A AO POPULAR E O PODER DISCRICIONRIO

DA ADMINISTRAO
RAFAEL BIELSA
SUMRIO: I. Noo geral da ao popular e a defesa cW intersse
geral. II. As "actiones populares" em Roma. 111. O "recurso
de excesso de poder" e a "ao popular" contra os atos admi-
nistrativos. Exame comparativo. IV. A ao popular no
sistema constitucional. A separao entre o poder ju4ici-
rio e o poder administrativo. V. O poder discricionrio no
est isento cW exame de legalidade. VI. O poder discricio-
nrio da administrao pblica e os meios de limit-lo.
VII. A possvel propenso para o exerccio irrefletido ou irres-
ponsvel da ao popular. VIII. Carter jurdico e moral que
a ao popula;r atribui ao seu autor.
I
* A ao popular um meio jurisdicional idneo para defender,
unido ao intersse pessoal, o intersse da coletividade referida a uma
entidade pblica: Nao, Estado ou Municpio. A concorrncia de am-
bos os intersses no acidental, seno necessriamente jurdica, ou
seja, trata-se de uma "solidariedade de intersses", os quais podem ser
de ordem econmica - ou mais precisamente "patrimonial" -, 1 de
ordem moral e cvica, mas, acima de tudo, se trata sempre de inters-
ses de ordem jurdico-poltica. Com a ao se pretende restabelecer o
imprio da legalidade, quer extinguindo os atos irregulares que violam
o direito, quer aplicando sanes repressivas aos autores das trans-
* NOTA DA RED.: Publicado em "La Ley". maro de 1954 e traduzido por
Guilherme A. dos Anjos.
1 O conceito de patrimnio do Estado deve ser tomado. nesse caso da ao po-
pular. no apenas como sendo aquilo que propriamente pertence entidade pblica.
Nao. provncia ou comuna. na qualidade de pessoa jurdica privada. mas. tambm. e
com maior razo. no que se refere ao errio ou fisco que se forma com as contribuies
fiscais; e dizemos com maior razo. porque essas contribuies se formam com tributos
derivados do patrimnio de cada um dos contribuintes e. em tal caso. a ao popular
BC justifica ainda mais do que no caso do patrimnio da pessoa jurdica.
- 41-
gresses, sejam funcionrios pblicos ou no. H casos em que se
move a ao principalmente contra o ato e casos em que se processa
o funcionrio autor do ato e outro qualquer beneficirio da irregu-
laridade administrativa ou financeira.
A origem dessa espcie de ao remota, pois j existia em
Roma (na poca da Repblica) e a tinha um campo de ao consi-
dervel, pois podia ser movida, no s contra os que exerciam funes-
pblicas, seno tambm cargos pblicos; alm disso, com essa moda-
lidade de ao se defendia o patrimnio da entidade pblica ou errio,
e tambm o de pessoas privadas como o pupilo prejudicado por atos de-
seu tutor, em cujo caso se pode dizer quesse patrimnio estava em
primeiro lugar, mas, ao defend-lo, se restabelecia a ordem jurdica
alterada pelo ato irregular.
O mvel, pois, da ao popular no era apenas restabelecer a
legalidade, mas tambm punir ou reprimir a imoralidade. E nesse
duplo fim vemos a virtude dste singular meio jurisdicional, de evi-
dente valor educativo e cvico.
Atualmente, em certos sistemas como o francs, se defende o
direito objetivo quanto legalidmie ela atividade administrativa e,
ainda, sua moralidade, por meio de recursos contenciosos chamados
de anulao, bem conhecidos, tais como o de excesso de poder e o de
desvio de poder, que, na realidade, uma forma derivada do anterior,
muito embora possa ter maior mbito de aplicao. Isso explica que a
atual ao popular proceda nos casos em que procede o recurso de-
desvio de poder. Assim se considera no projeto apresentado pelo depu-
tado Professor Bilac Pinto, no Congresso Nacional do Brasil. Nesse
notvel projeto se institui um regime orgnico e completo, bem ins-
pirado e que se fr convertido em lei, como lgico esperar, elevar
bastante o esprito cvico da parte consciente e responsvel do povo,
e contribuir para o saneamento moral da administrao pblica nas.
trs ordens: a da Unio, a dos Estados, e a dos Municpios. 2
A ao popular educativa, como temos dito sempre,3 e o seu
exerccio faz do cidado um colaborador da moralidade e da legalidade,
onde mais falta faz o seu contrle.
Em geral - e isso se explica - a ao popular funciona noS"
sistemas judicirios, ou seja onde no existe a jurisdio contencioso-
2 O projeto consta de trinta e um artigos e se divide nas sees seguintes: Sujeitos,
ativo e passivo, da ao popular; Do objeto da ao popular; Da competncia; D<7
processo; Da sentena; Dos recursos; Disposies gerais Oportunamente consideraremos,
analiticamente, ste regime legal.
3 Em nosso "Derecho administrativo" (4.
a
ed., t. IV, p. 308, nota 8 e 3.
a
ed.,
623, nota 4), ao tratar dos meios jurisdicionais idneos para impugnar os atos admi-
nistrativos irregulares e defender com isso o intersse pblico, fazemos notar ste mrito
da ao popular.
No breve artigo "M oralidad y racionalizacin", em "Tribunal de Comercio", Rosa-
rio, julio 29 de 1953.
Ao tratar dos meios jurisdicionais idneos para impugnar os atos administrativos
irregulares e defender com isso o intersse pblico fazemos notar que a ao popular
uma forma de educar juridicamente o povo. Ver Administrativo", 4.
a
ed ..
t. IV. p. 308. nota 8 e 3.
a
ed . t. I. p. 623. nota 4.
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administrativa. Dizemos funciona, e deveramos dizer deve funcionar,
porque so muito poucas as legislaes que instituram a ao popu-
lar, e, ainda assim, de maneira excepcional ou parcial.
H certa analogia substancial entre o "recurso contencioso-admi-
nistrativo de anulao" do sistema francs, e a "ao popular judici-
ria" dos outros sistemas em que no existe a jurisdio contencioso-
administrativa. Ambos os meios jurisdicionais tendem, como dissemos,
a defender a legalidade em intersse geral, e podem ser exercibdos
pelos que se interessem pela extino dos atos administrativos
irregulares.
sse grau de intersse, porm, diferente. No recurso de anula-
o necessrio um intersse legtimo; na ao popular basta um
intersse simples.
As sentenas proferidas em virtude dsses dois meios jurisdicio-
nais tm autoridade de coisa julgada "erga omnes" ou "para com
todos", no caso de declararem a nulidade ou ilegalidade dos atos im-
pugnados. No caso, porm, de inadmissibilidade ou rejeio do recurso
contencioso ou da ao popular, pode ser novamente intentada a im-
pugnao, baseando-se o recorrente, ou o autor, em novos motivos ou
em novas provas.
Conforme dissemos, a ao popular de aplicao mais ampla e
compreensiva do que o recurso contencioso de anulao. Com efeito,
embora a ao se fundamente numa violao de lei - expresso gen-
rica que abrange tda norma de direito que o Poder administrativo
deve observar ou cumprir, e inclusive, todo princpio de direito fun-
damental - basta que o patrimnio (ou o errio, segundo se deve
entender) sofra um prejuzo ou os funcionrios ou terceiros se enri-
queam ilicitamente, para que ela seja vivel.
Mesmo quando, com o lucro ilcito dos funcionrios ou de parti-
culares, no se cause prejuzo ao patrimnio do Estado ou ao errio,
viola-se, porm, a moralidade administrativa e corrompem-se as insti-
tuies, por exemplo, nos casos de licenas de importao ou exporta-
o, ou cotas, etc., que, embora devam ser concedidas aos importado-
res, industriais, etc., sem pagamento algum, so, pelo contrrio, dadas
a intermedirios que vendem tais licenas a quem deveriam ser con-
cedidas inteiramente grtis, pela razo de serem os seus destinat-
rios legais.
Advertimos que, em muitos casos em que se diz que um ato ilegal,
se deveria dizer, tambm, que imoral, como tivemos ensejo de explicar
em outro breve estudo. 3 Em um regime de legalidade puramente
formal pode cometer-se uma imoralidade grave, como no caso de con-
corrncias pblicas cujas bases determinem .como nico material acei-
tvel aqule que somente possa ser fornecido por determinado produtor
4 Nas primeiras decises. o Conselho de Estado no admitiu o terceiro opositor
Em 1882, admitiu-o (Ville de Cannes, abril 28). Dezessete anos depois. voltou
primitiva doutrina (drzem bro. 8 de 1899). mas em 191 2. no conhec;do caso Boussuge,
decidiu admitir o terceiro opositor. que no havia sido ouvido Houve quem conside-
rasse isto o reconhecimento predominante do direito subjetivo. Kritter. "La tierce
ClPposition en droit administratif" (Paris, 1935) ps. 43 e segts.
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ou comerciante que, clandestinamente, esteja em combinao com os
funcionrios administrativos entre os quais repartido o lucro ilcito.
Um ato de favoritismo partidrio ou faccioso, embora no impli-
que subrno tambm atacvel pela ao popular, por causa de sua
ilegalidade, no sentido de que viola a igualdade perante a lei. Natu-
ralmente sse ato , por si s, imoral.
Os recursos contencioso-administrativos de anulao se movem
contra atos que possam no ser imorais, porm que evidentemente so
ilegais, por exemplo, por vcio de incompetncia, violao de formas,
e violao de lei no fundo (embora neste caso o rgo seja competente
e tenham sido observadas ou cumpridas as formas). Nessas hipteses,
o recurso se baseia numa exigncia jurdica de intersse geral, que
a de fazer imperar a legalidade; sse recurso contencioso-administra-
tivo no , porm, exercido por qualquer pessoa (cuique populo) , seno
por aqule que prova a leso de um intersse legtimo como conseqn-
cia do ato legal que impugna, isto , que deve invocar um intersse
.diferencial, que no logrou alcanar a categoria de direito subjetivo,
pois, ento, poderia defend-lo o recurso contencioso de plena jurisdi-
.o, que lhe permite a reparao integral dsse direito. E aqui devemos
fazer uma reflexo que o prprio sistema dsses recursos nos sugere
e que a seguinte: a deciso proferida no recurso contencioso de
.anulao tem - como se viu - efeitos erga omnes, se o ato fr
anulado. Apesar disso, a pessoa cujo direito subjetivo prejudicado
pela anulao, e que no foi ouvida no julgamento contencioso, pode
como "terceiro opositor", debilitar a "coisa julgada", no que lhe diz
:respeito. Isto equivale a reconhecer o direito subjetivo em primeiro
:plano, e por isso o consideramos plausvel e educativo. O Conselho de
Estado francs assim o decidiu, embora depois de vacilaes e decises
eontraditrias, que motivaram notveis debates na doutrina mais au-
torizada.
