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RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edio Especial, p. 131-147, dez.

2013
CONCEITO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO
CONCEPT OF ADMINISTRATIVE LAW
Osvaldo A. Bandeira de Melo
Professor na Faculdade de Direito da Universidade Catlica de
S. Paulo, desembargador do Tribunal de Justia.
SUMRI O
Organizao jurdica do Estado. Direito Constitucional. Outros ramos
do direito. Ao legislativa e executiva do Estado. Funo jurisdicional;
Crtica da separao das funes do Estado. Direito Administrativo.
1. O Estado, como organizao jurdica de um povo em dado territrio,
sob um poder supremo, para realizao do bem comum dos seus membros,
pressupe, de um lado, a ordenao jurdica do Estado-poder, e, de outro, a do
Estado-sociedade. A do Estado-poder diz respeito sua prpria organizao
jurdica, como meio para consecuo do fm do Estado-sociedade, seja nas
relaes externas, com outros Estados, seja nas relaes internas, com sua
prpria estrutura poltica. A do Estado-sociedade se refere organizao
jurdica da vida social dos indivduos que compem o seu povo, tanto nas suas
recprocas relaes, envolvidas mediatamente pela autoridade estatal, como
nas relaes imediatas dsses indivduos, isoladamente ou em sociedades
menores por les constitudas, com o Estado-poder e vice-versa.
Com referncia ordenao jurdica do Estado-poder sobrelevam as
normas relativas existncia dle, como autoridade suprema do Estado-
-sociedade. Do-lhe estrutura e delimitam as suas prerrogativas a fm de atuar.
Corres ponde a mais elevada das suas prprias funes: a constituinte. Essas
normas jurdicas enfeixam o Direito Constitucional. le trata do ordenamen-
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to jurdico da organizao do Estado nos seus elementos essenciais. Defne,
assim, regime poltico, em face de dada forma que o Estado assume, o sistema
de govrno da sociedade, que institui, e os limites conseqentes das respecti-
vas aes, atravs de direitos reconhecidos e assegurados aos indi viduos, de
per si considerados, ou agrupados, formando comunidades, sejam essas im-
postas, mais pelas exigncias da natureza humana, sejam frutos pre valentes
de atos voluntrios. D, enfm, personalidade jurdica ao Estado-sociedade
tornando-o a pessoa jurdica por excelncia.
Destarte, ao Direito Constitucional cabe estabelecer os rgos substanciais
do Estado, isto , as reparties e agentes, para efetivao do govrno que lhe
compete na vida social, com a determinao das suas respectivas atribuies,
isto , distingue os rgos a que cabem as funes essenciais do Estado e
descreve o seu exerccio.
Ento, dispe se o Estado federal ou unitrio. Prev se a investidura dos
governantes se faz por processo popular, democrtico, ou pela imposio dles
prprios, autocrtico, senhorial. Cogita da maneira de o povo se representar no
govrno, atravs de expresso de movimento de opinio poltico-partidria,
ou de opinio pblica de classe ou profsso. Divide o exerccio da funo
pblica entre podres distintos, embora harmnicos no exerccio da ao
legislativa, executiva e judicante. Regula se o chefe do Estado eleito pelo povo
e temporrio, ou hereditrio e vitalcio, ou melhor, se o govrno republicano
ou monrquico; e, ainda, se o regime de independncia de podres entre
os rgos legislativos e executivos, de monarquia constitucional e repblica
presi dencial, ou de coordenao, monarquia e repblica parlamentar ou con-
vencional, segundo a preponderncia dos rgos executivos ou legis la tivos;
e, afnal, se a chefa do Estado una ou colegiada. Assim, o Congresso ou
o Parlamento, a Monarquia e a Presidncia, o Conselho de Ministros ou o
Ministrio, os Tribunais e os Juzos, so rgos essenciais de dado regime
constitucional, bem como os respectivos podres fundamentais, especif-
ca dores das suas aes. J a organizao das comisses parlamentares das
assemblias deliberantes, a organizao da presidncia ou monarquia e dos
ministrios e da magistratura, bem como a enumerao desenvolvida das
suas mltiplas atribuies so de carter mais secundrio, condizem com os
rgos complementares a serem criados, acidentais ao regime constitucional
do Estado, indiferentes sua estrutura poltica, sua prpria tipologia. Por
conseguinte, essa ordenao j se acha fora do Direito Constitucional. Pertence
a outros ramos jurdicos.
