. Esse vocbulo, certamente, indica o desnvel entre as partes
apto a proporcionar razes suficientes para alterar os riscos da comprovao dos fatos dentro
da lgica de proteo das relaes de consumo. Duas linhas diferentes de abordagem desse
conceito vm sendo sustentadas para subsidiar a aplicao dessa verso do nus da prova.
Uma primeira abordagem se refere ao uso que esse conceito alcana em outras
reas do pensamento jurdico, como, por exemplo, nas fileiras do direito trabalhista. Nessas,
o termo hipossuficincia se refere a um aspecto econmico, que incorporado pelo prprio
direito processual em algumas oportunidades como aquela referente lei da assistncia
297

CALAMANDREI, Piero. Verit e verosimiglianza nel proceso civile in Opere Giuridiche. Napoli:
CEDAM, vol. V, 1972, p. 615-640.
298
La verosimiglianza riguarda invero lallegazione del fato, e verte sulla sua conformit al normale, mentre
la possibilita attiene alla prova del fatto, e deriva dallesistenza di elementi conoscitivi idonei a fer si che la
relativa ipotesi sai consideratta attendibile. TARUFFO, Michele. Presunzioni, inversioni, prova del fatto.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffr, anno XLVI, n. 3, sett. 1992, p. 744.

judiciria (art. 2 da Lei n. 1.060/1950). Numa interpretao sistmica do dispositivo, poderse-ia chegar a essa concluso, mesmo que encontre muitas dificuldades de aplicao em
relao a seu uso nesse instituto.299
Essa abordagem no atenta para uma questo importante: possvel atribuir
nus da prova apenas porque uma parte hipossuficiente economicamente em relao a
outra em determinado processo. A condio econmica no pode funcionar isoladamente
como instrumento que determina a atribuio dos riscos da falta de prova, para no criar a
esdrxula situao de que, apenas por no deter recursos, algum pode alegar o que quiser e
imputar a outrem o encargo de provar o erro. Confunde-se, claramente, nessa interpretao,
o instituto do nus da prova com a questo dos encargos financeiros do processo: a
hipossuficincia econmica pode at levar a alternativas relacionadas antecipao dos
valores para produo de uma prova, mas jamais modificao do nus.300
299

Filomeno chega a afirmar que se o rico proprietrio do automvel de luxo tiver condies econmicas de
arcar com exames periciais, at porque possveis de serem produzidos, faltar-lhe- no o requisito de
vulnerabilidade tcnica/verossimilhana, mas sim o da hipossuficincia econmica. Grinover et. al., ob. cit.,
p. 157.
300
Nesse sentido, o voto vencido de Teori Zavascki no julgamento do Recurso Especial n. 538807/RS, no qual
se discutiu a aplicao do dispositivo de inverso do nus da prova para atribuir ao demandado o papel de
subsidiar a produo de uma prova requerida pelo Ministrio Pblico em ao civil pblica de cunho
ambiental. Em determinado momento, argumenta: Como se v do acrdo recorrido, a prova pericial foi
requerida pelo autor, que a entendeu urgente e necessria para o ajuizamento de ao civil pblica posterior. O
certo que os rus (ora recorrentes) no requereram nem entenderam necessria a realizao de percia. Ora,
no se pode confundir nus da prova com obrigao pelo pagamento ou adiantamento das despesas do
processo. A questo do nus da prova diz respeito ao julgamento da causa quando os fatos no restaram
provados. Todavia, independentemente de quem tenha o nus de provar este ou aquele fato, a lei processual
determina, que salvo as disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes prover as despesas
dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o incio at a
sentena final; e bem ainda na execuo, at a plena satisfao do direito declarado na sentena (CPC, art.
19). Determina, outrossim, que compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos cuja realizao o juiz
determinar de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico (CPC, art. 19, 2). Bem se v, portanto, que o
regime estabelecido no Cdigo de que o ru somente est obrigado a adiantar as despesas concernentes a atos
que ele prprio requerer. Quanto aos demais, mesmo que tenha ou venha a ter o nus probatrio respectivo, o
encargo ser do autor. O artigo 18 da Lei 7.347/85, sob certo aspecto, de contedo semelhante ao do art. 27
do CPC, que assim dispe: Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministrio
Pblico ou da Fazenda Pblica, sero pagas a final pelo vencido". (REsp 538807/RS, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 07/11/2006, p. 231).
A posio do Min. Zavascki passvel de fortes crticas tais como formuladas por Eduardo Cambi, que
sustenta a tese de que com a inverso do nus da prova inverte-se tambm o nus do pagamento antecipado das
despesas processuais. Para justificar seu posicionamento, o processualista afirma: [a] que o entendimento que
compreende a questo da inverso do nus da prova conjuntamente com os art. 19 e 33 do CPC cria mais
dificuldade defesa dos seus direitos em juzo ao no promover a isonomia entre as partes postulada pelo art.
6, VIII do CDC; [b] que transforma o instrumento de inverso do nus da prova no observaria os preceitos do
Estado Social que seriam consagrados pela lei consumerista, compreendendo o dispositivo como instrumento
de uma igualdade apenas formal; [c] que a perpetuao da desigualdade econmica causaria a desistncia de
provas periciais necessrias para o deslinde da causa, conduzindo a total ineficcia do instituto da inverso do
nus da prova; [d] que a imposio do custo ao fornecedor no causaria iniqidades, pois o consumidor, caso
condenado, teria de arcar com os nus da sucumbncia normalmente; [e] que a noo de nus da prova no
pode ser considerada mera regra de julgamento sem relao com o nus da antecipao das despesas
processuais, mas precisa orientar os litigantes sobre o que provar e como provar para promover devido
processo legal, ampla defesa e boa-f; [e] por fim, a inverso seria apenas um dos modos exemplificativos de

Ao verificar os inconvenientes que esse entendimento poderia causar, Watanabe

modificou o entendimento que exps anteriormente alinhado com o conceito econmico,
para assumir nova postura. Exemplifica, na mesma linha acima apresentada, a situao de
um consumidor de um automvel que identifica um problema no motor de seu carro e
apenas porque pode arcar com a produo da prova pericial poderia no alcanar a dimenso
da proteo referente ao nus da prova. Ocorre que, tambm na condio de consumidor,
encontra-se fragilizado por desconhecer informaes tcnicas sobre o produto e assim
devem ser protegidos dos perigos da impossibilidade de demonstrao.
Diz-se que, ainda que as alegaes do consumidor no sejam verossmeis, deve
ser possvel atribuir ao fornecedor os perigos da prova quando ocorrer a hiptese de
desequilbrio referente s possibilidades de informao a ser prestada pelo fornecedor forem
muito superiores quelas que o consumidor possa aportar instruo. Nesse ponto,

facilitao da defesa do consumidor, sendo o juiz livre para adotar outras providncia que no expressas.
CAMBI, Eduardo. Divergncia jurisprudencial: inverso do nus da prova e o nus de antecipar o pagamento
dos honorrios periciais. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, n. 45, p. 130-139.
Segundo os pressupostos assumidos nesse trabalho, no se pode confundir inverso do nus da prova e
inverso do encargo financeiro da prova, embora a justificativa para sustentar esse argumento no seja
exatamente a mesma apresentada pelo Min. Zavascki no trecho acima. A grande questo a ser percebida em
relao a esse argumento so referentes a amplitude das regras que atribuem de maneira excepcional o nus da
prova. Ao analisar a matria, Cambi se deteve apenas na perspectiva do direito do consumidor para chegar a
uma concluso perigosa: a de que toda inverso do nus da prova acarreta tambm a inverso dos encargos
financeiros. Esse argumento detm diversos equvocos que devem ser afastados. Mas centrando a explicao
no que essencial, preciso argumentar que essa tese pode causar distores incontornveis no processo
judicial ao criar uma credibilidade instantnea quele que se beneficia da inverso carente de justificao
racional. No caso especfico do consumidor ambos os casos de inverso, conforme afirmado anteriormente ou
com base na verossimilhana (justificando a credibilidade do consumidor nas provas apresentadas ainda que
no definitivas) ou com base na hipossuficincia (justificada com base na impossibilidade do consumidor
alcanar condies de vislumbrar provas necessrias por seu desconhecimento tcnico), so baseados em
razes suficientes para amparar a alterao da regra geral. possvel que essas regras no sejam suficientes
para amparar as necessidades do consumidor no processo judicial, sendo necessrio disposies protetivas
tambm relacionadas com os encargos financeiros do processo. Mas essas justificativas nada tm a ver com
aquelas sustentadas para alocao do nus da prova. O sistema financeiro do processo destinado a desmotivar
aventuras jurdicas, ao impor que os interessados adiantem os valores necessrios para custear o processo,
impe que os interessados apostem em suas razes para fazer valer seus direitos. Esse um controle totalmente
diferente daquele exercido pelo nus da prova, por mais que ocasionalmente as possibilidades de suas
inverses estejam alinhadas. Ao se vincular as duas noes, pode acarretar na perda da oportunidade de utilizar
legitimamente os dois controles.
Imagine-se caso de ao popular movida contra empresas que exploram o meio ambiente da cidade de maneira
controlada e sob a superviso da Administrao, satisfazendo todos os requisitos para isso. Nessa ao acusa-se
a empresa de poluir indevidamente o meio ambiente de tal ou qual maneira, que somente pode ser produzida a
partir de uma percia interdisciplinar com custo elevadssimo. Pode-se argumentar com xito de que este seria
caso de inverso do nus da prova com base na necessidade de proteger o meio ambiente, mesma justificativa
utilizada em prol do consumidor. Mas seria possvel argumentar que necessariamente caso de inverso dos
encargos financeiros da prova? A resposta negativa se impe. As aes populares poderiam ser utilizadas para
pressionar a empresa, sendo poderosa ferramenta para isso, a qual poderia mesmo ser utilizada pela
concorrncia para aumentar seus custos.
Com isso se percebe que tanto a inverso do nus da prova, quanto a dos encargos financeiros podem ser
mecanismos de promoo da igualdade e dos escopos pblicos do processo, mas devem ser trabalhados a partir
de justificativas prprias para no perderem em legitimidade em suas aplicaes.

Watanabe afirma que essa a verdadeira inverso do nus da prova, pois aqui, no se estaria
tratando de critrios de suficincia da comprovao a serem diminudos em favor do
consumidor, mas se eximiria o consumidor da prova considerando a grande vantagem de
meios de prova existente em favor do fornecedor.301
Esse entendimento no somente mais apropriado para a distribuio do risco
programada em todas as relaes de consumo, como tambm introduz uma figura
absolutamente necessria ao estudo contemporneo do tema, que a doutrina carga
dinmica da prova.
A hiptese da hipossuficincia, conforme se demonstrou, ao no se referir a um
conceito econmico do desequilbrio nas relaes de consumo, possibilitou um ajuste que
no somente referente questo da vulnerabilidade tcnica caracterstica das relaes de
consumo, mas referente a todas as situaes em que uma parte tenha melhores condies de
provar algo em relao a outra. No h razo para conter essa situao s relaes de
consumo. Talvez nessas seja mais fcil de identificar a situao, considerando tudo o que
envolve essa relao nas sociedades de massa, mas da no lcito concluir que, somente
nessas relaes, ocorram esse tipo de problema. O problema da probatio diabolica to
antigo quanto a expresso latina que o materializa e precisa ter uma soluo identificada nos
ordenamentos para lidar com ela.
Negar, em qualquer situao, sem justificativas plausveis, o exerccio da prova
o mesmo que negar acesso jurisdio, j que essa idia composta de diversos princpios
tais como devido processo legal, contraditrio pleno, direito prova lcita. No somente a
negativa na produo da prova pode implicar nesse vcio, como tambm a aplicao errada
de outras regras probatrias como a do nus (CPC, art. 333). Conforme a regra geral, as
dificuldades das partes na produo probatria no tm qualquer importncia para o juzo de
fato, no havendo qualquer preocupao com a legitimidade da deciso, apenas a
preocupao com a superao do bice a sua prolao.
Para no contrapor a regra do nus da prova aos princpios gerais do acesso
justia a qual est submetida, no se pode interpret-la de modo a sustentar prejuzo s
idias que o compes. Expresso disso a regra do pargrafo nico, o qual impede que
pactos entre os litigantes imponham dificuldade para o exerccio do direito em questo. Isso
no pode ocorrer nem atravs de pacto e nem tampouco na ausncia dele. Em face dos

301

Grinover et. al., ob. cit, p. 813-814. Cf. ainda: Marinoni e Arenhardt, ob. cit., p. 195-196. Colacionando
jurisprudncia no mesmo sentido: Leonardo, ob. cit. 280-282

problemas que a atribuio fixa do nus da prova pode gerar para uma das partes enquanto
outra teria condies de alcan-lo.
Da mesma forma que se confere ao juiz poderes instrutrios para satisfazer os
escopos do processo, no se pode fechar os olhos para flagrantes problemas advindos da
estipulao fixa do nus da prova. Essa seria uma forma de promover a igualdade entre os
litigantes e a perspectiva de que o processo judicial instrumento de promoo da
legitimidade das decises e de valores pblicos. Essa regra seria complementar atribuio
do nus da prova e pautada em fatores que no so percebidos pelas justificativas que os
definem acima apresentadas, sendo imprescindvel mais essa caracterstica para sua
regulamentao.302
A carga dinmica seria compatvel com o ordenamento jurdico brasileiro, pois
seu sistema probatrio tende a reconhecer a igualdade entre os litigantes. Isso fica claro ao
atribuir ao juiz iniciativas probatrias, sendo lgico que se estenda o raciocnio a questo do
nus. Tal instituto jurdico deve ser limitado para evitar a imposio arbitrria da
apresentao dos fatos.
Para isso que aquele que for escolhido como onerado deve ter posio
privilegiada em relao ao material probatrio em relao ao outro litigante (ex. caso do
mdico que tem pronturios, exames, relatrio de cirurgia), devendo sofrer rigoroso controle
processual no podendo ser atribudo para compensar inrcia de uma das partes, mas
exclusivamente para evitar a probatio diabolica. Assim, no basta posio privilegiada para
se aplicar a carga dinmica, mas a impossibilidade de produo por quem invoca essa
teoria.303
Knijnik afirma que se deve considerar na atribuio do nus a inviabilidade da
prova por [i] fato culposo de uma parte (quando deve ser incumbida do nus da prova, vg.
CPC, art. 359); [ii] violao dos deveres de cooperao por uma das partes (caso se dificulte
302

WHITE, Ins Lpori. Cargas probatorias dinmicas. PEYRANO, Jorge W.; WHITE, Ins Lpori. (Coord.).
Cargas probatorias dinmicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004, p.60-71.
303
O reconhecimento da possibilidade dinmica da carga da prova (prova deve ser feita por quem tem melhor
condies de faz-lo) no afasta a imposio de um nus esttico (prova deve ser produzida conforme a
natureza do fato), mas completa-o. Segundo Knijnik, somente se busca a carga dinmica quando houver
situao de probatio diabolica, pois no pode a lei processual estabelecer regulao que ponha em perigo a
igualdade material garantida pelo direito. H quem no entenda dessa maneira, entretanto. Julgam ser a carga
dinmica uma teoria da facilidade probatria, devendo se adaptar a cada caso segundo a natureza dos fatos
importantes para o julgamento, disponibilidade ou facilidade da parte para produzir a prova (cita como
representante desses entendimentos certos julgados do TJRS, atribuindo nus de provar para o ru em casos de
contrato com instituio financeira, cirurgia mdica, etc). KNIJNIK, Danilo. As (perigosssimas) doutrinas do
nus dinmico da prova e da situao de senso comum como instrumentos para assegurar o acesso
justia e superar a probatio diablica. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Processo e Constituio Estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo, RT, 2006, p.
942-951.

a produo da prova, sofre sanes da litigncia de m-f; caso se impossibilite, deve ser
responsabilizado pelo nus de provar, v.g., CCB, art. 232 sobre ausncia de percia mdica
ordenada pode substituir o exame). Objetivo do instituto seria uma redistribuio justificada
do nus da prova, de acordo com a posio dos litigantes em relao a relao de direito
material e principalmente a necessidade de se tomar uma deciso legtima ante situaes to
inquas.304
Assim o dispositivo do CDC cumpriria papel importantssimo para o direito
brasileiro, acrescentando s regras tradicionais de atribuio do nus da prova possibilidades
importantes de atenuao de sua rigidez de modo a introduzir outras formas de sua
atribuio. Deve-se reconhecer que nesse caso em especial no se est tratando apenas de
um influxo do direito material do consumidor, no apenas uma razo garantista para a nova
carga atribuda a prova. Nesse caso, o motivo da modificao da regra geral
essencialmente procedimental, mantido na rbita do equilbrio das condies de provar que
no so necessariamente peculiares a relao de consumo, podendo ser identificada em
qualquer relao jurdica.
A essa altura, j deve estar evidente que os requisitos so encarados de modo
separado, no havendo motivos para serem identificados em conjunto. O posicionamento
que prega esse tipo de pensamento apresentado por Dinamarco, mas apenas porque
entende o requisito da hipossuficincia de uma perspectiva econmica e compreende que
no pode ser motivo isolado para diferenciao do nus da prova. Da porque tentou unir os
posicionamentos, para evitar os inconvenientes da equivocada leitura feita sobre o termo
hipossuficincia no referido dispositivo.305
Finalmente quanto ao momento de inverso do nus da prova h novo dissenso
da doutrina, polarizada em duas posies antagnicas: a inverso deve se dar antes da
instruo probatria ou apenas ser justificada na sentena? Os processualistas normalmente
dividem sua resposta conforme a natureza que atribuem ao nus da prova. Caso entendam
que o nus da prova uma mera regra de julgamento, afirmam que basta que seja justificada
na sentena sua aplicao; caso partam do pressuposto de que o nus da prova tambm tem
funo de organizar a instruo do procedimento e define os contornos da atividade
probatria das partes, afirmam que a regra deve ser definida antes da instruo. Pretende-se

304

Ibidem, p. 949 e seguintes.

Dinamarco, ob. cit., p. 80, nota 7 aceita o mesmo conceito considerando que verossimilhana e
hipossuficincia seriam requisitos complementares um ao outro na inverso do nus da prova.

305

apresentar qual dos posicionamentos se compatibiliza melhor com as premissas acima

estabelecidas.
Desde o primeiro momento desse trabalho se afirmou que a discusso
processual, fosse quanto s premissas normativas ou s premissas empricas, era entendida
exclusivamente como modalidade de discusso prtica, voltada para orientar a deciso
jurisdiconal. Esse pressuposto indica que bastante caracterstico do processo judicial o
choque de verses para os fatos, as quais competem diretamente para alcanar a primazia em
relao deciso judicial. preciso, mais uma vez, ressaltar que o fato da investigao
processual assumir como parmetros de avaliao normas que consagram a aquisio
processual da prova e a ampliao dos poderes instrutrios do juiz em nada infirmam essa
caracterstica essencial dessa discusso, afirmada em tese e confirmada pela prpria histria
desse dispositivo.
A noo de aquisio processual da prova apenas quer dizer que no relevante
quem produz a prova, podendo ela ser interpretada por quaisquer das partes; quanto aos
poderes instrutrios, apenas proporcionam, ao juiz, a possibilidade de viabilizar provas que
considere pertinentes desde que no violem seu dever de imparcialidade. Em hiptese
alguma, essas normas infirmam a caracterizao dessa discusso como prtica, pois, no
mximo, impedem o desvirtuamento da investigao ao tentar cobrir zonas de penumbra que
poderiam existir, decorrentes do aprimoramento da prtica processual. Entretanto, no
deixam de ser mecanismos derivados da carga de argumentao, tanto assim que so
previstas a partir de encargos atribudos a autores e rus, tal como os do art. 333 do CPC, o
qual informa s partes sobre as condies de comprovao de suas verses.
O argumento de que o processo deve buscar a verdade tampouco infirma essa
tese. A discusso prtica no avessa a esse objetivo, mas imprime naturalmente sua prpria
busca pautada na apresentao que contendores fazem sobre determinada situao de fato.
Quem sustenta o contrrio, parte de uma viso epistemolgica muito prpria que
normalmente no adequadamente desenvolvida. atravs das verses das partes que se
instaura-se, orienta-se, delimita-se a prpria investigao emprica que se conduz no
processo moderno. As concesses feitas aos julgadores nada mais so do que um
desdobramento desse debate, ampliando-o a novas verses que tambm sero submetidas a
testes argumentativos. O processo se estrutura para legitimar suas decises, e parte

importante disso que mesmo as verses desinteressadas passem pelo mesmo escrutnio
racional.306
Alis, uma noo forte sobre a busca da verdade bastante preocupante do
ponto de vista epistemolgico, considerando que a construo do conhecimento no se d
por descobertas, mas cada vez mais marcada pela discusso acerca dos objetos. Essa talvez
seja a principal concluso a se retirar das anlises epistemolgicas que tem a linguagem
como matriz, enquanto informadoras da posio processual. No ser apenas por liberar um
investigador em posio privilegiada para analisar os fatos da causa que se ter um processo
mais legtimo: a possibilidade dele participar do debate no impede de caracterizar a
investigao como um debate.307
justamente esse entendimento que reconhece a investigao como um discurso
racional a ser construdo atravs do processo que impe controle axiolgico de sua
avaliao. O afastamento de uma racionalidade ltima, baseada na autoridade do
investigador, substitudo por uma frmula bem menos pretensiosa quanto as decises que
se toma. Reconhece-se, com base no estudo de perspectivas epistemolgicas e nas
caractersticas do processo, que o mtodo para uma verificao da questo de fato
essencialmente dependente do confronto de verses e imposio de nus ainda quando essa
mecnica seja mitigada pela introduo de instrumentos a regulamentar suas eventuais
deficincias.308
Diante desse pressuposto, que confirmado pela interpretao sistmica da
legislao brasileira, pela evoluo dos mecanismos de prova que se batem para equilibrar

306

A identificao do processo com a racionalidade prtica caracterstica de um processo cooperativo que

no conta com uma primazia do juiz em relao s partes, seja para conhecer fatos ou direitos, seja para
apresentar argumentos relacionados a essa matria. Isso vem se desenhando como uma tendncia da filosofia
do direito diretamente relacionada com a mecnica do processo judicial. Se o juiz perde a primazia que vem
sendo construda a sculos pelo modelo de conhecimento moderno, preciso reestruturar tambm as
instituies processuais para refleti-las. Cf. OST, Franois. Jpiter, Hrcules e Hermes: tres modelos de juez.
Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 14, 1993, p. 169-194.
De uma outra perspectiva, Giuliani tambm tenta reabilitar esse modelo de investigao que no se firma na
primazia do juiz como investigador ao buscar em bases aristotlicas verificar a viabilidade de uma
reconstruo da retrica para as discusses processuais acerca da prova. isso que denomina de modelo
isonmico, em que juiz e partes concorrem da mesma maneira para alcanar os objetivos da investigao. Tal
construo claramente voltada no apenas a defender um modelo processual de investigao, mas a reabilitar
uma forma de racionalidade que havia se perdido na modernidade que especialmente adequada para as
discusses processuais a respeito da prova. GIULIANI, Alessandro. Prova (filosofia del diritto). Enciclopedia
del diritto. Varese: Giuffr, vol. XXXVII, 1988, p. 518-579.
307
Entende-se equivocado pensar essa questo apenas em termos de caracterizao dos sistemas processuais
entre adversariais ou inquisitoriais de acordo com as caractersticas dos poderes que se atribui ao juiz. Esses
tipos ideais no passam de frmulas de classificao que no se afiguram teis para essa reflexo. A questo
no medir a participao do juiz e das partes, mas conceber um modelo que defina suas caractersticas a
partir da natureza prtica de suas discusses.
308
Cf. Parte I, item 3.1.

solues de investigaes inquisitoriais e adversariais, e diante de uma abordagem terica

que harmonizam essas caractersticas, no se pode desprezar a necessidade de identificar os
nus processuais e orientar as partes ao seu cumprimento. Com o nus da prova no
diferente, conforme extensamente explicado. Da porque no lcito se afirmar que se trata
de regra de julgamento apenas, sendo sua formulao extremamente importante tambm
como orientao s partes sobre o que devem fazer em termos de instruo processual.309
Isso se justifica ao se considerar a extenso que se d ao princpio do
contraditrio no processo judicial, que confere a possibilidade de incidir ativamente sobre o
desenvolvimento e o resultado do processo. A amplitude dessa indisputvel noo de
contraditrio tem reflexos tambm na considerao do nus da prova, ao estabelec-lo como
elemento fundamental da participao no processo. No se pode conferir ao juiz o poder de
decidir sem a oitiva das partes sobre aspecto importante de sua participao no processo.310
Diante da dimenso que se confere ao contraditrio em relao participao
das partes na instruo e, principalmente, da concepo do processo como espao de
decises prticas a respeito dos fatos, de se reconhecer como imprescindvel a designao
do nus da prova anteriormente a instruo, com objetivo principal de possibilitar s partes
que participem de forma efetiva do processo judicial. Esse posicionamento no isolado,
tendo a companhia autorizada de diversos autores e de boa parcela da jurisprudncia.311
309

Esse mais um efeito do tipo de legitimao proposto abordagem instrumentalista ao processo. Ao centrar
no papel do juiz o mecanismo de controle da interpretao do direito, a instrumentalidade o erige a um patamar
no mais aceitvel para o direito contemporneo. Sob o aspecto da legitimao a partir de um papel excessivo
do juiz em relao ao procedimento, no possvel aceitar a construo instrumentalista, o que no apaga suas
inmeras outras virtudes. Cf. LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte:
Editora Mandamentos; Editora Faculdade de Cincias Humanas/FUMEC, 2008.
310
Cf. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditrio. Do formalismo no processo civil. 2
Ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 237.
311
BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do
consumidor. Revista de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 22, abril/junho, 1997;
CARPES, Arthur Thompsen. Apontamentos sobre a inverso do nus da prova e a garantia do contraditrio.
In: KNIJNIK, Danilo (org). Prova judiciria: estudos sobre o novo direito probatrio. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007; Leonardo, ob. cit., 286-292; Gidi, ob. cit., passim.
TELEFONIA. DESCONSTITUIO DO DBITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. Relao de consumo.
Decretao da inverso do nus da prova apenas por ocasio da prolao da sentena. Desrespeito ao
contraditrio e ampla defesa. Parte que deve ser cientificada, at o momento da instruo processual, do nus
que lhe recai, munindo-se das provas que entender cabveis. Sentena desconstituda. Recurso provido. (Rec.
Cvel n71001464932, 1 T. Recursal Cvel do Tribunal de Justia do RS, Rel. Joo Pedro Cavalli Junior,
Julgado em 6/12/2007);
APELAO CVEL - NUS DA PROVA - INVERSO - POSTERIOR ALTERAO NA SENTENA IMPOSSIBILIDADE DE PRODUO DE PROVAS - CERCEAMENTO DE DEFESA. a) Tendo em vista a
regra geral estabelecida no inciso I, do artigo 333, do CPC, a transferncia do nus da prova por ocasio da
sentena causa inadmissvel surpresa parte em cujo ombro o nus ir recair, j que impossibilitada restar a
produo de provas, o que configura inescusvel cerceamento de direito. b) Se o juiz profere deciso
decretando a inverso do nus da prova, eventual retratao, ainda que em agravo retido, deve se dar antes da
sentena - e no nesta -, sob pena de cerceamento de direito de defesa. c) Se a especificao de provas se deu
aps o despacho que inverteu o nus da prova, proferida deciso revogando aquela, h de se possibilitar s

preciso perceber, entretanto, como essa inverso funciona em relao s

hipteses previstas na nica regra que permite esse amplo estudo do nus da prova, prevista
ao art. 6, VIII do CDC. Seria ela aplicvel a ambas as hipteses? A pergunta no
impertinente j que h doutrinadores que fazem alguma distino entre as hipteses e o
momento de inverso.312
Acredita-se que a atribuio de nus da prova, tanto na hiptese de
verossimilhana como de hipossuficincia, deve ser identificadas, em geral, antes da
instruo, mas de acordo com as caractersticas de cada uma dessas situaes.
A questo da verossimilhana trata de firmar um critrio de suficincia para a
prova a ser produzida. Certamente isso pode ser feito de antemo, no havendo que se falar
propriamente em inverso, acarretando uma utilizao do elemento apenas na sentena.
Critrios de suficincia diferentes da regra geral so, normalmente, previstos em lei e no
precisam ser apresentados nos julgamentos de maneira especfica. No caso das relaes de
consumo, se o indigitado artigo estabelece que o consumidor somente ter de alcanar a
verossimilhana de suas alegaes para se desincumbir do nus de provar, isso no precisar
ser afirmado no momento do saneamento do processo e poderia ser apenas aplicado quando
da deciso. Tambm assim, no caso penal em que a questo do nus da prova seriamente
impactada pela presuno de inocncia, lida como necessidade de prova alm da dvida
razovel ou in dubio pro reo.
Isso no significa que, apenas por isso, tal tipo de inverso jamais deve ser
manifestada no saneamento. H casos em que o critrio de suficincia ser decidido por suas
peculiaridades, no sendo firmado por meio da lei: nesse caso, seria preciso determin-lo
antecipadamente. Principalmente no direito brasileiro em que os critrios de suficincia no
so tradicionalmente percebidos, torna-se essencial essa prtica antecipada.
No caso de hipossuficincia, que foi acima caracterizada como introduo da
carga dinmica de prova, ainda mais importante que se faa antecipadamente essa

partes nova especificao. (Apelao Cvel n 1.0024.03.161613-9/001, 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
de MG, Rel. Pedro Bernardes, Julgado em 26/02/2008)
Smula n 91/TJRJ: A inverso do nus da prova, prevista na legislao consumerista, no pode ser
determinada na sentena.
312
Nesse sentido, Marinoni e Arenhardt: [...] possvel inverter o nus da prova na sentena com base na
verossimilhana. [...] a inverso do nus da prova uma regra de juzo, ou melhor, uma regra de deciso,
capaz de permitir ao juiz se convencer e decidir de acordo com a relao de direito material [...] Mas quando a
prova impossvel, ou muito difcil, ao consumidor, e possvel, ou mais fcil ao fabricante ou fornecedor, a
inverso do nus da prova se destina a dar ao ru a oportunidade de produzir a prova que, de acordo com a
regra do art. 333, incumbiria ao autor. Agora no se trata de inverter o nus da prova para legitimar na
sentena a incmpletude ou a impossibilidade da prova, mas transferir do autor ao ru o nus de produzi-la
o que deve ser feito na audincia preliminar. Marinoni e Arenhardt, ob. cit., p.195-196.

definio do nus da prova, justamente porque sempre depender do caso concreto e da

percepo da hipossuficincia de uma parte em relao a outra. Caso no seja feito com
antecipao, o processo no orientar claramente os litigantes, que seriam surpreendidos,
sem poder se engajar na discusso da maneira apropriada. At por ser uma questo
relacional, ou seja, que se define por meio da comparao de duas situaes distintas, a
inverso ser sempre, nesse caso, decidida antes do saneamento.
Com isso se tentou caracterizar os aspectos gerais do nus da prova sob a
perspectiva construda, principalmente, desenvolvendo os temas mais importantes para esse
trabalho. Talvez, em comparao com o enfoque tradicional, a grande diferena para o que
se acabou de propor seja o afastamento da primazia do juiz como vrtice da percepo
dessas construes. Prope-se que deve ser desenvolvido a partir da estrutura dos
argumentos utilizados para conformar os juzos de fato, ante as vantagens de compreenso e
legitimidade que capaz de oferecer.