4
Viu-se nessa jurisprudncia definitiva o triunfo do direito
'Subjetivo sbre o intersse geral e at se predisse a runa do recurso
de anulao, profecia essa que redundou em equvoco. 5
O que h de exato em tudo isto - segundo nos parece - a ndole
individualista de ambos os recursos contenciosos. O intersse legtimo
. algo assim como um direito subjetivo, in fieri, ou em estado poten-
cial; sse intersse deve ser pessoal e diferencial; da resulta que nem
todos aqules que tm intersse em impugnar a ilegalidade do ato podem
promover o recurso, a no ser, apenas, aqules que tm um intersse
.legtimo. Nesse sentido, o recurso no expresso de solidariedade.
O intersse ou mvel do recorrente mais jurdico do que cvico ou
popular.
Na ao popular, pelo contrrio, o grau de intersse no se qua-
lifica, nem se mede. um cidado (exceto casos especiais em que no
se deve exigir essa qualidade) quem impugna um ato lesivo para o
intersse geral, porque sse ato viola a lei, ou prejudica o patrimnio
5 Hauriou. em nota sbre ste acrdo. predisse a runa do recurso de excesso
.de pader. Vejam-se U Notes d' Arrts sur les dcisions du Conseil d'tat et du Tribunal
des Conflits" (Paris. 1929). t. 11. ps. 413 e segts.
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da entdade pblica, ou implica uma imoralidade, ou restringe arbitr-
riamente a liberdade. O autor, ento, ataca o ato para extingui-lo e
tornar efetiva a responsabilidade dos trangressores e beneficirios es-
prios do mesmo, sejam funcionrios pblicos, ou no.
O autor da ao popular uma espcie de "cavaleiro cruzado" da
legalidade e da moralidade pblica. Nle se v uma expresso de soli-
dariedade para com todos os cidados honestos ou animados de esp-
rito cvico. O intersse jurdico est em segundo plano para le; maS'
em primeiro plano para a lei. a lei que exige a extino do ato e (}
castigo dos culpados e, para isso, investe de um ttulo legal todo aqule
que tenha intersse em defender a ordem jurdica tutelar da morali-
dade administrativa, do patrimnio do Estado, do errio, da legali-
dade, em suma.
O autor da ao popular no necessita invocar a leso de um di-
reito subjetivo, nem de um intersse legtimo, embora para le essa
leso exista. Basta-lhe invocar sua qualidade de cidado, sem interdi-
es, para assumir a defesa da legalidade. Essa deciso que lhe atri-
bui um direito subjetivo para exercer a ao. No um direito subje-
tivo preexistente.
6
um direito que nasce com a deciso de exercer 3!
ao popular.
Para a lei, a onde nasce a iniciativa e o impulso em defesa con--
creta da legalidade surge uma situao jurdica de continuidade at
lograr o fim proposto, pois a ao pode ser prossegui da por outro cida-
do, se fr abandonada pelo primeiro, 7 como se s tratasse de uma
posio de luta, de um fortim de legalidade contra a ilegalidade.
N o regime representativo, o cidado elege seus representantes, que'
se chamam tambm mandatrios (embora mandato no seja a mesma
coisa que representao). Quando o cidado deposita seu voto, ou vota
oralmente, nesse nico instante soberano; seu mandato no tem
regime, isto , o mandatrio ou representante pode no cumprir o que
prometeu em sua plataformas ou programas e o eleitor no pode anu-
lar-lhe o mandato. Isto quer dizer que para a anulao, ter que espe-
rar por outra eleio, se no houver recurso de destituio
entre os norte-americanos), o qual deve ser exercido
Como invalidar os atos de seu representante, no caso de serem irre-
gulares, desleais, ruinosos para o errio? Se no pode invocar a les()
de um direito subjetivo ou intersse legtimo, somente poder faz-lo
mediante ao popular. Se no tem direito subjetivo protegido por
ao, surge para le um direito subjetivo de exercer a ao. Com a de-
ciso formal de exercer a ao, nasce o seu direito. Certamente exis-
tem recursos jurisdicionais subjetivos, como o recurso de inconstitu-
cionalidade, seja como ao, seja como exceo; o de amparo, o de
habeas-corpus, etc., com funo semelhante. A ao popular, porm.
no requer a leso de um direito subjetivo.
6 Cf. Femndez de Velazco. # La aCCln popular en el dececho administrativo",
Madrid. 1920. p. 60.
7 Art _ 18 do citado projeto de Bilac Pinto.
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Na ordem eleitoral, a ao popular pode ter, tambm, influncia
moralizadora. A Lei n.o 8.871, de 13 de fevereiro de 1912, chamada
"Lei Senz Pena" (por ter sido ste grande estadista e patriota quem
a projetou e aplicou, pela primeira vez, com exemplar honradez), dis-
punha (art. 90) que "tdas as faltas e delitos eleitorais podero ser
denunciados por qualquer eleitor, contanto que pertena ao mesmo
distrito eleitoral, sem que o demandante fique obrigado a dar fiana
nem cauo alguma, sem prejuzo das aes e direitos do acusado se
existir m f na acusao".
Esta ao foi exercida em alguns casos que tiveram efeitos mora-
lizadores; entretanto, mais por desconhecimento do que por outras
.causas, ela no teve a influncia que se observa em pocas de cor-
rupo por subrno.
A propsito disso tambm a lei era moralizadora, porque incri-
minava a compra e venda de votos e o subrno (art. 77, inc. 5. e
:art. 81, inc. 7., respectivamente). Na lei vigente, sancionada em 1951,
faltam essas disposies. Neste breve estudo empregamos com freqn-
cia a palavra solidariedade, alis, consciente e deliberadamente. Enten-
demos que no regime liberal de nossa Constituio de 1853, nada h
que seja incompatvel com qualquer expresso jurdica positiva de
.solidariedade na defesa do direito, da libe'rdade, da Nao e da economia
pblica e particular.
Tal solidariedade nada tem a ver com o socialismo - doutrina
-poltica e econmica respeitvel e compatvel tambm com a constitui-
.o nos limites que ela impe - nem com qualquer outra forma dife-
rente do liberalismo.
A Constituio nacional individualista - disse a Suprema Crte
- no sentido de que reconhece ao homem direitos anteriores ao Estado,
.e dos quais le no pode ser privado; isto, porm, no significa que a
-vontade individual e o livre contrato no possam ser submetidos s
.exigncias das leis regulamentares (Acrdos, t. 179, pg. 113).
Os excessos do liberalismo tm sido a causa das crticas ao sis-
-tema; mas os excessos no criam princpios, antes os deformam, e tam-
bm ns j criticamos acerbamente sses excessos. 8 A verdade que
-no se concebe a liberdade a no ser em um regime liberal moderado
-pela ao razovel do Estado, para suprir a debilidade ou a insufi-
.cincia do indivduo, se essa liberdade fr motivada por causas an-
malas, ou que no lhe possam ser atribudas.
A -tese da solidariedade jurdica, na defesa do direito e da liber-
~ a d e tem, precisamente, seu domnio natural no liberalismo, pois tudo
.aquilo que um homem faz por sua liberdade pessoal beneficia, por ao
reflexa aos demais que querem essa liberdade. 9
8 "Reflexiones sobre sistemas polticos" (Buenos Aires. 1944). pg, 3 e segts,
9 O economista francs Bastiat. sem dvida o maior representante da escola libe-
ral. cuja obra de notvel contedo moral e sentido jurdico, d um tom elevado
:sua doutrina. com a tese da solidariedade. le no concebe uma solidariedade segundo a
.qual uns vivem custa dos outros. tornando-se o Estado um distribuidor de favores,
46
II
Dos povos da antigidade - e acrescentaramos "mais conhe-
cida" - nenhum teve um sentido mais claro e intuitivo e uma organi-
zao jurdico-poltica mais completa e eficaz do que o povo romano.
Povo individualista, instituiu meios jurisdicionais defensivos dos di-
reitos individuais, no somente a respeito das instituies civis, mas
tambm das administrativas, referidas ordem pblica, ao uso pblico,
s liberdades pblicas e moralidooe das autoridades, bem como a res-
peito dos que desempenhavam funes e cargos pblicos. sses meios
jurisdicionais eram as actiones populares, que podiam ser intentadas
por qualquer cidado, embora no tivessem no assunto um intersse
pessoal direto. Dizemos isto, porque, em princpio, tudo aquilo que
interessa coletividade interessa, tambm, aos elementos que a com-
pem, porm, a uns em maior grau do que a outros. sse intersse
varia, porm, e no pode ser assimilado, isto , considerado equiva-
lente ao intersse que, no direito administrativo, chamamos "legtimo",
que autoriza, a quem o tem, a promover recursos contenciosos de
anulao, contra os atos administrativos eivados de irregularidade grave.
A actio popularis em Roma se dava a quem possua aquilo que hoje
denominaramos intersse pela causa pblica, que em Roma era, a prin-
cpio, considerada como vinculada gens. 10
a torto e a direito, siHema acariciado pelos demagogos que nunca trabalharam e do ~
uns (sem esquecer a sua parte) aquilo. que tiram de outros.
Bastiat concebe uma solidariedade de intersses, fecunda em conseqncias m o r i s ~
econmicas e polticas. No solidariedade sentimental de mera fraseologia, seno soli-
dariedade refletida em defesa do direito. Veja-se o seu notvel livro .. A -monias eco-
nmicas", trad. espanhola da 7
a
ed. francesa, caps. XXI e XXV.