Alm de disciplinar a organizao essencial do Estado e das respecti-
vas atribuies dos seus rgos fundamentais, como decorrncia do sistema
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poltico, o Direito Constitucional delimita a ao do Estado, atravs do
govrno, de modo negativo, estabelecendo-lhe barreiras, em favor dos
direitos proclamados e assegurados aos indivduos e aos grupos sociais
menores, por stes formados, como, ainda, positivo, prescrevendo o seu
programa ideolgico em prol da coletividade. Por conseguinte, assinala a
com preenso e extenso da liberdade e igualdade dos indivduos, fxa os
contornos da propriedade e giza a ingerncia do Estado no terreno social. J
a regu la mentao dsses direitos assegurados aos particulares, de liberdade,
de igualdade e de propriedade, tendo em vista a harmonia do seu exerccio
por todos, isto , o bem dos indivduos coletivamente considerados, de modo
a condicionar o mbito das faculdades de cada um, assim como a regula-
mentao da efetivao da ingerncia do Estado-poder na vida da sociedade
poltica, relegando aos particulares maior soma de podres nas suas
relaes recprocas ou mesmo para com o Estado-poder, ou assumindo ste
grande nmero de podres, restringindo o mbito de ao dos indivduos e
ampliando a sua, dizem respeito a outros ramos jurdicos, distintos do Direito
Constitucional.
Embora essas matrias pertinentes aos rgos acidentais de dado tipo de
Estado-poder e respectivas atribuies, bem como as pertinentes ao condi-
cionamento jurdico da liberdade, igualdade e propriedade asseguradas,
e ao desenvolvimento jurdico dos princpios ideolgicos do Estado-poder,
na consecuo do prprio programa de sua ao, sejam estranhas ao Direito
Cons titucional, podem os constituintes, no exerccio das suas funes, incluir
algumas delas, nos textos constitucionais. Com isso no passam a constituir
matria de Direito Constitucional, a pertencer a sse ramo jurdico, mas, sob
o aspecto formal, integram a constituio de dado Estado-sociedade, e nesse
ltimo sentido so constitucionais.
2. Constitucionalmente estruturado, o Estado-poder se acha em condi-
es de levar a efeito o seu fm, razo de ser da sua existncia, qual seja o
bem comum do Estado-sociedade. Ento, promulga essa legislao orgnica e
complementar supra-referida, dando estrutura aos rgos acidentais, aos tipos
de dado Estado e regrando o exerccio dos podres e deveres dos indivduos
nas suas relaes sociais recprocas, ou dles com o Estado-poder e vice-versa.
Estabelece normas jurdicas sbre a conduta dos indivduos, de que se
compe o povo do Estado-sociedade, isoladamente ou em comunidades por
le criadas, facultando-lhes podres e reconhecendo-lhes direitos, de modo a
desfrutarem a melhor vida social, ao mesmo tempo que lhes veda a prtica
de determinados atos, considerados contrrios ordem social e lhes impe
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a consecuo de outros, havidos como condizentes com ela, que enfeixam
deveres e obrigaes. Igualmente, estabelece normas jurdicas sbre a conduta
do Estado-poder, segundo a programtica constitucional, condicionando
o exerccio das faculdades e dos direitos dos indivduos nas suas relaes
sociais, a fm de propiciar a sua harmnica atuao, ou regulando a sua
prpria atividade, de ao preventiva ou repressiva, quanto aos atos vedados
aos indi vduos e quanto consecuo de outros a les impostos.