14. Segue: Estrutura argumentativa da atribuio excepcional do nus da

prova. A apresentao das regras legais responsveis pela atribuio excepcional do nus da
prova e sua vinculao s justificativas aptas a desencadear tal mitigao da regra geral de
suma importncia para verificar os termos em que tal instituto promove a distribuio dos
riscos atravs do juzo de fato. A anlise, entretanto, deve ser expandida em outras
dimenses alm dos dispositivos legais com o objetivo de se verificar todo o seu potencial
de regulamentao dos riscos no processo judicial. Para isso, prope-se o estudo da estrutura
desses argumentos de fato para observar de perto seu funcionamento e possibilitar, sempre
que for justo, esse tipo de regra, independentemente da previso legal explcita. Ao se
compreender as ocasies em que so devidos e os elementos envolvidos em tais construes,
seria possvel identificar, independentemente de qualquer previso legal, as diversas
hipteses que so necessrias tais atribuies excepcionais.
Essa abordagem j foi utilizada na anlise das presunes, ocasio em que se
descobriu que a partir do elemento garantia (W), seria possvel cristalizar a inferncia que
leva da premissa a concluso sobre fatos e provocar, com isso, uma regulao da carga da
prova, possibilitando uma melhor compreenso sobre seu funcionamento e utilizao
judicial. Tambm as formulaes chamadas de instrumentos de inverso do nus da prova
tm a possibilidade de serem lidos dessa maneira, proporcionando uma melhor perspectiva
dos esquemas propostos, embora os mecanismos ora enfocados no sejam restritos ao
esquema inferencial proposto. Cada um dos modelos legislativos, identificados como

responsveis por essas formas de excepcionar a regra geral, funcionam por meio de
estratgias diferentes para atingir o mesmo propsito.
Antes de passar ao estudo das estruturas, preciso identificar, no nus da prova
institudo convencionalmente, um caso a parte. Diante da previso genrica e limitao
restrita a eventuais desvios de contedo, tal atribuio convencional pode perfeitamente ser
veculo para empregar qualquer tcnica similar utilizada nas legislaes. Dependendo
apenas da justificativa para estruturar as regras de regulamentao do nus que dever
observar a preferncia por uma determinada forma de atuao. Uma vez que reconhecida
como aberta a todas as possibilidades, a construo dessa regra deve observar estritamente
as reflexes sobre as regras legais de modo a imitar seu sucesso e legitimar as decises que
estejam ao alcance das normas contratuais.
Com isso, a anlise estrutural dessa categoria de regras se limita aos trs
diferentes tipos acima apresentados, previstos no CDC: inverso do nus da prova ope legis
ou ope judicis, este subdividido em casos de verossimilhana ou hipossuficincia. Cada uma
dessas quatro figuras so projetadas para viabilizar uma distribuio legtima da carga de
prova em relao a cada um dos fundamentos capazes de justific-la. bastante til analisar
cada uma das estruturas para identificar seu potencial e eventualmente avaliar se cumpre
seus objetivos. Na medida que os mecanismos legais previstos na legislao brasileira forem
sendo dissecados e uma vez percebido seu potencial de utilizao para alm dessas previses
especficas, so atribudas novas denominaes a esses mecanismos mais condizentes com
suas possibilidades.
Quando o mecanismo da inverso ope legis foi analisado, foram referidas suas
caractersticas principais: imposio legal antecipada e independente da avaliao dos fatos
em cada caso, vinculao a uma situao jurdica especfica para garantir a proteo de um
bem jurdico, e operao a partir da escolha de detalhes especficos referentes a uma relao
jurdica para alterar apenas naquele ponto especfico a regra geral da carga da prova.
Como se disse em relao ao caso dos anncios publicitrios previsto no art. 38
do CDC, o contedo da inverso se restringe a questes voltadas a questionar a veracidade e
no-enganosidade do produto ou servio veiculado. Assim, questes no relacionadas a esse
questionamento especfico no estaro sujeitos a alteraes da regra geral na atribuio do
nus da prova. A utilizao desse instrumento especfica em relao aos diversos assuntos
que podem ser sustentados num processo a respeito da publicidade, mas um pouco mais
abrangente do que a alternativa proposta pelas presunes, por exemplo.

A estrutura desse mecanismo no incide sobre a inferncia usada pelo raciocnio

de fato, mas mediante uma regra que lhe externa. A regra consiste em antecipar os temas
controvertidos em determinado segmento das relaes jurdicas materiais, selecionar um dos
temas importantes quela controvrsia que obstaculizem a defesa do bem jurdico protegido,
e, finalmente, impor regra que subverte o curso normal da carga de argumentao, fazendo
com que o nus da prova seja alterado para viabilizar uma distribuio mais adequada dos
riscos da demanda entre as partes. Com base na relao jurdica subjacente e, considerando
detalhes de sua formao, a regra se justifica como imposio genrica a ser identificada
num universo bem delimitado.
Percebe-se da uma modalidade de atribuio direta do nus da prova que no
regida pelo parmetro responsabilizao sobre as prprias afirmaes. A inteno
proporcionar, pela seleo de um dos temas da prova, uma modificao dessa regra que
proceda uma distribuio justa dos riscos do erro judicirio. Diante da modificao da regra
em relao a um dos thema probandum, proporciona a redistribuio do risco com base na
matria a ser provada, identificando nela o critrio de escolha do nus da prova.
Dessa maneira, no h porque se designar essa frmula de manipulao dos
riscos da prova como inverso do nus da prova. Talvez seja melhor designada por
atribuio excepcional do nus da prova, com fundamento em temas de prova
caractersticos. Assim, o nomen juris ao menos designaria o termo de maneira correta
quanto a atribuio, e til em identificar o mecanismo utilizado, quanto ao tema.
Quanto inverso judicial, preciso perceber que h duas formas em nada
similares apresentadas sob a mesma rubrica apenas porque a regra legal que a prev estipula
suas duas hipteses em seu caput. Entretanto, essa identificao no resiste ao exame crtico
das espcies indicadas, sendo imprescindvel perceber suas diferenas estruturais que
afastam a possibilidade de classific-las do mesmo modo. So mecanismos de distribuio
do risco de fato, buscam tcnicas distintas para alcanar esse objetivo, que consideram ainda
as razes que autorizam a inverso do nus da prova para configurar um plano de ao a
respeito da carga da prova.
Primeiramente, preciso considerar a estrutura da inverso ope judicis em sua
caracterizao pela hipossuficincia do consumidor. Conforme descrito anteriormente, o
elemento central dessa forma de redistribuio da carga da prova seria o relevamento do
encargo do consumidor em dado processo, considerando que nele se apurou que a parte
contrria detm maiores condies de efetuar a comprovao. Apenas com base na

impossibilidade da prova de um e na ampla possibilidade do outro efetuar, a comprovao

do mesmo ponto que se poderia modificar a carga da prova.
Essa frmula de modificao da regra normal do nus da prova, que literalmente
inverte os encarregados de provar determinado ponto apenas quando do processamento da
investigao do processo judicial, se liga especificamente em uma nica justificativa restrita
ao equilbrio probatrio necessrio legitimao do processo. Nessa situao, a nica
ferramenta passvel de viabilizar essa situao a atribuio do nus da prova considerando
a situao de ambas as partes em termos de condies sobre a comprovao. O
reconhecimento de que esse desnvel importante abre uma srie de oportunidades para
considerar, de maneira distinta, a carga da prova em vrias situaes que, no
necessariamente, tem a ver com o direito material.
Por isso se disse, quando da anlise desse dispositivo, que esse no seria
referente s relaes de consumo, mas a todas as situaes em que fossem identificados os
problemas da probatio diabolica. Modernamente, esse tema vem sendo estudado com a
pomposa alcunha de dinmica da carga da prova, que certamente explica melhor o
fenmeno do que restringi-la a hipossuficincia do consumidor ou mesmo de deix-la ao
sabor do juiz. Sua aplicao imperativa sob pena de violar o prprio direito de acesso
justia, ao se negar uma discusso justa garantida pelas clusulas do devido processo legal,
contraditrio pleno, direito prova lcita.
Trata-se de um argumento tambm externo inferncia que ampara a concluso
sobre fatos, que deve ser levado em conta no processo judicial antes do incio da instruo
probatria para que no apenas se distribua de maneira justa os riscos inerentes a esse
problema como tambm se confira oportunidade para a satisfao do encargo atribudo.
Nessa hiptese, o argumento em nada se relaciona aos preceitos do direito material que
estipulam os riscos. A determinao desses verificada integralmente em relao
qualidade da discusso, atingindo todos os processos indistintamente, de maneira
desvinculada do direito subjacente.
Isso o que se denomina de fundamento procedimental da atribuio do nus da
prova, criado para evitar iniquidades identificadas em sua regra fixa. Promove-se a
igualdade entre os litigantes ao viabilizar uma regra cuja aplicao depende integralmente da
apreciao do caso concreto e cujos parmetros se referem, exclusivamente, possibilidade
de alcanarem os meios de prova. Diante dessa estrutura, imperativo que essa frmula no
se contenha s questes de direito do consumidor, estendendo-se o raciocnio a qualquer
caso em que a mesma situao se verifique.

Por fim, apresenta-se a estrutura de atribuio excepcional do nus da prova

mais importante para os objetivos desse trabalho, qual seja, a chamada inverso ope judicis
do nus da prova, amparada na verossimilhana das alegaes do consumidor. Conforme j
ressaltado anteriormente, essa no hiptese de verdadeira inverso do nus da prova
porque se ampara apenas na reduo das expectativas da comprovao de suas alegaes
para ensejar a superao do nus da prova. Trata-se, apenas, de uma noo distinta do
critrio de suficincia normal utilizado para superar os encargos probatrios, de modo que,
por meio dessa reduo, sejam distribudos de maneira mais adequada os riscos da
comprovao em favor de um bem jurdico especialmente protegido pela lei.
Talvez essa explicao fique mais clara ao se apresentar no diagrama da
inferncia probatria como impacta os argumentos em matria de fato para alcanar seu
objetivo. Diante da afirmao do consumidor que o automvel que adquiriu veio com vcio
oculto, ele apresenta como prova laudo de seu mecnico particular sobre o defeito do objeto
comprado no ms anterior um objeto oxidado (G) que causou falha mecnica cujo conserto
muito dispendioso (C). Segundo afirma, a oxidao demoraria tempo incompatvel com
aquele que teria adquirido o automvel (W) considerando as condies normais de uso (B).
Nessa situao, j teria alcanado a verossimilhana suficiente para se desincumbir do nus
da prova naquele caso concreto (Q). Eis a disposio grfica do esquema:

Esquema 6 Exemplo de funcionamento da inverso do nus da prova com base na

verossimilhana das alegaes, patrocinada pelo art. 6o, VIII do CDC.

O que ocorre nessa hiptese, tal qual se verificou quando do estudo das
presunes, a utilizao dos elementos de inferncia a respeito dos juzos de fato. Nesse
caso especfico, o controle do risco se obtm ao se normatizar o contedo do elemento
qualificador (Q) para exigir de uma parte maior ou menor comprovao de acordo com o
direito material que veicula. O nvel de exigncia da comprovao alterado do normal
justamente para diminuir as necessidades de prova em relao quele que se encontra na
parte mais fragilizada da relao jurdica, considerando suas caractersticas essenciais.313
A modificao desse elemento corresponde a um jogo de soma zero, em que
aquilo que se atribui a uma parte corresponde exatamente ao reverso da outra. Enquanto se
facilita para o consumidor a prova de um fato, exigindo dele apenas verossimilhana de suas
alegaes, exige-se do fornecedor uma prova que seja capaz de dirimir eventuais dvidas
que pairem sobre sua verso. Esse elemento identificado em todos as inferncias de fato
pode ser manipulado em qualquer uma delas, desde que o faa amparado em razes
garantistas para proteo de determinado bem jurdico ao reduzir os riscos de sua
comprovao.
Essa frmula de distribuio do risco no ocorre apenas nos casos de direito do
consumidor, mas, tambm, em diversas hipteses nas quais o direito material necessite dessa
proteo. Outra situao clara em que isso reconhecido no direito brasileiro verificada
em relao processo penal, no qual se estipula de maneira bastante tranquila o critrio de
suficincia cunhado na expresso in dubio pro reo, de modo a valorizar a liberdade em
relao a condenao. Todo direito ocidental aborda essa formula com base na idia de que
mais vale mil culpados absolvidos do que um inocente condenado. Assim tambm outras
situaes jurdicas utilizam esse expediente para orientar os julgamentos referentes s
alegaes de fato que envolvam tais situaes, como a relao jurdica tributria que impe
por intermdio do art. 149 do CTN que as exaes fiscais so presumidas vlidas at prova
em contrrio. Tambm nesse sentido pode-se verificar a presuno de validade dos atos
administrativos, os quais somente podem ser impugnados mediante comprovao definitiva
de sua invalidade. Todas essas situaes manifestam um clculo de risco que o direito
absorve das relaes sociais, repassando-o diretamente para a comprovao dos fatos atravs

313

Apesar de ser raro que as obras jurdicas de tradio continental tratem do assunto, fundamental verificar
que a literatura nacional vem abordando de maneira bastante profunda o tema. Isolando o estudo dos critrios
de suficincia como categoria processual importante de uma perspectiva dogmtica, cf. KNIJNIK, Danilo. A
prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Aceitando a necessidade dos critrios
de suficincia para adequao dos juzos, em sentido um pouco diverso, cf. Marinoni e Arenhardt, ob. cit.,
p.204 et. seq.

de critrios de suficincia que, nem sempre, so definidos, mas subjazem a toda deciso em
matria de fato.
Uma vez caracterizadas as investigaes empricas do processo judicial como
discusses prticas, os critrios de suficincia esto obrigatoriamente presentes em todas as
decises racionais propostas nessa situao. A deciso, como se demonstrou, sempre
precisar de uma referncia axiolgica para funcionar, que encontra nesses elementos uma
forma de manipular essa parte importante do raciocnio em benefcio do direito. Ao
proporcionar a alocao do nus da prova, ao exigir diferentes graus de comprovao de
cada parte, so utilizados, tambm por esse prisma, os argumentos racionais como
instrumento de legitimao das decises jurdicas.
Tambm nesse caso, no h inverso do nus da prova. No se subverte a regra
geral. Apenas se modifica o grau de suficincia para que a verso seja aceita como correta.
Ensejam sempre um controle por meio da noo de intensidade da comprovao.
Finalmente, percebe que essa tcnica de atribuio do nus da prova uma questo de
suficincia da prova. Da ser mais correto designar essa configurao de atribuio da carga
de prova por critrios de suficincia para impedir confuses em relao a esse conceito.
exatamente essa noo de critrios de suficincia que se passa a estudar, como
elemento importante de orientao e justificao das decises em matria de fato,
abrangendo capaz de abranger universalmente a distribuio dos riscos necessria ao
raciocnio jurdico.

15. Frmula de gerenciamento universal do risco. Apesar da teoria de

objetivao da responsabilidade ser uma espcie de tendncia do direito contemporneo,
dificilmente ser possvel afirmar que ela substitui, por completo, os casos de
responsabilidade aquiliana, considerando que muitas relaes jurdicas no podem ser
submetidas a essa lgica. Por outro lado, nem sempre possvel excluir dos tipos jurdicos
elementos que os definam apenas pelo risco que representam, como nos casos dos crimes de
perigo abstrato ou identificao dos cartis no direito econmico, sendo necessria uma
caracterizao complexa do tipo jurdico, atentando a condutas especificas das quais no se
poderia abdicar para exercer o controle social efetivo ou promover adequadamente os
valores veiculados no ordenamento jurdico. Tampouco, possvel afirmar que a presuno
seja um elemento que pode ser criado para qualquer caso, especialmente considerando a
tendncia de superao das figuras de prova legal e formao livre dos juzos dessa natureza.

Tais frmulas de considerao do risco se aproveitam de caractersticas especiais

das relaes jurdicas envolvidas ou de uma leitura da normalidade dos fatos para serem
construdas com sucesso. que, para determinadas relaes jurdicas, a necessidade social
de impedir sua ocorrncia parece autorizar as regras positivas voltadas a situaes nas quais
sejam diminudos os requisitos tradicionalmente caracterizadores de determinados ilcitos.
Quanto s presunes, ainda que haja muitos casos em que podem ser aplicadas,
dificilmente se identificaria em todos a possibilidade de cristalizao das inferncias
epistemolgicas a partir da dogmatizao da experincia. Dessa maneira, essas opes
dependem de situaes muito especficas para serem utilizadas, deixando de compreender
grande parte das relaes jurdicas existentes nessa lgica de proteo desnivelada dos bens
jurdicos. Ao mesmo tempo em que alguns institutos jurdicos so afeitos regulamentao
a partir dessas especificidades, h inmeras outras situaes relevantes integralmente alheias
a sua rbita de influncia que, nem por isso, devem ficar margem da noo de distribuio
de riscos exigida pela vida contempornea.
Como se afirmou anteriormente, a identificao do risco no se limita apenas a
percepo do desenvolvimento de novas relaes sociais, mas, tambm, de uma nova teoria
do conhecimento que alcana uniformemente as relaes tradicionalmente verificadas. Em
sua conformao atual, a sociedade demanda necessariamente uma nova postura sobre como
perceber e decidir seus conflitos que sopesam sempre as consequncias dessa caracterizao
e interveno. Por isso, sempre h um clculo a fazer quanto a solidez das concluses
propostas, decorrente da prpria estrutura cognitiva e dos perigos que cada deciso social
potencialmente impe manuteno da estabilidade das relaes verificadas em seu interior.
A repercusso que as decises sociais passam a ter no arranjo social atual
conduz necessidade de precauo especialmente detectada em face dos perigos que a vida
moderna apresenta para sua prpria sustentabilidade. Trata-se de concepo que
inicialmente se liga preservao ambiental e ao principal problema contemporneo de
ameaa s bases naturais da vida, mas tambm pode ser compreendida de modo mais amplo
a viabilizar uma espcie de justia distributiva em todos os setores sociais por meio de
tcnicas de proteo de determinados bens jurdicos ou, simplesmente, para tornar
equivalentes. Ao facilitar, dificultar ou equilibrar as chances de comprovao dos fatos que
caracterizam determinado direito j influenciam de maneira determinante os riscos que a
sociedade pretende evitar ao decidir, priorizando determinados valores em detrimento de
outros.

A valorizao da distribuio dos riscos atravs de uma cognio responsvel

dos fatos instrumento fundamental dessa nova mentalidade que se liga aos desafios
contemporneos, em que o direito desempenha uma funo distributiva e busca nesses
argumentos a legitimidade de sua atuao. O mecanismo funciona a partir da introduo de
elementos axiolgicos no juzo de fato, impondo s investigaes sobre a matria uma
confirmao maior ou menor que seria diretamente ligada proteo do bem jurdico que
tutela. Seria sempre atribudo o nus de comprovao queles que criassem ameaas aos
valores juridicamente protegidos, impondo-lhes a necessidade de graus de confirmao tanto
mais altos quanto preservao conferida pelo direito.
A afirmao desse risco na cognio de fatos se d precisamente por meio dos
critrios axiolgicos identificados a primeira parte desse trabalho. quele momento se
apresentou que a cognio dos fatos tem limitaes estruturais importantes, especialmente
no mbito das investigaes judiciais, razo pela qual precisa ser complementado por juzos
axiolgicos que os orientem, de forma a contribuir com a legitimidade de suas concluses. O
papel dos argumentos dessa natureza inerente s decises prticas por proporcionarem ao
juzo de fato um fechamento que, de outro modo, no teriam de maneira justificada.
Diante das incertezas no afastadas pela investigao judicial, a utilizao dos
critrios axiolgicos serviria para justificar uma distribuio de risco da deciso entre os
litigantes, a partir da manipulao do grau de confirmao que as verses de fato envolvidas
teriam de apresentar. A estratgia se aproveitaria da estrutura do processo e principalmente
da proteo que o direito confere aos bens jurdicos para proporcionar a essa investigao
legitimidade em seu fechamento ao desenvolver um campo argumentativo de suporte s
concluses empricas. Esse ferramental, que instrumentaliza o controle sobre o grau de
confirmao que as verses de fato devem atingir, ganha um significado ainda mais
importante no contexto contemporneo por coincidir em tudo com as preocupaes bsicas
do novo arranjo social.314

314

Essa considerao sobre a reflexo sobre provas j foi diversas vezes lembradas na histria do processo
mesmo na tradio continental. Walter relatou sobre essas teorias: La medida de prueba ptima seria el valor
probabilista que redujera a um mnimo los costos efectivos de las constataciones de hechos viciosas. Essos
consistiriam en los prejuicios individuales y sociales causados por essas constataciones. La medida de la
prueba y la carga abstracta de la prueba no seran funciones de la verosimilitud o de la probabilidad, sino
precisamente de los costos comparativos de constataciones y no constataciones defectuosas. Por tanto, no se
podran determinar discurriendo sobre verosimilitudes y probabilidades, sino nica y exclusivamiente
sopesando intereses, bienes y prejucios. WALTER, Gerhard. Libre apreciacin de la prueba: investigacin
acerca del significado, las condiciones y limites del libre convencimiento judicial. Bogot: Editorial Temis,
1985, p.162-163

Assim, no somente a utilizao desses critrios fundamental para o

fechamento de juzos de fato como encontram no contexto atual um desenvolvimento
essencial s necessidades sociais envolvidas. O direito chamado a refletir aquilo que se
afigura filosoficamente adequado para as decises prticas e sociologicamente imperativo
para a regulamentao das relaes jurdicas. A manipulao axiolgica das constataes de
fato passam a ser identificadas num contexto em que integram um objetivo cada vez mais
importante para a sociedade por exercer papel determinante na alocao dos riscos da
deciso judicial.
Em absolutamente nada tais construes so estranhas ao direito, considerando
que refletem decisivamente a proteo que se concede ao bem jurdico e expressam a dupla
natureza, processual e material, das regras da prova.315 Como se demonstra, muito alm de
um mero voluntarismo dogmtico, essa frmula encontra grande respaldo para operar,
carecendo apenas de maior desenvolvimento no mbito da tradio continental do direito,
buscando sempre um paralelo a ser traado pelas construes epistemolgicas que as ampare
o funcionamento. Construes dessa natureza tomam um lugar fundamental no direito
probatrio a proporcionar a legitimidade de suas concluses de acordo com os objetivos
sociais materializados no direito e a partir de uma concepo de conhecimento sintonizada
com preocupaes atuais.
Essa talvez seja a nica forma universal de utilizao do controle de risco, pois
aplicvel a qualquer situao independentemente de suas caractersticas. Absolutamente
todas as previses jurdicas tm uma base ftica que pode ser sujeita a esse tipo de
verificao. Os graus de confirmao supririam eventuais lacunas no controle do risco para
qualquer relao jurdica que o demandasse, dependendo do tipo de proteo que confere
aos bens jurdicos envolvidos.
Exemplo desse tipo de interveno jurdica poderia ser constatado num caso em
que se apura a responsabilidade de um profissional, mdico, por exemplo, a respeito de seu
posicionamento tcnico na administrao de um tratamento. No argumento do paciente que
se sentiu prejudicado pela atuao que considerou equivocada no h qualquer diminuio
de requisitos de responsabilidade que seja aplicvel, buscando-se uma discusso ampla
sobre os fatores de responsabilidade civil (culpa, dano, nexo causal). No obstante tal fato, a
doutrina tradicionalmente estabelece critrio de comprovao diferenciado em favor do

315

Dinamarco, Instituies, p. 46-47.

mdico, sendo necessrio que o erro seja comprovado de maneira clara e convincente para
que possa ensejar sua condenao.
Ainda que o contedo da demanda seja patrimonial, uma vez que envolve
necessariamente um pedido de indenizao ou custeio do tratamento considerado reparador
do erro, as relaes materiais subjacentes a essa discusso impem ao demandante uma
comprovao mais firme do que o normal de casos patrimoniais. Considera-se que um
processo de erro envolve matrias nebulosas da tcnica envolvida e que a condenao pode
trazer consequncias importantes para a vida de um profissional. Diante disso, seria
necessrio que se comprovasse, de modo bastante contundente, que o erro ocorreu ou que os
meios profissionalmente disponveis no foram utilizados com zelo e que no se trata apenas
de divergncia de condutas possveis.316
Nessa situao, ainda que se admita a necessidade de identificar todos os
elementos da responsabilidade como fundamentais para a imposio da obrigao ao
mdico, somente poder ser feito a partir de comprovao contundente do erro cometido.
Com isso, a distribuio do erro feita em favor da proteo do bem jurdico tal como
identificado na legislao atravs de sua imposio ao juzo de fato, por meio de critrios de
suficincia elegidos. Todas as relaes jurdicas contam com uma distribuio de riscos,
ainda quando so equivalentes, mas se fazem notar, primordialmente, quando so
desnivelados como nesse caso.
Nos casos cveis tradicionais, em que so debatidas relaes entre pessoas fsicas
formal e substancialmente iguais, nos quais o bem jurdico de uma no pode ser tomado em
melhor conta do que o defendido pela outra, tambm nesses h uma distribuio do risco,
mesmo no beneficiando qualquer das partes. Importa para a utilizao desse expediente, na
verdade, apenas a identificao do bem protegido e a intensidade com que protegido pela
lei em relao quele que se lhe contrape. Diante dessas respostas, as quais podem ser
identificadas em qualquer relao jurdica, torna-se bastante acessvel a utilizao de mais
esse controle jurdico do risco.
Todas essas razes mostram que a utilizao desse esquema preenche,
residualmente, os espaos no alcanados por outros mecanismos, apresentando funo no
316

Knijnik, ob. cit., 169-171

Tambm a jurisprudncia apresenta tal posicionamento: [...] RESPONSABILIDADE MDICA - ERRO DE
DIAGNSTICO - PROCEDIMENTO OPERATRIO - INADEQUAO - NO CONFIGURAO INABILITAO OU DIMINUIO NA CAPACIDADE LABORATIVA - PENSO. Se no for
demonstrado nos autos ter havido erro de procedimento operatrio ou incorreo crassa de diagnstico, no
responde o mdico pelo pensionamento pleiteado, ausncia de prova cabal da inabilitao ou diminuio
obstativa da capacidade laborativa. [...] (TJPR, Apelao Cvel n. 156599-3, Rel. Des. Rosana Amaral Girardi
Fachin, Segunda Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada, j. 23/05/2001, DJ 08/06/2001).

somente til legitimao das decises sobre fato como, tambm, indo ao encontro de
necessidades prementes da sociedade contempornea.