10 Veja-se: Mainz c., "Curso de derecho romano", t. I. n.o 98, p. 204: 53, IV;
Willems, P .. "Le droit public romain", Louvain, 1872, ps. 306 e segts.; Bonfante, P.,
"lstituzzioni di ditto romano", Milano 1907, ps. 206,116.
Ihering encontra na ao popular do direito romano uma expresso da influncia?
que a gens exerceu no direito do Estado como clula constitutiva e dinmica do mesmo.
Da gens surge a defes3 do direito que interessa ao todo. E quando isso desapareceu, ficaram
as aes populares que so - diz le - um fenmeno notvel. no smente do ponto"
de vista de nosso direito pblico atual. no sentido de que por meio delas qualquer parti-
cular pode exercer uma vigilncia regida por princpios especiais determinados, seno.
tambm, sob o ponto de vista do direito romano, segundo o qual um particular man-
tm, em muitos casos. com o mais extremo rigor, o princpio da legitima tia ad causaT17'
do demandante, concedendo-lhe aes que, aparentemente. lhe no oferecem o menor in-
tersse
As aes populares esto destinadas a proteger essa telao particular da comunidade'
indivisvel do direito:
a) "Espiritu deI derecho romano", trad. de Principe y Santorres (Madrid, s./d.),
t. I. XVII.
Ihering se refere ao popular em diversas partes desta obra notvel, mas o nosso'
propsito no o de examinar a sua doutrina (mtodo que no aceitamos) seno a
nossa lgico, todavia, que assinalemos a concordncia de opinio do grande jurista'
com a tese que sustentamos agora, em outro plano, outra poca e outras circunstncias.
As observaes do :iebre romanista tm muita significao atual. Em seguida explica
Ihering como, no obstante o princpio nem o allieno nomine lege agere potest (como se-
o demandante representasse os direitos e os intersses do Estado - em cujo caso no-
- 47-
Mediante essas aes os cidados romanos exerciam uma espeCle
de poder de polcia em forma jurisdicional, isto , no como expres-
so de autoridade alguma (que tambm podia ocorrer para certas dili-
gncias no processo da ao popular, ou seja, depois do vnculo do lit-
gio), seno porque punham em movimento a justia para indagar,
processar e condenar os transgressores do direito objetivo que interes-
sava aos cidados no que se referisse segurana pblica, morali-
dade administrativa, ao patrimnio do Estado, e, ainda, ao patrimnio
daqueles que podiam ser prejudicados pelos que o administrassem em
virtude de uma funo pblica, como, por exemplo, os tutores, pois
por meio da accusatio suspecti tutoris era possvel promover a remo-
o do tutor suspeito, 11 em defesa do menor e da ordem pblica.
Precisamente, j no perodo das legis actiones, a representao se
concedeu nos casos de defesa do intersse pblico actio pro populo.
quer em forma de acusao pblica, quer mediante as aes popu-
lares, para defender a liberdade (pro libertate), assim como para de-
fender os intersses do pupilo (pro tutela), e at os prprios bens do
ausente, vtima de furto (ex lege Hostilia). 12
O exerccio destas aes se justificava pelo intersse geral de
cumprir a lei. Assim, por exemplo, o cidado no tinha (nem tem
hoje), direito subjetivo sbre as coisas pblicas (res publicae) ; mas
se algum impedisse fazer uso das mesmas - o uso que a. Repblica
permite a todos - o pretor, em virtude de seu imprio, determinava
que cessasse o fato perturbador dsse uso do domnio pblico. 13 O pre-
tor no podia dar ao quele que no tivesse direito, mas, como podia
exercer seu imprio em face de semelhante ao que funcionava como
denncia e acusao ao mesmo tempo, assim o dispunha e em seu caso
condenava.
Em nossa opinio, tem-se o direito de exercer a defesa do intersse
geral, porquanto a mesma afeta qualquer elemento da comunidade.
Esta defesa do intersse geral ou pessoal, embora no sendo de um
direito subjetivo em sentido estrito, levava em germe no s os inter-
poderia conceber-se o Estado como uma pessoa, em nossa opinio - os jurisconsultos
no desconheceram o aspecto real da relao) .
Neste ponto, convm considerar atentamente essa distino entre a gens (d2 que
falamos) como pessoa moral e os gentiles do mesmo modo que as res publica no so
propriedade do Estado. seno de todos os sditos do Estado: ;
b) Esta concepo do domnio pblico precisamente a nossa, que sustentamos
em nosso Derecho administrativo", 4.a ed., t. lI, ps. 421 e segts., e nas edies ante-
riores, desde 1921. O Estado somente possui um poder de legislao e de administrao
nos bens do domnio pblico, porm administrao que se limita a assegurar o uso
geral.
li Bonfante, loe. cito Estas aes tinham um fim preventivo, e por isso no
so penais, ao contrrio da actio rationibus distrahendi, que acusao dirigida contra'
os desvios (como quem diz malversaes) do tutor, quando podiam ser consideradas
como furtos.
12 A Lex p/aetoria permitia ao popular contra aqule que houvesse enganado
ou ludibriado um menor de vinte-e-cinco, abusando de sua inexperincia, para fazer com
que sse ltimo contrasse matrimnio. Bonfante, op. cit., p. 54.
13 Maynz, lo cito e p. 124.
- 48-
.ditos, mas tambm as aes in factum, como se explica em qualquer
,obra que examine o processo pretoriano.
O desenvolvimento progressivo dessa defesa pretoriana do inte-
rsse geral no s a respeito dos bens, seno, tambm, no tocante
liberdade pessoal, se caracteriza por duas idias principais: 1.0) a ob-
servncia da lei, que no pode ser violada, embora no afete um direito
subjetivo; 2.) a afirma.o da personalidade do cidado na esfera da
liberdade e do direito. Vemos assim esta instituio com o critrio j ur-
dico atual. Se a obra positiva coube ao pretor, a obra criadora coube
aos jurisconsultos clssicos, pois na poca dsses ltimos que se de-
senvolveu tal proteo jurdica.
O imprio do pretor se manifesta no inderdicto (que, em princpio,
proibio de agir enquanto se decide sbre o fundo da questo; da
seu prprio nome de inter (entre ou enquanto) dictum (sempre que
se decide ou se declara o direito). Os interditos relativos s res divini
juris, e s res publicae, so seguidos do interdito de libero homine
exhibendo (Frag. 10, De locis publicis, 43, 7 e D., 43 e 49).14
A prudncia do pretor e a valorizao das qualidades pessoais
do, tambm, um carter particular a essas aes populares em Roma,
havendo preferncia por quem revela um maior intersse pessoal (que,
como dissemos, no chega a constituir um direito) e por quem pressu-
pe uma idoneidade maior para prosseguir a instncia. Esta seleo se
impunha quando se apresentavam, ao mesmo tempo, vrios cidados
com a mesma ao popular. Em nossa opinio, a regra de admisso
deve ser essa, embora no se apresentem vrios cidados. verdade
que, presentemente, o autor no recebe a importncia proveniente da
pena pecuniria, como regra geral, mas sempre necessrio considerar
.sua autoridade moral.
Atualmente nas denncias fiscais (que so como aes populares
:na defesa do errio) costume atribuir-se ao denunciante, em virtude
.de certas leis, uma parte do produto das multas, aplicadas em caso de
transgresso fiscal. Isto tem carter de prmio para estimular aos par-
na defesa do fisco.
As quaestiones perpetuae tm competncia, como tribunais espe-
..ciais, em matrias determinadas. A Lex Calpurnia previa a quaestio
perpetua (149 A.C.) para julgar os judicia repetundarum. So tambm
}udicia publica os judicia perduellonis, majestatis, ambitus, de peculatu,
de sicarii, venefici, de vi, etc. U
14 Maynz. op. cit . t. 1. 53, e t. 11. 284 e 285. nota 30, p. 581.
15 A represso de atos ilcitos foi. em Roma. objeto de uma legislao pro-
.gressiva. Os delitos que justificam a vindicta publica eram julgados em demanda na
.qual se reclamava pena pecuniria. que devia ser exigida mediante ao civil (a questo
patrimonial aparece. pois. como principal). Na poca anterior a ste regime. os de!rcta
privata eram de duas espcies: o furtum e as injuriae. Na po.ca da Repblica se duplicou
{) nmero de aes: uma para certa classe de furtos (bona VI rapta) e outra para, certas
injrias (damnum injuria datum ou actio legis Aquiliae) a) segundo a lei que as havia
.criado. b) Alm disso. concederam -se aes civis para reclamar penas pecunirias por
.causa de certos <ltos que. embora no fssem qualificados de delitos eram. todavia.
julgados de maneira anloga, e quem os cometesse era declarado quaSE ex delicto (c) -
Maynz. op. cit . t. I. 269 e 272; (b) Ibid.; (c) Maynz, op. cit., t. 1. 278.
- 49-
IH
1) Suas diferenas. H meios jurisdicionais contra as decises
do Poder administrativo, que tendem para um mesmo fim, mas cujo
regime legal diferente, por serem diferentes os seus caracteres jur-
dicos. Isso explica a distino entre o recurso de excesso de poder e a
ao popular. Antes de tudo, a prpria denominao de um e outro de-
nota uma diferena que estabelecemos para evitar certa promiscui-
dade de emprgo de trmos jurdicos.
J dissemos 16 que o recurso um meio de impugnar uma deciso
da autoridade, e quem o exerce aqule que tem um direito subjetivo
ou um intersse legitimo lesado por essa deciso. Essa qualidade subje-
tiva da maior importncia em nosso conceito.
A ao protege um direito e em certos casos um mero intersse
- como a ao popular - quando le lesado no s pela autoridade,
como por qualquer particular; mas quando o autor do fato ou do ato
a autoridade, o domnio de aplicao da ao popular amplssimo,
e tem um carter de ndole poltica (no sentido de defesa do intersse
geral) ou, pelo menos, cvico. Da resulta que a ao popular exer-
cida pelo cidado eleitor, e no por qualquer indivduo, quando se
trata de atos ou fatos que somente a autoridade pode realizar. Tal a
ao popular criada pela Constituio do Brasil. 17 O mbito desta ao
, porm, muito limitado. De fato, a Constituio brasileira de 1946
dispe, no art. 141, 38, que "Qualquer cidado ser parte legtima
para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos
do patrimnio da Unio, dos Estados, dos municpios, das entidades
autrquicas e das sociedades de economia mista".