Diz respeito sua ingerncia nas relaes dos indivduos. Ela pode
restringir-se simples proteo e fomento, e, ento, deixa largo campo a
les, na criao e realizao dos respectivos direitos e obrigaes, ou pode
estender-se, de tal modo, a ponto de substituir as atividades particulares pela
do poder pblico, atravs da socializao de ampla rea de relaes. Essa
diver sidade de posies varia em virtude da diretriz poltico-social do Estado
poder, em funo de concepes doutrinrias, desde o individualismo, que
quase reduz a sua ao proteo dos direitos dos particulares atravs de nor-
mas jurdicas, a fm de deix-los fazer, ao respectivo sabor, a sua vida social,
ao socialismo, na sua forma mxima de coletivismo integral, em que absorve
a totalidade das atividades dos particulares de prestao de obras e servios
aos seus semelhantes. Compreende, ainda, posio intermdia, fexvel, ora
mais ora menos extensa, em que intervm na ordem social para ajudar aos
particulares, seja atravs do fomento das suas atividades, seja substituindo-se
a les em diferentes setores de vida social. Afnal, estabelece normas jurdicas
referentes s suas relaes na sociedade internacional. A est a ao legislativa
do Estado no que concerne sano de normas jurdicas de conduta, gerais,
abstratas e impessoais.
Nesse mister, edita normas jurdicas que disciplinam o estado e a capa-
cidade dos indivduos, isoladamente, como pessoas fsicas ou naturais, ou de
comunidades por elas formadas, pessoas coletivas ou jurdicas e suas relaes
na ordem civil, condizentes com os seus intersses privados. Dizem respeito
famlia e constituio do seu patrimnio; ao regime da propriedade e de
outras fguras jurdicas que constituem desmembramento dela; aos institutos
pertinentes aos vnculos recprocos, de direitos e obrigaes, suscetveis de
serem frmados pelos particulares relativos s coisas e aos servios pessoais;
enfm, transmisso, por morte, dos respectivos bens. Promulga normas jur-
dicas que regulam as atividades das pessoas, fsicas ou naturais e coletivas ou
jurdicas, de mediao especulativa, com objetivo imediato de lucro, mediante
o ordenamento dos atos de comrcio, de produo, circulao e consumo da
riqueza; bem como as normas jurdicas que regem as relaes de prestao
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de trabalho em conjunto, nas emprsas industriais, e de proteo das marcas,
nomes e sinais de propaganda de produtos destas. Prescreve normas jurdicas
sbre os deveres das pessoas, com delimitao das suas aes e conseqentes
sanes pelo seu desrespeito, a fm de manter-se a ordem social. Destarte,
emite normas jurdicas chamadas de ordem pblica e dos bons costumes, que
cum prem ser obedecidas pelos particulares nas suas recprocas relaes civis,
e cujo desconhecimento acarreta a nulidade dos atos praticados, e, muita vez,
a composio patrimonial dos danos, e, mais ainda, as normas jurdicas de
direito penal e contravencional, para prevenir e reprimir fatos que atentam
contra a ordem social na pessoa e bens dos indivduos vivendo em sociedade,
e cujo desrespeito acarreta a sujeio a penalidades de multa aos infratores,
ou mesmo, de perda da sua liberdade, e, at, da prpria vida.
Para que desfrute dado Estado soberano de posio de independncia
frente aos outros Estados, se impe o estabelecimento de normas jurdicas
internas condizentes com as suas relaes internacionais, regidas por sse
direito, que cogita do ordenamento do bem da humanidade. Essas normas
jurdicas dizem respeito a regras da sua conduta na defesa externa, de carter
amistoso, de natureza pacfca, a fm de atender aos recprocos intersses e aos
bens dos respectivos povos; ou, ento, blicas, em ocorrendo necessidade de
impor militarmente a sua independncia na ordem internacional. J dispondo
sbre as relaes internas, h normas jurdicas que cuidam da conduta do
Estado-poder relativas tranqilidade das relaes recprocas dos indivduos,
de que se compe a sua populao, das pessoas privadas, fsicas ou naturais
e coletivas ou jurdicas, participando dos fatos e atos a ela atinentes para
garanti-los, oferecendo os meios de regularidade dos seus negcios, contri-
buindo para a sua formao, para lhes dar a prova necessria e a publicidade
precisa. Outras atentam com a conduta do Estado-poder em limitar o exer-
ccio de liberdade e propriedade de cada um, para bitol-los liberdade e
pro priedade de todos os outros, componentes da vida em comunidade, para
conservao da coexistncia social. Normas jurdicas ainda se preocupam
com a conduta do Estado-poder, no propiciar meios e regular modos para os
particulares melhor atingirem o bem-estar fsico, de incremento demogrfco,
de sanidade do povo, de higiene social; de bem-estar econmico, relativo
produo, circulao e consumo de riqueza, assistncia e previdncia social dos
seus cidados em geral e do trabalhador em especial; de bem-estar intelectual,
condizente com a instruo e a cultura dos indivduos e a sua formao moral
e cvica. Conduta essa levada a efeito mediante atividades dos particulares,
simplesmente asseguradas e fomentadas pelo Estado-poder, ou atravs da
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prpria gesto de ditos cometimentos, no intersse da coletividade, ante a
sua transformao em obras e servios pblicos estatais. Afnal, se impe o
estabelecimento de normas jurdicas, que regulem a aquisio e disposio
pelo Estado-poder dos bens necessrios para utilizar nas suas atividades e
permitir o seu prprio custeio.