16. Especificidade em face de outras tcnicas. No somente a utilizao dos

critrios de suficincia do juzo de fato considerada amplamente aplicvel a qualquer
relao jurdica existente, como tambm pode ser combinada com outras tcnicas com o
mesmo objetivo da alocao de riscos. Essa mistura denuncia uma especificidade desses
tipos de controle embora compartilhem o mesmo objetivo. Diante das circunstncias do
caso, possvel, at mesmo, reconhecer que as orientaes apontem para direes opostas,
controlando o risco de maneira diferente, de acordo com as idiossincrasias de cada situao
jurdica.
O caso da regulamentao destinada ao direito do consumidor pela legislao
brasileira apresenta, claramente, a aplicao simultnea de diversos critrios de distribuio
do risco que podem ser cumulados na mesma ocasio. Alm de construir um conceito de
responsabilidade voltado para impor ao fornecedor os riscos de sua atividade econmica em
relao aos seus consumidores, tambm consagra o juzo de fato como instrumento dessa
alocao desnivelada do risco, atravs da inverso do nus da prova.
Mesmo quando da diminuio dos elementos da responsabilidade ocorre em
diversas figuras jurdicas para promover uma distribuio dos custos sociais diante da
posio de aquinhoamento privilegiado na qual se encontra, por exemplo, ainda assim de
se notar que ainda haver matria de fato as ser dirimida em diversas ocasies. No caso
especfico do consumidor, a responsabilidade pelo vcio do servio exclui o fator culpa da
caracterizao da responsabilidade do fornecedor, mas mantm, com clareza, a necessidade
de comprovao de danos e nexo causal para que se atenda qualquer pedido indenizatrio.
Nesses casos, ainda assim, bastante importante a dificuldade que pode ser verificada para o
consumidor na apresentao de suas razes.
Tome-se, por exemplo, um exemplo corriqueiro de vcio oculto na prestao do
servio de instalao de mveis residncia do consumidor pela prpria fornecedora que os
vendeu. Em diversos casos, aps a instalao, o produto parece bem instalado, mas logo se
revela indevidamente frgil mesmo diante de uso regular. Certamente o consumidor detm a
nota fiscal da compra, o comprovante de entrega do material, a ordem de servio levada
pelos funcionrios que instalaram o imvel, mas como comprovar que os danos decorrem
do vcio do produto ou do servio. Supondo que isso seja possvel, a mera atribuio desse
nus ao consumidor o colocaria numa situao de desvantagem perante as diversas relaes

de consumo que mantm por necessidade todos os dias com os mais diversos fornecedores,
os quais seriam beneficirios de uma estrutura que impede o exerccio dos direitos que
institui.317
A questo, dessa forma, no se limita diminuio de elementos para a
caracterizao da responsabilidade. Remete construo de um sistema de proteo que
317

Essa diminuio de exigncia sobre a prova verificada no direito do consumidor e em inmeros casos:
APELAO CVEL. SERVIO DE TELEFONIA MVEL. AGRAVO RETIDO. INVERSO DO NUS
DA PROVA. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NULIDADE DA SENTENA.
INPCIA DA INICIAL. REJEIO. RESILIO UNILATERAL PELO CONSUMIDOR. FATURAS
APS SOLICITAO DE CANCELAMENTO. FALHA NA PRESTAO DO SERVIO.
COMPROVAO. NEGATIVAO INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E
RAZOAVELMENTE ARBITRADOS.
[...] 4. Manifestando o consumidor a vontade de resilir unilateralmente o contrato e no havendo bice
contratual para tanto, medida que o autor se encontrava em dia com o pagamento das faturas e comprovou
o formal pedido de finalizao do contrato, apresenta-se indevida a cobrana de faturas aps o requerimento,
impondo-se o cancelamento imediato do contrato em questo.
5. No comprovada a legalidade da cobrana que ensejou a negativao do nome do autor, esta se mostra
ilegtima, razo pela qual h que prevalecer a alegao autoral, sendo indevida a negativao do nome do
consumidor, o que, por si s, constitui gravame sua reputao creditcia, maculando sua honra subjetiva e
objetiva, resultando na obrigao de retirada do nome do autor dos cadastros restritivos de crdito. [...]
(TJRJ; APELACAO n. 0113645-20.2008.8.19.0001; Rel. Des. ELTON LEME; Julgamento: 13/01/2010;
rgo Julgador: DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL; Publicao: 21/01/2010)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. IMPUGNAO EXECUO.
RENDIMENTOS DE CONTA POUPANA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EFICCIA
TERRITORIAL DA SENTENA. VNCULO ASSOCIATIVO. a) Para a comprovao da legitimidade ativa
do credor-poupador que prope ao de execuo com lastro em ttulo executivo judicial exarado na ao
civil pblica, despicienda se mostra a comprovao de vnculo com a associao proponente da ao,
bastando a comprovao da existncia deste no perodo em que as diferenas foram reconhecidas como
devidas. Precedentes. b) A eficcia da coisa julgada emanada da sentena proferida em ao coletiva, em regra
erga omnes, no se confunde com a competncia territorial do rgo prolator da sentena condenatria.
Aplicao do art. 103, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes. [...]
(TJPR; Agravo de Instrumento: 0591000-1; Relator(a): Leonel Cunha; Julgamento: 07/07/2009; rgo
Julgador: 5 Cmara Cvel; Publicao: DJ: 182)
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AO DE RESTITUIO C/C INDENIZAO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE EMPRSTIMO PESSOAL - CDC. COBRANA E DESCONTO
DE PARCELA ANTES DO VENCIMENTO. DESCONTO ANTECIPADO. QUANTIA EXTORNADA
TARDIAMENTE. DEVOLUO EM DOBRO. APLICAO DO ART. 42 DO CDC. DISPENSA DE MF. DANO MORAL CONFIGURADO. [...]
3. A PENALIDADE PREVISTA NO PARGRAFO NICO DO ART. 42 DO CDC (REPETIO DO
INDBITO, POR VALOR IGUAL AO DOBRO DO QUE O CONSUMIDOR PAGOU EM EXCESSO),
DISPENSA A ANLISE DA M-F, BASTANDO A COMPROVAO DA COBRANA INDEVIDA PARA
QUE SEJA APLICVEL, COMO FOI O CASO DOS AUTOS.
4. A ALEGAO DE SIMPLES FALHA ADMINISTRATIVA, SEM QUE RESTE DEMONSTRADO O
ESTORNO IMEDIATO DA QUANTIA DESCONTADA, DEMONSTRA A NEGLIGNCIA DO BANCO NA
PRESTAO DOS SERVIOS E CARACTERIZA-SE COMO ABUSO DE DIREITO DO CREDOR E
TRANSMUDA-SE EM FATO GERADOR DO DANO MORAL INPENDENTEMENTE DA COMPROVAO
DO EFETIVO DANO, VISTO QUE PACFICA A DOUTRINA E JURISPRUDNCIA BRASILEIRA NO
SENTIDO DE QUE O DANO MORAL SE CONSIDERA PRESUMIDO PELA SIMPLES COBRANA
INDEVIDA.
5. NOS TERMOS DO ARTIGO 55 DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS (LEI N 9.099/95), CONDENO O
APELANTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORRIOS ADVOCATCIOS, OS
QUAIS FIXO EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAO. [...]
(TJDF - Ao Cvel do Juizado Especial 0037866-63.2006.807.0001; Relator(a): ANA CANTARINO;
Julgamento: 19/06/2007; rgo Julgador: Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais
do D.F.; Publicao: 26/07/2007, DJU Pg. 134 Seo: 3)

torne efetiva a proteo materializada na legislao, contornando todas as dificuldades que

impeam a prtica da distribuio dos riscos. Da porque sempre h a possibilidade de se
tentar atingir esse objetivo atravs do juzo de fato: de uma forma ou de outra, a
comprovao sempre um elemento que traz dificuldades ao litigante, merecendo ateno
especial para alcanar os objetivos propostos.
A possibilidade de concurso entre as duas figuras jurdicas indica que, apesar de
compartilharem o mesmo objetivo de distribuio do risco e o fazerem no mesmo sentido,
dirigem-se a elementos diferentes porque podem representar dificuldades distintas com as
quais se deve lidar na efetivao de direitos. Ocorre que no obrigatrio que os diferentes
mecanismos de distribuio do risco se voltem para mesma direo quando utilizados
conjuntamente. Pode ocorrer que a formulao da figura jurdica se dirija em uma direo
especfica enquanto a indicao dos critrios de suficincia se movimente na direo
contrria.
isso que ocorre, por exemplo, nos casos acima citados referentes
identificao dos cartis em face da regulamentao do direito econmico. Como visto, para
a caracterizao do cartel, no necessria demonstrao de que houve acordo entre as
partes ou tratativas para o alinhamento das prticas comerciais, mas precisamente os efeitos
que o cartel gera no mercado, os quais, de maneira autnoma, podem caracterizar a referida
ilicitude, independentemente da existncia de acordos esprios. Isso no significa,
entretanto, que o critrio de suficincia dessa constatao facilite por qualquer meio as
alegaes em favor da caracterizao do cartel. Ao contrrio, se fosse sustentado critrio de
suficincia para essa hiptese, deveria ser orientado a proteger a livre concorrncia e os
diversos cenrios que atravessa, no sendo correto arriscar intervenes sem uma
confirmao ideal.318
Assim, possvel que o critrio de suficincia seja o elemento principal da
distribuio do risco, justamente porque o de maior alcance diante de sua presena em
todos os raciocnios sobre fatos e, se bem trabalhado, pode proporcionar resultados
satisfatrios na proteo de determinados bens jurdicos. Uma das reas onde esse
desenvolvimento mais premente est em destaque na agenda contempornea. No h
legislao que preveja expressamente critrios de suficincia para sua tutela, ainda que seja
premente essa necessidade como aponta a jurisprudncia.

318

Cf. 7, item 1.2, Parte II, acima.

Ainda falha a identificao dos papis que os valores precisam ter em todos os
juzos de fato submetidos ao julgamento jurdico, de maneira que se compreenda sua
estrutura e dinmica bsica, de modo que no se dependa apenas de espordicas exaes
legais para proporcionar a distribuio adequada do risco do erro de fato dentre os
contendores. somente pela percepo desse elemento fundamental da valorao, que se
pode orientar os argumentos decisivos em relao ao convencimento do juzo de fato em
busca de uma deciso mais adequada s necessidades dos direitos tutelados e,
principalmente legtima perante os elementos da argumentao jurdica

2. Proposta de sistematizao dos critrios de suficincia

2.1 Critrios de suficincia: alternativa dogmtica a partir do embasamento
terico da prova livre e da tutela do risco
17. Critrios de suficincia. Este trabalho se destinou, at aqui, a firmar duas
premissas principais. Inicialmente, tentou-se demonstrar que a valorao das provas no
encerra em si a deciso em matria de fato, necessitando do aporte de elementos axiolgicos
para legitimar seu fechamento ao racionalizar seu percurso. Com isso, proporciona a
orientao de tais julgamentos de maneira a alocar adequadamente os riscos que lhe so
inerentes. Em seguida, apresentou-se a importncia da distribuio do risco no direito
contemporneo e como essa noo repassada, tambm, considerao da prova pelo
estudo do direito processual.
Essas premissas foram construdas, de maneira continuada, para se identificar
como as premissas axiolgicas, apresentadas na primeira, tm influncia na considerao do
risco, apresentadas na segunda. Conforme visto, isso pode ser percebido no prprio direito
brasileiro, ao se verificar na inverso do nus da prova a utilizao desse instrumento
axiolgico para proporcionar a distribuio do risco em favor do consumidor ao reduzir as
exigncias de comprovao a patamares de verossimilhana, conforme previso do art. 6,
VIII do CDC; mas a, a utilizao desse critrio axiolgico, identificado em todos os
raciocnios em matria de fato, no pode ser restrita a essa alternativa identificada de
maneira algo isolada na legislao brasileira.
A hiptese anunciada desde a introduo, e que vem sendo levada a cabo em
todo o curso do trabalho, a de que a utilizao desse elemento axiolgico, sendo nsita a
qualquer raciocnio de fato, precisa ser sistematizada perante o direito brasileiro.
fundamental que seja revestida pela linguagem dogmtica para que adentre de maneira
adequada s discusses judiciais. Nesse sentido, prope-se um conceito que abarque todas

essas construes para preencher a vaga reservada aos elementos axiolgicos provados
imprescindveis em tais reflexes: critrios de suficincia.
primeira parte, ao se identificar o processo judicial com o raciocnio prtico,
sustentou-se a existncia de duas etapas distintas na reflexo sobre fatos no processo
judicial, que importam em regramentos dogmticos complementares aos atuais existentes no
processo brasileiro. Uma se refere s discusses epistemolgicas sobre a comprovao dos
fatos alegados; outra, avaliao dos resultados obtidos a partir de elementos axiolgicos
que introduzem no raciocnio decisrio elementos importantes para seu fechamento
legtimo. A identificao dessas duas etapas no pretende substituir os roteiros que
envolvem todos os passos necessrios construo processual da deciso, mas chamar
ateno para a necessidade de se considerar os contedos desse raciocnio e a forma como se
manifestam, ou deveriam se manifestar, nesse contexto.
Ambas as etapas so igualmente importantes. Enquanto a investigao
epistemolgica pretende inquirir sobre a validade das inferncias, o juzo axiolgico busca
orientar os graus de comprovao que devem ser atingidos e tambm subsidiar a deciso de
modo adequado, caso o padro preconizado no seja atingido. Trata-se do aparato complexo
de justificao das decises de fato, a afastar interferncias indevidas em suas concluses.
A insuficincia dos juzos epistemolgicos no processo judicial e suas limitaes
estruturais, bem como a necessidade de se apresentar justificativas para deciso em qualquer
contexto, importam num entrelaamento entre esses tipos de construo. Ainda quando o
juzo epistemolgico for positivo ou negativo diante de seus prprios mecanismos, a deciso
depende da orientao conferida pelos elementos axiolgicos, pois, nem sempre, o que
provvel ser suficiente para subsidiar uma deciso jurdica. Assim, para lidar propriamente
com a necessidade das decises de fato no processo judicial preciso responder duas
questes fundamentais tanto em relao ao grau de confirmao da verdade das alegaes
investigadas quanto a suficincia da base probatria.
A questo da valorao da prova sempre resolvida em sede epistemolgica.
Avaliar os elementos de prova e propor-lhes significado no contexto processual sempre um
trabalho que envolve inferncias construdas a partir de observaes especficas e genricas
no intuito de promover uma viso coerente e compartilhada sobre a realidade. A valorao
dos elementos de prova busca construir narrativas sobre a realidade que possam preencher
justificadamente a necessidade do direito se reportar realidade para desempenhar o papel
de orientar as aes sociais.

Em relao suficincia da base probatria, o terreno epistemolgico no

adequado para se manifestar no campo das decises prticas. Uma vez que os elementos de
prova disponveis so sempre incompletos, tratar uma base probatria como suficiente ou
insuficiente

para

reconhecer

uma

estimativa

de

probabilidade

confivel

acaba

desconsiderando importantes reflexes sobre o direito, na medida em que o grau de

suficincia da aproximao da verdade depende da medida de proteo conferida ao bem
jurdico. Nesse assunto, valores morais e polticos projetados no direito so mais
importantes do que consideraes epistemolgicas para orientar o juzo de fato.
Essas atividades, entretanto, no so estanques. Somente se pode dizer que h
comprovao adequada pelos elementos de fato presentes quando o juzo de fato leva em
conta o grau de proteo ao bem jurdico envolvido. Da mesma forma, os elementos
axiolgicos so enunciados de modo a proporcionar gradao da comprovao
epistemolgica. Essa proximidade entre os dois elementos , possivelmente, uma das causas
de permanecerem indistintos por tanto tempo no direito processual da tradio continental,
com prejuzo da estruturao de institutos de deciso em matria de fato. preciso
reconhec-las como etapas do mesmo argumento.319
Tomados nesses termos, os elementos axiolgicos so diretamente responsveis
pela alocao do risco da comprovao no processo judicial. Isso imprescindvel para o
raciocnio de fato, como um dos campos de justificao desse tipo de deciso. De acordo
com o nvel de proteo dada ao bem jurdico, esses elementos exigem maior ou menor
comprovao em razo diretamente proporcional.
Alguns riscos de erro so potencialmente mais perigosos que outros por envolver
bens jurdicos distintamente considerados. A alocao do risco do erro no processo judicial
no pode ser fortuita ou arbitrria, considerando a prpria estrutura valorativa do direito. Ao
invs disso, deve ser produto de uma deciso informada, moral e politicamente legtima.
Para no deixar o risco de erro recair aleatoriamente, o sistema jurdico assume o controle
do risco e o direciona para a direo correta.
J foi demonstrado que essa prtica bastante reconhecida no processo penal em
que a condenao de inocente tida por infinitamente mais temerria do que inocentar o
culpado. Apesar dessa considerao no ser comum ao raciocnio da prova no Brasil e na
maioria dos pases da tradio continental, especificamente no caso penal, observa-se a
necessidade de maiores esforos para a verificao da condenao. Como tambm j foi

319

Cf. 24-29, item 2.5, Parte I.

dito, outros casos tm a mesma necessidade de avaliar os riscos antes de decidir sobre fatos.
Demonstrou-se que, quando no podem ser sustentadas preferncias entre os litigantes,
como nas tradicionais relaes civis, ainda assim, h uma necessidade de distribuio do
risco que passa despercebida por ser equitativa. Essa percepo desbrava todo um novo
campo de argumentao para a deciso sobre fatos, em que essa alocao dos riscos com
base na fora do conjunto probatrio tem de ser considerado.
Os critrios de suficincia nada mais so do que a traduo desses elementos
axiolgicos destinados a regular o risco do erro de fato para a dogmtica do processo
judicial. So propostos com o objetivo de estipular sob que condies os elementos de prova
so suficientes para se reconhecer um enunciado de fato como verdadeiro, refletem a
proteo jurdica destinada ao direito material envolvido. Trata-se de instrumento que se
define segundo a tutela destinada a cada bem jurdico material, apesar de ser regra que se
manifesta nas preocupaes do processo judicial como orientao fundamental para a
deciso. uma espcie de questo prvia avaliao do conjunto probatrio que define o
grau de comprovao que deve ser atingido em cada processo de modo a proteger de
equvocos determinados bens jurdicos considerados valiosos. Assim, tem por objetivo
manipular a comprovao de determinados fatos, criando exigncias quanto a sua
intensidade de maneira proporcional proteo destinada a determinado bem jurdico.320
No esquema proposto referente a argumentao desse natureza, ocupa o espao
reservado aos qualificadores (Q), no apenas indicando a intensidade com a qual o
argumento se constri entre fatos-base e fatos presumidos, mas fazendo com que esse
elemento exija que tal ligao seja feita em determinados termos. Trata-se da normatizao
de um elemento da argumentao similar s presunes em sentido estrito, as quais operam
pela cristalizao dos argumentos ao erigir normas sobre o elemento garantia (W). No caso
dos critrios de suficincia, essa utilidade talvez seja maior na medida que todos os
argumentos de fato referentes a questes prticas tm de se utilizar desse instrumento para
obter uma deciso legtima, pois uma de suas mais importantes questes se refere ao nvel
de comprovao exigido para julgar um problema.

320
Knijnik, ob. cit., p. 35-37; ROSITO, Francisco. A prova e os modelos de constatao na formao do juzo
de fato. Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, Vol. 157, maro/2008, p. 51-71.

Esquema 7 Elemento da argumentao no qual se materializam os critrios de suficincia.

Nesse mesmo elemento se encontram duas categorias diferentes: ponto de valor

da prova (grau de probabilidade provido pela considerao de um meio de prova ou vrios
deles) e ponto da carga da prova (grau mnimo de valor da prova para que se considere
alcanada uma constatao). Este tem contedo normativo e axiolgico, destinado a regular
a intensidade da comprovao para autorizar um juzo afirmativo sobre fatos em
determinada causa; aquele mede o aporte de verdade que poderia ser defendido a respeito de
uma afirmao, o qual deve ser comparado ao ponto de carga da prova para verificar se
capaz de alcan-lo de modo a indicar o sentido do julgamento. Os critrios de suficincia
correspondem a esse ponto da carga da prova de suma importncia para orientar os juzos de
fato sua legitimidade.321
A identificao desses critrios de suficincia como categoria do pensamento
jurdico caracterstico da common law, embora a tradio continental perceba tambm
figuras bem semelhantes embora no sistematizadas. Nos ordenamentos que reconhecem
importncia a esse tipo de regramento, quanto mais justificativas houver para a proteo de
um determinado bem jurdico, maior ser a diferena identificada na alocao do risco de
erro entre os litigantes. por isso que, no havendo preferncia na proteo dos direitos dos
litigantes em matria civil, no h justificativas para alocao desigual do risco do erro;
enquanto que, no direito penal, a maioria dos pases reconhece ao acusado o benefcio da
dvida razovel, no podendo haver condenao sem a extirpar, considerando a importncia

321

A distino entre ponto de valor da prova e ponto de carga da prova retirada por Walter da obra de Ekeloff.
Cf. Walter, ob. cit., p. 160, nota 60.

conferida liberdade dos indivduos em face de acusaes e investigaes.322 Junto com

esses extremos, muitas outras situaes intermedirias foram tradicionalmente identificadas
num terceiro tipo de critrio designado pelas frmulas clara e convincente, criando um
terceiro gnero, para casos em que h necessidade de cuidados especiais, mas no proteo
ostensiva. Tradicionalmente, esse ltimo tipo destinado, v.g., a decises que envolvam o
interesse de menores.323
No se trata de quantificar o grau de certeza como parmetro definitivo de
deciso, mas de viabilizar uma argumentao imprescindvel ao juzo de fato de
concretizao do direito: discutir sobre as consequncias da identificao dos fatos segundo
conjunto probatrio determinado, incluindo, de maneira sistemtica nessas reflexes, uma
preocupao que inerente a esse tipo de reflexo e fundamental para se apresentar
concluses racionais e coerentes com o sentido do direito material.
Essas estipulaes, apesar de previstas e utilizadas massivamente nos
julgamentos de common law, mas assistemticas no mbito continental, no so uma
exigncia meramente legal, mas nsita prpria racionalidade da deciso de fatos, segundo
se tentou demonstrar ao longo dessa explanao. Ocorre que o tratamento que recebe, em
especial no direito brasileiro, muitas vezes no condizente com sua importncia, leva em
considerao apenas casuisticamente suas hipteses segundo instrumentos de prova legal.
Por outro lado, essas previses espordicas nem mesmo so objeto de estudo fora da
especificidade de suas formulaes, deixando de considerar esse importante campo de
regulamentao social.324

322

Cf. TRICKETT, William. Preponderance of evidence and resonable doubt. Forum (Penn State Law
Journal), vol. X, 1905-1906, p. 77 e seguintes.
323
Three such standards, differing in how likely the particular fact must be, apply in different circumstances:
(1) The standard of preponderance of the evidence translates into more-likely-than-not. It is the usual standard
in civil litigation, but appears throughout law. Considerable debates revolves aroud its practical meaning, but
nearly everyone now accepts the property of this standard as one end of the usual probability scale. (2) Next
comes the intermediate standard or standards, often grouped under the banner of clear and convincing evidence
and roughly translated as much-more-likely-than-not. () These apply to certain issues in special situations,
such as when terminating parental rights. Continuing the debate here foucuses on the practical meaning of clear
and convincing evidence, while the debate decreases on potential differences among the distinctive
intermediate formulations. (3) The standard of proof beyond a reasonable doubt means proof to a virtual
certainty. It rarely prevails outside criminal law. Again, arguments persists about its practical meaning, but not
about the propriety of this standard, as other end of probability scale in our unavoidability uncertain world.
() A task of the law is making the choice appropriate to the situation; the law ain to minimize overall errors,
to decrease dangers of deception or bias or to disfavor certain claims, or to avoid special kind of error such as
convicting the innocent. CLERMONT, Kevin M. Procedures magical number three: psychological bases for
standards of decision. Cornell Law Review, n. 72, vol. 1115, 1987, p.1119-1120.
324
Na tradio continental os critrios de suficincia somente so considerados por meio de instrumentos da
prova legal, considerando o grau de confirmao que esses mecanismos poderiam conferir s hipteses
levantadas. O livre convencimento tem reconhecido esporadicamente a necessidade utiliz-los, conforme se
apresenta a seguir.

Os critrios de suficincia guardam ntima relao com o instituto do nus da

prova, pois visam complementar sua conformao na tradio continental. Se for
reconhecido que a deciso judicial ser sempre pautada em probabilidade e a importncia da
distribuio do risco da comprovao no processo judicial, no basta que a regra de nus da
prova decida quem deve provar o qu. Nessas circunstncias, tal regra deve ser expandida,
tambm, em direo intensidade da prova para cumprir com os desgnios do direito
contemporneo.
A aplicao da regra de nus fundamental para a resoluo de um processo
judicial, mas est sempre condicionada a um juzo negativo para todas as verses
apresentadas num juzo probatrio sobre os pontos controvertidos. O que se pretende
estabelecer que esse juzo sobre a comprovao complexo, envolvendo no apenas
critrios epistemolgicos, como tambm axiolgicos, destinados a orientar a suficincia da
comprovao. Da a necessidade de se considerar sempre os critrios de suficincia,
refletindo, em todas as hipteses, argumentos a serem desenvolvidos em relao deciso
de fato.
Essa concepo est em perfeito acordo com a evoluo da noo de nus da
prova conforme a literatura continental, que faz uma aproximao cada vez maior entre esse
instituto de direito processual com os influxos do direito material. Como exposto nos
trabalhos de Rosemberg, para alcanar o alvio do nus de provar, cada parte deve observar
quais os pressupostos constitutivos do direito material que postulam. Essa frmula indica o
mesmo caminho que se prope agora em outra instncia. Alm de restringir o mbito da
matria que condiciona a exonerao do nus, postula-se, ainda, uma relao mais profunda
com o direito material, com a incluso nos cuidados destinados proteo dos bens jurdicos
um rigor na apurao mais apropriado com esse objetivo.325

325

As relaes do nus da prova com o direito material vm sendo h muito defendidas por Rosemberg ao
entender que os conceitos de fatos constitutivos, modificativos e extintivos que regulam a atribuio do nus
da prova so categorias relacionadas diretamente com o direito material: [...] no hay ni puede haber outra
solucin del problema de la carga de la prueba ni mejor guia a travs de la pletora desconcertante de
fenmenos y opiniones, que nuestro princpio, segn el cual cada parte soporta esa carga respecto de la
existencia de los presupuestos de aquel precepto jurdico cuyo efecto hace valer em el proceso. Slo mediante
la interpretacin del derecho material ES posible acertar el alcance de los hechos que deben constar (ser
probados). No ES correcto, a mi parecer, el punto de vista muchas veces sostenido segn el cual la carga de la
prueba debe distribuirse conforme la situacin concreta del proceso, segn el modo de ser presentadas ls
afirmaciones por ls partes. Nuestro principio transplanta, por decirlo as, la controvrsia sobre la distribuicin
de la carga de la prueba, del modo de ver subjetivo que tiene em cuenta el proceso singular al domnio objetivo
del derecho material, de la arena tumultuosa de litgio al ter puro del ordenamiento jurdico. Rosemberg, ob.
cit., 142.

preciso sistematizar, dogmaticamente, essa soluo referente s decises

prticas, puxando uma discusso sobre as formas de absoro dessas ideias pelos institutos
jurdicos que conduzem s decises sobre fatos.

18. Uso na tradio continental. Apesar de no ser comum a referncia do

direito processual continental aos critrios de suficincia, no se pode dizer que essa idia
seja totalmente estranha s reflexes que empreende em matria de fato. O grande bice a
uma identificao adequada desse instituto a falta de aprofundamento terico sobre o juzo
de fato. Numa anlise de reconstruo dos passos fundamentais dessa deciso, certamente
ser possvel identificar o mesmo elemento por meio de diferentes mecanismos dogmticos.
Conforme se demonstrou anteriormente, o tema da deciso em matria de fato
tratado apenas como livre investigao e avaliao das provas pelos juzes de forma
motivada, sem maiores discusses sobre o contedo desses argumentos. As discusses
partem do pressuposto de que o conhecimento se d por probabilidades, mas isso se traduz
para o processo apenas como uma autorizao para decidir sem certezas absolutas. Com
isso, a preocupao da doutrina se restringe em deixar a cargo do juiz imparcial a
investigao, definindo o livre convencimento como um conceito antagnico noo de
prova legal.
Quando se trata de destacar a suficincia da comprovao em matria de fato,
ordinariamente se apela para a polissmica palavra verossimilhana, que, ao menos nesse
sentido, indica a necessidade de alto grau de aproximao da verdade. O normal, para todos
os casos submetidos ao processo judicial, seria que os argumentos em relao ao ocorrido
fossem firmados em grau de alta probabilidade, impedindo decises que fossem embasadas
em comprovaes nesse patamar. Sem discutir alternativas para esse entendimento, a
justificao dos julgamentos nesse particular mira sempre num grau de comprovao geral e
difcil de ser alcanado, sem considerar os efeitos colaterais dessa alternativa para a
experincia jurdica como um todo.
possvel afirmar que, de um modo geral, os pases que seguem a tradio
jurdica continental comungam de posicionamentos similares. Ainda este no seja nico
parmetro sobre o qual as decises de fato operam nesses pases, dificilmente proporcionam
um debate interessante sobre esse assunto, demonstrando quo encravados em suas

concepes esses parmetros esto. A frmula geral permanece indisputada e ignora suas
fraquezas. 326
Dentre as poucas discusses referentes intensidade da prova destacadas nas
reflexes jurdicas na tradio continental, teve-se oportunidade de verificar alguns
fragmentos desse debate no cenrio alemo, nos anos anteriores a dcada de 1980 no clebre
trabalho de Gerhard Walter sobre a livre apreciao da prova. Em um de seus pontos mais
importantes, a obra tenta identificar como se disciplina a suficincia da prova no direito
alemo. A preocupao principal de sua argumentao verificar se o juzo de fato pode se
limitar em exigir a verossimilhana de suas alegaes ou se so necessrios diversos outros
critrios de suficincia (designados pelo autor por mdulos de prova) para fazer frente s
necessidades do processo judicial.327
Segundo Walter, possvel e desejvel firmar um critrio de suficincia geral
para todas as espcies procedimentais, no que identifica como verossimilhana beirando a
certeza. O autor afirma, inclusive, que esta a orientao do art. 286 da ZPO (Cdigo de
Processo Civil Alemo), que disciplina o livre convencimento com o propsito de
determinar de maneira acertada, a forma como os fatos ocorreram. Esse posicionamento
seria sustentado pela jurisprudncia alem, no sentido de combinar o conceito de verdade
inscrito na lei com a idia de verossimilhana, apreendida em teorias realistas do
conhecimento.328
Tal posicionamento em face da legislao serviria de antdoto a teorias do
subjetivismo que pretenda alcanar decises em matria de fato mediante a mera sensao
de convencimento. A idia de instituir a frmula da verossimilhana beirando a certeza seria
a maneira encontrada pela lei para lidar com a possibilidade de erro, no sendo lcito afirmar
outras solues genricas perante a lei alem. A lei no exige que se constate a verdade, mas
levaria em conta o limite da capacidade cognoscitiva humana e exige apenas aquilo que se
pode ter como verdadeiro.
Assim, as construes processuais escapariam de subjetivismos, pois ter por
verdadeiro significaria chegar a uma concluso por argumentos e pontos de vista.
conceito dotado de certo componente objetivo que o diferencia de crenas. A partir dessa
abordagem, permite-se que a deciso seja considerada racional e discutvel, pois as
326

Cf. Introduo, item 1.