Trata-se, pois, de uma ao popular relativa aos bens patrimoniais
do Estado em sentido lato. Os trmos do preceito restringem bastante
a ao popular instituda na Constituio, embora dando, como se deve
dar, o conceito de fisco ao de "patrimnio", caso se pretenda defender
o que provm das contribuies fiscais, as quais, logo aps a sua arre-
cadao, passam a constituir o tesouro nacional, como algumas consti-
tuies o chamam, tambm, impropriamente, porque o tesouro riqueza
de que se dispe em casos excepcionais, v. g., em pocas de guerras ou
grandes calamidades pblicas. Pelo contrrio, so os atos ordinrios e
correntes, prprios da atividade funcional do Estado - como atos de
administrao e de poder que, diriamente, se realizam, e do mesmo
modo as aplicaes de capital - que originam malversaes, desper-
dcios, negcios ilcitos, etc.
As operaes propriamente de ndole patrimonial so poucas em
proporo s financeiras. Os atos irregulares, imorais, de subrno, etc.,
16 Veja-se: "Conceptos jurdicos y terminologia". "Recurso" y "Jurisdiccin
plena", en Rev. La Ley. t. 56, p. 787
17 Art. 141, 38. Recentemente, em virtude ~ t e preceito, elaborou-se pro-
jeto de lei orgnica regulamentando esta ao popular
Veja-se: Seabra Fagundes. "Da ao popular", em "Revista Forense". t. CXIl
junho de 1947). ps. 5 e segs.
- 50-
que no lesam o patrimnio pblico, no esto compreendidos no pre-
ceito constitucional, o que deplorvel.
Quando se trata de fatos que afetam um intersse geral, e que
podem provir tanto da autoridade como de qualquer habitante, a ao
popular, tambm, pode ser exercida por qualquer pessoa. Tal o caso
de um fato que impede o uso do domnio pblico; a ao popular pode,
ento, ser exercida por qualquer usurio dsse domnio. Poder-se-,
quando muito, exigir dsse habitante a prova de que pertence juris-
dio territorial da entidade que exerce autoridade sbre sse domnio
pblico (ser vizinho ou domiciliado, ou ter concesso ou licena espe-
cial de uso, em cujo caso se o autor do fato perturbador a autori-
dade, o habitante tem recurso e, inclusive, o contratual derivada da
relao jurdica da concesso).
No recurso por excesso de poder preciso invocar um intersse
legtimo "diferencial", vinculado ao ato que se impugna; no basta um
intersse simples. Na ao popular basta um intersse pessoal, qual-
quer que seja, e o intersse geral em cumprir a lei. Claro est que no
necessrio ter um direito subjetivo - ou seja invocar a leso de um
direito subjetivo - fundado em uma situao jurdica anterior. O que
exerce ao popular s tem direito subjetivo ao; seu direito subje-
tivo consiste no exerccio da ao, e nasce com ela, isto , com a deciso
formal de promov-la. 18
Embora haja diferenas entre esta ao e aqule recurso, h
tambm certas analogias entre les, no somente de fins, como j dis-
semos, seno de efeitos jurdicos. Quando se admite a ao popular, ela
tem efeitos erga omnes a respeito da anulao do ato impugnado; e isso
se explica, pois seu objeto restabelecer a legalidade alterada pelo ato
irregular. Isto, alm das responsabilidades dos autores do ato.
Esta responsabilidade, dado seu carter repressivo e disciplinar,
alcana no somente aos que tomaram a deciso, como tambm =
a) aos que a autorizaram ou aprovaram, no exerccio de sua competn-
cia legal; b) aos que opinaram ou deram parecer favorvel emanao
ou aprovao do ato antes de realizado; c) aos que devendo decidir
contrriamente ao mesmo no o fizeram de maneira expressa.
A eficcia da ao popular depende do domnio de sua aplican.
Em princpio, ela somente procede em face dos casos de viola co de
lei; mas numa regulamentao legislativa imprevidente, inc01;lpleta
ou defeituosa que no preveja os atos que se devem considerar contr-
rios ao intersse geral, a ao popular ter uma virtualidade limitada,
por seu carter indefinido ou impreviso. Por isso, no conceito de
violao de ~ i deve incluir-se no s tda transgresso de regra mate-
rial; constituio, lei, regulamento, resoluo, estatuto, etc., como tam-
18 Veja-se: Fernndez de Velasco, op. cit., p. 60, que concorda com esta tese.
19 O projeto de lei, apresentado no Congresso brasileiro pelo deputado Bilac
Pinto, compreende a violao de princpios gerais do direito derivadOli da declarao de
direitos e do costume (art. 24, c), o que, em nossa opinio, plausvel sempre que
isse costume seja compatvel com os bons princpios para evitar um crculo vicioso em
que se cairia, se os costumes irregulares de uma esfera bastassem para legitimar-se pelo
.imples fato de que igualmente se legitima sse costume em outra parte.
- 51--
bm a violao de todo princpio de d'eito pblico contido no sistema
da Constituio, ou a lei, tanto no que respeita separao dos poderes,
e de sua respectiva competncia, quanto no que se refere s garantias
individuais. 10 Se assim no fsse, bastaria deixar de estabelecer regras
positivas ou ir derrogando ou ab-rogando as que mais limitem ou regu-
lem o exerccio regular e moral da autoridade, sobretudo no que se
refere " disposio dos bens que compem o patrimnio das entidades
pblicas e o errio ou fisco nacional, as provncias ou os municpios".
Uma lei pode ser violada em seu texto (violao grosseira e
visvel), em seu esprito (violao tortuosa e sutil), na verdade de seus
desgnios sociais, econmicos, administrativos, etc. (falsa motivao).
Deve compreender-se, alm disso, como violao de lei, tda
interpretao arbitrria das normas aplicadas em detrimento do inte-
rsse geral ou do patrimnio ou errio do Estado, bem como a errnea
ou falsa motivao, seja nos desgnios de fato, seja na determina.o
dos motivos; isto , tanto na apreciao dos motivos anteriores ao ato
(caso de inexistncia dsses motivos ou de no justificao para agir),
quanto nos motivos determinantes que se do na deciso. Se assim no
fsse, repetimos, bastaria apoiar-se em pressuposies de fato e em
citaes legais para legitimar os atos. E dada a tendncia dos governos
arbitrrios a um excessivo legalismo falso, puramente literal e pala-
vroso, necessrio e lgico estender o campo ou domnio da ao popu-
lar a ste conceito de violao de lei.
IV
Ao admitir-se que os particulares, ou os cidados, possam atacar
os atos qu. violam a lei em prejuzo do intersse geral, objeta-se que
isso no deve alterar o princpio de separao de poderes, ah<buindo
ao judicirio jurisdio ou competncia para conhecer e decidir nessa
ao, porque ao julgar os atos impugnados, o juiz se erige em rbitro
da administrao pblica, e que, embora em alguns sistemas se possam
julgar os atos discricionrios sempre que les se afastam do fim da lei,
como na Frana, mediante o recurso de "desvio de poder" (dtourne-
ment de pouvoir) - que uma forma especial do recurso "de excesso
de poder", ou seja objetivo - isso no apresenta reparo quando so
os tribunais do prprio poder administrativo (o Conselho de Estado)
que julgam o ato irregular. Isto certo, e sabemos a razo histrica e
a razo de princpio dsse sistema, que veda em absoluto ao Poder Ju-
dicirio imiscuir-se nos atos administrativos, embora proibio no
seja to absoluta que impea o exame da legitimidade dsses ltimos
por via de exceo, e se, nesse caso, o juiz no pod anul-los, tampouco
pode reconhecer-lhes validade, como j explicamos. 20 O mecanismo
20 Embora no seja assim denominada, por uma inexplicvel lacuna da doutrina
e da legislao processual. muito propensa a construir sbre as concepes processualistas
europias (onde, porm, elas nada dizem, porque naqueles pases no existe a instituio;
aqui tampouco discorrem sbre o assunto - - )_
Veja-se: Bonfante, "Istituzioni di diritto romano" (Milano, s./d.) , p. 54; Ibering,
- Espiritu deI derecho romano", ed. cit., t. I. LXII, p. 13 O .
- 52-
desta "exceo de ilegalidade" anlogo ao da exceo de "inconsti-
tucionalidade" em nosos regime.
Dizemos isto, porque, embora no exista nas leis, instituda como
exceo, em sentido tcnico, a defesa contra a lei anticonstitucional
(em realidade como exceo se faz valer, em face da pretenso jurdica
da parte em juzo, e mediante recurso especialmente o extraordinrio)
contra tda deciso definitiva e irrevisvel fundada em lei anticonsti-
tucional. Voltemo-nos, porm, para a ao popular.
A objeo que, nesta ordem de idias, se faz contra a ao popular
inconsistente, em face da necessidade de remediar os males atuais.