3. Pois bem, a realizao, em concreto, de tdas essas normas jurdicas,
referentes conduta do Estado-poder, seja atravs de atos jurdicos de mani-
festao de vontade, portanto, para produo de efeitos na ordem do direito,
de efetivao da ao pblica legislativa, seja mediante atos materiais, pressu-
postos ou complementos diretos daqueles, ou mesmo, atos materiais, com
certa autonomia, de oferecimento de comodidades aos particulares, de pres-
taes de coisas ou de servios de natureza pblica, mas informados pelo
direito, ou nos limites traados pelo ordenamento jurdico, isto , efetuando
obras pblicas ou executando servios pblicos, envolve a ao executiva do
Estado-poder.
Verifca-se a sua ao, na ordem externa, fazendo tratados com outros
Estados, regulando as suas relaes diplomticas, seja de conservao da
paz, seja de preveno, na hiptese de eventual guerra, sbre conciliao de
desin teligncias ou sbre alianas blicas, ou mesmo, de intersse interno
com refexo na ordem internacional, por transcenderem a rbita nacional, e
benefciarem a vrios Estados. Isso se observa nos acrdos relativamente
navegao de rios internacionais, nos consrcios internacionais de correio,
de telecomunicaes e de medidas; bem como nos entendimentos relativos
polcia dos mares, ao trfco de mulheres e de drogas entorpecentes; alm
disso nos ajustes sbre proteo dos direitos de autor e inventor, de marcas
de fbrica, de nomes de estabelecimento comercial e de sinais de propa ganda.
Ainda dsse teor so as concordatas frmadas entre a Igreja e o Estado, pois
enquanto ste se ocupa com a vida temporal dos indivduos que com pem
o seu povo, aquela se preocupa com a vida espiritual dsses mesmos indiv-
duos que, concomitantemente, so membros integrantes de uma e de outro,
impondo-se, destarte, colaborao necessria a ambos, para considerar-se o
ser humano na sua totalidade. Afnal, de se mencionarem os servios ofe-
recidos pelas reparties pblicas criadas e organizadas para tanto, embai-
xadas, legaes e consulados, aos nacionais do Estado, atravs dos diplomatas
e cnsules, e outros agentes pblicos, dando-lhes a assistncia necessria,
prestando-lhes as informaes pedidas, propiciando os meios de ter contacto
com o pas natal, e mesmo pondo vistos em passaportes de estrangeiros, que
queiram viajar para o Estado a que servem. H, ainda, a ao executiva com
referncia ao problema da emigrao e imigrao.