Refere-se a obra de Walter j citada anteriormente. Sobre a designao dos critrios de suficincia, h
outras denominaes destinadas a essa mesma concepo, como modelos de constatao ou standards
probatrios empregadas por Knijnik (A prova, passim).
328
Walter, ob. cit., p. 167-168
327

justificativas do julgamento so comunicveis e defensveis contra avaliaes externas. A

frmula ter algo por verdadeiro respeitaria as limitaes humanas e busca legitimao
para uma deciso sobre fatos por aproximao da verdade.329
Essa verossimilhana beirando a certeza seria o mdulo geral da prova nos
processos judiciais. utilizado na imensa maioria dos casos, pois a jurisdio sempre ser
exercida de modo legtimo quando for pautada no mximo de comprovaes possveis.
Apenas ocasionalmente seria admissvel que esse padro geral fosse trocado, considerando
casos muito especficos. 330
Walter relaciona alguns casos em que redues das exigncias da prova
poderiam ocorrer, seja pelo mecanismo das presunes, seja por meio da anlise da
especificidade dos fatos a serem constatados, referentes a relaes jurdicas muito
especficas. Tais circunstncias teriam repercusses importantes na consequncia das
decises, que deveriam se afastar do mdulo unitrio. Assim, no haveria dificuldade em
entender que, por exemplo, o mdulo de prova do processo penal no poderia ser o mesmo
daquele referente a casos de acidente de trabalho. Considerando princpios que cercam o
direito material, o mdulo no poderia ser o mesmo em cada caso concreto. A jurisprudncia
alem teria enxergado, algumas vezes, essa relao entre direito material e os mdulos de
prova com base no apenas em distantes ilaes viabilizadas pelos princpios, mas nos
propsitos do legislador em relao matria direta ou indiretamente previstos na lei.331
329

Ibid., p.169-171.
Walter relata que a histria da livre apreciao da prova, nos debates de 1877 para ZPO e StPO, indicavam
esse conceito como agente de emancipao das regras de valorao, mas no dizia nada sobre o mdulo de
prova. Haveria um nico mdulo: a verdade tanto para o processo civil quanto para o processo penal, assim
tambm nas leis especficas. Essa previso no foi fruto de erro do legislador, mas de opo sobre o mdulo de
prova a ser utilizado. As questes referentes a distribuio da carga da prova seriam prova da conscincia do
legislador sobre a matria; suposio de erro no est de acordo com uma leitura histrica das leis processuais
alems (na ocasio da promulgao da lei se tinha a idia que a convico seria a conscincia da verdade). At
se pode alegar discordncia ou valorao equivocada, mas no falta de conscincia. Ibid., p.178 et seq.
Tal autor no est isolado em perceber esse alto padro de julgamento como caracterstico da comprovao nos
processos judiciais alemes. Outras fontes confirmam o diagnstico: What is the degree of conviction to
which the civil court must be brought in ordinary situations before it is justified in holding that the burden of
establishing a proposition has been met? [A German treatise says]: The judge may and must always content
himself with a degree of certainty that is appropriate for practical life, one which silences doubts without
entirely excluding them. Evidently a rather high degree of probability is called for, and there is a tendency
toward at least verbal equation of the civil with the criminal standard. KAPLAN; VON MEHEREN;
SCHAFER. Phases of German civil procedure. Harvard Law Review, n. 71, 1958, p.1245 APUD.
CLERMONT, Kevin M.; SHERWIN, Emily. A comparative view of standards of proof. American Journal of
Comparative Law, n. 50, 2002, p. 243.
331
Para ilustrar o ponto, o autor cita uma deciso do Tribunal Federal do Trabalho alemo: Al reglar el
derecho a la pensin conforme la ley reguladora, el legislador habra admitido de propsito las declaraciones
juradas por razn de las dificuldades que presenta la prueba en el procedimiento administrativo. De ah deduce
el BAG: La misma razn que movi al legislador crear esa norma en beneficio del particular, tiene que
gravitar en la valoracin de los testemonios recebidos para determinar una situacin jurdica general, en cuanto
las apoye uma verosimilitud intrnseca. Walter, ob. cit., p.173.
330

A tese desenvolvida por meio de exemplos hipotticos para explicar a

possibilidade de utilizao de outros critrios diversos da verossimilhana. O autor imaginou
casos como o de um veterano de guerra atingido por disparo na cabea e comea a sofrer 20
anos mais tarde ataques epilticos e vem a falecer, sem que a causa apontada seja
definitivamente comprovada. Imaginou, tambm, ocorrncia na qual cidado que trabalha
diariamente utilizando a substncia txica e vem a falecer em decorrncia de doena
associada, tampouco definitivamente comprovada. Ou mesmo um simples caso de
aposentadoria solicitada por funcionrio depende de comprovao de requisitos difcil de ser
feita. Em todos esses casos, seria correta a modificao do padro de prova exigido, seja
para garantir a penso para a famlia do militar, para liberao do seguro para a famlia do
trabalhador, ou para a concesso da aposentadoria do referido funcionrio. certo que, caso
fosse exigida certeza isenta de dvidas, excluir-se-ia a possibilidade de resgatar os prprios
direitos envolvidos.
Nesses, como em outros casos especiais, sustenta-se possibilidade de reduo
das exigncias de prova, ainda que suponha haver objees a esse tipo de conduta por parte
do pensamento jurdico mais tradicional a respeito das provas. Assim, vislumbra uma
discusso sobre os argumentos que poderiam ser suscitados nesse debate para verificar a
viabilidade da tese apresentada.
Em primeiro lugar, Walter levanta uma objeo relacionada a legitimidade das
investigaes judiciais. Vislumbra que no seria possvel abrir mo da busca da
comprovao dos fatos jurdicos pertinentes ao caso em qualquer hiptese. Entretanto,
entende ser incorreto esse tipo de objeo com base numa leitura do sistema jurdicoprocessual alemo.
Afirma ser correto valorizar a comprovao das condies legais para satisfao
de uma pretenso, mas essa premissa no se sustenta sem ser flexibilizada na prtica,
considerando as consequncias que podem advir desses resultados. H casos em que
dificilmente se chega ao alto grau de confirmao. Da porque, sem negar a verdade como
objetivo da investigao jurdica, necessrio levar em conta outros princpios e objetivos
legais para proferir julgamento correto.
A prpria utilizao da presuno simples, consagrada em todos os sistemas
jurdicos, seria identificada como maneira de reduzir o mdulo de prova. Esse mecanismo
opera retirando a prova de seu campo de aplicao prprio, a tipicidade, para transform-la
em prova por presuno simples individual para justificar a reduo de prova, mas sua
utilizao limitada. Para funcionar o fato do caso concreto, tem de ter ocorrido de um

modo tpico, que, por razo da experincia, sugere uma causa determinada e a considera
inerente ao ordinrio at o ponto que circunstncias especiais que o individualizem cedam
em importncia. Diante disso, as presunes no podem ser consideradas suficientes para a
tarefa.332
Alm disso, o autor vislumbra objees referentes aos critrios utilizados para
reduzir o mdulo de prova que pode significar injustificada, uma vez que no h requisitos
genricos dentre as hipteses apresentadas que levassem a qualquer concluso a respeito do
assunto. Tal fator, no entanto, no impeditivo da existncia de hipteses de reduo,
devendo ser estudadas individualmente se os casos difceis signifiquem reduo do mdulo
de prova conferindo-lhe mais possibilidade de calcular e concretizar exigncias que
planejem a produo da prova.
Por fim, o autor observa que no possvel sustentar como fundamento de toda
constatao de fatos e necessrio em todos os ordenamentos processuais um mdulo unitrio
que requer a verdade em todas as situaes. As questes jurdicas so muito diferentes para
serem submetidas a um padro nico. So muito distintas tambm as finalidades do direito
material para exigir sempre a convico da verdade, com consequncias que se revelam
gritantemente injustas.
Diante de tudo isso, Walter reafirma a verossimilhana beirando a certeza
como padro geral de atuao do Judicirio, mas no v como serem negadas excees
ainda que s possam ser definidas a partir de casos especficos. Para aplicar a reduo, teria
de ser demonstrada uma lacuna, que, no caso, seria a ausncia de limitao necessria, mas
no compatvel com o sentido do texto. A interpretao histrica e teleolgica serviria
para identificar se essa lacuna existe ou se deciso do legislador adotar o mdulo nico.333
A teleologia imanente da lei apontaria, em primeiro plano, finalidade das
normas em constatar fatos, mas essa seria apenas meio auxiliar para alcanar outras
finalidades relacionadas realizao de direitos materiais. Ainda que se discuta a finalidade
do processo visto em seu conjunto, seria muito provvel que se encontre consenso em que a
constatao de um conjunto de fatos serve realizao processual de pretenses. Dever-se-ia
ter em conta no somente as intenes do legislador ao criar a norma processual, mas,
tambm, aquelas finalidades, intenes e princpios jurdicos referentes ao direito material, o
que proporcionaria uma reduo das exigncias de prova.
332

Nesse ponto, coincidem com aquilo que foi apresentado nesse texto a respeito das presunes. Cf. 10 e 11
acima.
333
Aqui o autor faz referncia ao trabalho de Larenz para subsidiar sua interpretao teleolgica da legislao.
Walter, ob.cit., p. 182.

Essa leitura da maneira de se identificar critrios de suficincia inspirou leituras

doutrinrias semelhantes em outros pases de tradio continental. No Brasil, por exemplo,
possvel verificar o posicionamento de Marinoni e Arenhardt, os quais tambm defendem
um argumento no qual se identifica um alto grau de verossimilhana como critrio
fundamental dos julgamentos em matria de fato. Eles defendem, ainda, uma reduo de
exigncias como mecanismo de adequar as decises s necessidades de cada espcie de
direito material que necessitem desse mecanismo de proteo ao bem jurdico envolvido.334
A leitura desses doutrinadores brasileiros se desenvolve bem prxima dos
argumentos de Walter, embora no faam remisso compreenso especfica de
dispositivos da legislao nacional. A proposio dos referidos autores desenvolvida a
partir de uma noo bastante prpria de convencimento judicial, para sustentar o mdulo
geral de prova em alto grau de confirmao (similar ao verossimilhana beirando a certeza),
e a partir de consequncias prticas do julgamento de alguns casos, nos quais identifica a
necessidade de reduzir tais exigncias. Os autores entendem que essa compreenso seria
ideal ao direito brasileiro ao verific-la no contexto das instituies nacionais e problemas
tradicionalmente a ela dirigidos.
Em relao questo do convencimento judicial, bastante dbia a construo
de Marinoni e Arenhardt. Na mesma obra, os autores fazem consideraes sobre um
conceito de verdade de inspirao lingustico-pragmtica como fundamento para sua teoria
da prova. Esse conceito supe, dentre tantos pressupostos, a possibilidade de formao de
um discurso objetivo no qual sejam veiculadas e debatidas as diversas leituras que se faz
sobre determinado fato com o objetivo de confut-las para se alcanar uma concluso
legtima. Evidentemente essa premissa incompatvel com abordagens subjetivistas do
conhecimento, as quais determinem qualquer espcie de convencimento como medida de
deciso. Ao contrrio, o que esse fundamento filosfico pretende, viabilizar uma
racionalidade atravs de procedimentos dialticos, que sejam capazes de legitimar razes
apresentadas pela impossibilidade de serem refutadas validamente.335
Entretanto, h certa ambiguidade ao se comparar a questo do papel do juiz nas
decises sobre fato com a objetividade do discurso requerida pelo pressuposto assumido.
que, ao se referir convico do juiz como medida da deciso, corre-se o risco de abrir
espao a argumentos indevidos, restritos a interpretaes pessoais que no seriam coerentes

334

Marinoni e Arenhardt, Prova, p. 78-96; 204-216.

Ibid., p. 25-50. Cf. ARENHARDT, Srgio Cruz. A verdade substancial. Gnesis Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba: Gnesis, n. 3, 1996.
335

com a noo de legitimidade assumida pelo processo judicial. Apesar de estarem longe de
fazer apologia a uma cognio subjetiva, parecem desconsiderar mecanismos de valorao
da prova que viabilizem a medio do grau de comprovao capaz de estabelecer uma
escala, recorrendo ao convencimento do magistrado para tal avaliao.

O juiz, ainda que no possa buscar, na perspectiva gnosiolgica, a

verdade dos fatos at porque essa no pode sequer ser sua inteno ,
evidentemente no pode abrir mo da necessidade de se convencer para
julgar o mrito. Alis, mesmo aqueles que desejam que o juiz d ganho de
causa parte cujo direito parece mais verossmil, encontram um obstculo
insupervel na sustentao de uma teoria. que no possvel medir, em
termos matemticos, a graduao de uma prova ou de um conjunto de
provas, o que impediria a devida justificao da verossimilhana
preponderante. preciso que exista algo externo prova para justificar a
reduo de sua exigncia. De qualquer forma, no h como negar a
obviedade de que o juiz, para julgar adequadamente, deve buscar se
convencer da verdade. Ora, supor que o juiz, em regra, deve proferir a
sentena com base na verossimilhana que preponderar simplesmente
imaginar que o juiz no precisa se convencer para julgar.336
Nesse ponto, o convencimento refletiria a nica medida adequada deciso
judicial em matria de fato, a qual tornaria dificultosa a instituio de critrios de deciso
que no fossem baseados nele. O papel do juiz, nesse particular, seria ligado valorao da
prova com o objetivo de verificar se est ou no convencido da verso apresentada. Da
porque somente se pode admitir uma reduo sobre esse grau e no a instituio de critrios
graduais a formar o convencimento.
Os autores reconhecem tambm as consequncias negativas que esse modelo
pode impactar diversos direitos, especialmente na sociedade de risco. Aceitando o paralelo
feito por Walter com as presunes, identificam nelas instrumentos consagrados que
viabilizam esse objetivo. Assim, entendem que a reduo do grau de certeza exigido seria
uma consequncia da necessidade de proporcionar uma tutela jurisdicional efetiva de
direitos.337
Assim, indicam diversos casos em que essa reduo poderia ser verificada, como
nas questes de prova da simulao dos negcios jurdicos. O art. 167, 1 do Cdigo Civil
indica espcies de simulao extremamente difceis de comprovar. A comprovao desse
assunto, em geral, somente poderia ser obtida pela reduo de expectativas quanto a

336
337

Marinoni e Arenhardt, ob. cit., p. 90

Ibid., 204 et seq.

comprovao dos fatos. Da porque o inciso I do referido artigo fala em aparncias,

deixando de lado a convico para decidir.338
Diante das nefastas consequncias que adviriam da manuteno dessa regra
geral de convico, impedindo a prpria realizao do direito material, essa regra de prova
representaria uma necessidade para o processo contemporneo, no sentido de torn-lo um
instrumento de efetivao do direito material adequado s necessidades contemporneas.
Essas impresses esto corretas em muitas dimenses e parecem ser
compartilhadas em suas idias gerais na maioria dos pases de tradio continental,
especialmente ao instituir altos requisitos para a comprovao de casos de natureza civil.339
Entretanto, preciso notar que as descries oferecidas pelas referidas obras no
encerram a referncia dos ordenamentos influenciados pelo direito continental a respeito
desses critrios de suficincia. H ainda normas diferentes das presunes em sentido estrito
tambm servem como instrumento de alocao do risco nas decises em matria de fato, os
quais devem ser consideradas como importantes remisses aos critrios de suficincia.
H ferramentas legais que so chamadas de presunes, mas no operam como
facilitador do caminho de comprovao entre fato base e fato presumido. Essas normas tm
como nica funo estabelecer uma repartio do nus da prova, sem que a parte favorecida
precise levantar qualquer fato base ou indcio. Resta exonerada da prova de qualquer fato
relacionado com o presumido. Para isso, pode estabelecer uma regra de carga da prova que
imponha sob uma das partes com a prova de um fato determinado (v.g. prova das causas de
deserdao competir aos herdeiros do testador, diante da negativa do testado); ou mesmo
criar falsas presunes que no tem outra finalidade seno mascarar as regras sobre a carga
da prova (presuno de boa-f do possuidor: aquele que afirma sua m-f deve provar;
presuno de inocncia do ru em processo penal: aquele que acusa quem carrega o nus
da prova). So chamadas na doutrina espanhola de presunes aparentes.340
Esse tipo de presuno no apresenta caminho para comprovao nem impem
crena alguma sobre a substncia do fato. Estipulam um critrio dirigido ao elemento
qualificador (Q) da discusso prtica. O dever de aceitar a verdade processual no depende
de qualquer condio, no depende da demonstrao de nenhum fato base. Servem apenas
para orientar, em alguma medida, quem tem o benefcio da dvida em determinadas
questes.

338

Ibid., p. 215-216.
Cf. GIVERDON. The problem of proof in French civil law. Tulane Law Review, n. 31, 1956, p. 29 et seq.
340
Regla, ob. cit., p. 21
339

As presunes aparentes so os mecanismos legais mais prximos que os

ordenamentos inspirados pelo modelo continental criaram em relao aos critrios de
suficincia para lidar com os problemas da intensidade oferecida pelos meios de prova
deciso judicial. Com base nesses, sempre se tentou afirmar que determinados casos
merecem uma comprovao cabal, acima do normal, para ensejarem determinadas
consequncias jurdicas. exatamente isso que se verifica em relao presuno de
inocncia quando relacionada frmula in dubio pro reo, ou quando so institudas
presunes de boa-f, as quais estipulam patamar diferenciado para ser vencidas.
basicamente uma presuno desse tipo que est contida no art. 6, VIII do
CDC, ao se dizer que basta ao consumidor provar com verossimilhana. Cria-se, em favor
dele, uma presuno de boa-f, fazendo com que apenas apresente alguns indcios de
responsabilidade do fornecedor para ter reconhecida sua comprovao. Tambm poderia ser
relacionada como exemplo a hiptese de presuno de veracidade dos atos dos servidores
pblicos, tal como o guarda de trnsito, que, por vezes, no tem elementos definitivos para
comprovao das infraes que ainda assim se mantm.
Ao fim e ao cabo, apesar de ocasionalmente serem discutidas nos termos acima
apresentados, fundamental destacar que essa discusso carece de maiores reflexes nos
contextos dos ordenamentos dos pases de tradio continental. Esse conceito no recebe um
tratamento sistemtico, sendo limitado apenas discusso doutrinria que raramente v sua
repercusso nas decises jurdicas tomadas na prtica e, quando o so, no levam em conta
estruturas tericas adequadas, deixando de compreender efetivamente a importncia dessa
categoria para a legitimao desse tipo de deciso.

19. Fundamentao no direito material. Dentre os fundamentos utilizados para

justificar a fixao desses critrios de suficincia, o mais recorrente , sem qualquer dvida,
aquele referente ao direito material. fcil perceber que o motivo essencial para se aceitar a
modificao do critrio regular de intensidade da prova se deve s dificuldades apresentadas
para demonstrar os requisitos de constituio da relao jurdica envolvida. Previstos ou no
previstos na legislao, o argumento principal para fundamentar a dosagem da comprovao
sempre se dirige ao direito material, indicando a proteo a determinado bem jurdico.341
Toda a argumentao referente distribuio dos riscos se baseia quase
exclusivamente na proteo de determinados bens jurdicos, que no podem ser observados

341

Mueller e Kirkpatrick, ob. cit., 678.

apenas em matria processual. O que ocorre, na verdade, uma reestruturao de

instrumentos processuais para atender as necessidades comuns a diversas situaes de
direito material. O processo repercute a necessidade do objeto de sua tutela, tal qual pode ser
percebido em qualquer discurso prtico que exige aes condicionadas pelas situaes em
debate. As regras de direito processual se limitam a manter o equilbrio anteriormente obtido
no direito material, impedindo que a discusso crie, ao longo de sua extenso, outros tipos
de iniquidades.
H, portanto, certo grau de dependncia entre a afirmao dos critrios de
suficincia e o direito material tutelado, que acaba localizando sua previso muito mais nas
legislaes materiais do que no prprio processo. Embora seja uma categoria conceitual que
precise ser unificada pelo processo, como parte fundamental das decises em matria de
fato, as quais se incluem na disciplina geral da prova e de seu nus, as razes de distribuio
do risco so encontradas, basicamente, na disciplina dos institutos de direito material. A
tutela jurisdicional justa depende dessa interao, sendo este apenas mais um dos captulos
em que ocorre.
Uma questo importante saber se h outros fundamentos que amparem a
utilizao dos critrios de suficincia diversos do direito material. A proteo do bem
jurdico , em princpio, a nica justificativa plausvel para a distribuio do risco de erro, as
quais somente interagem com razes procedimentais para atender necessidades especficas
ligadas aos seus procedimentos, sob a condio de no contrariar a distribuio do erro
sustentada pelo direito material. Os casos das tutelas de urgncia, previstos pela legislao
processual, no so exceo a essa regra.
Ao estipular critrios de suficincia como fumus boni juris e periculum in mora
(art. 800 do CPC), verossimilhana por meio de provas inequvocas e perigo de dano
irreparvel (art. 273 do CPC) sempre previstas por dispositivos dirigidos ao processo, como
uma autorizao para decidir ainda quando no se tenha estabelecido o procedimento em
contraditrio. A reduo desse critrio de suficincia e o estabelecimento de discusso que
no observa os preceitos dialticos integralmente se voltam ao objetivo de se ofertar uma
tutela jurisdicional adequada algumas situaes concretas em que a demora da discusso
penaliza uma parte injustamente. Enquanto a instruo no se encerra, seja para conceder
uma garantia possibilidade de proteo do bem jurdico ou antecipar a concesso do bem
jurdico em si, necessrio amortizar as consequncias da demora proporcionado. Esse
instituto, entretanto, no se afigura puramente processual.

Embora o mecanismo da tutela de urgncia seja sempre previsto nas legislaes

processuais, os motivos de sua previso atendem a necessidades comuns de diversos direitos
materiais, as quais so reduzidas a uma nica frmula genrica. Entretanto, no porque
argumenta a urgncia e apresenta os elementos disponveis de comprovao que uma parte
ter a possibilidade de obter uma tutela do direito material sem passar por toda discusso
processual. Os requisitos para concesso da tutela de urgncia devem sempre ser lidos a
partir da considerao do risco nessas situaes, sobre o qual o processo somente pode
ajustar em face das discusses, mas jamais modificar tal como previstos no direito material.
Apesar de previstos de maneira uniforme no direito processual, os requisitos da
urgncia no podem ter um sentido semntico nico, identificado na lei processual. O
atendimento dos requisitos envolvidos sempre depender do direito material, sendo
imprescindvel que sejam lidos conjuntamente, permitindo que sejam apreciados quais os
bens jurdicos em questo, e sobre quem deve recair, ao menos em princpio, os riscos da
demora da deciso. As decises tm de levar em conta os referidos critrios axiolgicos para
fundamentar a distribuio do nus do tempo no processo. assim que embora se autorize
uma reduo dos critrios de suficincia genericamente em relao aos nveis estipulados
para a instruo completa atribudos exclusivamente pelo direito material, somente se pode
pensar em equilbrio da discusso processual a partir da distribuio dos riscos pelas regras
sobre os bens jurdicos envolvidos.
Isso fica claro ao se comparar, por exemplo, uma tutela antecipatria a requerida
numa ao de indenizao por danos materiais por violao contratual entre empresas e uma
ao cominatria destinada a obter licena de explorao de determinado recurso natural
negada por rgos da administrao por divergncias quanto ao atendimento dos requisitos
estipulados para sua concesso. possvel se argumentar que basta a verossimilhana das
alegaes e perigo de dano nos dois casos. Entretanto, esses conceitos no teriam o mesmo
significado nas duas distintas situaes, porque referentes requisitos de constituio do
direito em cada uma delas.
No primeiro caso, considerando que o risco da deciso dividido igualmente
entre as partes pelo direito material, haver um critrio de deciso mais fcil de ser
alcanado do que o segundo, no qual a comprovao no pode seguir a mesma orientao
quanto aos riscos envolvidos diante das peculiaridades da matria, levando a tutela de
urgncia a exigir do perigo de dano irreparvel uma comprovao mais intensa do que a
mera verossimilhana. Assim, seria impossvel conceber uma concepo de tutela de
urgncia que seja integralmente dissociada dos critrios de suficincia do direito material.

Embora esse mecanismo d ao processo a possibilidade de adiantar seu

provimento e assim se dirigir a um dos principais problemas da atuao contempornea do
Judicirio, fundamental que seja capaz de tambm, nessa oportunidade, distribuir
corretamente os riscos do direito material, sob pena de criar uma situao para fraudar tal
proteo sem justificativas vlidas. Ainda que esses institutos sejam construdos como
elementos processuais para viabilizar uma resposta rpida do processo, em termos de
comprovao, precisam tomar como referncia o direito material para calcularem o xito da
comprovao.
Tais elementos indicam que, ainda diante de requisitos estabelecidos por leis
processuais, sua natureza deve observar o direito material. Da a identificao que
habitualmente feita desse instituto com a clusula do devido processo legal substancial.
Situa-se no limiar das duas matrias as razes que determinam os critrios de suficincia.342
As tutelas de urgncia parecem criar uma espcie de escala de comprovao
paralela quelas criadas pelo direito material, guardando, no entanto, a mesma proporo
entre si. Trata-se de critrios de suficincia adaptados a uma instruo sumria, levando em
conta as restries de discusso e de meios de prova a serem produzidos de maneira prconstituda. Exatamente por isso, somente podem ser justificadas essas decises sumrias se
amparadas sobre elementos que indiquem a urgncia, sob pena de ilegitimidade da
investigao por no observar seus pressupostos epistemolgicos vinculados ao debate
processual, contraditrio, etc.343
A fundamentao no direito material dos critrios de suficincia tambm pode
ser percebida na disciplina da pronncia, no processo penal. Mesmo sendo um instituto
criado para viabilizar o procedimento do jri, a partir de regras de natureza eminentemente
processual, o direito material subjaz a essa construo ao se propor critrios de suficincia
para essa deciso. A disciplina do art. 413 do Cdigo de Processo Penal vigente dissocia os
critrios de suficincia em dois distintos modelos: convencimento da existncia do crime e
indcios de autoria para subsidiar a deciso.344

342

In re Gault, 387 U.S. 1 (1967).

Tanto isso verdadeiro que as outras frmulas de tutela antecipatria se restringem a situaes em que a
discusso processual no ser agredida. Assim no caso do pedido incontroverso ou do abuso do direito de
defesa, os quais maculam justamente as regras epistemolgicas referentes ao procedimento. O art. 273 trabalha
apenas com justificativas de antecipao que se pretendem compatveis com a dialtica processual. Contra
essas justificativas, por entender que ainda assim violam o ideal de cognio do processo judicial, cf. LEAL,
Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 8 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 151159.
344
So similares as disposies da frmula atual constante do art. 413 e a do antigo art. 408, nesse particular,
preservados os comentrios e posicionamentos jurisprudenciais j escritos a respeito do tema.
343

A figura da pronncia, apesar das formulaes feitas a partir do aforismo in

dubio pro societate para designar um critrio de suficincia menos rigoroso acusao a ser
utilizado nessa hiptese, no h uma redistribuio dos riscos do erro nesse caso.
Interagindo com as razes processuais, o critrio de suficincia diminudo apenas
momentaneamente para preservar a competncia do tribunal do jri para o julgamento de
determinadas questes a ele submetidas. Da mesma forma que ocorre dentre as tutelas de
urgncia, o direito material continua a ditar a distribuio dos riscos em favor do ru e
definir os critrios de suficincia. No entanto, por razes processuais vinculadas forma de
julgamento da questo, h uma diminuio especfica e momentnea apenas para preservlas.
O principal indicativo dessa questo a duplicidade de critrios relacionados s
matrias envolvidas na questo. Enquanto a existncia do crime submetida prova alm de
qualquer dvida razovel, conforme a distribuio ordenada pelo direito penal, a questo da
autoria requer apenas indcios para identificar um juzo positivo. Eis a mesma estratgia
utilizada nas questes de tutela de urgncia, nas quais somente se pode diminuir os critrios
de suficincia nas ocasies em que for em imprescindveis para a preservao da tutela
jurisdicional adequada.345
Assim, necessrio reconhecer que no h critrios de suficincia que no sejam
amparados por relaes de direito material. Ocasionalmente, entretanto, a interao com
razes processuais imprescindvel para dosar, por razes especficas, dificuldades ou
garantias que uma tutela jurisdicional adequada impe.

2.2 Critrios de suficincia para casos cveis em pases de tradio continental

20. Diferenas de percepo. Diante da caracterizao acima apresentada em
relao aos critrios de suficincia padronizados para os casos cveis, preciso destacar que
diferem em grande medida daquilo que se prev nos pases que os isolam e analisam h mais
tempo. A anlise desse ordenamento em especial aponta para uma estruturao diferente dos
critrios de suficincia, que no impem altos graus de confirmao para autorizar
345

A interpretao secundada pelo STF ao afirmar que [...] 2. O aforismo in dubio pro societate que malgrado as crticas procedentes sua consistncia lgica, tem sido reputada adequada a exprimir a
inexigibilidade de certeza da autoria do crime, para fundar a pronncia -, jamais vigorou no tocante
existncia do prprio crime, em relao a qual se reclama esteja o juiz convencido. 3. O convencimento do
juiz, exigido na lei, no obviamente a convico ntima do jurado, que os princpios repeliriam, mas
convencimento fundado na prova: donde, a exigncia - que a cobre tanto a da existncia do crime, quanto da
ocorrncia de indcios de autoria, de que o juiz decline, na deciso, os motivos do seu convencimento.(STF.
HC 81646, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 04/06/2002, DJ 09-082002 PP-00084 EMENT VOL-02077-01 PP-00076 RTJ VOL-00191-01 PP-00218)

julgamentos como base normal para as decises. preciso analisar, com interesse, as
caractersticas dessa soluo e compar-la com as outras existentes para verificar as
alternativas que essa concepo oferece para a regulamentao da deciso judicial
No direito estadunidense, a principal preocupao em estabelecer a suficincia
da prova no advm de uma preocupao em fazer com que o juiz decida com base na
verdade. A necessidade de disciplinar a matria se refere diretamente a uma considerao
enraizada de cognio baseada na probabilidade. Com isso, surge a necessidade premente de
se estipular, a partir de qual grau de probabilidade, as decises que podem ser tomadas.346
De certa forma, essa perspectiva foi historicamente afastada pelos pases de
tradio continental. A adeso prova legal resultou numa forma de desconsiderao da
probabilidade nos julgamentos na medida em que estipulavam um nico caminho seguro e
inquestionvel para alcanar a prova suficiente. A transio para o modelo da prova legal
no seria capaz de buscar nada inferior a esse mesmo padro de deciso, como justificativa
para adot-lo.347
de se fazer referncia ainda a outras formas culturalmente desenvolvidas sobre
a verdade e seu valor social, tal como reconhecida nas diferentes orientaes religiosas
praticadas nos pases que desenvolveram esses diferentes ordenamentos. Traando-se um
paralelo entre os procedimentos amparados em sociedades protestantes e catlicas, como
demonstrado no item 3 da primeira parte, possvel perceber culturalmente uma distino
que conduz a diferentes sentidos de legitimidade das decises jurdicas nesses
ordenamentos. Naquela oportunidade, foi possvel perceber que tais heranas culturais
influenciaram tanto na estrutura de julgamento, quanto nos procedimentos, interveno das
partes, considerao das provas, etc.348
Em face dessas circunstncias, a construo americana sobre a comprovao dos
fatos da causa acabou por ser centrada em nveis de probabilidade diferentes em casos nos
quais essa necessidade era flagrante. Essa abordagem se desenvolveu de maneira bastante
importante para aquele sistema jurdico. Identificando, de maneira intuitiva, que os direitos
que buscam efetivao atravs do processo tm como objetivo bens jurdicos de importncia
346

No objetivo desse trabalho perquirir sobre a construo histrica dos sistemas de prova. Para uma verso
sobre a aproximao da concepo inglesa de probabilidade e seus reflexos no direito probatrio, fundamental
a consulta ao livro de Barbara Shapiro destinado a explorar as ligaes estabelecidas com a doutrina da
probabilidade desde o sculo XVIII. Cf. SHAPIRO, Barbara J. Beyond reasonable doubt and probable
cause: historical perspectives in anglo-american law of evidence. Berkley: University of California Press,
1991, p. 1-41.
347
MONTELEONE, Girolamo. Alle origini del principio del libero convincimento del giudice. Rivista di
Diritto Processuale. Padova: CEDAM, v. LXIII, n.2, 2008, p. 123-132.
348
Cf. 38, Item 3, Parte I.

diferente, sendo imprescindvel evitar alguns tipos de erro, como a condenao do inocente,
enquanto casos como uma mera indenizao, no permitiriam essa distino.
Observando os casos submetidos deciso jurdica, foi possvel perceber uma
diferenciao entre diversos tipos de critrios de suficincia com o objetivo de adequar os
julgamentos a cada situao. Ao estabelecer, isolar e aplicar tais critrios a partir do direito
material, o processo judicial traa uma estratgia de minimizao dos erros em todos os
casos ao invs de se pautar na necessidade de verdade para cada deciso. No atrelado a um
conceito considerado pueril de verdade das decises, centra no tipo de comprovao que
podem obter. , a partir dessa perspectiva, que indicam o conceito de prova preponderante
como central para a doutrina.349
A prova preponderante seria o grau mnimo da comprovao que seria aceito
como fundamentao da deciso. Esse conceito normalmente descrito pela frase mais
provvel do que improvvel (da expresso inglesa more likely than not). Com isso se
quer afirmar que, diante de uma comprovao que torne determinada verso mais aceita do
que suas concorrentes, j possvel decidir em favor nos casos em que no se possa
diferenciar a proteo conferida s partes antagnicas e aos bens jurdicos que esto em
jogo. Seria o ponto timo de deciso para os casos em que o custo do erro da deciso sobre
fatos equivalente entre os litigantes.
No se trata de afirmar o processo como um jogo sobre quem tem a melhor
prova. As decises no so pautadas apenas naquilo que produzido pelas partes, mas
tambm numa noo do que necessrio para comprovar o fato que est sendo debatido.
preciso que as verses apresentadas atinjam um certo grau de probabilidade, a partir da qual
seja considerada no apenas possvel, mas tambm provvel. As verses precisam ser no
apenas melhores do que as adversrias, precisam tambm trazer consigo uma confirmao
superior a 50% (cinquenta por cento) em relao aos elementos de prova disponveis.350
Esse parmetro bem sucedido em explicar diversos casos de natureza civil, nos
quais as partes e os bens jurdicos em questo so igualmente protegidos, de modo que o
erro em favor do ru no poderia ser identificado como mais desejvel ou menos desejvel
do que aquele em favor do autor. Considerando os bens jurdicos envolvidos, a violao
imputada ao ru no pode ser mais protegida do que a procedncia do pedido do autor.
Assim, no seria possvel argumentar que o autor tem de comprovar, em alto grau, sua

349
350

Clermont e Sherwin, ob. cit., p. 251-253.