Somos os primeiros a sustentar que o poder judicirio no pode para-
lizar as decises administrativas destinadas a satisfazer o intersse
geral; por isso, fazemos reservas aos recursos de injonction e man-
damus, que inspiraram o de defesa. Isto, porm, no significa admitir-
mos que um poder administrativo possa agir de legibus solut1ls. Pelo
contrrio, tda a nossa obra de longos anos tem essa direo e sse pro-
psito: instituir recursos para defender no somente os direitos subfe-
tivos, mas tambm o direito objetivo, a legalidade, que limita a arbi-
trariedade. E por isso defendemos a ao popular.
objeo em apro se pode responder, dizendo: "a ao popular
deve ser instituda de acrdo com o sistema constitucional, e dentro
dle, duas grandes regras devem ser estabelecidas: 1) sbre o funda-
mento do "petitrio", ou seja que causas ou motivos o tornam proce-
dente ou admissvel; 2) sbre a extenso da competncia do tribunal
judicirio, ou seja que espcie de caso deve ser julgado pelo juiz e que
efeitos tem sua deciso. O mecanismo processual secundrio, em face
dessas normas que so de fundo constitucional; por isso, a ao popu-
lar segue, em geral, os trmites do processo civil ou criminal,-que parece
mais consentneo ao objetivo da ao, j que se trata de estabelecer a
verdade real e no a formal; defender a ordem pblica, o patrimnio
do Estado, e no o patrimnio dos particulares, embora ste se bene-
ficie, indiretamente, pois tda defesa do errio, do fisco ou do patri-
mnio do Estado, resulta em benefcio da sociedade e dos cidados e
contribuintes honestos, ou seja no complicados nas irregularidades ad-
ministrativas do fisco. Tda leso ilegal a sse patrimnio, errio ou
fisco, implica uma leso, por pequena que seja, dos patrimnios indivi-
duais, porque, a ttulo de contribuintes, tero de repor o que os bene-
ficirios ilcitos aproveitaram, ou o que os administradores desleais
fizeram perder ao Estado (em sentido lato: Nao, Estado ou
Municpio) .
Alm disso, poder-se- dizer que h menoscabo do poder adminis-
trativo quando a legalidade de seus atos examinada pelo tribunal
judicirio, em virtude de impugnao fundada, e quando sse tribu-
nal no faz seno verificar o ato e sua conformidade com a lei?
Algumas aes que hoje so privadas, em sua origem foram popu-
lares, porque a leso do direito objetivo, da legalidade, da segurana
jurdica, ameaa a todos, embora prejudique mais a uns do que a outros
de maneira imediata. Em certos casos se v uma dupla evoluo, como
no da lei Ploetoria (192-191 A. C.), que, segundo alguns autores, esta-
53
beleceu originriamente uma actiQ popularis para defender o menor de
idade, enganado por sua inexperincia, em detrimento de seu patri-
mnio,21 e, segundo outros, essa ao era extensiva a qualquer pessoa
que quisesse promover o judicium legis Ploetoriae.
Onde tambm se v esta concorrncia de fins defensivos do inte-
rs se geral e do particular lesado nas aes populares de polcia, por
causas similares s previstas ou compreendidas na lex Aquilia.
Restabelecer a legalidade administrativa espontnea mente ou por
iniciativa dos representados quando os representantes violam a lei, e
com isso o mandato de cumpri-la, que em um regime republicarw e
representativo receberam do povo, no pode ser considerado menos-
cabo de um Poder que p'recu;amente est colocado debaixo da lei, e
no acima da lei, ao contrrio do poder legislativo, que s est colo-
cado sob a Constituio, porm acima da lei. Que virtude teria a lei se,
apenas, pudesse ser defendida quando fsse violado um direito subje-
tivo determinado, ou um intersse legtimo (diferencial)!? Sua rbita
de aplicao, seu imprio, sua misso mantenedora da ordem pblica,
do intersse pblico, dependeria da "boa vontade" dos funcionrios
administrativos.
2) A liberdade poltica indispensvel para defender a liberdade
civil, declarou com razo a Crte Suprema (Acrdos, t. 191, pg. 388).
Eis, a, um princpio da maior importncia, que sempre temos defen-
dido. Apenas, onde a Crte diz "liberdade poltica", ns dizemos "liber-
dade cvica", que, alis, liberdade pblica usufruda no s pelos
cidados, mas, tambm, pelos estrangeiros. No se deve confundir a
liberdade cvica com a liberdade poltica. A cvica o gnero, pois
pblica, e a poltica a espcie, pois cQncerne aos cidados.
A liberdade de reunio, a de associao, a de imprensa, tdas essas
formas, entram na rbita da liberdade cvica, e com ela se defende a
liberdade civil, a que se refere a Crte. O estrangeiro no contribui com
sua vontade para a formao dos poderes e menos ainda pode fazer
parte dles, no plano de expresso direta do poder (pois pode ser fun-
cionrio, mas, neste caso, est em segundo plano, embora tenha poder
de deciso).
A liberdade civil a de contratar, legar, adquirir bens e alien-los,
trabalhar, comerciar; tudo isto est na esfera do direito privado, seja
civil, comercial, industrial, etc.
A liberdade cvica a que se exerce na esfera pblica, referida a
uma entidade pblica a ttulo de administrado, contribuinte, vizinho,
etc., e, nesse sentido, tambm podem ser exercidas funes pblicas,
tais como as de vereador municipal, membro de jri, seja criminal,
fiscal ou de imprensa.
21 Um regulamento militar ou de regime carcerano cujo objetivo assegurar a
disciplina a todo custo. e onde tudo se reduz a obedecer o bom e o mau. no pode ser
aplicado aos administrados. que so homens livres. responsveis e com direito a discutir
os atos administrativos. nem sequer aos prprios funcionrios ou empregados autrquicos
devem ser aplicados regulamentos dste tipo.
- 54 ---"
o fato de leis mais recentes exigirem o ttulo de cidado para sses
cargos, no afeta o princpio. Devemos lembrar que, quando bastava
ser contribuinte para desempenhar o cargo de vereador municipal, ou
para eleger vereadores, houve estrangeiros que defenderam com ener-
gia e honra o intersse pblico, ao contrrio de vereadores-cidados
que deram concesses escandalosas a emprsas estrangeiras, ou dei-
xaram explorar as riquezas nacionais sem outra razo a no ser o seu
fracasso governativo.
Para ser membro de conselho escolar basta a qualidade de pai
de aluno; no questo poltica.
O d:reito pol'tico compreende o de fazer parte do govrno ou ele-
g-lo, como cidadr.o, em cujo caso se tem um verdadeiro direito subje-
tivo -o de eleitor.
A ao popular, em princpio, pode e deve ser cvica.
certo que o errio, o fisco, o Estado em suma, tm seus defenso-
res em juzo, mas se stes ltimos fazem parte fatalmente dsse mesmo
poder administrativo que viola a lei, seja por subordinao hierr-
quica, seja por esprit de corps, ou por cumplicidade, pode suceder que
sses funcionrios no a defendam, que no vejam, ou no queiram ver,
ou que sejam, les prprios, beneficirios da ilegalidade. Nesse caso,
os cidados, os habitantes tero de assistir ao predomnio da ilegali-
dade, em homenagem ao princpio de separao dos poderes, cujo
objetivo no mutIlar a integridade da lei, nem seu vigor total, seno,
pelo contrrio, distribuir, no processo de sua formao da lei, a san-
o, a aplicao e a execuo?
Existem tribunais de contas que julgam os atos dos funcionrios e
exigem a devoluo daquilo que foi ilegalmente apropriado; existe o
ministrio f i ~ c a l que acusa e persegue os que lesam o fisco; existe o
ministrio pblico, que acusa os delinqentes. Tais atividades formais
so, porm, suficientes para a manuteno integral da legalidade e a
incolumidade do patrimnio do Estado, como a lei o quer? (dizemos
Estado em sentido amplo, incluindo o errio e o fisco). A resposta
negativa dada pela realidade.
v
Em suas linhas gerais, no fundamento de suas decises, o poder
uiscricionrio deve ser legal. Por princpio, as decises dessa ndole
devem ser motivadas, porque, precisamente quando se exerce uma atri-
buio em que h liberdade de agir, mais necessrio, ainda, explicar
os motivos, do que quando se exerce uma faculdade regulamentada,
porque nesta ltima tudo se reduz a andar nos trilhos da lei, isto , nos
rumos traados por um poder superior ao autor da deciso. No exame
dsses motivos se pode comprovar a observncia da lei, em seus fins
e em sua direo. Os motivos podem ser errneos e a lei mal interpre-
tada ou tortuosamente aplicada e essa aplicao que entra no exame
de legalidade.
O poder discricionrio da administrao pblica se exerce no
s nas decises individuais, isto , nas particulares que tm por objeto
- 55-
uma questo concreta, como seria, por exemplo, o fechamento de um
:estabelecimento; a extino de uma pessoa jurdica, baseando-se a
deciso na ordem pblica ou em uma medida de polcia; a avaliao da
utilidade na aquisio de um bem; a nomeao de um funcionrio
anteriormente a concurso, cujas bases se fixam ad hoc . .. ; mas, tam-
bm, a faculdade discricionria se aplica, com mais graves conseqn-
cias ainda, no exerccio do poder regulamentar. Dizemos "mais graves
conseqncias", porque nos "regulamentos de execuo", por exemplo,
so, s vzes, introduzidas normas que no se limitam a "aplicar a lei",
seno a ampliar a lei qual sses regulamentos devem subordinar-se.
Essa propenso para os regulamentos praeter legem - ou que pas-
sam por cima da lei ou vo muito alm da mesma - ndice de falta
de sentido constitucional e expresso de autoritarismo.
Os regulamentos autnomos - como o seu nome o indica - so
baixados sem referncia a lei alguma (embora, a nosso ver, com su-
bordinao a tdas); o mbito da faculdade discricionria maior
ainda nos regulamentos de execuo, uma vez que so impostos por
falta de lei (por exemplo, os de reunio, associao, funo pblica,
ensino, etc.).
N os regulamentos delegados, a lei limita o poder regulamentar
esfera determinada pela delegao, que, na realidade, um encargo
de regulamentar sse ou aqule ponto de legislao. Por isso a delega-
o de interpretao estrita, e no se pode delegar coisa alguma que
implique estabelecer impostos, penas ou outras limitaes liberdade,
ao patrimnio e a todo direito natural. No caso de se delegar o encargo
ne fixar penas, deve-se estabelecer o respectivo limite; o mesmo, quando
se tratar de taxas fiscais. H sempre, no govrno ou na administra-
o, pessoas que, por sua mentalidade profissional estreita ou desti-
tuda de sentido jurdico, confundem mando ou mera execuo com
govrno e administrao. 22 Nessas pessoas, o exerccio da faculdade
regulamentria perturba a ordem constitucional relativa s liberdades
:'pblicas.