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Por outro lado, na ordem interna, pratica o Estado-poder os atos jur-
dicos sbre as fras armadas, para a sua formao, a abertura de inscrio
do voluntariado, a convocao de classes para prestao de servio militar, de
mobilizao dos cidados vlidos em caso de guerra ou de ameaa de ecloso,
de dispensa dos arrimos de famlia, de excluso dos incapazes, de exerccio de
comando das fras armadas pelo Chefe do Estado, bem como os atos mate-
riais de preparao dos meios e modos de defesa, e, mesmo, de ataque con-
tra possvel agresso, atravs da obteno ou fabricao da maquinaria para
tanto e do adestramento dos cidados e militares, que visam manej-la, atos
materiais sses informados pelo direito ou segundo os seus trmos. Consti-
tuem todos aspectos da ao executiva do Estado-poder, com referncia ao
direito militar, mediante atos jurdicos ou materiais, em que se concretizam as
normas jurdicas relativas a sse ramo do direito.
Igualmente, como pertinente ao executiva do Estado-poder, devem
ser considerados os atos jurdicos por le praticados, ao participar de atos
jurdicos dos particulares, para assegurar a sua efetivao, dando-lhes publi-
cidade e ensejando-lhes elementos probatrios da sua realizao e mesmo
fscalizando-os. Por exemplo, com referncia ao direito civil, os atos de registro
de nascimento e morte de pessoas fsicas ou naturais, os de autorizao, cons-
tituio ou extino de pessoas coletivas ou jurdicas, as averbaes de alte-
rao do estado civil daquelas e modifcao do regime jurdico destas; os atos
jurdicos de habilitao de casamento e publicao de proclamas, de realizao
de casamento perante autoridade competente e respectivo assentamento, com
estabelecimento do regime de bens; os atos jurdicos de registro de documentos
e de escrituras pblicas, para valerem contra terceiros, as prprias escrituras
pblicas, relativas aos diferentes negcios jurdicos de vida civil, pertinentes
ao direito das coisas, das obrigaes e das sucesses, por vzes de essncia
mesma dos atos, como os pactos antinupciais e as doaes, bem como os con-
tratos constitutivos ou translativos de direitos reais sbre imveis de valor
superior a certa importncia. Compreende no s os atos jurdicos de docu-
mentao, como, outrossim, os atos jurdicos de certido a les relativos. Os
atos jurdicos de reconhecimento de assinaturas ou de frma. As escrituras
p blicas, atravs das quais se fazem declaraes de reconhecimento de
flhos ou de sua emancipao, bem como as de instituio de bem de famlia.
Todos sses atos so levados a efeito em tabelionatos e cartrios, ou outras
repar ties pblicas criadas e organizadas para tal fm. Os atos jurdicos e
mesmo materiais de fscalizao das fundaes pelo Ministrio Pblico, a fm
de res guardar a vontade do instituidor e a boa consecuo dos objetivos da
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instituio. Por sua vez, no direito comercial, os registros de comerciantes e
dos seus livros e das sociedades comerciais, dos usos e costumes de dada
praa nas Juntas Comerciais, os protestos de ttulos de crdito no pagos nos
vencimentos, para efeito de cobrana em cartrio especializado, a realizao
dos negcios de ttulos, atravs das Blsas Ofciais de Valres. Tambm
no direito industrial, o registro de inveno, de marca de fbrica, de nome
comercial, de sinal de propaganda, nas reparties pblicas prprias, para
defesa dstes patrimnios. A participao na execuo das normas jurdicas
relativas ao direito trabalhista, quanto identifcao profssional, fxao
do salrio mnimo, fscalizao das suas normas cogentes, de proteo
ao trabalhador e aos direitos a le reconhecidos, ao reconhecimento dos
sindicatos e ao exerccio dos seus podres, atravs de reparties pblicas,
criadas e organizadas para consecuo de tais objetivos.