Novamente se ressalta que a utilizao de percentuais meramente ilustrativa.

verso de fato: bastaria que sua verso fosse mais provvel que improvvel e mais
autorizada do que a do ru.351
A utilizao desse critrio torna possvel manter em patamar mnimo a
quantidade de erros cometidos. Ao decidir de acordo com probabilidades preponderantes, o
risco de erro no processo reflete o mesmo nvel em que se encontram as protees
destinadas aos bens jurdicos. Considerando que a grande maioria das situaes jurdicas
tradicionalmente verificadas, referentes tutela de relaes privadas entre cidados que
merecem igual considerao e bens jurdicos valiosos na mesma medida para ambos, essa
experincia jurdica finca nesses exemplos o seu standard principal, exigindo que situaes
especficas aumentem tais exigncias. Bem diferente, portanto, da soluo dos pases de
tradio civilista cuja estrutura foi exposta acima.352
Os critrios de suficincia esto presentes em ambos os regimes legais, sendo
certo que se trata de um imperativo das discusses prticas.353 Entretanto, as diferenas
constatadas entre eles so bastante significativas. Qual o motivo? Por que o regime
continental exige uma comprovao de alto grau de probabilidade enquanto o regime angloamericano se contenta com uma comprovao preponderante? Quais as consequncias dessa
distino para cada uma das experincias jurdicas? preciso debater profundamente essas

351

In civil actions, un like criminal actions, there is no particular reason to disadvantage one party
substantially. We are interested in finality and dispatch, but, given whatever sacrifices are necessary to achieve
that, we want to find facts correctly as often as possible. And that means that there is no particular reason to
disadvantage either the plaintiffs or defendants in the plancing of the risk of non persuasion. We cannot say, as
we do in criminal cases, that saving one innocent defendant is worth absolving x number of guilty ones.
WINTER JR, Ralph. The jury and the risk of nonpersuasion. Law and Society Review, n. 5, 1971, p. 337.
352
Observe-se que at o presente no foram relacionadas razes referentes a estrutura procedimental para
justificar as diferenas quanto a considerao dos critrios de suficincia. claro que a instituio do jri, de
alcance muito maior na experincia anglo-americana, relevante na utilizao desse expediente para
orientao dos jurados quando da deciso. Mas isso nem de longe significa que as razes de utilizao de tais
instrumentos se limitem s decises proferidas por esse colegiado. A instituio do jri pode ser um dos fatores
a sedimentar o uso dos critrios de suficincia naquela experincia jurdica, mas nem de longe pode ser
considerado o nico: The modern institution of the civil jury appears to have been especially effective in
catalyzing the common laws progress towards probabilistic standard of proof. At least the correlation between
the existence of the jury and the development of the preponderance standard seem perfect. Beyond correlation,
it is probable that because the jurys need of judicial instruction, the common law had to acknowledge the role
of uncertainty in decisionmaking while the civil law could sweep such matters under the rug and so freeze in
time underdeveloped notions of probability. To the extent the civil jury acted as proximate cause of the
preponderance standard, the jury has worked yet another of its benefits, helping not only to induce optimal
standard but also to force more honesty about the probabilistic nature of decision making. Cf. Clermont e
Sherwin, ob. cit., p. 257-258. Se possvel afirmar alguma diferena relevante entre a estrutura do processo em
cada experincia jurdica essa favorece o uso dos critrios de suficincia nos direitos de inspirao continental.
que as decises proferidas pelo jri no so por qualquer modo justificadas, se servindo dos critrios de
suficincia sem reconhecer-lhe seu principal atributo referente a legitimao das decises pela argumentao
racional em matria de fato.
353
Taruffo, Michele. Rethinking the standards of proof. American Journal of Comparative Law, n. 51, 2003,
p.659-677.

questes e comparar as justificativas de cada abordagem para alcanar a alternativa mais

legtima para legitimao da deciso em matria de fato.

21. Apologia normativa noo de prova preponderante. imperativo

reconhecer que o critrio de suficincia selecionado pela tradio continental como normal
para a mecnica do processo encontra muitas dificuldades em ser reconhecido como vlido,
principalmente ao se levar em considerao a razo fundamental pela qual so institudos e a
funo que desempenha na argumentao em matria de fato. Tudo o que se apresentou na
segunda parte desse trabalho afirma que os critrios de suficincia so uma espcie de
transposio dos riscos de erro na comprovao dos fatos para o processo, que seguem de
perto a proteo atribuda a determinado bem jurdico pelo direito material. Diante disso,
no h argumentos que sustentem a manuteno de um critrio de suficincia to alto para
casos nos quais os bens jurdicos exigem igual considerao do ordenamento, apresentando
um problema para o qual essa formulao no tem boas respostas.
Num exerccio para tentar verificar motivos poderiam subsidiar altos critrios de
suficincia como base fundamental para as decises dessa natureza, no parece haver razes
satisfatrias que amparem essa alternativa, sejam vinculadas ao debate processual em si ou
relacionadas aos direitos materiais a que visam promover.
Um dos argumentos mais importantes que poderiam ser levantados em favor da
utilizao genrica de um critrio de suficincia elevado faz meno aos objetivos do
processo em relao as decises em matria de fato, estabelecendo que devem sempre
buscar a verdade de modo a legitimar tais decises. Dificilmente seria possvel negar que
esse um dos objetivos mais claros do processo judicial, ao tentar proporcionar uma
aplicao racional da lei mediante processo que seja capaz de ser sustentado em face de
anlises crticas de maneira coerente. Independentemente do direito material que disciplina,
sejam referentes a resoluo de conflitos entre indivduos ou na promoo de valores de
interesse da coletividade, o processo busca sempre se basear em proposies de fato
verdadeiras, desfazendo a antiga confuso quanto aos objetivos materializada na dicotomia
verdade formal verdade material.354
justamente diante desse objetivo que se consolidaram algumas tendncias no
processo judicial contemporneo. No somente as partes so incentivadas a apresentar
respaldo a suas verses, como tambm os juzes passam a gozar de poderes probatrios no
354

Sobre os objetivos do processo nesse particular, cf. Dinamarco, Instrumentalidade. Sobre a distino
verdade formal verdade material, cf. 11, item 2.2, Parte I.

intuito de alcanar uma deciso fundamentada. Somente diante de um quadro de provas

amplamente respaldado e uma instruo eficiente seria possvel declarar alcanados os
objetivos do processo, havendo relativo consenso a respeito desse assunto em qualquer
ordenamento jurdico independentemente da tradio a qual se vincula.
Diante de tal argumento, poder-se-ia bvia a necessidade de estipular um critrio
de suficincia alto como base para as decises em matria de fato, pois todos os processos
devem buscar a verdade para alcanar a legitimidade. A requisio de um alto grau de
suficincia da prova teria a inteno de refletir essa busca por decises verdadeiras. Ocorre
que, como j foi dito anteriormente, no convm confundir o objetivo do processo com os
critrios de suficincia.355
Ter a verdade como um objetivo da investigao e utiliz-la como critrio de
suficincia para todos os casos um perigoso erro, que impede a tutela jurisdicional de
alcanar decises legtimas. Afirmar a verdade como nico critrio de julgamento deveria
significar a exigncia permanente da possibilidade de levantar elementos capazes de afastar
todas as dvidas eventualmente presentes quando da deciso jurdica. Isso virtualmente
impossvel para os processos judiciais contemporneos, especialmente diante das tantas
possibilidades de confirmaes que se oferecem pela cincia capazes de suscitar dvidas em
diversos aspectos relacionados concluso obtida.
Esse trabalho se reportou aos fundamentos epistemolgicos do conhecimento
justamente para evitar esse argumento que ingenuamente prope que a verdade o nico
padro aceitvel. Diante da natureza da comprovao ser sempre amparada em
probabilidades, aqui utilizada no sentido mais amplo possvel para designar apenas as
dificuldades de estabelecer juzos fticos definitivos, seja qual for a matriz epistemolgica
utilizada, imprescindvel que a deciso lance mo de critrios de suficincia de natureza
axiolgica. Se a deciso sobre fatos opera apenas mediante graus de comprovao, a verdade
seria um grau mximo, difcil de ser atingido em muitos casos e com efeitos prticos que em
nada proporcionam os objetivos do processo.
Considerando essas premissas, o efeito prtico da utilizao de critrios de
suficincia elevados como base para julgamentos cveis, como ocorre dentre os pases de
tradio continental, no uma deciso que prima por seu contedo de verdade. Ao
contrrio, essa regra cria uma diferena injustificvel entre os litigantes, baseada apenas na
posio processual. A parte r gozar sempre de uma grande vantagem, pois apesar de ter de

355

Cf. 32, item 3.1, Parte I.

recair sobre si o nus a respeito dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito
do autor, somente passam a incidir aps o autor comprovar de maneira bastante completa
aqueles que constituem seu direito.
As decises, sob esse exigente requisito, tendem a desprezar comprovaes
provveis em nome da necessidade de alcanar a verossimilhana beirando a certeza. Mas
no h lgica em sustentar esse posicionamento quando se considera que julgar
improcedente uma ao com base em percepo equivocada dos fatos envolvidos constitui
um erro to grave quanto julgar improcedente a mesma ao diante dos mesmos erros. Da
porque no h outra estratgia possvel seno minimizar os possveis erros do processo
judicial, estabelecendo que a comprovao pode se dar em termos de probabilidade
preponderante.
Num caso civil comum em que Joo requer indenizao de Pedro por ilcito que
lhe causou danos, no possvel requerer do primeiro que comprove, em alta medida, a
caracterizao da responsabilidade para garantir-lhe aquilo que requer. Se fosse assim, em
todos os processos, o ru teria mais garantias que o autor, sem que houvesse justificativa
plausvel para isso.356
No h absolutamente nenhuma proteo aos objetivos do processo nessa
situao. No se est promovendo a verdade, mas negando a possibilidade que se tem para
se aproximar dela. Comprovaes que indicam uma probabilidade segura em favor de uma
verso no pode ser desprezada sob pena de afastar a verso mais respaldada disponvel.
Defender a probabilidade preponderante, dessa perspectiva, que significa defender os
objetivos do processo em termos de legitimao.
Em relao ao direito material, essa formulao bsica dos critrios de
suficincia ensejaria uma hostilidade geral em relao queles que propem as aes,
privilegiando a manuteno das coisas como esto, independentemente de seu respaldo no
direito ou no. A propositura da ao poderia, at mesmo, determinar a sorte do direito
debatido nessas condies, j que, em muitos casos, tanto uma parte quanto a outra podem ir
a juzo em relao ao mesmo assunto. Parece meridianamente claro que qualquer
ordenamento jurdico moderno que trate com igualdade seus cidados, seja qual for sua
356

Para outro exemplo, consultar Parte I, 35. Com relao a formulao do critrio bsico, importante conferir
o trabalho de Clermont: [...] the practical effect of the high civil law standard of proof will enjoy a huge
advantage. The result is an uncertain case will be a decision for the party favored by burden of proof rules,
rather than a decision for the party whose claim is most probably true. Wrongly rejecting claims is just as much
an error as wrongly sustaining them. The error minimizing preponderance standard better serves truth. Thus,
the high civil standard represents another sacrifice of the truth, but this time without facilitating dispute
resolution. CLERMONT, Kevin M. Standards of proof in Japan and United States. Cornell International Law
Journal. n. 37, 2004, p. 278

origem, orientao e sistema processual deve ser indiferente entre quem prope e quem
contesta uma ao. Da porque no se acredita nas explicaes que centram tais diferenas
nas peculiaridades de cada sistema jurdico, sendo possvel uma aproximao entre as
solues propostas por comparao.357
Diante disso, no possvel argumentar que se equivalem s solues propostas,
diante das redues oferecidas nos ordenamentos continentais para efetivar distribuies
especficas do direito material. Alm das discusses sobre os critrios de suficincia dos
juzos de fato serem praticamente inexistentes e impedirem um debate aberto sobre as
solues disponveis para comparar com outras, a idia bsica francamente injustificvel
para a grande maioria dos casos e no promove qualquer objetivo do processo ou do direito
material. Os mecanismos so quase instintivamente similares, mas a regra geral tem termos
de comparao diante do direito material e precisa ser debatida diante dessas fundadas
suspeitas de impacto negativo para a orientao dos juzos de fato nos processos judiciais.
Argumentos de explicao histrica ou referentes a previses legais indiretas nos
ordenamentos jurdicos no podem ser suficientes para impedir essa discusso. H
explicaes para se ter chegado at o presente com tantas divergncias, mas, em anlise
mais detida, no so encontradas razes para que as solues no sejam confrontadas. Se o
argumento de Walter, Marinoni e Arenhart, ancorado na indistino entre objetivo da
investigao e critrios de suficincia, o nico apresentado para sustentar o alto critrio de
suficincia, no h mais razes para manter a situao como se encontra. A diferena
explicvel, mas no justificvel.
A busca por legitimidade no pode ser conduzida apenas com base num
sentimento de justia, que exige a verdade como alicerce de qualquer construo. O direito
precisa buscar, nas novas idias que so sempre lembradas, mas nem sempre integralmente
compreendidas, a coerncia necessria para se desenvolver em direo aceitabilidade de
suas construes. mais do que banal a assertiva de que no h verdades absolutas, de que a
investigao dos fatos trabalha sempre com probabilidades, que o convencimento subjetivo
do juiz no deve determinar o que restou provado e que as decises somente alcanam
357

[...] there is no general reason to prefer one side of civil litigation to the other. In criminal cases, a high
standard of proof reflects the view that punishment of an innocent defendant is a heavy cost, one that
outweighs the cost of letting some guilty defendants go free. But in civil cases, as already explained, harm to
one party is as weighty as harm to the other whether the harm takes from the liability inflicted or injury
unredressed. Disruption of the status quo provides at best a weak justification for prejudicing plaintiffs. Indeed,
because identifying the status quo is notoriously difficult, that justification is almost weightless. [] In brief, it
appears that any society should be generally indifferent between plaintiffs and defendants in civil cases. It is
thus hard to believe that civil law societies, otherwise so similar to common law societies, would reach a
different general conclusion about the relative reits of plaintiffs and defendants. Ibid, 279-280.

verdades relativas. Ainda assim, entretanto, as decises parecem no levar a srio esses
pressupostos tantas vezes reiterados ao no estipular claramente os critrios de suficincia
como categoria importante das concluses judiciais em matria de fato.
A legitimidade no pode ser limitada aos sentimentos de aceitao geral, restrita
ao seu aspecto sociolgico. preciso que se pense em legitimidade a partir de uma
perspectiva normativa, que leve em considerao a racionalidade daquilo que proposto em
relao aos pressupostos assumidos. Se na sociedade moderna no h legitimidade sem
racionalidade, no se pode limitar as construes jurdicas apenas em sentimentos
irrefletidos de justia.
Com isso, a opo por uma abordagem que tenha em perspectiva a necessidade
de minimizar erros ao considerar os limites da investigao judicial atende mais
adequadamente s necessidades do processo contemporneo, refletindo de modo consciente,
as premissas de seu prprio tempo. A partir dessa nova leitura das decises em matria de
fato, e aqui sim, resultados desejados por todos sero alcanados, determinando aquilo que
provvel e proporciona tratamento mais igual entre as partes ao requererem a efetivao de
seus direitos. No se trata de distinguir entre valores assumidos por uma ou outra tradio
jurdica, mas de compreender que no h motivos para pratic-los de forma distinta em
relao ao direito processual.
Essa modificao pode ser bastante difcil de empreender por se colocar contra
algo to enraizado na cultura de legitimidade jurdica desses pases e contra prticas
tradicionais do processo judicial ao direcionar a juzes incentivos distintos aos que so
normalmente acostumados. Firmar critrios de suficincia altos para julgamentos bsicos
confere aos juzes certo conforto para agir, na medida em que, diante de comprovaes
robustas teria pouco a argumentar alm daquilo que resta consignado nos autos. Em
contrapartida, diante do critrio da preponderncia das provas, aumenta a necessidade de
justificar detalhadamente a deciso quanto aos elementos de prova presentes nos autos em
relao a um conjunto probatrio ideal para alcanar a verdade sobre a mesma situao.
A necessidade maior de justificao quebra uma zona de conforto para os
julgadores na deciso, pois, com essa leitura dos argumentos, cresce sua responsabilidade
pela deciso ao reconhecer que as situaes no so to evidentes. Isso desejvel e salutar
por trazer ao processo a noo de que, mesmo em relao aos fatos, o julgador no se limita
os reconhecer. Precisa reconstru-los pelo argumento, atribuindo peso a cada um dos
elementos de prova e afirmando o porqu de identific-lo como suficiente em face da
distribuio do risco percebida na regulamentao do direito material.

Para os juristas da tradio continental, assim, fundamental a comparao dos

critrios de suficincia para programar uma releitura de seus argumentos bsicos. preciso
reconhecer que a deciso judicial em matria de prova envolve mais do que a descoberta da
verdade, mais do que o convencimento que capaz de provocar. Envolvem estratgias que
propiciam igualdade de oportunidades, justificao das decises e importante aporte ligao
entre o processo judicial e o direito material.
A legitimidade das decises judiciais, dessa maneira, explorada alm da tradio
e das prticas enraizadas com base numa crtica detida sobre como o conhecimento, torna
possvel uma releitura dos fatores determinantes de sua deciso, autoriza vislumbrar novos
rumos que o processo deveria perseguir em busca de uma maior racionalidade na construo
de seus institutos. Se essa perspectiva se mostrar vlida, poucas razes sobraro para no se
adotar o critrio de prova preponderante para o direito brasileiro, uma vez que suas
caractersticas casam perfeitamente com aquelas dogmaticamente verificadas. No foi
possvel vislumbrar qualquer razo que suporte a racionalidade contrria.

22. Um critrio de suficincia para as relaes civis no direito brasileiro. A

defesa da adoo do critrio de prova preponderante no direito brasileiro, tal como
apresentada at agora, no se baseia primordialmente em argumentos da dogmtica jurdica
diante da inexistncia de abordagem direta sobre esses critrios na legislao brasileira. Sua
defesa no foi articulada em termos de constatao, mas em termos do que deve ser dados
determinados pressupostos assumidos com base numa anlise crtica do juzo de fato, contra
os quais a doutrina brasileira nada teria a opor de modo geral. Essa proposta foge um pouco
da argumentao jurdica tradicional, mas, nem por isso, deve ser desprezada.
As razes normativas levantadas, entretanto, so integralmente compatveis por
qualquer descrio que se faa do ordenamento jurdico brasileiro em relao s questes
cveis patrimoniais de um modo geral. Evidentemente, diante de uma situao em que dois
cidados estejam diante de um bem jurdico do qual no se possa preferir justificar diferena
de tratamento entre um e outro, no podem ser beneficiados por critrios de suficincia que
facilitem a comprovao de suas verses dos fatos. Devem concorrer com igualdade de
chances de comprovao, sem que se imponha o nus da prova de maneira mais pesada e
sem motivos sob uma das partes.
Tal critrio de suficincia nada mais do que reflexo de igualdade que permeia
esse tipo de relaes no apenas garantida constitucionalmente (CF, art. 5, II) como
pressuposta por relaes desse tipo, no sendo vivel atentar contra suas expresses mais

claras. Grande nmero das relaes cveis detm essa caracterstica, a qual cuida da parte do
direito mais tradicional, amparado pela idia bsica de que todos so rigorosamente iguais
perante a lei, mesmo em relao ao reconhecimento das comprovaes apresentadas em seu
favor. A expresso dessa igualdade repassada integralmente para a relao jurdica
processual, refletindo em todos os seus desdobramentos.
A noo de igualdade que permeia essas relaes jurdicas reflete um clculo de
risco fundamental para a preservao de seu significado. Devem ser igualmente
distribudas as possibilidades de comprovao entre as partes que buscam sua satisfao,
exatamente porque no h motivos para proteger uma em relao a outra. Qualquer
questo referente a contratos entre cidados comuns est submetida a essa regra, em tese,
impedindo que os riscos sejam disciplinados de outra forma. Se o direito se organiza da
mesma maneira dentre as relaes jurdicas do mesmo grupo, no h razo tampouco para
modificar a distribuio do risco ente os litigantes.
Assim, as relaes cveis tradicionalmente identificadas pelo conceito formal de
igualdade repassam ao processo a mesma forma de repartio dos riscos de comprovao.
Diante disso, uma vez que a repartio dos riscos que determina os critrios de suficincia,
resta inviabilizada a utilizao de outra frmula diferente dessa. A expresso do direito
material que determina o critrio de suficincia, no razes de ordem processual, conforme
sustentado acima.
Da mesma forma que esse conceito de igualdade impe ao processo determinado
critrio de suficincia, como bastante sedimentado no discurso jurdico corrente, h muitas
outras relaes jurdicas que no compartilham da mesma caracterstica, especialmente
quando se considera as relaes sociais contemporneas.
Diversas relaes jurdicas precisam atribuir a proteo de bens jurdicos
envolvidos uma noo diferente de risco para impedir que sejam atingidos por erro na
mesma proporo que corretamente defendidos. A importncia conferida a tais bens
jurdicos impede que essa proporo seja equivalente. Nesses casos, necessrio criar
mecanismos que impeam a exposio das decises a uma margem de erro incompatvel
com os custos que a sociedade aceita pagar em relao a ele. Para proporcionar esse
controle, outros critrios de suficincia so necessrios de modo a dosar quais os termos em
que essa deciso pode ser tomada.
O mecanismo de dosagem varia tambm conforme a importncia que se atribui a
cada bem jurdico. Se as garantias individuais do acusado no processo penal so admitidas
como muito mais valiosas do que o risco de condenao equivocada, os critrios de

suficincia podero estipular altos graus de comprovao para que tal deciso possa ser
tomada. Situaes ainda diferentes so verificadas em outros bens jurdicos importantes que
se encontram uma diviso de risco que no to extrema quanto proposta na relao civil
comum ou na relao penal. Situaes como a terminao de direitos parentais em relao a
menor, por exemplo, devem desafiar esse tipo de critrio de suficincia intermedirio em
favor do interesse do menor em contar com os pais, desafiando um critrio mais alto do que
a preponderncia para que seja decretada a terminao.
A seguir, so abordados os diferentes critrios de suficincia tradicionalmente
propostos para lidar com os diferentes graus de risco percebidos nas relaes jurdicas de
forma que possam ser proveitosamente transpostos para a reflexo processual em matria de
provas.

2.3 Os diferentes critrios de suficincia

23. Dificuldade na definio e diferenciao dos critrios de suficincia. A
proteo que o direito destina aos diferentes bens em seu raio de ao indica a
multiplicidade de solues pensadas para cumprir com o papel social que lhe designado.
Essa proteo no se limita necessariamente a modelos pr-estabelecidos. As necessidades
sociais que regem sua configurao conforme o impacto que cada soluo causa no
complexo mundo da vida.
A partir da identificao de cada relao jurdica, caracterizadas por nuances
nem sempre facilmente percebidas, os objetivos das normas que as instituem embasam a
discusso sobre quais critrios de suficincia devem ser utilizados em cada caso. Essa
relao entre critrios de suficincia e direito material j foi suficientemente ressaltada nas
linhas acima. Quanto maior a proteo destinada a um bem jurdico, maior ser, tambm, a
proteo destinada pelo critrio de suficincia.
Diferentes categorias de risco desafiam graus de comprovao compatveis,
impactando diretamente nos critrios de suficincia. Assim, diversas estratgias de
organizao desses institutos so construdas para repassar a tutela diferenciada tambm
investigao judicial. Considerado o critrio de preponderncia defendido acima como
normativamente mais adequado ao direito, a proposta mais consistente que vem sendo
praticada nesses termos destaca outros graus de convencimento mais exigentes com o intuito
de que as dvidas sobre querelas que envolvem os bens jurdicos mais valiosos no os
arrisquem facilmente.

Na tradio anglo-americana, traa-se um paralelo entre os critrios de

suficincia e expresses prticas de avaliao da comprovao, formando uma escala para
possibilitar a dosagem de maneira compatvel com o raciocnio comum em relao a
comprovao dos fatos. Com isso, expresses como maior probabilidade de uma verso
sobre outras, alta probabilidade de que uma verso seja verdadeira, ou virtual
impossibilidade dos acontecimentos contradizerem as verses ganham paralelos no direito
para designar o grau de comprovao que devem alcanar, em certos casos, para permitir
que as partes se desincumbam da prova ao tratarem especificamente de determinadas
situaes.358 Trata-se de mais uma forma de tutelar o risco em relao ao juzo de fato
adequado s circunstncias da prova livre.
Apesar da soluo estar mais prxima do uso prtico dos argumentos de fato ao
alcance de todos pelo uso comum, nem sempre, essas expresses tm um contedo
semanticamente preciso. bastante comum que tais frmulas sejam criticadas por sua
ambiguidade e compreenso subjetivista quando de sua aplicao. Pesquisas mostram, que
mesmo nos pases onde so discutidos, h muito, essas frmulas ensejam confuso seja
dentre os juzes ou quando de sua explicao ao jri.359
No so poucas as tentativas de atribuir a esse tipo de frmula uma roupagem
totalmente quantitativa. A partir de estudos sobre a teoria da probabilidade, estatsticas eram
utilizadas para oferecer respaldo referentes tanto a valorao das provas quanto aos critrios
de deciso. Assim como o conhecimento baseado nesses termos encontrou inmeras
dificuldades para prosperar, tampouco os contedos quantitativos reservados aos critrios de
suficincia tiveram sucesso. Essa frmula de estipulao dos critrios de suficincia somente
funciona se forem admitidos os questionveis pressupostos epistemolgicos dessa
construo. Da porque, dificilmente, tal abordagem resolve o problema.360
bem mais comum que o contedo dessas expresses seja considerado apenas
como espcie de parmetro aberto, a ser definido no apenas por conceitos abstratos, mas
tambm, por seu uso comparativo. Isso no significa que os critrios de suficincia sejam

358

MACBAINE. Burden of proof: degree of belief. California Law Review, n. 32, 1944, p. 247 APUD.
MACCULIFF, C. M. A. Burden of proof: degrees of beliefs, quanta of evidence or constitutional guarantees.
Vanderbilt Law Review, n. 35, 1982, p. 1297.
359
Ao discorrer sobre os conceitos de causa provvel e suspeita razovel, no se chega a critrios fechados
sobre sua significao. Cf. MacCuliff, ob. cit., p. 1303 e seguintes.
360
Essa perspectiva apresentada extensamente por Ball, num trabalho inteiramente inspirado e vinculado a
idias epistemolgicas positivistas, o qual falha em discutir as crticas a essa racionalidade e os problemas em
determinar o contedo das provas dessa maneira. BALL, V.C. The moment of truth: probability theory and
standards of proof. Essays on procedure and evidence. Thomas G. Roady Jr. & Robert N. Covington Ed.,
1961, p. 84-107.

incapazes de desempenhar suas funes de representao dos riscos envolvidos, ao

viabilizarem uma tentativa de instruir o julgador com relao ao grau de confiana que
nossa sociedade cr que ele deveria utilizar nas suas concluses factuais para um tipo
particular de julgamento.361 Ao se reconhecer os diferentes tipos de relaes de risco
absorvidas pelo direito, essa considerao, ainda que imprecisa, deve ser refletida diante da
comprovao de verses sobre fatos nos diferentes graus que se apresenta.
Apesar da dificuldade em medir a intensidade das comprovaes, isso no seria
justificativa para vedar a utilizao dos parmetros criados. Ante todos os pontos de partida
apresentados, no se admite tais critrios sejam considerados inviveis. Cumpre aprofundar
as noes envolvidas nessas frmulas imprecisas, para que sejam capazes de orientar os
julgamentos e cumprir com o papel imprescindvel com o qual cumprem em decises
prticas e quanto a proteo do direito material.
Admitir a dificuldade de conceituao, por outro lado, muito diferente do que
admitir a impossibilidade de distinguir entre diferentes critrios. exatamente esse o
argumento do Juiz Brennan, da Suprema Corte do Estados Unidos, ao refutar sugestes
nesse sentido de um tribunal de Nova York, o qual afirmara ser tnue a diferena entre o
critrio de preponderncia de provas e aquele alm da dvida razovel. Mesmo
reconhecendo que o critrio da preponderncia de provas suscetvel a dificuldades
interpretativas, no aceita como persuasivo o argumento que a diferena entre ambos tnue
ao evocar a habilidade comum de serem percebidos naquela cultura jurdica.362
assim que o tema da definio de cada critrio proposto e diferenciao em
relao aos outros ganha relevncia. Pensando ter abordado o suficiente do critrio de prova
preponderante em relao a sua definio, passa-se a anlise de sua comparao com outros
requisitos tradicionalmente identificados como critrios de suficincia. A idia dar uma
idia geral sobre como esses conceitos vm sendo desenvolvidos nos pases que tratam
desses institutos h mais tempo para proporcionar uma comparao com outras formulaes
dos critrios de suficincia.