Um regulamento que estabelece disposies ilgicas, arbitrrias,
autoritrias, e fielmente obedecido pela autoridade que o baixou
"para agir dentro da lei" constitui, para a ordem jurdica, maior pe-
rigo do que a falta de qualquer regulamento. Por isso, a sua fiel
-observncia o torna mais condenvel, ainda, perante a ao popular, no
caso de afetar a lei, ou na falta desta, a prpria Constituio. Expres-
so tpica desta classe de disposies a do decreto de 6 de janeiro de
1950 que disps que a polcia federal devia exigir das pessoas que se
ausentassem para o exterior um certificado expedido pelo Ministrio
da Fazenda - Diretoria Geral de Rendas - no qual constasse que
as mesmas no eram devedoras de impostos cuja arrecadao fsse
da alada daquele rgo.
Claro est que criticamos essa disposio extravagante e anti-
-jurdica, 23 porque o devedor responde com seus bens, e no com sua
22 Veja "Compndio de direito pblico", t. 111, p. 76, nota 71.
23 Nesses regimes se criam mitos e frases que confundem o juzo crtico do povo;
- 56-
pessoa; sse regulamento viria o territrio nacional numa
espcie de crcere de contribuintes, contra todo princpio de direito
vigente em pases civilizados e como fizemos notar, a priso por dvi-
das foi abolida h quase um sculo (lei n.o 514, de 22 de junho de
1862). No podia haver trangresso mais clara do direito proclamado
na Constituio - de entrar e sair do territrio. "Os direitos se exer-
cem de acrdo com as leis que os regulamentam", mas regulament-los
afirm-los e proteg-los, sem outras limitaes seno as impostas
pela prpria natureza do direito.
H um errneo conceito do poder regulamentar na ordem tcnico-
-administrativa, poder que se considera exclusivo e prprio da admi-
nistrao pblica e isento de reviso pelos tribunais de justia. O rro
provm de confundir a natureza e extenso dsse poder.
evidente que um tribunal de justia no tem competncia para
rever planos de estudo dos colgios ou universidades, nem de cons-
trues e inspees de obras pblicas, nem de procedimentos de polcia
sanitria, nem de exame de competncia para exercer cargos de conta-
dor fiscal, nem de procedimentos de arrecadao fiscal, etc., porque a
tcnica de cada disciplina e a eficcia dos preceitos gerais (cincia da
administrao) matria de poltica administrativa, e o tribunal de
justia no super-administrador. Mas tudo isso - que concerne ao
mrito do ato ou deciso da administrao pblica - no deve ser con-
fundido com a legalidade, ou seja com tudo aquilo que envolva um
princpio de direito, uma garantia constitucional, porque perante os
princpios em que se baseia todo o sistema fundamental, a eficincia,.
o mrito e a tcnica esto em segundo plano e subordinados aos mes-
mos princpios, porquanto, sem liberdades razoveis que permitam I)
desenvolvimento das aptides intelectuais e fsicas das pessoas, nl)
haveria progresso, eficincia, cultura e ordem, seno constrangimento,.
submisso, claudicao e despotismo. :Nenhum povo pode progredir
com um sistema dessa natureza. Por isso, todo povo que conquista a
liberdade e a independncia, a primeira coisa que faz estabelecer fir-
memente uma carta constitucional que instrumento de govrno e, aI)
mesmo tempo, baluarte de garantias individuais e coletivas. Nessa
carta se conciliam os intersses pblicos (que so os da Nao) com os.
intersses individuais e os direitos pessoais.
Dessa solidariedade de intersses, o pblico e o individual, surge
o esprito de defesa do direito constitudo, e a ao popula1' no outra
coisa seno um meio de defender essa ordem jurdica, dentro dsse
equilbrio harmnico do intersse pblico (do qual so beneficirios
todos os indivduos) quando os poderes pblicos o alteram, aberta ou
dissimuladamente, em seu benefcio pessoal ou segundo seus prprios.
apesar disso. embora le nc tenha uma ilustrao suficiente para avaliar os princpios.
constitucionais, tem, em geral. uma certa intuio para ver se seus direitos so respei-
tados ou no. Pode ser enganado, transitoriamente, pelo palavreado; no tarda, porm,.
em descobrir tudo isso enquanto psto prova, e, logo aps, reage com o seu esp-
rito de vindita.
- 57-
desgnios, estejam ou no em cumplicidade com alguns membros do.
corpo social.
A hierarquia de norm..as uma questo formal, cuja observncia
benfica se a norma superior est animada de sentido constitucional .
Se a lei no tem substrato constitucional e o regulamento se adapta
lei, e o decreto ou o estatuto se adaptam ao regulamento, o exame
de legitimidade do decreto, do estatuto, do regulamento, relativamente
a essa lei, no passaria de um exerccio de lgica formal, que no teria
nenhuma virtude para o direito. A nica dependncia ou conformidade
normativa um fetiche formalista de regime totalitrio, de despotismo
disfarado em legalismo. O que importa que a prpria lei se adapte
Constituio e que esta seja interpretada com sentido jurdico de
liberdade e de autoridade razovel, e no de autoritarismo. 24
Em momentos de relaxamento do civismo, pelo subrno e pela
intimidao, o cidado que promove a ao popular contra um ato
arbitrrio lesivo do patrimnio do Estado, das liberdades pblicas, M,.
moralidade administrativa deve ser rodeado das garantias anlogas s
que possuam os tribunos romanos, no, porm, com esprito de classe,
seno como defensor da ordem constituda.
O que exerce a ao popular no um fiscal do govrno, nem um_
acusador pblico, mas um defensor da ordem jurdica, inclusive da
trimonial. Nesse momento, aparece como mandante virtual da
dade que discute a lealdade do mandato concedido na representao
poltica; le que pede o restabelecimento da legalidade que se
sidera alterada.
24 Embora a nossa OplnlaO esteja sempre expurgada da influncia doutrinria de-
qualquer sistema. E potque devemos considerar os problemas Jurdicos com critrio
autnomo, sse critrio que se forma pelo sentido constitucional e pela experincia pr-
pria, apraz-nos citar a opinio de um autor de notvel imparcialidade, o professor Ferraris,
que em seu estudo sbre o poder discricionrio da administrao pblica e da autoridade-
judiciria (" II potere discrezionale della Pubblica Amministrazione e l' autorit giudiziaria".
em "Rivista di Diritto Pubblico e della Pubblica Amministrazione", 1924, I. a parte.
p. 226), diz: "A autoridade judiciria comum deve sempre poder examinar se a admi-
nistrao exerceu seu poder discricionrio como estava obrigada a faz-lo, ieto , se agiu
de modo a alcanar o fim para o qual sse poder lhe havia sido concedido, se escolheu
meios idneos para consegui-lo, ou se, pelo contrrio,. causou danos a terceiros, por-
ignorncia ou por errnea apreciao das condies tcnicas ou administrativas normais,
ou se por ter procedido de modo inadequado, deliberando ou resolvendo, ou por ter
ocasionado prejuzos ou leses de intersses em maior escala do que aquela que podia
ser predeterminada, mediante cuidadosa previso, ou por deixar-se levar por motivos err-
neos e no pertinentes ao caso, ou por haver feito ume errnea apreciao das circuns-
tncias de fato, ou por haver decidido sem suficiente notcia das mesmas, e assim por-
diante.
Tdas estas condies entram no exame da pura legitimidade da ao administra-
tiva; em nenhuma delas, a apreciao se refere ao mrito, ou seja no implicam um
juzo de convenincia ou de oportunidade. Se tal competncia fr negada autori-
dade judiciria e se continuar sendo proclamada a no reviso do exerccio do poder-
discricionrio da administrao pblica, acabar-se- por deixar caminho livre s provi-
dncias que assumem o deplorvel carter de despotismo administrativo, e podem com-
prometer o prestgio - que h de ser mantido, pelo contrrio, zelosamente intacto -
daquele organismo estatal como atento promotor dos intersses da coletividade, no OI:
separando dos que concernem a cada indivduo".
- 58-
Esta atitude, de pedir o restabelecimento do direito constitudo,
induziu a alguns autores a basear a ao popular no direito de petio,
e isto tem algo de verdade; mas, em nossa opinio, somente o funda-
mento admissvel, porque em sua qualidade de autor, quem exerce
a ao popular no apenas pede, mas tambm exige concretamente uma
deciso. No solicita um favor, mas reclama uma legalidade, e o seu
ttulo de autor dado pela lei, do mesmo modo que sse ttulo
dado ao ministrio pblico para acusar e prosseguir as acusaes
contra os trangressores de leis de ordem pblica. Isso explica a
ao conjunta que o autor da ao popular e o ministrio pblico reali-
zam em defesa do intersse geral.
Nunca se ps em dvida o direito de um terceiro de promover o
recurso de embora sse terceiro no haja sofrido dano
nem leso de um direito; nem o direito de denunciar uma infrao
fiscal q1,le implica defraudao para a renda pblica que o mesmo de-
nunciante contribui para formar. No caso do habeas corpus, embora
se admitindo transgresso por parte do prso, h um intersse geral
em defender a liberdade.
A ao popular se apresenta perante um poder que , ou deve ser,
independente da fra poltica, e os membros dste poder sabem que,
como juzes, tm por sua vez outros juzes - segundo a expresso de
AveIlaneda - que a parte do povo que se chama neutra, e a maior
nos momentos de deciso livre.
A ao popular permite o que no possvel fazer na imprensa,
embora haja certa liberdade, porque denunciar no o mesmo que
pr em movimento um poder como o judicirio, obrigado a decidir,
investigar, anular, condenar ou absolver. Mas a prpria absolvio no
pe um fim irregularidade, se ela existe, porque com novos motivos
e provas pode outro autor, mediante ao popular, voltar ao assunto.
E justo que assim seja, porque no deve ter autoridade de coisa jul-
gada uma ao popular mal promovida ou deliberadamente mal apre-
:sentada e sustentada por um falso autor movido pelo autor da irregu-
laridade ou por seus cmplices; sse fracasso aparente no pode inibir
o cidado autntico, que possa exercer a ao eficazmente. No deve-
mos esquecer que, nestes casos, se trata de estabelecer a verdade real;
no est em jgo o direito subjetivo de uma pessoa, direito que, se
patrimonial, renuncivel (salvo fraude contra terceiros), mas o
direito objetivo, que a todos interessa - o patrimnio pblico.