A ao executiva do Estado ainda se manifesta no exerccio do seu cha-
mado poder de polcia, pelo qual efetiva as medidas legais a le pertinentes,
de condicionamento da liberdade e da propriedade de cada indivduo em
funo do bem-estar coletivo. Corresponde polcia administrativa prpria-
mente dita. Alm dela, h as polcias judiciria, com atuao material na
descoberta de crimes, e jurdica, na elaborao dos inquritos policiais para
instruir os processos criminais e contravencionais como incio de proce-
dimento de responsabilidade judiciria. A polcia administrativa enfeixa a
polcia de segurana, que visa a garantia da ordem pblica, ao expedir cartas
de habilitao de motorista, de identifcao pessoal; a polcia sanitria, que
se preocupa com a proteo sade, face obrigatoriedade da vacina, do
isolamento dos atacados de certas molstias, das construes de prdios
segundo certas exigncias de higiene; a polcia educacional, que resguarda
a educao relativa fscalizao do ensino privado, quanto habilitao
dos professres, matria lecionada, seriedade das provas de habilitao
dos alunos; a polcia econmica na tutela da economia, ante a fscalizao
bancria, quanto ao crdito dos negcios, no comrcio, quanto ao preo,
medida e autenticidade das mercadorias; a polcia social e moral na defesa da
vida social e dos princpios morais. Tudo isso atravs de reparties criadas
com ditos objetivos e mediante agentes nelas investidos, para consecuo de
seus desideratos.
Alm dos atos jurdicos de execuo das normas jurdicas limitadoras
da liberdade, da igualdade e da propriedade das pessoas, para atender
aos objetivos de segurana, sade, educao, economia e moralidade do
Estado-sociedade, h os atos materiais de ao direta do Estado-poder de
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realizao de obras e de prestao de servios, de proteo da incolumidade
pblica, levados a efeito nos trmos das normas jurdicas, condizentes com
a integridade das pessoas e dos seus patrimnios, atravs dos servios de
guardas policiais, de extino de incndios, de pronto socorro contra aci-
dentes e males individuais; de ateno sade pblica, atravs de obras
de saneamento de zonas insalubres, de combate a animais e plantas trans-
missores de molstias, de servios de assistncia mdica, dentria, farma-
cutica e hospitalar; de difuso de ensino, mediante os servios pblicos de
sua prestao nas escolas pblicas, nos diferentes graus, acessvel a todos,
de auxlio ao funcionamento das escolas privadas, de defesa do patrimnio
histrico, artstico, cultural e paisagstico, mediante constituio de biblio-
tecas e museus, e de impulso s obras recreativas de carter instrutivo, como
os jardins botnicos e zoolgicos, e de desenvolvimento fsico, como as com-
peties desportivas, amparo ao teatro, ao cinema, ao rdio e televiso, e
organizao do turismo; de interveno na economia, atravs do fomento das
atividades industriais privadas, por meio de incentivo de feiras de amostras,
de exposio de produtos, ou de assuno direta da economia nacional, atra-
vs de empresas pblicas de prestao de servios de transporte, de correio e
telecomunicaes, de fornecimento de comodidades de energia, de pro dutos
bsicos, de empreendimentos agrcolas, de estabelecimentos de crdito, de
efetivao de seguros; de previdncia e assistncia social velhice desampa-
rada, aos desempregados, aos hipossufcientes. sses atos materiais de pres-
tao de servios muitas vzes pressupem, ainda, a execuo material de
obra. Contudo, tanto aqules como esta se efetivam condicionados por atos
jurdicos de intersse concreto, executivos, na conformidade das normas jur-
dicas gerais e abstratas que regulamentam a execuo dos referidos servios e
obras. Algumas vzes a prpria prestao dsses servios se efetiva atravs de
atos jurdicos, tais como o de assistncia judiciria aos em situao econmica
ou posio social inferior necessitando da vigilncia jurdica do Estado; de
fscalizao de escolas privadas e expedio dos respectivos diplomas para fns
de direito; de isenes de tributos, de concesses de terras, de fnanciamentos
e de aberturas de crditos s indstrias.
Afnal, h a execuo das normas jurdicas para obteno de bens neces-
srios para a atividade do Estado-poder, seja em espcie, seja em dinheiro
contado, ou mesmo a prestao de atividades dos particulares, s vzes, at
compulsivamente exigida.
4. Afora as aes legislativa e executiva do Estado, h uma outra, cha-
mada judicante, atravs da qual le aplica a norma jurdica disposta pela ao
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legislativa aos casos concretos. Por ela se visa, imediatamente, assegurar o
direito constante da norma que, em virtude de fato ou ato jurdico anterior,
se afrmou no intersse de alguma ou algumas pessoas e se acha ameaado
ou foi violado, e, ento, pretende ou pretendem essa ou essas pessoas a sua
proteo, porm tal se d de modo indireto, atravs dessas partes litigantes,
em controvrsia. Isso, ao contrrio da ao executiva, em que se vale dessa
norma como parte atuante do Estado, para levar a efeito, de modo direto, o
bem comum por ela cogitado e efetivado pela referida ao executiva, como
participante da utilidade pblica ento prevista no preceito legal.