361

Knijnik, ob. cit., p. 33

U.S. Supreme Court Justice Brennan, no citado caso In Re Winship: Finally, we reject the Court of
Appeals' suggestion that there is, in any event, only a tenuous difference between the reasonable-doubt and
preponderance standards. The suggestion is singularly unpersuasive. In this very case, the trial judge's ability
to distinguish between the two standards enabled him to make a finding of guilt that he conceded he might not
have made under the standard of proof beyond a reasonable doubt. Indeed, the trial judge's action evidences the
accuracy of the observation of commentators that the preponderance test is susceptible to the misinterpretation
that it calls on the trier of fact merely to perform an abstract weighing of the evidence in order to determine
which side has produced the greater quantum, without regard to its effect in convincing his mind of the truth of
the proposition asserted."
362

24. Prova clara e convincente e Prova alm da dvida razovel. A

utilizao dos critrios de suficincia quase sempre pautada na diferenciao entre trs
diferentes tipos, que formam uma escala progressiva de requisitos para comprovao.
O critrio-base seria identificado na noo de prova preponderante, o qual
indicaria um grau mnimo de verificao de uma verso dos fatos em relao no apenas a
comprovao ideal sobre uma ocorrncia como tambm em relao s verses concorrentes.
Pensa-se que as linhas gerais desse critrio j foram apresentadas nos itens anteriores, no
sendo necessrio repetir suas mesmas caractersticas voltadas preservao da igualdade e
simetria entre os litigantes. Entretanto, preciso notar que nem todas as situaes jurdicas
podem ser corretamente submetidas a esse critrio sem prejuzo da proteo que merecem a
partir da distribuio dos riscos dos erros de fato nas decises judiciais.363
Tambm foi algumas vezes ressaltada, ao longo do texto, a antiga diferena
reconhecida em relao aos critrios de suficincia destinados aos processos penais, em que
se reconhece a preferncia pela absolvio de vrios culpados do que a condenao de um
nico inocente. Esse juzo de valor, cristalizado em diversos adgios reconhecidos
juridicamente como in dubio pro reo, verdade real ou prova alm da dvida razovel,
demarcam o extremo oposto da definio anterior, porque exigem uma comprovao
mxima possvel em cada caso, como tambm em relao s verses apresentadas de modo
concorrente. Nesse caso, exige-se uma probabilidade bastante alta de confirmao para
decidir contra o bem jurdico protegido, pois somente assim seriam vencidos os riscos de
erro tal como distribudos.364
Por serem intuitivos diante dos preceitos jurdicos mais bsicos do Estado
moderno, os critrios extremos alcanaram uma posio inquestionvel nas diversas
experincias jurdicas. As diferenas de garantias entre as relaes jurdicas civis e penais,
considerando a estrutura de seus processos, formavam uma espcie de dicotomia diante do
que os demais direitos poderiam utilizar como modelos excludentes para proporcionar a
verificao dos fatos que lhes so relacionados. H quem afirme serem esses dois critrios

363

Sobre o critrio da prova preponderante, acredita-se que a melhor explorao a de Clermont ao comparar
as construes americana e japonesa a respeito desse critrio de suficincia. Cf. Clermont, Standards of proof,
p. 267-275.
364
Sobre o critrio de suficincia do direito penal e sua problematizao, cf. LAUDAN, Larry. Truth, error
and the criminal Law: na essay in legal epistemology. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 29-62.

suficientes para dar conta das diferentes frmulas de distribuio do risco existentes dentre
as relaes jurdicas hodiernas.365
Entretanto, o reconhecimento de diversas relaes jurdicas consideradas no
totalmente alinhadas com nenhuma das situaes acabou por indicar a necessidade de um
terceiro critrio intermedirio, nem satisfeito com a preponderncia nem sujeito s altas
exigncias que no admitem dvidas. Necessitam de grau de confirmao bastante
fundamentado, ainda que no possa alcanar uma certeza virtual. Da a criao de um padro
designado pela frmula prova clara e convincente, cujo significado se explica pela frase
muito mais provvel do que improvvel (much more likely than not).366 critrio
aplicado a casos civis que no gozam das relaes de igualdade e simetria verificada na
equivalncia entre indivduos, sendo destinadas a situaes especiais como aquela observada
nas relaes de trabalho, que, no Brasil, acabam exigindo do empregador provas cabais de
suas alegaes para casos de justa causa, por exemplo.367
365

Citando decises de tribunais australianos, Williams nega a existncia desse critrio intermedirio. Afirma
que naquele pas a jurisprudncia entende como suficiente a flexibilizao do duplo padro para os
julgamentos sobre fatos, sem a necessidade de desenvolver um terceiro standard. Para sustentar esse
argumento, relaciona a soluo de prova clara e convincente apenas a formulaes de probabilidade estatstica,
afirmando-a como inadequada para o processo. WILLIAMS, C. R. Burdens and standards in civil litigation.
Sidney Law Review, vol. 25, n.2, june 2003, especialmente p. 182-184
366
Isso no significa que no haja propostas para se formular novos critrios considerados teis em relao aos
direitos materiais. Danilo Knijnik relaciona um outro elemento que constitua razovel excludente de qualquer
hiptese de inocncia, para processos penais indicirios, apesar de no descrever a razo da distribuio dos
riscos de erro serem diferentes nesse caso. Cf. Knijnik, ob. cit., p. 41-43.
367
JUSTA CAUSA. DESDIA.
Para configurao da justa causa h de ser produzida prova cabal de sua ocorrncia de ato faltoso grave, vez
que se tratam de fatos extraordinrios, conflitantes com o Princpio da Continuidade da Relao de Emprego e
da presuno de que o obreiro dispensado sem justa causa. Verificada a desproporcionalidade entre a falta e a
punio descabe falar em justa causa. Recurso a que se nega provimento
(TRT-10 - RECURSO ORDINARIO: 00012-2009-010-10-00-3; Relator(a): Desembargadora Maria Piedade
Bueno Teixeira; Julgamento: 25/08/2009; rgo Julgador: 2 Turma; Publicao: 11//2009)
JUSTA CAUSA. A justa causa, por tratar-se de medida extrema, requer prova cabal de sua existncia, cujo
nus do empregador. Hiptese em que ambas as partes se comportaram de forma irregular, o que configura a
culpa recproca na resciso do contrato de trabalho. Recurso do reclamante parcialmente provido. (...)
(TRT-4 - RECURSO ORDINARIO: 00028-2007-122-04-00-5; Relator(a): IONE SALIN GONALVES;
Julgamento: 15/01/2009; rgo Julgador: 2 Vara do Trabalho de Rio Grande)
JUSTA CAUSA. IMPROBIDADE. PROVA ROBUSTA. CARACTERIZAAO.
A improbidade ato faltosoque enseja maior gravidade entre os arrolados no artigo 482 da CLT, pois envolve
a honra e a moral do empregado, e, para ser caracterizada, exige prova cabal para que se torne o fator
determinante da despedida. Evidenciada tal irregularidade, atravs de prova testemunhal robusta, torna-se
correto o acolhimento da tese de justa causa, conforme entendeu o Juzo de origem. Recurso do reclamante a
que se nega provimento. (TRT-13 - Ao Civil Pblica: ACP 111299 PB 00213.2009.026.13.00-0; Relator(a):
HERMINEGILDA LEITE MACHADO; Julgamento: 11/11/2009; rgo Julgador: Segunda Turma;
Publicao: 11/12/2009).
H quem equipare, entretanto, a exigncia de prova cabal, s construes do processo penal: Justa causa.
Prova. A justa causa exige prova cabal, ou seja,prova a tal ponto segura que no permita a menor
dvida.Assdio sexual que se pretende provar com reclamao escrita de cliente e com testemunhas que no
presenciaram o fato. Prova duvidosa. Sentena mantida. (TRT-2 - RECURSO ORDINRIO EM RITO
SUMARSSIMO: 01856-2009-341-02-00-8/SP; Relator(a): EDUARDO DE AZEVEDO SILVA; Julgamento:
09/02/2010; rgo Julgador: 11 TURMA; Publicao: 23/02/2010 )

Uma das maiores crticas que se faz em relao a essas frmulas se referem a
impreciso de seus contedos, os quais so difceis de serem percebidos, tornando sua
aplicao um tanto vaga. Literatura extensa se bate em buscar termos de dissociao entre
eles, tentando alcanar essa compreenso mediante frmulas matemticas vinculadas a uma
valorao da prova nesses termos, mas raramente abordagens desse tipo ganham espao
significativo nos julgamentos jurdicos. A fora dessas construes advm da possibilidade
de comparao entre os critrios, sendo identificados como partes de uma mesma categoria,
funcionando da mesma forma, possibilitando uma leitura conjunta de seus contedos.
Ao longo do tempo, expresses no perfeitamente determinadas em seus
contedos como dvida razovel, provas cabais, provas robustas, provas inequvocas
continuam sendo previstas em lei e utilizadas na jurisprudncia na esperana de orientar as
decises sobre fatos. Ocorre que a falta de tratamento sistemtico impede at mesmo o
reconhecimento de alguma utilidade a essas expresses, pois so empregadas nas mais
diversas situaes, com significados bastante diferentes, sem a possibilidade de comparao
entre si. Para atingir alguma importncia nos julgamentos sobre fatos, fundamental que
possam ser percebidas as distines entre eles e em que casos devem ser aplicados,
comparando, at mesmo, o nvel de prova a ser satisfeito considerado satisfatrio para cada
critrio erigido.
Eis, talvez, a grande dificuldade do direito brasileiro, e, de resto, a desvantagem
da abordagem continental do assunto, que, ao deixar de lado essa categoria, acaba
diminuindo sua importncia, utilizando esporadicamente, abandonando critrios srios de
valorao da prova, tudo como consequncia de uma percepo do livre convencimento
pouco problematizada. preciso que os graus de exigncias das comprovaes e as formas
como essas so feitas, determinados problemas sejam preocupaes constantes da
jurisprudncia, de modo a discutir modelos de confirmao disponveis a alguns casos. As
discusses sobre fatos so extremamente importantes para a legitimao do processo e a
agilidade em debat-las seria bem vinda em tempos nos quais o Judicirio se encontra com
volume muito grande de processos.
Essa questo ganha ainda importncia ao se verificar que os critrios de
suficincia so utilizados como ferramentas em verdadeiras subverses do procedimento
cognitivo caracterstico do processo judicial, como ocorre nas tutelas de urgncia. Nesses
casos, so estipulados critrios abaixo da preponderncia para viabilizar a tomada de
decises, mesmo quando impossvel falar em probabilidade por falta de contraditrio, ainda
assim, respeitando a distribuio de riscos promovida pelo direito material. Tais formulaes

servem a propsitos processuais, como a possibilidade de resguardo de um direito ou mesmo

de sua obteno liminar diante de quadros de urgncia.368
Os critrios de suficincia da deciso sobre tutelas de urgncia significariam
uma espcie de reproduo dessa escala normal de preponderncia, convincente e alm da
dvida razovel, para o patamar especfico e precrio da demonstrao por meios prconstitudos e muitas vezes mesmo sem contraditrio. Esses critrios somente se explicam
por uma concesso feita ao processo pelas iniquidades que a demora muitas vezes impe aos
litigantes, ocasionando a necessidade de equilibrar tambm os riscos impostos pela
discusso processual sem macular a distribuio pautada no direito material. Embora
epistemologicamente essa alternativa seja impossvel se considerada uma investigao
dialtica, acaba cedendo presso da realidade por uma legitimao social.
Assim, diversos critrios de suficincia podem ser destacados para tomar parte
da comprovao, atendendo distribuio dos riscos do erro judicirio proporcionado pelo
direito material, ou por uma tentativa de equilibrar a relao processual.

368
Acredita-se indevida a distino entre tutelas de urgncia e de evidncia, afirmando esta como uma espcie
de julgamento prvio do processo em situaes de prova pr-constituda que alcance um elevado patamar de
confirmao. Essa nomenclatura, entretanto, desconsidera os mecanismos processuais de cognio dos fatos,
ao deixar de lado a importncia do debate, da dialtica processual, como elemento de deciso. Parte do
pressuposto que o juiz quem legitima por sua anlise a deciso sobre fatos, e no a discusso processual, o
que se revela um grave erro em face dos princpios que o orientam. Enquanto o termo urgncia confere uma
justificativa procedimental que pode ser argumentada como vlida para estipular esse critrio de suficincia, os
termos epistemolgicos em que o processo se constitui no autorizam o mesmo para a nomenclatura evidncia.
Da porque se entende impossvel a extenso da tutela antecipatria a todos os direitos evidentes, como
sugerido por parcela da doutrina brasileira (FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela de evidncia. So Paulo:
Saraiva, 1996, p. 318). H sempre a necessidade de se comprovar os requisitos de concesso da tutela
jurisdicional antecipada, que devem sempre ser demonstrados com base em critrios de suficincia percebidos
em cada relao jurdica material subjacente ao processo (conforme afirmado ao 19 acima). Em sentido
parecido ao que ora apresentado, o posicionamento de Bedaque, que defende a preservao da cognio
dialtica, ao afirmar que os riscos representados por essa soluo so menores, visto que a eficcia do
provimento fica subordinada cognio plena realizada posteriormente, com respeito ao contraditrio e ampla
defesa. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutela sumria e de
urgncia. 3 Ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 119). Apesar de no distinguir os critrios de suficincia
referentes a cada relao de direito material, Bedaque no deixa de lado as razes corretas que conduzem a
possibilidade de um provimento jurisdicional antecipado sua tcnica cognitiva.
preciso levar em conta que a distribuio do nus do tempo no processo, levantada por Marinoni como um
dos fatores primordiais de justificao das tutelas de urgncia, no pode levar em conta apenas as posies das
partes no processo, nem, muito menos, concluses epistemolgicas consideradas erroneamente suficientes, mas
a distribuio dos riscos envolvidos na relao jurdica subjacente. (MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHARDT, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. Ed. So Paulo: RT, 2006, p. 203) Foi
intuindo isso, por exemplo, que se estipulou h muito a ao de alimentos provisionais, na qual se distribui os
riscos em favor do necessitado, onde so reduzidos os critrios de suficincia no apenas da caracterizao do
direito como tambm os referentes a urgncia da situao sem objees epistemolgicas diante da importncia
do bem jurdico tutelado. Mas a requisio de antecipao de tutela em casos que envolvam uma interveno
no mercado por abuso de poder econmico deve estar fundada em provas consistentes da urgncia e
irreparabilidade do dano, diante da necessidade de maiores precaues na sua concesso considerando o direito
material.

25. Crtica formulao dos critrios de suficincia. A construo dos critrios

de suficincia atrai crticas que expressam suas dificuldades em evitar decises arbitrrias,
por no conferirem elementos de orientao segura ao juzo de fato, possibilitando que
situaes equivalentes sejam decididas de maneira diferente. Segundo se argumenta, a falta
de definies precisas quanto ao contedo das expresses que servem a esse propsito, tais
como prova preponderante, prova clara e convincente e prova alm de toda dvida
razovel, criaria bice para uma utilizao proveitosa desses institutos. Por isso j houve
vrias tentativas de cri-los de maneira objetiva e exigente na busca por concluses
responsveis.
Larry Laudan um dos que afirma serem os critrios de suficincia formulados
demasiadamente subjetivos e carentes de uma definio til. Diante de sua frmula, que se
vale apenas da referncia probabilidade para postular os graus de comprovao, entende
que nem sempre so considerados elementos seguros de orientao aos julgadores. A
ambigidade desses critrios no seria suficiente para prover direes capazes de atuar
eficazmente na distribuio do risco do erro nesses casos. 369
Segundo o autor, a utilizao de expresses de probabilidade para orientar a
confirmao em cada caso seria uma opo extremamente complexa, porque dificilmente o
direito apresenta casos facilmente quantificveis para subsidiar o clculo de deciso. No
havendo como estipular probabilidades, no h como solucionar o problema de sua
designao inicial ou obter algum parmetro til de deciso. Tal circunstncia favoreceria a
subjetividade dos juzos de fato que orientam.
Os critrios de suficincia devem ter o propsito de indicar ao investigador
quando algo pode ser considerado como provado, isto , quando os elementos de
comprovao justificam a aceitao de determinada concluso para os propsitos
pretendidos. Em algumas construes, a questo ignorada e o critrio de suficincia no
indica nveis de confirmao, fazendo com que seja parasitrio da confiana subjetiva. Ao
colocar o convencimento como ponto principal, e a probabilidade como apndice, abandona
a noo de justificao como central ao problema.370
Como se demonstrou anteriormente, a atividade comprobatria no pode
depender da confiana subjetiva numa hiptese, mas indicar quando h boas razes para
justificar essa confiana. Da porque os critrios de suficincia devem se pautar na questo

369

LAUDAN, Larry. Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estndar. Doxa: Cuadernos
de filosofia del derecho. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n. 28, 2005, p. 99-101
370
Ibid. p. 104-105.

das justificativas e no na confiana. Isso seria bastante difcil de ser alcanado, pois mesmo
que fossem reformulados, tais critrios continuariam ser bastante difceis de serem
calculados.
No caso especfico do processo penal se verifica um verdadeiro problema na
compreenso do que significa o critrio de suficincia que lhe designado. Prova alm da
dvida razovel no critrio de suficincia definido de modo til para orientao do juzo
de fato, por no apresentar orientao objetiva, nem estabelece adequadamente a intensidade
de sua confiana subjetiva. Para fazer as coisas ainda pior, o sistema tampouco estabelece
controles para propor como tal nvel de confirmao deve ser alcanado. Assim deixa o
caminho livre para arbitrariedades, pois a dvida razovel da subjetividade do jurado
incontrolvel. Somente se alcanaria uma deciso correta se houvesse critrio de suficincia
adequado.
No direito romano-germnico, durante muito tempo, as provas legais
formulavam formas de comprovao como a exigncia de dois testemunhos oculares diretos
ou confisso plausvel, que tentavam reunir no apenas a forma de comprovar, como
tambm o grau de comprovao que essas frmulas estipulariam. A crena subjetiva, assim,
carecia de relevncia. Trabalhava-se com engessamento excessivo, mas apresentava critrios
de suficincia prprios. 371
Com isso, Laudan prope a utilizao de critrios menos vinculados com
paradigmas subjetivos e mais descritivos quanto s coordenadas que deve prover ao
julgamento. Analisando especificamente o critrio de suficincia do direito penal, verifica
que foram construdas frmulas consideradas mais adequadas aos propsitos verificados.
Por meio de novas definies, poderiam ser afastados os problemas de compreenso do
significado dos critrios de suficincia.
A noo de prova alm da dvida razovel poderia ser descrita como uma das
trs formulaes: [a] Se crvel a prova acusatria ou um testemunho que resultaria difcil
de explicar se o acusado fosse inocente e no crvel a prova exculpatria ou um
testemunho que seria muito difcil de explicar se o acusado fosse culpado, ento condene-o.
De outro modo, absolva-o. [b] Se a histria da acusao acerca do delito plausvel e voc
no pode imaginar uma histria plausvel que mostre ao acusado como inocente, ento
condene-o. De outro modo, absolva-o. [c] Resolva se os fatos estabelecidos pela acusao

371

Ibid., p. 106.

refutam qualquer hiptese ainda ligeiramente razoveis de inocncia do acusado. Se for

assim, preciso conden-lo. De outro modo, deve-se absolv-lo.
Ao comentar a proposta de Laudan, tanto Michele Taruffo quanto Juan Igartua
Salaverra, destacaram o mesmo ponto: o esclarecimento dos critrios de suficincia nesses
termos seria interessante para explicar aos jurados, instituio de julgamento dos fatos nos
Estados Unidos em grande nmero de casos, o contedo da expresso. Nesse sistema, o
papel do jri intrinsecamente subjetivo, trata-se da confiana sociedade deposita nessa
instituio e que no exige justificao racional de seus integrantes, a qual se baseia em
instrumentos de legitimao poltico-social, e no epistmica. Entretanto, para sistemas
orientados a partir de julgamentos centrados na figura do juiz profissional, a atividade
justificadora supriria a necessidade de desenvolvimentos mais especficos desses termos.372
Acredita-se que possvel dizer que ambos os posicionamentos esto corretos,
considerando que os critrios de suficincia no so expressos de maneira clara e o
julgamento baseado em justificaes torna mais adequada sua utilizao. Adotar os critrios
de suficincia no significa apenas reconhecer sua importncia, mas tambm buscar
esclarecer seus limites. Certamente esses critrios se dirigem orientao das atividades
justificativas dos magistrados e atingem nessa utilizao seu ponto mximo, mas devem
expressar mais claramente o tipo de distribuio do erro que pretendem empreender a cada
uso.
Certamente justamente uma abordagem sobre os critrios de suficincia que
falta s suas previses no direito brasileiro, por exemplo, em que as presunes aparentes
(como presuno de inocncia e de boa-f, dentre outras) no permitem identificar os nveis
de distribuio do erro identificado em cada frmula e nem comparar essas solues com
outras manifestaes de mesma natureza (como se no fossem referentes a intensidades de
um mesmo critrio, mas critrios diferentes sem relao entre si).373 A formulao dos
critrios, assim, influencia bastante em sua aplicao. Embora haja melhor adequao a

372

TARUFFO, Michele. Tres observaciones sobre Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es
un estndar, de Larry Laudan. Doxa: Cuadernos de filosofia del derecho. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel
de Cervantes, n. 28, 2005, p. 115-126; SALAVERRA, Juan Igartua. Prolongaciones a partir de Laudan. Doxa:
Cuadernos de filosofia del derecho. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n. 28, 2005, p. 141-150.
373
Sobre a utilizao dos critrios de suficincia de presuno de inocncia e presuno de boa-f, por
exemplo, suas formulaes em nada podem ser comparadas. A primeira se refere essencialmente ao direito
penal e deve ser sustentada de modo a evitar ao mximo a condenao de inocentes. A presuno de boa-f no
detm exatamente o mesmo contedo. A jurisprudncia afirma, por exemplo, a presuno de boa-f em relao
a fraude na execuo. Mas isso no significa que a comprovao deve se dar de modo alm de toda dvida
razovel, tal como seria verificvel nas questes penais. Da a necessidade de especificar, tambm nos
critrios de suficincia j existentes, o significado de cada um deles para uma argumentao mais dirigida.

decises justificadas onde podem operar no ponto preciso de sua utilidade, fundamental
que expressem o significado de cada uma das alternativas propostas.

2.4 Como operam os critrios de suficincia

26. Funcionam de maneira semelhante aos princpios. A essa altura j deve
estar meridianamente claro que os critrios de suficincia no funcionam como regras
jurdicas fechadas a condicionar os juzos de fato. Regras so definidas como ordens, tipos
normativos cuja medida de aplicao j vem previamente definida, que seguem a lgica do
tudo ou nada: ou so cumpridas ou so descumpridas. Funcionam mediante a verificao de
condies e a aplicao de suas previses.
Os critrios de suficincia esto mais prximos dos princpios como tipo
normativo. Os princpios expressam pautas de conduta, cujas condies de aplicao
derivam exclusivamente de seu contedo: assim estabelecem deveres ou mandados
incondicionados no submetidos a condio nenhuma. Operam por ponderao, ou seja,
verificando se so aplicveis ao caso debatido e avaliando, por comparao com outros
princpios aplicveis, os termos em que orientar a deciso. Os critrios de suficincia, da
mesma maneira, ensejam atividades argumentativas similares diante de suas previses.
Todas as formas de expressar o contedo desses institutos sempre exprime mandatos de
otimizao referentes ao risco do erro na apurao dos fatos e, por isso, requer ponderao
ao invs de subsuno.374
Eis uma das diferenas desse conceito em relao a presuno, por exemplo. As
presunes so organizadas de maneira a funcionarem como regra, na medida em que
obrigam ao julgamento pautado na ocorrncia de suas condies a levar a um resultado
determinado. Diante da verificao de uma determinada condio, a comprovao do fato
base e no desmentido fato presumido, deve-se tomar um determinado curso de ao. Assim
opera, por exemplo, a questo do ttulo de crdito em posse do devedor: diante da
constatao desse fato e a inexistncia de provas em contrrio, torna-se obrigatria a
premissa de que houve seu resgate e a quitao da dvida.375
Por outro lado, os critrios de suficincia no impem condies determinadas
para nenhuma situao. Apenas proporcionam critrios para orientar a comprovao
conforme a peculiaridade de cada caso em relao aos bens jurdicos envolvidos. No
374

Sobre a diferena entre regras e princpios, cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo
Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros: 2008.
375
Essa construo reconhecida por Regla, ao distinguir entre presunes-regra e presunes princpio. Cf.
Regla, ob. cit., p. 20 et. seq.

impem crena alguma sobre a substncia do fato, apenas uma espcie de critrios que
atingem seu significado por analogias a outras situaes e proporcionam uma melhor
distribuio da carga da prova. Sejam as formulaes feitas sob a forma presuno de
legalidade dos atos da administrao ou prova clara e convincente, ambas partilham da
mesma caracterstica de servir de guias para os juzos de fato de modo a ponderar se o grau
de comprovao alcanado por cada conjunto probatrio suficiente para satisfazer o nvel
de controle do erro erigido.
Assim se atribui aos critrios de suficincia o alcance justificativo necessrio
para regulamentao do juzo de fato, para os quais as presunes no esto preparadas a
oferecer, embora se dirijam a objetivos semelhantes. Operando em estgio diferente do
argumento de fato, essa forma de controle atribui ao juzo de fato a possibilidade de
regulamentao por pautas que criam mais uma dimenso para seu controle. Essa tentativa
to vlida quanto a utilizao dos princpios em relao s premissas normativas do
raciocnio jurdico, pois mesmo no impondo ao juzo de fato concluses especficas,
oferece um campo de argumentao a ser explorado, afastando ao mximo as decises
judiciais das arbitrariedades na identificao dos fatos.376
Conforme j se afirmou em relao aos critrios de suficincia, no se trata de
oferecer resposta em si, mas de direcionar propriamente um campo de argumentao. Foi
exatamente como descreveu o Ministro da Suprema Corte John M. Harlan II, ao proferir seu
voto no famoso caso In Re Winship, no qual concebia os critrios de suficincia como uma
tentativa de instruir os juzos de fato de acordo com os valores da sociedade. Eis o trecho
com o qual introduz sua posio:
[...] os critrios de suficincia representam uma tentativa de instruir o
julgador sobre o grau de confiana que a sociedade acha que ele deveria
ter sobre a certeza das concluses de fato por um tipo particular de
adjudicao. Embora as frmulas preponderncia de provas e provas
alm da dvida razovel sejam quantitativamente imprecisas, elas
comunicam ao julgador dos fatos diferentes noes relacionadas ao grau
de confiana que ele deve ter ao proferir suas concluses de fato.377
376

Cf. Knijnik, A prova, p. 45-46.

[] a standard of proof represents an attempt to instruct the factfinder concerning the degree of confidence
our society thinks he should have in the correctness of factual conclusions for a particular type of adjudication.
Although the phrases preponderance of the evidence and proof beyond a reasonable doubt are quantitatively
imprecise, they do communicate to the finder of fact different notions concerning the degree of confidence he
is expected to have in the correctness of his factual conclusions. Em seguida exemplifica seu posicionamento
na seguinte passage: The standard of proof influences the relative frequency of these two types of erroneous
outcomes. If, for example, the standard of proof for a criminal trial were a preponderance of the evidence
rather than proof beyond a reasonable doubt, there would be a smaller risk of factual errors that result in
freeing guilty persons, but a far greater risk of factual errors that result in convicting the innocent. Because the
377

Da porque se afirma que os critrios de suficincia no oferecem uma resposta

em si, mas direcionam propriamente o campo de argumentao, com grande benefcio a
racionalidade do julgamento sobre fatos.