O poder judicirio pode julgar a legalidade dos atos discricion-
rios, bem como os de disricionarismo tcnico. J fizemos a distino
entre o que tcnico, ou de mrito, ou de eficcia, e o que legal, ou
jurdico. O rtulo no altera a substncia do contedo. Vejamos alguns
exemplos. Um estatuto ou regulamento de funcionrios e empregados
exige a idoneidade como requisito para ser nomeado; isso constitu-
cional. A idoneidade profissional e moral. A profissional consiste na
aptido para o exerccio do cargo, o qual, segundo sua ndole, pode
requerer o conhecimento razovel da Constituio e da legislao geral.
'Se, todavia, exige o conhecimento de doutrinas (assim chamadas, s
vzes) de partidos ou de pessoas, tal regulamento inconstitucional,
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por vulnerar a liberdade poltica. Se exige religio determinada, no
sendo requisito constitucional, viola a liberdade de conscincia e de
culto, conforme seja' a forma estabelecida para expressar essa adeso
religio determinada. Se exige juramento de fidelidade a um par-
tido, ou filiao partidria, sob pretexto de lealdade, inconstitucio-
nal, porque afeta a liberdade poltica e viola o princpio da idoneidade,
que objetiva e impessoal. A lealdade se deve lei e no a partidos
:a que no se pertence, e menos ainda s pessoas, embora elas ocupem
ou detenham cargos pblicos. Uma regulamentao ou edital de con-
,dies de obras pblicas ou fornecimentos, que exigem o emprgo de
materiais de determinados produtores ou vendedores, embora no se
enunciem expressamente nesses editais ou bases (mas isso resulta do
fato), so imorais e violatrios da igualdade perante a lei, no tocante
: liberdade de indstria e comrcio.
Todos stes casos e outros semelhantes que entram na esfera dos
vcios que invalidam os atos impugnveis em certos sistemas pelo
recurso de desvio de poder, podem e devem ser atacveis pela ao
popular, porque so violatrios no somente de normas expressas da
Constituio, mas, tambm, de princpios essenciais de ordem moral
que precisam estar escritos para que dominem em tda a legislao
:administrativa ou constituam o substrato tico da mesma.
Em nosso sistema constitucional, o poder judicirio no possui,
:somente, a misso limitada que tem nos sistemas europeus, onde a
onipotncia legislativa s reconhece os limites que ela mesma se impe,
pois no existe o contrle de constitucionalidade das leis por meio de
recursos jurisdicionais, seno a concepo francesa da separao dos
poderes, que inibe o juiz judicial de imiscuir-se nos atos administrati-
vos. Em nosso sistema - da mesma forma que no sistema que os cons-
tituintes tiveram em vista - o poder judicirio o baluarte defensivo
dos direitos individuais privados e pblicos, sempre que os mesmos so
lesados. ste princpio atribui aos juzes o exame da legalidade dos atos
da administrao pblica, se stes ltimos ferem direitos e garantias
jurdicas de qualquer espcie. 25
Pode suceder que o poder judicirio leve at ao extremo o seu
conceito de separao dos poderes, inibindo-se de examinar a legali-
idade de certos atos do poder eexcutivo, por consider-los polticos, mas
isso circunstancial e depende do grau de independncia que o mesmo
:poder judicirio atribua a si prprio.
No sse o sistema da Constituio, que fz do poder judicirio
'um poder jurdico, moral e econmicamente independente, e cuja fra
25 No necessrio que se configure uma malversao para que a disposio seja
-causa de impugnao pela ao popular, se o ato ilegal. embora no esteja sancionado
criminalmente. Uma licena de importao que somente deve ser concedida a imp0rta-
.dores, e que, entretanto, dada a um intermedirio para que ste a negocie, um ato de
corruo nu com mais forte razo, se tem por objeto um fim de poltica
subalterna; , porm, sempre, um ato imoral, embora se caracterize por mero favori-
tismo. Tdas essassujei(jes e fras caudinas que se estabelecem como requisitos pseudo-
legais, sentem .paUl Louomper os cidados e, inclusive, as instituies.
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reside, acima de tudo, na integridade de seus membros. A opinio
pblica considera tambm essas coisas.
VI
Algum j disse que a eficcia da ao administrativa depende.
em larga escala, da faculdade discricionria, pois os entraves impostos
pelas normas legais entorpecem ou retardam essa ao e no permi-
tem que o administrador inteligente e ativo realize sua ao em pro-
veito do intersse pblico. Salientou-se, outrossim, que o xito das
emprsas particulares - algumas das quais tm mais importncia que
certas administraes pblicas municipais e tambm estaduais -
devido ao exerccio dessa faculdade discricionria, a essa aptido para
decidir segundo as circunstncias de tempo, lugar, oportunidade, que
os seus diretores, ou gerentes manifestam. Isto verdade; mas na.
administrao pblica sses argumentos perderam muito valor nos go-
vernos de origem democrtica, onde o caudilhismo, a demagogia e a
falta de conscincia cvica do povo torna possvel o advento de gover-
nantes cujo intuito o de manter-se no poder, que no exercem como
a Constituio o determina.
Ora, como o grau de enervao e de corrupo nunca chega a tdas.
as classes em sua totalidade, e sempre h cidados conscientes de sua.
misso cvica, que tm um claro sentido da legalidade, que sempre de-
fenderam o intersse geral, em tdas as atividades e esferas de sua.
vida, ou tm vocao por sse intersse, torna-se evidente que dotar
tais cidados de um meio "legal" capaz de conter ou de reduzir sse,
discricionarismo algo inerente prpria forma de governo demo-
crtico e exemplar maneira de preservar as instituies e tornar im--
possvel ou difcil que sejam entronizados a arbitrariedade, o desper-
dcio do errio, a destruio do patrimnio do Estado.
No no exerccio das faculdades reguladas, seno das discricio-
nrias onde mais se fere o intersse pblico, a sade moral do povo e'
se ofende a propriedade dos habitantes; se, porm, tais faculdades se
consideram como no suscetveis de reviso, o mal se agrava ante a.
importncia do povo para combat-lo. A ao popular o meio mais
idneo e lgico em sistemas como o nosso. Ante o intersse geral,.
efetivo, defendido com argumentos irretorquveis, pela ao popular-
- que sempre deve ser fundamentada, pblica, discutida - o argu-
mento da faculdade discricionria, que, na prtica, se resume em agir-
de legibus solutus, tem de ceder como um embuste formal.
A faculdade discricionria, se no objeto de contrle jurdico.,
e especialmente jurisdicional, permite o govrno pessoal. To incon-
veniente o govrno discricionrio uni pessoal (caciquismo) como ()o
wlegiado (camarilha). Por isso, a ao popular se exerce, tambm,
contra as entidades autrquicas, ou contra seus rgos colegiados, nos.
quais, apenas, salvam a sua responsabilidade os membros que no
consentem, expressamente, os atos irregulares suscetv.eis de serem
atacados pela ao popular.
- 61-
Ora, no domnio dos princpios, observamos que a crtica que se
"'faz ao sistema de ao popular no sentido de que ela ameaa o exer-
,ccio da faculdade discricionria e debilita a ao administrativa,
inconsistente, pois a ao no se exerce quando o ato est em gestao,
~ a menos que a medida preparatria do ato seja em si mesma de tal
:modo irregular que constitua, por si s, uma deciso impugn velo
,A ao popular, nesse caso, pode ser admitida, em virtude da mesma
Tazo que serviu de base ou motivo jurdico Crte Suprema nacional
para admitir o recurso extraordinrio contra decises no definitivas
(isto , suscetveis de reviso mediante aes ou recursos, na jurisdi-
o local), se a execuo delas causa um dano que pode ser irreparvel
: ~ quando das mesmas surge uma inconstitucionalidade manifesta.
Casos existem nos quais se a deciso inconstitucional no pudesse
'ser embargada logo depois de terminada a ao ordinria de pedido
'de pagamento, ou reivindicatria, etc., as decises executivas fiscais
'poderiam arruinar uma indstria, um comrcio, uma empsa til, etc.
A Crte Suprema foi lgica e justa ao admitir o recurso extraor-
:dinrio contra as decises ditadas em carter compulsrio, e em geral
'contra os atos executados como vias de fato contra a propriedade, por
:funcionrios provinciais ou federais (aqui a distino no tem razo
-de ser) que agem seja de motu proprio, seja por ordens de seus "supe-
:riores". Se fsse esperar sempre por essas decises definitivas, em-
:bora triunfando o ofendido, o seu triunfo poderia ser uma vitria de
Pirro! Por isso, consideramos acertada a jurisprudncia da Crte Su-
'prema que abre o recurso extraordinrio contra as decises execut-
:rias, embora, isso, apenas, acontea imediatamente depois de executa-
das (Acrdos, t. 98, pg. 309; t. 113, pg. 165; t. 158, pg. 78 e
-outros posteriores).
O mesmo princpio vale para contrarrestar pela ao popular um
'ato preparatrio de certa gravidade e de natureza autnoma, no pro-
-cesso administrativo; quando, por si s, sse ato constitui uma fla-
grante violao da lei e um prejuzo dificilmente reparvel na ordem
natural das coisas. No devem os cidados assistir perinde ac cadaver,
,enquanto est em formao uma irregularidade mxima e completa;
quando j esto sendo cometidas violaes parciais da lei - embora
preparatrias - para ver o que, no fim, ir acontecer ...
Por meio da ao popular podem ser impedidos atos de disposio
irregular dos bens do Estado, 26 privilgios facciosos ou partidrios,
,atos imorais da polcia em cumplicidade com os grupos facciosos. 27
Mediante a ao popular se pode impedir a nomeao ou a promo-
,o ilegal de um funcionrio no idneo, moral e profissionalmente, ou,
melhor, a preterio injusta de um funcionrio exemplar. H um inte-
26 Em seu livro "Vida deI pueblo norteamericano", seus autores Faulkner, H. U.:
.Kepner, T.; Barlett, H., ed do "Fondo de Cultura Econmica", Mxico, 1941. p. 253
. se referem s faanhas de Tweed, e Tamany. Hall-Stead, W. T .. em seu livro "El go-
.bierno de New York", relata pormenores do impressionante informe da Comisso sena-
<tarial presidida por L(xon, em 1894, e que investigou sses fatos e a cumplicidade da
polcia daquela cidade.
- 62-
rsse geral em que se observe o princpio constitucional da i d o n e i d d e ~
pois os beneficirios de uma administrao pblica so todos adminis-
trados, com exceo dos transgressores, que querem assegurar a impu-
nidade de seus atos irregulares na administrao pblica.
Se a ao popular se admite contra os atos irregulares (ilegais)
de disposio ou administrao do patrimnio do Estado ou do errio,
como no dever ser admitida em casos dessas nomeaes ou promoes
que, por si ss, alm serem ilegais, imJjlicam uma ameaa presu-
mvel de ilegalidades futuras? Em tais casos, alia-se ilegalidade do
ato da nomeao uma nova trangresso, quando se trata de funcion-
rios ou de pessoas j condenadas pela prpria administrao, se esta
agiu com justia, pois prescindimos da inabilitao penal, que, por 8i
s, constitui impedimento para exercer funes ou empregos, enquanto-
durar a mesma.
VII
Uma das objees que se costuma fazer ao popular a possi-
bilidade de que se multipliquem, temerriamente, essas espcies de
acusaes, porque, em sua essncia, elas consistem precisamente nisto.
Dizem alguns que o exerccio da ao popular pode ser convertido em
meio de desprestgio da administrao, bastando, apenas, prop-las ou'
promov-las se forem em grande nmero. ste argumento, porm, que
no de princpio, como se fz notar com razo, 29 perde consistncia
se advertirmos que do resultado dessas aes depende, tambm, o cr-
dito ou, pelo contrrio, o desprestgio de quem as promove, podendo.
ocorrer que a administrao saia airosa e sem mcula; e, neste caso,.
isto a coloca em melhor situao do que se no tivessem sido investi-
gados, ou deixados que se propalassem rumores ou campanhas de
maledicncia. Isto mesmo nos faz lembrar que possvel mover-se uma
ao popular com o propsito deliberado de que a mesma venha a
fracassar, para desvanecer rumores ou desviar a ateno das verda-
deiras e graves irregularidades que no se impugnam mediante aes.
Isto acontece como em certos processos movidos por "testas de ferro'"
dos querelados ...
Por outro lado, a lei pode regular os requisitos subjetivos, isto ,.
a qualidade de autor, seu nome, sua solvncia seu grau de respon-
sabilidade.
Tambm se props - para limitar as aes - 29 a fiana do autor.
mas, a nosso ver, isto uma exigncia injusta e, alm disso, na prtica,
as fianas no so requisitos eficazes, e, se so pessoais, haver nas
mesmas muita generosidade. Alm disso, com que critrio seria cal-
culado o seu montante? 29
27 Veja-se: Fernndez de Velasco, M La accin popular en el derecho administra-
tivo". Ice. ,it.
28 Admite a cautio Judicatum solvi. entre outros, Fernndez de Velasco, loe. cit.
29 EmbDra se limite s custas do processo, pode gerar responsabilida.de. de. outra
ordem.
- 63-
o grau de intersse do autor deve ser considerado em relao
sua atuao pblica, s suas qualidades morais, ao seu conceito cvico
e ao mvel que, s vzes - embora seja sempre subjetivo - , tam-
bm, indisfarvel. Claro est que, os inabilitados legalmente para o
exerccio de direitos polticos, os que serviram em administraes
corruptas, os modernos sicofantas,30 podem ser denunciante, nunca,
porm, autores. O exerccio da ao popular requer uma qualidade:
se?' um cidado digno.
A mesma objeo que se faz contra a ao popular, tem sido feita
contra o exerccio do direito de rplica na imprensa, que sempre temos
defendido e continuamos a defender. 31
VIII
Em uma instituio to singular como esta, nada tem de raro que-
se venha discutir a natureza jurdica da ao e o carter de quem a
exerce; por exemplo, se ou no uma funo pblica. Para responder-
a isto necessrio distinguir a noo geral e comum de funo pblica
dentro de um poder do Estado, do que funo pblica fora dsse
poder, porm necessria para a constituio mesma dos poderes, como
a de eleger no regime representativo, ou, ainda, aprovar decises
(referendum) ou a continuidade do desempenho do cargo no tocante
a certos funcionrios (recurso de destituio), ou a legitimidade ou
validade de certos atos, mediante a "ao popular". Na ordem poltica,
possvel realizar funes pblicas sem ser funcionrio no sentido de'
rgo do Estado; tal a funo do sufrgio. Com efeito, o cidado
eleitor contribui com o seu voto, ou seja com a sua vontade, para a
formao efetiva dos poderes, ao designar as pessoas que devem
exerc-los. evidente que se trata de um poder poltico, que como tal
se atribui, e se exerce de acrdo com um regime legal. uma funo'
necessria, porque se no fsse exercida, os poderes ficariam, prti-
camente, acfalos, ou sem os rgos vivos que devem exprimir a
vontade do Estado. Dado, pois, sse carter de necessidade, regulari-
dade, legalidade da atividade do eleitor, para assegurar a continuidade
do Estado, impossvel deixar de considerar o sufrgio como funo
pblica, embora o eleitor no seja funcionrio no sentido da atividade'
pessoal posta ao servio do Estado, em forma permanente.
No que respeita ao popular, consideramos que seu exerccio
funo pblica, embora o autor no seja funcionrio (conceito que
j apresentamps). E funo pblica por seu objeto, por seu fim, por'
30 Consideramos sse aspecto em nosso livro U El estadista e su pueblo" _
31 Veja-se: U Estudios de derecho pblico", Z.a ed . t. UI. ps. 751 e segs. U La-
Prensa - Su influencia y el derecho de replica"_
Peridicos da maior autoridade moral e de tradio patritica. que sempre defenderam'
o intersse da Nao e a Constituio. como a sttvio da verdade. no aceitaram coma
recurso eficaz o direito de rplica. sem dvida por causa do hipottico inconveniente d:
multiplicao de retificaes s vzes i!lf\lndadas ou capciosas. Isso. porm. se evita coDl
uma eficiente regulamentao.
- 64-
'seu modo de exerccio e por seus efeitos. Seu objeto a impugnao de
um ato do Estado, ou seja de seus poderes ou rgos; seu fim a
anulao ou extino do ato; seu modo de exerccio de deito pblico;
seus efeitos jurdicos modificam a ordem positiva ou os atos da auto-
ridade pblica. No , como alguns pensam, mera aticidade pblica.
Atividade pblica no sinnimo de funo pblica, nem sequer de
emprgo pblico. A atividade pode ser uma contribuio fsica ou
intelectual mais ou menos til, uma colaborao ao intersse geral ou
pblico, mas no funo sob o ponto de vista institucional, nico que
deve ser considerado. Uma gesto de negcios, e da mesma forma um
emprgo til, em favor da administrao pblica no implicam fun-
es pblicas, embora seu fim seja de intersse pblico. No a
brevidade, nem o fato de que seja uma s operao o que define a
atividade como distinta da funo, pois a presidncia de uma mesa
eleitoral, o desempenho como jurado (com poder de deciso), a priso
de um trangressor em flagrante, etc., so funes pblicas, porque se
trata de exercer, nesses casos, nem que seja por um momento, uma
autoridade atribuda pela lei (vejam-se os arts. 77 e 240 do Cdigo
Penal argentino).
A ao popular difere da denncia, porque esta, embora seja
voluntria, pode ser imposta, obrigatoriamente, pela lei. A ao popu-
lar voluntria e pode ser abandonada (claro est que se foi leviana
ou temerria, o ator contrai, pelo menos, responsabilidade pelas custas).
Sendo a ao popular uma forma de contrle de legalidade no se
lhe pode negar o carter de funo. No necessrio que o seu autor
represente os cidados, e menos, ainda, a administrao pblica,
perante a qual cabalmente se coloca, para obrig-la legalidade.
Para que haja funo basta que a pessoa expresse a vontade da lei,
no somente ao agir em defesa de seu imprio, mas tambm ao erigir-se
em autor, por incitao da prpria lei que lhe atribui, em forma poten-
cial, sse carter. Ao assumir o papel de autor, a proposio legal se
torna atual e efetiva.
Tambm, a, o problema no meramente jurdico, seno de socio-
logia poltica, de educao cvica, de sentido constitucional. O sentido
constitucional como um juzo de valor consciente e refletido sbre o
exerccio e a defesa da liberdade cvica e das instituies jurdicas
tradicionais reconhecidas e protegidas na Constituio, seja esta uma
carta, ou vrias, ou declaraes e afirmaes de direitos. sse sentido
se adquire por educao cvica e constante respeito da liberdade e do
direito. Tiveram-no os povos antigos como o romano na poca repu-
blicana, o de certas regies da Espanha como Arago, onde j no
sculo XII existia o "fro de manifestao" (fro de Sobrarte) para
defender a liberdade, ainda com maior eficcia do que o habeas-corpus;
a Justia de Arago, como uma crte judicial sbre o prprio rei.
Possui, tambm, sse sentido o povo ingls, sem necessidade de fabri-
car constituies. Fato paradoxal e curioso o seguinte: onde menos
sentido constitucional existe, mais freqentes e gerais so as reformas
da Constituio. Em um breve curso de direito constitucional ameri-
- 65-
(!ano comparado o professor Gordon Ireland o demonstra, sem, con-
tudo, pronunciar-se a respeito. 32
O sentido constitucional deve estar acompanhado de um estado de
esprito alerta, que no ceda um instante ilegalidade, negociata e
intimidao. , pois, educao e mentalidade de um povo. Os fatres
que se opem ao desenvolvimento dsse sentido so, principalmente, de
duas espcies: a covardia, ignorncia e ceticismo do povo, por um
lado; o egoismo e utilitarismo amoral das classes dirigentes por outro.
As violaes da Constituio somente o preocupam quando se trata
da propriedade, de seus intersses. Nesse caso, a ao popular tem um
papel importante, a tal ponto que pode ser providencial.
32
M
Publicaciones de la U niversidad de Santo Domingo". v. XIV (1914).