27. Precisam ser justificados em sua escolha e utilizao. Apesar de serem

definidos pelas caractersticas do direito material, nem sempre h disposies expressas a
prever os critrios de suficincia, nem tampouco a possibilidade de se perceber as
caractersticas que conduziriam a sua identificao. H diversos casos em que a prpria
escolha do critrio de suficincia causa dvidas a serem dirimidas, sendo necessria a
investigao das razes que conduzem a sua escolha para cada situao. A definio no
to simples se pode supor a primeira vista, como uma decorrncia clara das disposies de
direito material.
Embora a definio dos critrios de suficincia observe de perto as previses do
direito material, possvel que as caractersticas especficas do caso precisem de
distribuies diferenciadas do risco, diante da complexidade de interesses que podem ser
envolvidos no assunto. Casos que envolvam vrias preocupaes diferentes podem ensejar
respostas que precisem ser moldadas considerando todos os elementos envolvidos na
considerao do risco e, por vezes, contra aquilo que apregoado pela legislao. Nem
sempre as frmulas previstas pela legislao obedecem a lgica de distribuio do risco que
necessria para proteo dos bens jurdicos envolvidos em cada caso.
Na experincia estadunidense esses casos ganham certa repercusso por
ensejarem movimentos criativos da jurisprudncia, mesmo quando a legislao dispe de
forma diferente. Eis o interesse nos citados casos In Re Gault e In Re Winship, nos quais a
legislao disciplinar de menores de um estado daquele pas dispunha que o critrio de
suficincia para a condenao seria formulado em termos de prova preponderante, de
modo integralmente distinto do habitual prova alm da dvida razovel verificado na
legislao criminal destinada aos adultos. O Tribunal decidiu que no h motivos para
distinguir entre as situaes, sendo injustificvel distribuir os riscos de maneira menos
favorvel aos menores de acordo com o sistema legislativo daquele pas.378
standard of proof affects the comparative frequency of these two types of erroneous outcomes, the choice of
the standard to be applied in a particular kind of litigation should, in a rational world, reflect an assessment of
the comparative social disutility of each. Voto de Harlan, In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
378
Cf. voto de Brennan no caso In Re Winship, no qual afirma: We turn to the question whether juveniles,
like adults, are constitutionally entitled to proof beyond a reasonable doubt when they are charged with
violation of a criminal law. The same considerations that demand extreme caution in factfinding to protect the

Um caso clebre referente a designao de critrios de suficincia diante de

situaes limtrofes pode ser verificado no julgamento do caso Addington v. Texas, nos
quais uma me solicitava a internao psiquitrica forada do prprio filho, diante das
sucessivas agresses a que afirmava ser submetida. No julgamento do caso, foi estabelecida
a utilizao do critrio de suficincia que requisitava prova clara, inequvoca e
convincente para verificar a necessidade da internao. Houve recurso Suprema Corte
para a reviso do critrio de suficincia, na qual o recorrente sustentava, dentre outros
argumentos, a utilizao de situao do critrio mais exigente de comprovao para
distribuir os riscos do erro judicirio.379
Entretanto, mesmo diante do reconhecimento de que a internao contrria a
vontade ensejaria uma privao importante de liberdade individual, criando um perigo do
qual deve ser protegido o indivduo, o interesse pblico requer tambm que seja prestada
eficiente assistncia ao cidado incapaz acometido de dificuldades psicolgicas e que a
sociedade seja protegida dos riscos criados por alguns doentes mentais. Diante desses
interesses distintos a serem acomodados, os quais desempenham conjuntamente a funo de
distribuio de riscos de erro judicirio na discusso jurdica, a discusso dos critrios de
suficincia pode ser levada a srias discusses em relao a sua escolha, podendo, inclusive,

innocent adult apply as well to the innocent child. We do not find convincing the contrary arguments of the
New York Court of Appeals. Gault rendered untenable much of the reasoning relied upon by that court to
sustain the constitutionality of 744 (b). The Court of Appeals indicated that a delinquency adjudication is
not a 'conviction' ( 781); that it affects no right or privilege, including the right to hold public office or to
obtain a license ( 782); and a cloak of protective confidentiality is thrown around all the proceedings ( 783784). 24 N. Y. 2d, at 200, 247 N. E. 2d, at 255-256. The court said further: The delinquency status is not
made a crime; and the proceedings are not criminal. There is, hence, no deprivation of due process in the
statutory provision [challenged by appellant] . . . . 24 N. Y. 2d, at 203, 247 N. E. 2d, at 257. In effect the
Court of Appeals distinguished the proceedings in question here from a criminal prosecution by use of what
Gault called the "'civil' label-of-convenience which has been attached to juvenile proceedings." 387 U.S., at
50. But Gault expressly rejected that distinction as a reason for holding the Due Process Clause inapplicable to
a juvenile proceeding. 387 U.S., at 50-51. The Court of Appeals also attempted to justify the preponderance
standard on the related ground that juvenile proceedings are designed "not to punish, but to save the child." 24
N. Y. 2d, at 197, 247 N. E. 2d, at 254. Again, however, Gault expressly rejected this justification. 387 U.S., at
27. We made clear in that decision that civil labels and good intentions do not themselves obviate the need for
criminal due process safeguards in juvenile courts, for "[a] proceeding where the issue is whether the child will
be found to be 'delinquent' and subjected to the loss of his liberty for years is comparable in seriousness to a
felony prosecution." Id., at 36.
Nor do we perceive any merit in the argument that to afford juveniles the protection of proof beyond a
reasonable doubt would risk destruction of beneficial aspects of the juvenile process. Use of the reasonabledoubt standard during the adjudicatory hearing will not disturb New York's policies that a finding that a child
has violated a criminal law does not constitute a criminal conviction, that such a finding does not deprive the
child of his civil rights, and that juvenile proceedings are confidential. Nor will there be any effect on the
informality, flexibility, or speed of the hearing at which the factfinding takes place. And the opportunity
during the post-adjudicatory or dispositional hearing for a wide-ranging review of the child's social history and
for his individualized treatment will remain unimpaired. Similarly, there will be no effect on the procedures
distinctive to juvenile proceedings that are employed prior to the adjudicatory hearing.
379
Addington v. Texas, 441 U.S. 418 (1979).

selar o destino do processo. As discusses acerca da definio dos critrios de suficincia

fazem parte de todo processo no qual questes de fato devem ser decididas, havendo apenas
maior ou menor facilidade nas decises. 380
Todos esses casos representam as dificuldades de firmar quais os critrios de
suficincia devem ser utilizados em cada caso e como eles no so to evidentes como se
poderia imaginar em suas formulaes mais clssicas. As zonas cinzentas criadas pela
complexidade das situaes jurdicas acabam sendo um fator de complicao a ser
desvendado a cada processo, conforme se interpreta o prprio direito material. Essas
questes, dessa maneira, so sempre encontradas em qualquer abordagem que se faa sobre
critrios de suficincia para os juzos probatrios, diante das leituras do direito material a
serem adequadas a configurao de cada caso.
Isso poderia ser verificado no direito brasileiro tambm, ao se considerar os
diferentes casos tributrios que envolvem argumentos de fato. Parece que nessa matria no
h consenso quanto a distribuio do risco do erro judicirio quanto as matrias de fato,
ensejando regramentos e interpretaes diferentes nesse sentido. Se forem analisadas apenas
as garantias constitucionais e a legislao federal a respeito da matria, sempre se coloca em
vantagem o contribuinte, de modo que se valorize a preservao de seu patrimnio em
detrimento da arrecadao do fisco. Mais vale para o regramento geral uma proteo dos
contribuintes contra os riscos de uma condenao do que conferir ao fisco esse benefcio. Os
indivduos no podem ser obrigados a contribuir na base de suspeitas, correndo contra o
estado os riscos dessa atividade.381
Entretanto, h situaes em que a jurisprudncia consagra distribuies
diferentes do risco entre as partes dessa relao jurdica, colocando em primeiro lugar a
exeqibilidade das leis tributrias e a necessidade de arrecadao dos entes estatais. Isso
pode ser verificado no caso da cobrana do IPTU pelos Municpios, por exemplo. Apesar de
380

Due process does not require states to use the beyond a reasonable doubt standard of proof applicable in
criminal prosecutions and delinquency proceedings. The reasonable-doubt standard is inappropriate in civil
commitment proceedings because, given the uncertainties of psychiatric diagnosis, it may impose a burden the
state cannot meet and thereby erect an unreasonable barrier to needed medical treatment. The state should [441
U.S. 418, 419] not be required to employ a standard of proof that may completely undercut its efforts to
further the legitimate interests of both the state and the patient that are served by civil commitments. Ibid., p.
427-431.
381
O Cdigo Tributrio Nacional atesta esse sentido da legislao ao dispor diretamente sobre a atribuio do
nus da prova ao fisco, conforme dispe o art. 149: O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela
autoridade administrativa nos seguintes casos: [...] IV - quando se comprove falsidade, erro ou omisso quanto
a qualquer elemento definido na legislao tributria como sendo de declarao obrigatria; V - quando se
comprove omisso ou inexatido, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exerccio da atividade a que se
refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ao ou omisso do sujeito passivo, ou de terceiro
legalmente obrigado, que d lugar aplicao de penalidade pecuniria; VII - quando se comprove que o
sujeito passivo, ou terceiro em benefcio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulao;

ser obrigatrio aos entes estatais comprovar o atendimento de cada uma das condies para
o lanamento dos tributos, autoriza-se que a notificao dos contribuintes do lanamento
pelo recebimento do carn seja comprovada meramente pela demonstrao da remessa
desses por servios postais para satisfazer a condio estipulada.382 Tais posicionamentos
so dspares, embora encontrem justificativas dentro do mesmo ramo do direito. Seria
fundamental uma discusso a respeito dessa distribuio de riscos para compreender quais
os elementos que devem ser levados em conta para defini-los.
Dessa maneira, preciso ressaltar que a dificuldade de identificao dos critrios
de suficincia assunto determinante para sua escolha e utilizao. Da ser imprescindvel
reconhecer que sua definio deve ser sempre objeto de deciso anterior a instruo,
devendo ser submetida ao contraditrio, especialmente quando no for claramente
estipulada, onde permanea indeterminado diante da complexidade da causa. Assim, os
critrios de suficincia no evitam a questo j travada na doutrina brasileira quanto ao
momento de inverso do nus da prova.
Essa questo, todavia, no se mostra to difcil se olhada a partir dos critrios de
suficincia. O momento da inverso do nus coloca em contradio duas vises do instituto
que enfatizam cada uma de suas caractersticas. Aqueles que entendem o nus da prova tosomente como uma regra de julgamento, no vem possibilidade de definir antecipadamente
sobre quem este recair, pois antes sequer sabe se as provas sero suficientes, sendo
impossvel dar um aviso prvio sobre o que ocorreria aps a valorao da prova. Aqueles
que entendem o nus da prova como uma orientao s partes, por outro lado, prezam pela
inverso em momento anterior, para impedir que as partes sejam surpreendidas.383 Diante da
natureza dos critrios de suficincia, entretanto, no podem haver muitas dvidas.
Percebendo-se a indeterminao da distribuio do risco diante da complexidade
de tantas situaes as quais devem ser estudadas pelo processo, e considerando que o
mtodo do conhecimento caracterstico do processo judicial que depende diretamente da
participao das partes para ensejar decises legtimas, se faz mais clara a necessidade de
defini-los antes, definindo o tipo de participao que as partes tm de ter no processo. Da
porque a deciso sobre esse assunto deve se dar no saneamento do processo, onde todas as
questes processuais so definidas, definindo como se processar a instruo probatria. Os
382

Smula 327 do STJ: O contribuinte do IPTU notificado do lanamento pelo envio do carn ao seu
endereo. A sumula reflete a seguinte deciso A jurisprudncia assentada pelas Turmas integrantes da 1
Seo no sentido de que a remessa, ao endereo do contribuinte, do carn de pagamento do IPTU ato
suficiente para a notificao do lanamento tributrio. (REsp 1111124/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).
383
Cf. Carpes, ob. cit., passim.

critrios de suficincia, no obstante seja verificado dentre as disposies do direito

material, no dado de antemo, sendo imprescindvel que seja discutido e decidido como
uma questo controvertida em face do saneamento. No h qualquer incoerncia em abordla nesse momento do processo, apenas uma funo adequada de evitar surpresas que sejam
capazes de impedir o exerccio pleno do contraditrio.
Diante da natureza que assume esse instituto diante do processo judicial,
possvel ainda sustentar que se trata de uma regra sobre prova que no deve encontrar
dificuldades para ser admitida em discusses na instncia especial. No obstante se destine a
matria de fato e dependa da valorao da prova para produzir resultados epistemolgicos,
deve-se reconhecer que no trata de questo no afeita a esse mbito recursal de abrangncia
reduzida. Ao contrrio, justamente por se pautar em discusses difceis sobre interpretao
sistmica do direito material, deve ser entendida como elegvel para a manifestao dos
tribunais superiores.
Ao serem colocados ao lado do nus da prova, criam uma dimenso
complementar da justificao em matria de fato, cujo objetivo alcanar maior legitimao
em relao s decises tomadas nessa seara desde o advento do livre convencimento. Os
valores envolvidos no direito material orientam a epistemologia judicial, se adequando
perfeitamente aos seus institutos e procedimentos. Com isso, cresce a importncia de
abordagens epistemolgicas a prova no processo judicial. A valorao, a identificao de
quando determinado grau de confirmao atingido, no foi objetivo dessa exposio, mas
ganha relevncia diante de uma investigao consciente de seus limites e que precisa se
reconstruir para proporcionar aceitabilidade aos julgamentos proferidos.

28. Consequncias do uso equivocado. Uma maneira de ilustrar as

consequncias catastrficas que podem advir do uso equivocado dos critrios de suficincia
pode ser percebida na conhecida pea Otelo, o mouro de Veneza. So infinitas as
consideraes que podem ser feitas a partir de uma obra de arte como essa, rica em todas as
suas dimenses. Diversos estudos destacam diferentes perspectivas sobre a obra para falar
tanto do valor literrio quanto da moralidade subjacente, tanto dos aspectos psicolgicos das
personagens quanto o compartilhamento de sensaes com seus leitores, dentre muitos
outros.
Nesse trabalho, apresenta-se uma anlise algo inusitada de um texto que no
conhecido por servir de base para estudos jurdicos, embora j tenha sido analisado da

perspectiva do direito probatrio.384 Na reconstruo ora proposta, a histria de Otelo serve

para chamar ateno aos perigos da conduo equivocada da avaliao de provas em
contextos de razo prtica. Pretende-se demonstrar o que acontece com um raciocnio que
prescinde de elementos adequados de avaliao do conjunto probatrio, ensejando uma
deficincia na percepo suficincia das provas ao se desvincular dos valores envolvidos na
questo. Essa falta pode determinar o insucesso de uma deciso importante, levando em
conta uma aproximao inegvel entre os discursos prticos e jurdicos.
Basicamente, a trama de Shakespeare gira em torno do inconformismo de Iago
em ter sido preterido para a patente de tenente do comandante Otelo, na Veneza medieval. O
evento desperta a ira de Iago que, apesar de se manter prximo ao seu comandante, tenta
destru-lo de diversas maneiras. Em dado momento, passa a tentar faz-lo com mentiras
sobre a fidelidade de sua esposa Desdmona com aquele alado ao posto de tenente, Miguel
Cssio. sobre o raciocnio de Otelo para concluir sobre a infidelidade de sua esposa que se
pretende analisar.
Advirta-se, desde logo, da impropriedade dessa comparao direta com aquele
raciocnio feito no processo. Nessa situao, as emoes do marido trado acabam
influenciando na avaliao que faz da prova, no havendo o grau necessrio de iseno de
nimo para um julgamento racional. Entretanto, que a comparao sirva, ao menos, como
elemento de demonstrao dos perigos que os raciocnios em matria de fato esto expostos,
quando no so detalhadamente pensados.
Primeiramente, Iago se ocupa de construir a prpria credibilidade perante Otelo
e criar uma situao que destitua a confiana que este depositava em Cssio. Para isso, Iago
aproveita-se da insuspeio de Cssio para embebed-lo e orquestrar posio na qual ele
deveria defender sua honra de maneira destemperada. Com isso, Cssio afastado por Otelo
e remi-se de pesar por sua conduta imprpria. Ciente da vergonha e das boas-intenes de
Cssio, Iago aconselha-o a pedir que Desdmona intervenha em seu favor de modo a
sensibilizar o mouro de seu pedido.
Aps organizar esses acontecimentos, Iago vai a Otelo apresentar furtivamente
sua hiptese. Ele lana suas suspeitas baseando-se numa suposta proximidade que
Desdmona e Cssio demonstravam e no pedido que ela havia feito em benefcio dele. Tais
suspeitas so colocadas de forma a deixar Otelo inseguro sobre a fidelidade de sua mulher,
pois Iago falava de modo a deixar subentendido que sabia de mais coisas que no estaria
384

CAVALONE, Bruno. Iago e la teoria della circumstantial evidence (secondo atto di uma comparazione
atipica). Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, v. LIV, n.4, ottobre-deciembre 1999, p. 1101-1114.

disposto a revelar para no atormentar seu comandante. Entretanto, deixa claro seu intento
acusatrio ao questionar o carter de Desdmona, que para desposar o prprio Otelo, havia
ocultado tudo do prprio pai, agindo secretamente.
Diante de um Otelo atordoado, Iago ainda orquestra uma outra forma de
convenc-lo da infidelidade da esposa. A esposa de Iago, Emlia, cortes e confidente de
Desdmona, surrupia leno que Otelo havia dado como presente esposa. A inteno dela
era fazer uma cpia, pois Iago pedira h tempos que ela furtasse o leno sem explicar-lhe as
razes, mas ao mostr-lo para Iago, ele toma o leno fora e leva-o ao quarto de Cssio
para fazer prova de sua alegao.
Iago utiliza mesmo os imprevistos em seu favor. Antes que tivesse a
oportunidade de mostrar ao mouro que o leno estava no quarto de Cssio, Iago chama-o a
um encontro sob os olhares de Otelo, que acompanhava escondido. Iago pe-se a conversar
com ele sobre Bianca, mulher que era apaixonada por Cssio, mas com a qual ele no queria
casar. Iago conduz a conversa de modo a falar com Cssio sobre Bianca e fazer Otelo pensar
que ele se referia a Desdmona. Cssio afirmava que jamais casaria com ela, apesar dela
espalhar o contrrio nos crculos sociais. Ato contnuo surge Bianca ostentando o referido
leno, o qual havia obtido no quarto de Cssio. Dizia que suspeitava pertencer a uma das
amantes de Cssio, e que, por isso, o devolvia.
Esse cenrio de narrativas e elementos de prova foi suficiente para convencer
Otelo da infidelidade de Desdmona e Cssio, mas preciso atentar que Otelo trai a si
mesmo ao sucumbir ao cime que lhe despertou Iago, abrindo mo de algo que muito
valorizava na vida: o amor de sua esposa. No foi sem motivos que to logo foi importunado
com as suspeitas de Iago, confrontou-lhe em tom spero: Faz com que eu veja, ou pelo
menos prova-o de maneira tal que a dvida no encontre sombra ou parede a que agarrarse!385
Enquanto goza de suas faculdades, Otelo sustenta que necessrio proteger
aquilo que lhe valioso das acusaes questionveis, mesmo quando a hiptese levantada
seja aquela considerada mais provvel dentre outras possveis. Ainda que ciente sobre como
proceder para agir em situaes como essa, mesmo uma pessoa experiente,
reconhecidamente equilibrada e acostumada com situaes de presso pode sucumbir.
Obnubilado pelo cime, pelo medo da desonra, pelo engodo de que imaginava ser vtima,

385
SHAKESPEARE, William. Otelo. Rio de Janeiro: Otto Pierre Editores, 1979 (Col. Grandes Clssicos), p.
102

encaminhou sua histria para longe de seu melhor julgamento, assassinando Desdmona
enquanto soluava seus pesares.
Ao ceder a presso de Iago para reduzir o critrio de suficincia de maneira
contrria ao valor que atribua ao amor de Desdmona, Otelo se utilizou, equivocadamente,
da tcnica de deciso: distribuiu os riscos com base nas impossibilidades de comprovao do
caso e arrependeu-se, suicidando-se por desgosto aps inquirir testemunhas e levantar
adequadamente os fatos.386
O problema quanto a utilizao dos critrios de suficincia no processo seguem
a mesma lgica, por meio da qual se deve estar sempre atento a qual distribuio do risco
dever ser utilizada conforme a valorizao dos bens jurdicos envolvidos. Ainda que se erre
na apurao dos fatos, a utilizao dos critrios de suficincia cria justificativas essenciais
para as decises, que as sustentam mesmo diante de falhas. Ignorar os critrios de
suficincia abre as portas, como no Otelo, para tragdias que visam controlar na deciso
sobre direitos.
Permitir que inocentes sejam condenados por crimes, que consumidores tenham
que fazer provas definitivas para verem seus direitos mais simples respeitados, que a
proteo ao meio ambiente possa sucumbir a indcios de sua preservao so tragdias para
o direito. So formas de diminuir sorrateiramente a proteo que lhes so destinadas no
plano das leis. O juzo de fato precisa ser uma parte importante da disciplina jurdica dos
bens jurdicos na medida que sua abertura para arbitrariedade e subjetivismo colocam em
perigo toda a construo feita para proteo de determinados valores pelo ordenamento
jurdico.
Esse campo de argumentao do direito no apenas reduz as possibilidades de
erro em relao a verdade dos fatos, mas viabiliza uma deciso legtima, justificada, que
neutraliza qualquer eventual falta de correspondncia com o ocorrido. Mesmo diante do erro
ser possvel sustentar a medida como precauo inspirada pelos valores subjacentes e
diante do verdadeiro drama que o conhecimento de fatos passados. Tal qual a razo
prtica, o direito tambm tem a necessidade de utilizar critrios como esses para autorizar
suas decises e viabilizar justificativas quanto a suficincia da prova.
386

O argumento de Iago para reduo dos critrios de suficincia foi a impossibilidade de apresentar provas
cabais, recorrente dentre os casos jurdicos. Iago: Senhor, vejo que s joguete da paixo e j me vai pesando
minha franqueza. Queres provas?/ Otelo: No as quero, t-las-ei!/ Iago: E podes t-las. Mas que gnero de
provas? Queres v-los juntos? Que grosseria! [...] Considero que havia de ser difcil surpeend-los em tal
ocasio. Grande cuidado tero em ocultar da vista de todos as suas carcias adlteras. Que provas bastaro para
convencer-te? E como havers de v-los? Embora estivessem mais ardentes do que cabras ou lobos na poca
do cio, teriam de ser mais tolos e incautos do que a prpria estupidez. Seja como for, ainda que eu no possa
dar-te provas evidentes, tenho indcios que podem levar-te ao conhecimento da verdade. (Ibid., p. 104).

Concluso
1. Sobre a busca pela verdade como fundamento da ao. Logo abertura
desse estudo, fez-se referncia a uma frase do pensador francs La Rochefoucauld, a qual
afirmava: a verdade no faz to bem ao mundo quanto suas aparncias lhe fazem mal.
Essa colocao j anunciava os propsitos da investigao em relacionar sondagens a
respeito dos limites do conhecimento humano com a necessidade de apresentar justificativas
s decises a serem tomadas em relao a problemas prticos, questo permanente das
reflexes jurdicas sobre a prova. Agora, retoma-se essa abordagem para resumir o
posicionamento apresentado quanto ao impasse que envolve as decises e os diversos
desenvolvimentos decorrentes desse posicionamento.
A referida assertiva indica uma ambiguidade em relao idia de verdade: ao
mesmo tempo em que se percebe a impossibilidade de encarar esse conceito de forma
absoluta, especialmente quando se pretende agir em relao a um problema, tampouco
desejvel submeter tais decises a meras aparncias carentes de confirmao adequada. La
Rochefoucauld resume a grande questo epistemolgica que acomete todas as investigaes
voltadas s decises prticas. No seria possvel, seja qual for a perspectiva epistemolgica
utilizada, conceber decises legitimas quando os enunciados sustentados deixam de alcanar
uma confirmao definitiva.
Ao estudar a estrutura do raciocnio epistemolgico em suas abordagens mais
comuns, percebe-se que a filosofia contempornea verificou exatamente que nenhuma delas
talhada para oferecer respostas inquestionveis sobre os objetos que investigam. Foi
possvel perceber que as diferentes abordagens buscam estratgias de legitimao para suas
concluses baseadas sempre na experincia, com teorias diferentes sobre como alcanar esse
apoio. Entretanto, nem sempre a experincia disponvel para sustentar tais enunciados se
afigura satisfatria ao considerar o uso prtico desses argumentos, diante dos parcos nveis
de confirmao que atinge.
Diante disso, surge a necessidade de se estipular mais critrios para balizar as
decises que envolvem a investigao dos fatos. Esses raciocnios precisam de estratgias de
legitimao que contem com mais do que a busca pela verdade, de modo a prover
orientaes sobre a medida das comprovaes a serem efetuadas em cada caso. Assim, os
juzos de fato tm de buscar fora dos raciocnios epistemolgicos critrios de deciso que

possibilitem verificar o grau de confirmao necessrio e compatvel com cada assunto

analisado para evitar arbitrariedades na confirmao de cada verso analisada.
A partir dessa observao, suatentou-se a necessidade de incluir, em todo o
raciocnio epistemolgico voltado a questes prticas, elementos axiolgicos destinados a
cumprir o papel de orientar o grau de suficincia a partir do qual seria possvel reputar
comprovado um enunciado emprico. Esse elemento tem a finalidade de distribuir os riscos
da comprovao de maneira a reconhecer a importncia que se d a determinados valores
envolvidos na questo prtica subjacente. Todas as vezes em que se reconhece a primazia de
um valor em relao aos outros envolvidos na discusso, resta impossvel se satisfazer com
comprovaes fracas a seu respeito. Exigir maiores elementos de confirmao uma
maneira bastante eficiente de proteger os valores que se distinguem em determinados
contextos. Esse mecanismo funciona como um aumento de encargos de comprovao
queles que pretendem obter decises que superem as barreiras impostas pela a distribuio
do risco.
No se pretendeu, com isso, apresentar nenhuma novidade em termos de
raciocnio prtico, apenas explicitar todos os passos de sua constituio da mesma forma que
h muito se pratica como maneira de alcanar melhores resultados no planejamento dos
institutos jurdicos sobre o assunto. bastante comum se ponderar os ganhos envolvidos na
discusso mediante a estipulao de grau de confirmao a ser satisfeito pelas hipteses
empricas apresentadas. Sempre que se est diante de decises importantes, capazes de
causar grande impacto em relao aos valores admitidos como dignos de serem defendidos,
comum demandar um conjunto probatrio mais firme ao optar entre as alternativas
disponveis.

2. Sobre a considerao da matria de fato em questes prticas. Com o

objetivo de demonstrar a importncia da utilizao desses critrios de suficincia dos
raciocnios epistemolgicos, a remisso a Otelo mais do que um bom exemplo. A obra de
Shakespeare, talvez interessada em demonstrar que mesmo os homens mais experientes
podem ser derrotados por atitudes imponderadas, apresenta situao em que um desfecho
trgico sucede um erro no emprego do referido argumento. Apesar de amar Desdmona,
Otelo se deixa levar pelas comprovaes forjadas por Iago, passando a acreditar que ela
cometia adultrio, infligindo-lhe a morte como castigo.
Para tomar sua deciso, Otelo, alm de no dar adequada oportunidade de defesa
Desdmona, trai a racionalidade acima descrita, ao no atribuir critrio de deciso

compatvel com o bem que estava em jogo. Eis a tragdia: Otelo aceitou uma comprovao
fraca para decidir se acreditava no amor de sua mulher, que valorizava acima de tudo. Logo
aps o castigo imposto a sua esposa, Otelo resolve dar ouvidos a testemunhos sobre o
assunto, descobrindo o quo frgeis eram as comprovaes que supunha ter. De uma vez
descobre que no s Desdmona lhe era fiel, mas tambm que Iago o induzia a erros de
julgamento. Devastado, resolve tirar a prpria vida ante as consequncias de seu engano.
A tragdia um modelo literrio destinado a enfatizar determinados valores por
meio de sua estrutura. Desenvolve uma trama, que inclui sempre personagens caracterizados
por sua bondade e nobreza, em episdios que o levam a conflitos sobre sua virtude, visando
a um desenlace arrebatador. Essa ordenao se d de forma conveniente a produo final de
uma catarse, ou purificao, que consiste na neutralizao dos sentimentos arrebatadores que
se digladiavam durante a trama, dando lugar a um novo sentimento equilibrado, que confere
uma lio aos espectadores obtida por meio dos erros do heri. Resulta num receio prudente
a pautar aes parecidas, conferindo orientaes morais sobre como se deve agir na vida
prtica.387
Essa tragdia em particular pode ser lida no intuito de auxiliar na caracterizao
do raciocnio proposto para os juzos de fato. Shakespeare mostra com um exemplo
dramtico as consequncias de no se levar em conta os valores envolvidos em determinada
questo quando da investigao do ocorrido. No se pode duvidar, tudo indica, da
importncia da incluso de critrios axiolgicos na deciso sobre fatos atinentes a uma
discusso prtica.
Assim tambm todos os raciocnios aplicados no cotidiano das decises prticas
envolvem esses elementos tpicos, que acompanham sempre, por coerncia, os princpios
assumidos por cada um. Ao isolar as variveis desse tipo de argumento, torna-se possvel
perceber as etapas obrigatrias que percorre e os diversos mbitos passveis de
regulamentao para uma conduo mais adequada.

3. Argumentao em matria de fato nos processos judiciais. Essa construo

sobre os raciocnios prticos encontra um papel importante no direito, no apenas por operar
pelos mesmos mecanismos, como tambm, por ser condio determinante para legitimidade
de suas decises. Partindo do pressuposto de que as discusses jurdicas so espcies de
raciocnio prtico, mesmo em relao cognio dos fatos, resta bvio que tais critrios de
387

29.

NUNES, Benedito. Introduo filosofia da arte. 5a. Ed., 2. Reimpresso. So Paulo: tica, 2009, p. 28-

deciso tambm precisam ser considerados nessas discusses. O direito no apresenta

nenhum elemento diferente nesse particular, sendo correta a equiparao das situaes
diante da percepo de que, tambm nessa seara, os valores discutidos se fazem importantes.
preciso considerar ainda que, em face das funes que o direito assume na
sociedade contempornea, esse elemento de distribuio do risco se torna central para a
legitimao das decises sobre fato. Ciente do alcance e da irreversibilidade que o
desenvolvimento tecnolgico confere s aes humanas, a regulamentao da sociedade tem
como um de seus objetivos principais salvaguardar situaes jurdicas especficas, diante
dos riscos aos quais ficam expostas em cada deciso a ser tomada. Diversos so os
mecanismos para alcanar esse objetivo, dentre os quais se pode citar a utilizao dos
critrios de suficincia relacionado com juzo de fato.
Da porque fundamental para a legitimao das discusses jurdicas uma
discusso sobre os critrios de suficincia como categoria autnoma da argumentao em
matria de fato, a qual precisa de uma disciplina unificada pela dogmtica processual. O
desenvolvimento desse tema expressa uma necessidade premente em disciplinar, de alguma
maneira, os termos da cognio defendidos sobre a rubrica de livre convencimento, que
apenas institui elementos demasiadamente vagos para orientar a atividade investigativa
desempenhada no processo. diante desse problema que o tema assume relevncia,
buscando orientaes de contedo para essa deciso.
Parece que os critrios de suficincia reconhecidos nas legislaes da tradio
continental e da tradio anglo-americana alcanam esse objetivo. Analisando seus
conceitos, permitindo a discusso e comparao das solues que propem, possvel
vislumbrar um complemento imprescindvel para que esse tipo de deciso possa ser tomada
sem confiar apenas em argumentos sobre o real, mas, sim, em justificativas racionais sobre o
quanto se deve exigir da comprovao. Essa dimenso das reflexes que se faz a respeito da
matria emprica atende, a um s tempo, tanto aos anseios do procedimento em incluir
orientaes ao juzo de fato para combater eventual subjetividade em suas manifestaes,
como tambm aos anseios do direito material em distribuir adequadamente os riscos de erro
judicirio envolvidos nas decises que tutelam cada bem jurdico.
Considerando esses pressupostos, a idia foi tentar pavimentar o caminho em
direo a uma nova leitura do juzo de fato nos processos judiciais submetidos ao livre
convencimento. O objetivo foi identificar que tais construes no podem depender
exclusivamente de abordagens epistemolgicas para julgar essas questes, sob pena de no
oferecer elementos suficientes para uma adequada tutela jurisdicional. No obstante a

dogmtica tradicionalmente reconhecer esse tipo de argumento dentre suas previses

normativas, dificilmente o compreendia como categoria isolada e determinante para
legitimao do juzo de fato. Ao contrrio, essas previses, constantemente, careciam de
maior desenvolvimento justamente porque seus propsitos no eram adequadamente
percebidos, ou, pelo menos, no adequadamente enunciados na prtica e doutrina jurdica da
tradio continental. No mximo, eram tidas como elementos pouco precisos, e mesmo
dispensveis, da retrica judicial.

4. Desenvolvimento dos critrios de suficincia como proposta dogmtica. Ao

descortinar o papel desses elementos do raciocnio de maneira geral e a funo que
desempenham no direito contemporneo, pretendem-se novas discusses sobre a utilizao
desses no estudo do direito processual no Brasil.
Certamente institutos como as presunes e o nus da prova, encontram novas
perspectivas de expanso, a partir da considerao dessa modalidade denominada critrio de
suficincia. A afirmao da obrigatoriedade da considerao desses critrios talvez seja a
mais contundente das afirmaes que essa pesquisa pode fazer. Ao se referir a trabalhos
escritos sobre diferentes ordenamentos jurdicos, foi possvel perceber que, ainda quando
no so destacadas referncias explicitas a esses critrios de suficincia, eles acabam por
ocupar espao relevante nas normas legais acerca da prova jurdica. Todos os ordenamentos,
de uma maneira ou de outra, com critrios mais ou menos precisos, fazem referncia a essa
categoria ainda que no se preocupem em sistematiz-la de maneira mais extensa.
Foi por causa dessa diferena que se buscou, na experincia norte-americana,
argumentos que instassem a comparao entre as previses l estabelecidas e aquelas
identificadas no ordenamento jurdico brasileiro de orientao continental. Por razes de
formao histrica, esses pases traaram caminhos dspares no tratamento da matria que
hoje se encontram em posio de se reconciliar, a partir de algum esclarecimento sobre as
razes que as originaram. A cultura jurdica norte-americana, ao se basear em idias mais
claras referentes probabilidade, acabou por ampliar o debate a cerca dos critrios de
suficincia, chegando a concluses bastantes sedimentadas a respeito do assunto, s quais os
ordenamentos da tradio continental, compreensivelmente, sequer tinham como problema.
Entretanto, se aceitos os pressupostos indicados por esse trabalho, desaparecem as
diferenas a respeito da considerao desses critrios.
Nesse esprito foram, levados a srio os argumentos oriundos da formulao
norte-americana, a respeito da sistematizao e dos desdobramentos dos critrios de

suficincia, com o propsito de testar as noes construdas na prtica brasileira, buscando

vislumbrar o melhor perfil dogmtico dessas construes em relao aos institutos jurdicos
nacionais. Em nenhum momento, pretendeu-se subvalorizar qualquer experincia a respeito
do assunto, mas analisar as razes que as sustentam em cada ordenamento. desse modo
que se chegou a concluso de que o critrio de provas preponderante deve se tornar bsico a
todos os casos em que sejam discutidas relaes jurdicas materiais em que os bens jurdicos
envolvidos meream igual considerao. Foi tambm com base nessa anlise que se
sustentou que a formulao atual dos critrios de suficincia mais adequada e desperta
menos dvidas nos pases de tradio continental do que naqueles de onde so originrios,
por aparelharem melhor o sistema de julgamento pela justificao da deciso jurisdicional
em relao s decises imotivadas dos jurados.
Assim, a tentativa de sistematizao dos critrios de suficincia se distancia de
uma mera imitao de instituies previstas em outras plagas, para se centrar em
construes tidas por adequadas s necessidades argumentativas em matria de fato e
coerncia em relao ao ordenamento jurdico brasileiro. Essa aproximao verificou no
existirem tantas diferenas entre as solues apresentadas aqui e alhures, abrindo caminho,
tambm nesse particular, para a inevitvel integrao das tradies jurdicas ocidentais. As
discusses relacionadas a comprovao dos fatos, ao menos no que diz respeito aos critrios
de deciso, esto mais prximas do que se supunha.
Os critrios de suficincia, enfim, servem para orientar as decises de fato a lidar
com os riscos da comprovao com os quais se depara. Trata-se de um mecanismo de
dogmatizao de seu objetivo, que se encontra, a meio caminho, entre as instituies
processuais e o direito material. Representa a vinculao entre esses dois planos da reflexo
jurdica nos quais precisam ser conjuntamente consideradas para oferecer respostas
legtimas aos pleitos que lhe so dirigidos.
Em busca da legitimao das decises sobre o fato, indispensvel considerar
sempre os limites do conhecimento humanos. Isso no significa ser ctico em relao
possibilidade de alcanar um conhecimento racional acerca dos fatos, mas de adentrar em
suas peculiaridades e perceber os perigos que assertivas dessa natureza guardam em seus
interiores. Postular critrios de suficincia para esse tipo de consideraes reabilita o campo
de legitimao axiolgico, que verificado nas lacunas da razo epistemolgica e a ela serve
de complemento. A moralidade tambm tem uma funo nesses juzos ao resguardar bens
valiosos de riscos exagerados.

Reconhece-se, dessa maneira, a relao de complementaridade entre razo

epistemolgica e razo axiolgica como elementos fundamentais do mesmo argumento. Este
trabalho procurou cuidar da identificao e sugerir alguns pequenos desenvolvimentos ao
critrio axiolgico. Um prximo passo exigiria o aperfeioamento das construes
epistemolgicas, to abandonadas pelo direito processual e pela prtica jurdica.

5. A busca pela legitimidade das decises judiciais. Centrado nos meandros da

razo, esse trabalho no se ocupou dos respeitveis argumentos cticos quanto s
possibilidades do conhecimento e do desenvolvimento da razo. Na teoria jurdica, ganha
espao abordagens de inspirao sociolgica a respeito da noo de legitimidade. Parecem
sugerir que a razo desempenha um papel secundrio para alcanar esse objetivo.
Isso porque se toma o conceito de legitimidade como aceitao efetiva da
comunidade acerca de uma deciso, considerando a situao a que se dirige. exatamente
esse o fundamento ltimo do juiz Bridoye para jogar seus dados ao julgar os casos que lhe
eram submetidos. Essa personagem esta ctica em relao construo racional de uma
soluo capaz de alcanar consensos legitimadores. No mesmo sentido, possvel defender
o ceticismo em relao racionalidade das investigaes e decises sobre fatos. E nem
preciso recorrer s teses subjetivistas de Jerome Frank para perceber essa tendncia. No
processo atual, tanto em sua pratica quanto em suas reflexes acadmicas, paira a ameaa
desse modelo de legitimao. Centrando seus objetivos em termos de efetividade e seus
mecanismos de atuao na pessoa do juiz, o processo se afasta da noo de argumentao
racional como condio de legitimao de suas decises para tentar alcanar, com
simulacros de raciocnio, a estabilizao da sociedade.
Esse um pressuposto que no pode ser, de maneira alguma, aceito por esse
estudo. A razo, embora transformada inmeras vezes no ltimo sculo, no um projeto
que se possa abandonar, sem custar sociedade moderna suas principais caractersticas. A
legitimidade depende da aceitabilidade justificada de cada deciso, buscando-se, sempre na
razo, os fortes vnculos proporcionados pelas modalidades de consenso que capaz de
oferecer. Na sociedade complexa, em que desaparecem modelos definitivos de
racionalidade, as justificativas precisam ser sempre aperfeioadas, como expresso da
verdadeira democracia.
A discusso travada no processo judicial nada mais do que uma decorrncia
dessa mesma construo. Sua lgica deve atender, sempre, o ideal de aceitabilidade exigido
pelas instituies democrticas, e ,assim, pautar suas atuaes em argumentos estruturados

segundo justificaes adequadas. Tambm o juzo de fato deve ser construdo a partir desses
pressupostos. Foi exatamente isso que se tentou proporcionar nesse trabalho. Uma mirada
legtima nesse pequeno mbito de desenvolvimento das instituies democrticas.
Dentre todos os fundamentos possveis para sustentar essa perspectiva, ao fim e
ao cabo, restam os versos sbios e sensveis de Fernando Pessoa, em seu Cancioneiro:
Guia-me a s razo./ No me deram mais guia./ Alumia-me em vo?/ S ela me alumia.

REFERNCIAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Coord. Trad. Alfredo Bosi; Rev. Ivone Castilho
Benedetti. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria
da justificao jurdica. Introduo Cludia Toledo. Traduo Zilda Hutchinson Schild Silva. 2.
Ed. So Paulo: Landy, 2005.
_________. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros: 2008.
ALLEN, Ronald J.; CALLEN, Craig R. Judicial management of factual uncertainty. The
international journal of evidence & proof. Vol. 7, 2003, p. 1-30.
ALLEN, Ronald J. Presumptions in civil actions reconsidered. Iowa Law Review, n. 66, 19801981, p. 845.
_________. The reconceptualization of civil trials. Boston University Law Review, vol. 66,
1986, n. 3-4.
ALMEIDA, Cndido Mendes. Ordenaes e leis do Reino de Portugal. Edio fac-similar da
14a. ed. de 1870. Braslia: Senado Federal, 2004, p. 647.
AMODIO, Ennio. Libert e legalit della prova. Rivista italiana de diritto e procedura penale.
Milano: Giuffr, anno XVI, 1973, p. 310-339
_________. Prove legali, legalit probatria e poltica processuale. Rivista italiana de diritto e
procedura penale. Milano: Giuffr, anno XVII, fasc. 2, aprile-giugno, 1974, p. p.373-376.
ARENHARDT, Srgio Cruz. A verdade substancial. Gnesis Revista de Direito Processual
Civil. Curitiba: Gnesis, n. 3, 1996.
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy,
2006.
_________. Sobre la argumentacin em materia de hechos: comentario critico a las tesis de
Perfecto Andrs Ibez. Jueces para la democracia. Madrid: vol. 22, n. 2, 1994.
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahi. nus da prova em processo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.
BALL, V.C. The moment of truth: probability theory and standards of proof. In: Essays on
procedure and evidence. Thomas G. Roady Jr. & Robert N. Covington Ed., 1961, p. 84-107.
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 10 ed., v. I, Rio de Janeiro,
Forense, 1998.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O juiz e a prova. Revista de Processo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, n. 35, jul-set., 1984.

_________. Regras de experincia e conceitos jurdicos indeterminados. In: Temas de direito

Processual 2 Srie. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 1988.
_________. As presunes e a prova. In: Temas de direito processual 1a. srie. 2. Ed. So
Paulo: Saraiva, 1988.
_________. Neoprivatismo no processo civil. In: Temas de direito processual 9 srie. So
Paulo: Saraiva, 2009.
BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio
do consumidor. Revista de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 22,
abril/junho, 1997.
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. De Jorge Navarro,
Daniel Jimnez, Maria Rosa Borrs. Paids: Barcelona: 1988.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo: a influncia do direito material sobre
o processo. 2. Ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
_________. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutela sumria e de urgncia. 3 Ed. So Paulo:
Malheiros, 2001.
_________. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006.
_________. Poderes instrutrios do juiz. 4 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
BENETI, Sidnei A. Falam os juzes na pesquisa da AMB. In: SADEK, Maria Tereza (org).
Magistrados: uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006.
BILLIER, Jean Cassien; MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Trad. Maurcio de
Andrade. Barueri: Manole, 2005.
BOBBIO, Norberto. Anlise funcional do direito. In: Da estrutura funo: novos estudos de
teoria do direito. So Paulo: Manole, 2006.
BOTELHO DE MESQUITA, Jos Igncio. Novas tendncias do direito processual: uma
contribuio para seu reexame. In: Teses, estudos e pareceres. So Paulo: RT, v. 1 (direito de
ao, partes e terceiros, processo e poltica), 2005.
BRASIL. MINISTRIO DA FAZENDA. Reformas microeconmicas e crescimento econmico
de
longo
prazo.
Braslia:
2004.
Disponvel
em
<http://www.fazenda.gov.br/spe/publicacoes/reformasinstitucionais/estudos/Texto_VersaoFinal
5.pdf>; Acesso em: 20/07/2009; p. 71 e seguintes.
CALAMANDREI, Piero. Il giudice e lo storico. Rivista di Diritto Processuale. Padova:
CEDAM, v. XVI, n.1, 1939, p. 105-128;
_________. Estudios sobre el processo civil. Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina, 1961.
_________. Verit e verosimiglianza nel proceso civile. In: Opere Giuridiche. Napoli: CEDAM,
vol. V, 1972, p. 615-640.

CAMBI, Eduardo. Divergncia jurisprudencial: inverso do nus da prova e o nus de antecipar

o pagamento dos honorrios periciais. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, n. 45,
p. 130-139.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 143 e seguintes;
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988, p. 15-29 e 75-159.
CAPPELLETTI, Mauro. Ritorno al sistema della prova legale? Rivista italiana de diritto e
procedura penale. Milano: Giuffr, anno XVII, fasc. 1, gennaio-marzo, 1974.
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. 2. Ed. (traduo da 2. Ed. Italiana, 1947) Buenos
Aires: Depalma, 2000.
CARNELUTTI, Francesco. Verdade, dvida e certeza. Gnesis Revista de Direito Processual
Civil. Traduo: Eduardo Cambi. Curitiba: Gnesis, n. 9, 1998.
CARPES, Arthur Thompsen. Apontamentos sobre a inverso do nus da prova e a garantia do
contraditrio. In: KNIJNIK, Danilo (org). Prova judiciria: estudos sobre o novo direito
probatrio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
CAVALONE, Bruno. Iago e la teoria della circumstantial evidence (secondo atto di uma
comparazione atipica). Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, v. LIV, n.4, ottobredeciembre 1999, p. 1101-1114.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 3. Ed. Campinas: Bookseller,
v.1, 2002.
CINTRA, Antnio Carlos Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada
Pellegrini. Teoria geral do processo. 23. Ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
CLERMONT. Kevin M; SHERWIN, Emily. A comparative view of standards of proof.
American Journal of Comparative Law. Vol. 50, 2002.
CLERMONT, Kevin M. Procedures magical number three: psychological bases for standards
of decision. Cornell Law Review, n. 72, vol. 1115, 1987.
_________. Standards of proof in Japan and United States. Cornell International Law Journal.
n. 37, 2004.
COHEN, Laurence Jonathan. The probable and the provable. Oxford: Clarendon Press, 1977.
_________. Some Historical Remarks on the Baconian Conception of Probability. Journal of the
History of Ideas. University of Pennsylvania Press, vol. 41, n. 2, Apr. - Jun., 1980.
COLE, Simon A.; DIOSO-VILLA, Rachel. Investigating the CSI effect: media and litigation
crisis in criminal law. Stanford Law Review, vol. 61, 2008-2009.

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Breves notas sobre a regra da identidade fsica do juiz.
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Provas: aspectos atuais do direito probatrio. Rio de
Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2009, p. 234.
CUNHA, Manuela Carneiro. Os direitos do ndio - ensaios e documentos. So Paulo: Editora
Brasiliense, 1987.
DAMASKA, Mirjan R. Evidentiary barriers to conviction and two models of procedure: a
comparative study. University of Pensilvania Law Review, v. 121, 1973, p. 507-589.
DENTI, Vittorio. Levoluzione del diritto delle prove nei processi civili contemporanei. Rivista
de diritto processuale. Padova: Cedam, Ano XXX, n. 1, gennaio-febbraio, 1965, p. 31-70.
DIAS, Jean Carlos. A repercusso processual dos princpios ambientais prudenciais no nus da
prova nas aes ambientais. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Oliveira Rocha,
n. 29, 2005, p. 67-74.
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual
civil: direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa
julgada. Salvador: Jus Podivm, 2007, 67-70.
DIDIER JR. Fredie. Regras processuais no novo cdigo civil: aspectos da influncia do Cdigo
Civil de 2002 na legislao processual. 2a. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 39.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. Ed. So Paulo:
Malheiros, 2002.
_________. Instituies de direito processual civil. 5. Ed. So Paulo: Malheiros, vol. III, 2005.
DUARTE, Moacyr. O problema do risco tecnolgico ambiental. In: TRIGUEIRO, Andr
(coord). Meio ambiente no sculo XXI: 21 especialistas falam da questo ambiental nas suas
reas de conhecimento. Rio de Janeiro: Sextante, 2003, p. 245-257.
FBREGA P., Jorge. Influencia de Jeremas Bentham en el derecho probatrio. In: Teora
general de la prueba. Panam: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, 2000.
FABRCIO, Aldroado Furtado. Fatos notrios e mximas de experincia. Revista Forense. Rio
de Janeiro: Forense, vol. 376, novembro-dezembro 2004.
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. Roma: Laterza, 1990, p.
126-135.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao.
4. Ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 310 e seguintes.
_________. Indcio de prova e cartel. Estudos Documentos, n 24, Reunio do Conselho
Superior de Assuntos Jurdicos e Legislativos da FIESP/CIESP em 27/03/2003. Disponvel em
<http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/112>.
Acesso
em:
19/05/2009.
FERRER BELTRN, Jordi. Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales.
Jueces para la democracia. Madrid: vol. 47, 2003.

_________. Preuba y verdad em el derecho. 2. Ed. Madrid: Marcial Pons, 2005.

_________. La valoracin racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 91 e seguintes.
FINKELSTEIN, Michael O.; FAIRLY, William B. A Bayesian approach to identification
evidence. Harvard Law Review, n. 83, vol. 3, 1970, p. 489-496,
FISS, Owen. A burocratizao do judicirio. In: Um novo Processo Civil: estudos norte
americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. Coord. Trad. Carlos Alberto de Salles.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 163-203.
FLACH, Daisson. A verossimilhana no processo civil e sua aplicao na prtica. So Paulo:
RT, 2009.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3. Edio. 4. Reimpresso. Rio de
Janeiro: NAU/PUC-RJ, 2008.
FURNO, Carlo. Teoria de la prueba legal. Trad. Sergio Gonzalez Collado. Revista de derecho
privado. Madrid: 1954.
FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela de evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996.
GABBAY, Daniela Monteiro. Pedido e causa de pedir. So Paulo: Saraiva, 2010 (Coleo
direito, desenvolvimento e justia. Srie Produo Cientfica).
GARAPON, Antoine; PAPADOPOULOS. Juger en Amrique et en France: culture juridique
franaise et common law. Paris: Odile Jacob, 2003, p. 123-130.
GIDI, Antnio. Aspectos da inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, v. 10, 1994, p. 35.
GIULIANI, Alessandro. Prova (filosofia del diritto). Enciclopedia del diritto. Varese: Giuffr,
vol. XXXVII, 1988, p. 526 e seguintes.
_________. Lordo judiciarius medioevale. Rivista di Diritto Processualli. Milano: Giuffr, ano
XLIII, n. 03, lug-set, 1988.
_________. Le role du fait dans la controverse ( propos du binome rhtorique-procedure
judiciaire). Archives de philosophie du droit. Paris: Dalloz/Sirey, t. 39 (le process), 1995, p.
232.
GIVERDON. The problem of proof in French civil law. Tulane Law Review, n. 31, 1956, p. 29
et seq.
GRINOVER, Ada P. Iniciativas instrutrias do juiz no processo penal acusatrio. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 27, ano 7, julhosetembro/1999, p. 71-79.
GRINOVER, Ada P. et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 814-815.

GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997;
_________. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro).
YARSHELL, Flvio Luiz; MORAES, Maurcio Zanide. Estudos em homenagem a professora
Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ Editora, 2005, p. 308-310;
HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin. Traduo de Pere Fabra y Luiz Diez. Madrid:
Trotta, 2002.
HEIN, Fernando Adrin. Las pruebas dificiles. Revista de processo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, n. 166, dezembro/2008, p. 71-83.
HUME, David. Investigao sobre o entendimento humano. Traduo de Alexandre Amaral
Rodrigues. So Paulo: Hedra, 2009;
IBEZ, Perfecto Andrs. Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal. Doxa:
Cuadernos de filosofia del derecho. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n. 12,
1992.
IRTI, Natalino. Dubbio e decisione. Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, v. LVI,
n.1, gennaio-marzo 2001.
JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 206 e
seguintes;
KNIJNIK, Danilo. Recurso especial e a reviso da questo de fato pelo Superior Tribunal de
Justia. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
_________. As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da prova e da situao de senso
comum como instrumentos para assegurar o acesso justia e superar a probatio diablica. In:
FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituio:
Estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo, RT, 2006, p. 942-951.
_________. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007;
_________. Ceticismo ftico e fundamentao terica de um direito probatrio. In. KNIJNIK,
Danilo (coord.). Prova judiciria: estudos sobre o novo direito probatrio. Porto Alegre:
Livreria do Advogado, 2007, p. 24.
LAGIER, Daniel Gonzalez. Hechos y argumentos: racionalidad epistemolgica y prueba de los
hechos en el proceso penal (I). Jueces para la democracia. Madrid: vol. 46, maro/2003, p. 1726;
_________. Hechos y argumentos: racionalidad epistemolgica y prueba de los derechos em el
proceso penal (II). Jueces para la democracia. Madrid: vol. 47, julho/2003, p. 35-51.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 3 Ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbekian, 1997.
LAUDAN, Larry. A confutation of convergent realism. Philosophy of Science, Vol.48, No.1
(Mar/1981), p. 20-21.

_________. Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estndar. Doxa:

Cuadernos de filosofia del derecho. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n. 28,
2005, p. 95-113.
_________. Truth, error and the criminal law: na essay in legal epistemology. New York:
Cambridge University Press, 2006, p. 29-62
LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Editora
Mandamentos; Editora Faculdade de Cincias Humanas/FUMEC, 2008, p. 76.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 8 Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p. 151-159.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. So Paulo:
LTr, 2006, p. 73.
LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2 Ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 128-129.
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposio e inverso do nus da prova. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.94-98.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, v. II, 1959.
LOMBARDO, Luigi. La prova giudiziale: contributo alla teoria del giudizio di fatto nel
processo. Milano: Giuffr/Universit di Catania, 1999.
LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual. 3 Ed. So Paulo: RT, 2007.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Justia e poder judicirio ou a virtude confronta a instituio.
In: Direitos Sociais: Teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 119-139.
LUHMANN, Niklas. Legitimidade pelo procedimento. Traduo de Maria da Conceio CrteReal, Braslia: UnB, 1980.
MACCORMICK, Neil. Narrativas jurdicas. In: Retrica e o estado de direito. Trad. Conrado
Hubner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
MACCULIFF, C. M. A. Burden of proof: degrees of beliefs, quanta of evidence or
constitutional guarantees. Vanderbilt Law Review, n. 35, 1982, p. 1297.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Srgio Cruz. Manual do processo de
conhecimento. 5. Ed. So Paulo: RT, 2006, p. 203
_________. Prova. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18 ed. So Paulo: Malheiros,
1993.
MENDONA, Daniel. Presumptions. Ratio Juris. Oxford: Wiley-Blackwell/Universit di
Bologna, Vol. 11, n. 4, december 1998, p. 407.

MICHAELIS: Dicionrio da Lngua Portuguesa. So Paulo: Melhoramentos, 2000.

MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires:
EJEA,
MONTEIRO, Joo. Theoria do processo civil. 5 Ed. So Paulo: Acadmica, 1936.
MONTELEONE, Girolamo. Alle origini del principio del libero convincimento del giudice.
Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, v. LXIII, n.2, 2008, p. 123-132.
MUELLER, Christopher B.; KIRKPATRICK, Laird C. Evidence under the rules: texts, cases
and problems. 6th. Ed. New York: Aspen Publishers/Wolters Kluwer Law & Business, 2008, p.
678-679.
NEVES E CASTRO, Francisco Augusto. Teoria das provas penais e suas aplicaes nos atos
civis. Reedio da 2 ed. da obra publicada em 1917. So Paulo: Cervanda, 2000.
NEW YORK TIMES. Gulf of Mexico oil spill. [S.I.]: 2010. Disponvel em:
<http://topics.nytimes.com/top/reference/timestopics/subjects/o/oil_spills/gulf_of_mexico_2010/
index.html?scp=1-spot&sq=bp%20oil%20spill&st=cse>. Acesso em 02/12/2010.
NOBILI, Massimo. Il principio de libero convincimento del giudice. Milano: Giuffr, 1974.
NUNES, Benedito. Introduo filosofia da arte. 5a. Ed., 2. Reimpresso. So Paulo: tica,
2009.
OHEAR, Anthony (org). Karl Popper: filosofia e problemas. Trad. Luiz Paulo Rouanet. So
Paulo: Unesp/Cambridge, 1997.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. Ed. Rev. Ampl. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 156 e seguintes
_________. A garantia do contraditrio. In: Do formalismo no processo civil. 2 Ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 237.
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingstico-pragmtica
contempornea. 2. Ed. So Paulo: Loyola, 2001, p. 71-92.

na

filosofia

OST, Franois. Jpiter, Hrcules e Hermes: tres modelos de juez. Doxa Cuadernos de
Filosofia del Derecho, n. 14, 1993, p. 169-194.
PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. (Coleo estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman).
PATTI, Salvatore. Libero convincimento e libera valutazione delle prove. Revista di Diritto
Processuale. Padova: CEDAM, ano XL, n. 3, luglio-setembre, 1985.
PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado de argumentao jurdica: a
nova retrica. 2. Ed. So Paulo, Martins Fontes, 2008.

PERELMAN, Cham. Evidncia e prova. In: Retricas. Traduo Maria Ermantina de Almeida
Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
_________. Da prova em filosofia. In: Retricas. Traduo Maria Ermantina de Almeida Prado
Galvo. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
PINHEIRO, Armando Castelar. Judicirio, reforma e economia: a viso dos magistrados.
Disponvel em <http://epge.fgv.br/pt/files/1462.pdf>; Acesso em: 20/07/2009.
POPPER, Karl. A lgica da investigao cientfica. In: Pensadores Karl Popper. Traduo de
Pablo Rubn Mariconda e Paulo de Almeida. So Paulo: Abril Cultural, 1980. (Coleo
Pensadores).
RABELAIS, Franois. O terceiro livro dos fatos e ditos hericos do bom Pantagruel. Traduo,
introduo, notas e comentrios lide Valarini Olivier. Cotia/SP: Ateli Editorial. Campinas:
Unicamp, 2006.
REGLA, Josep Aguil. Presunciones, verdad y normas procesales. Revista Isegora. n. 35, juldec., 2006, p. 9-31.
ROCHA, Joo Carlos de Carvalho. Direito ambiental e transgnicos: princpios fundamentais
da biossegurana. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
RORTY, Richard. Verdade e progresso. Trad. Denise R. Sales. Rev. Marco Casanova. Barueri:
Manole, 2005.
ROSEMBERG, Leo. La carga de la prueba. 2. Ed. Trad. Ernesto Krotoschin. Buenos Aires:
Editorial B de F, 2002.
ROSITO, Francisco. Direito probatrio: as mximas de experincias em juzo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.
_________. A prova e os modelos de constatao na formao do juzo de fato. Revista de
processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, Vol. 157, maro/2008, p. 51-71.
SALAVERRA, Juan Igartua. Prolongaciones a partir de Laudan. Doxa: Cuadernos de filosofia
del derecho. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n. 28, 2005, p. 141-150.
SALLES, Carlos Alberto de. Proteo judicial de direitos difusos e coletivos: funes e
significados. In: SALLES, Carlos Alberto de. Processo civil e interesse pblico: o processo
como instrumento de defesa social. So Paulo: RT, 2003.
_________. Transio paradigmtica na prova processual civil. ASSIS, Araken et. al. (coord.)
Direito civil e processo: estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p. 911-921.
SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 3 Ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 107 et seq.
SANSONE, Priscila D. A inverso do nus da prova na responsabilidade civil. Revista de direito
do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 40, p. 129-169.

SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, vol. IV, 1982, p.27.
_________. Prova judiciria no cvel e comercial. 5a. Ed. So Paulo: Saraiva, 1983.
SCHAUER, Frederick; SINNOTT-ARMSTRONG, Walter. The philosophy of law: classic and
contemporary readings with commentary. New York/Oxford: Oxford University Press, 1996, p.
931.
SCHITTAR, Domenico Carponi. Al di l del ragionevole dubbio e oltre: um tentativo di
chiarezza sui principi. Milano: Giuffr, 2008. (Col. Il processo penale accusatorio).
SCHUM, David A. The evidential foundations of probabilistic reasoning. New York: WileyInterscience Publications, 1994, p. 82.
SENTS MELENDO, Santiago. La prueba: los grandes temas del derecho probatrio. Buenos
Aires: EJEA, 1978.
SERRANO, Jos Lus. A diferena risco/perigo. In: VARELLA, Marcelo Dias (org). Direito,
sociedade e riscos: a sociedade contempornea vista a partir da idia de risco. Rede LatinoAmericana e Europia sobre Governo de Riscos. Braslia: UniCEUB, UNITER, 2006.
SHAKESPEARE, William. Otelo. Rio de Janeiro: Otto Pierre Editores, 1979 (Col. Grandes
Clssicos).
SHAPIRO, Barbara J. Beyond reasonable doubt and probable cause: historical
perspectives in anglo-american law of evidence. Berkley: University of California Press, 1991.
SILVA, Ovdio A. Baptista; GOMES, Fbio Luiz. Teoria geral do processo civil. 4. Ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 303-307.
SILVEIRA, Renato Direito penal econmico como direito penal de perigo. So Paulo: RT,
2006, p.113-114.
SOUZA, Miguel Teixeira de. Sobre o sentido e a funo dos pressupostos processuais: algumas
reflexes sobre o dogma da apreciao prvia dos pressupostos processuais na ao declarativa.
Revista de Processo. So Paulo: RT, n. 63, julho/setembro 1991, p. 64-83.
STEIN, Frederich. El conocimiento privado del juez. 2 Ed. Trad. Andrs de la Oliva Santos.
Madrid: Editorial Centro de Estdios Ramn Areces, 1990, p. 29.
STEIN, Alex. Against free proof. Israel Law Review, n.31, 1997.
_________. Foundations of evidence law. Oxford: Oxford University Press, 2005.
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad. Jord Ferrer Beltrn. Madrid: Editorial
Trotta, 2002.
_________. Poderes probatrios de las partes y del juez en Europa. Doxa: Cuadernos de
filosofia del derecho. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n. 29, 2006, p. 249-271.

_________. Conocimiento cientfico y estandares de prueba judicial. Boletn Mexicano de

Derecho Comparado. Distrito Federal de Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, ano/vol.
XXXVIII, n. 114, 2005, p. 1297-1298.
_________. La prueba de los hechos. Traduo de Jord Ferrer Beltrn. Madrid: Editorial Trotta,
2002.
_________. Senso comum, experincia e cincia no raciocnio do juiz. Traduo: Cndido R.
Dinamarco. Curitiba: IBEJ, 2001.
_________. Presunzioni, inversioni, prova del fatto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile. Milano: Giuffr, anno XLVI, n. 3, sett. 1992.
_________. Rethinking the standards of proof. American Journal of Comparative Law, n. 51,
2003, p. 659-677.
_________. Tres observaciones sobre Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es
un estndar, de Larry Laudan. Doxa: Cuadernos de filosofia del derecho. Alicante: Biblioteca
Virtual Miguel de Cervantes, n. 28, 2005, p. 115-126;
THEODORO JNIOR, Humberto. Princpios gerais do direito processual civil. Revista de
processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 23, 1981, p.186.
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins e Daniela Mrz.
So Paulo, RT, 2002, p. 242-243;
TOULMIN, Stephen Edelston. Os usos do argumento. Traduo de Reinaldo Guarany. 2 Ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2006.
TRIBE, Laurence H. Trial by mathematics: precision and ritual in the legal process. Harvard
Law Review, n. 84, 1971.
TRICKETT, William. Preponderance of evidence and resonable doubt. Forum (Penn State Law
Journal), vol. X, 1905-1906, p. 75-122.
TWINNING, William. Narrative and generalization in argumentation about question of facts.
South Texas Law Review, n. 40, 1999, p. 351-366.
_________. Taking facts seriously. Journal of Legal Education, n. 34, 1984;
_________. Taking facts seriously again. Journal of Legal Education, n. 55, 2005.
UBERTIS, Giulio. La ricerca della verit giudiziale. In: La conoscenza del fatto nel proceso
penale. Milano: Giuffr, 1992.
_________. Fatto e valore nel sistema probatorio penale. Milano: Giuffr, 1979.
ULLMANN-MARGALIT, Edna. On presumptions. Journal of philosophy, n. 3, 1983, p. 143163.
VISHINSKI, Andrei. La teoria de la preuba em el derecho sovitico. Buenos Aires: Editorial
Nuevo Derecho, 1951, p. 250.

WALTER, Gerhard. Libre apreciacin de la prueba: investigacin acerca del significado, las
condiciones y limites del libre convencimiento judicial. Bogot: Editorial Temis, 1985;
WHITE, Ins Lpori. Cargas probatorias dinmicas. PEYRANO, Jorge W.; WHITE, Ins
Lpori. (Coord.). Cargas probatorias dinmicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004, p.6071.
WINTER JR, Ralph. The jury and the risk of nonpersuasion. Law and Society Review, n. 5,
1971.
WILLIAMS, C. R. Burdens and standards in civil litigation. Sidney Law Review, vol. 25, n.2,
jun. 2003.
ZANETI JR., Hermes. Direito probatrio, lgica jurdica e processo: a racionalidade prtica
procedimental e o retorno ao juzo. In NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Provas: aspectos
atuais do direito probatrio. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2009, p. 179-227.