5. Tanto na ao legislativa como na executiva do Estado-poder se ve ri fca a
sua manifestao relativa consecuo da ordem normal do Estado-sociedade,
com carter predominante operativo, de atuao na sua rbita presente, ten-
do em vista o intersse futuro da vida social, pois visam ao esta belecimento,
respectivamente, do programa de ao do Estado-poder e dos indi vduos exis-
tentes no Estado-sociedade e das respectivas relaes entre os indi vduos e
dles com o Estado-poder e efetivao por ste do referido programa. Envol-
ve, assim, a gerncia dos negcios do Estado-sociedade pela exteriorizao da
vontade do Estado-poder, atravs da deliberao nor mativa e sua execuo,
em ateno ao bem dos indivduos coletivamente considerados. Constituem,
portanto, dois momentos sucessivos de uma mesma funo. As aes legisla-
tiva e executiva, realmente, ante o aspecto acima considerado, correspondem
a duas expresses distintas de uma mesma faculdade do Estado-poder, qual
seja de realizao ou integrao da ordem social. Englobam preocupao si-
milar, de criar novas utilidades sociais e me lhorar as existentes, atravs de
normas jurdicas ou atos jurdicos que as con cre tizam e atos materiais com-
plementares. Consideram, na verdade, os fns uti litrios do Estado-poder, de
gerncia dos seus negcios, mediante pro grama de ao e sua efetivao, e,
por isso, se pode denominar dita funo de poltica.
A ao judicial se distingue pela natureza do objeto, portanto, pela sua
essncia, das outras duas, pois tem preocupao diversa, a de manter a or dem
jurdica em vigor, em assegurar o direito vigente, acaso ameaado ou des-
res peitado, que busca proteger, e a realizao efetiva da deciso, sua conse-
qncia lgica. Tem aspecto predominantemente contemplativo, no sentido
de que atua no presente, voltado para o passado, a fim de amparar ordem
jurdica preexistente, aplicando sse direito ao caso concreto, objeto da norma
e relaes conseqentes anteriores. Objetiva resguardar a ordem normal do
Estado-sociedade, anteriormente disposta por normas jurdicas ou constantes
de relaes jurdicas, quando ameaada ou j perturbada. Envolve o exerccio
de outra funo, jurisdicional, de dizer o direito.
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Igualmente a funo poltica como a jurisdicional do Estado-poder vi-
sam, sem dvida, ao bem comum, melhor vida do Estado-sociedade, mas
o alcanam por processos diferentes, por mtodos diversos. Enquanto a fun-
o poltica, atravs das aes legislativa e executiva, se exterioriza de modo
direto pela coletividade, na outra, na jurisdicional, isso se alcana de modo
indireto, pelas partes em controvrsia, na proclamao do direito de uma
delas. Tdas atuam por reparties pblicas, criadas para sse fm, nelas in-
ves tidas, agentes pblicos. So os rgos estatais. Naquelas aes, legis lativa
e executiva, na funo que se denomina poltica, participa dos atos jur dicos
o Estado-poder como parte, isto , em obra prpria, espontnea, atravs da
funo pblica que lhe compete; ao passo que nesta ao judicial da funo
que se denomina jurisdicional, como terceiro, substituindo, de maneira emi-
nente, atravs da funo pblica, a atividade das prprias partes, que no
con seguiram, por si mesmas, harmonizar os respectivos intersses. Portanto,
o Estado-poder age por meio de duas faculdades fundamentais, que corres-
pondem a duas funes tpicas: poltica e jurisdicional. Na poltica o objeto da
ao, tanto legislativa como executiva, a utilidade pblica a ser alcanada,
mediante a promulgao de normas jurdicas e de atos jurdicos concretos,
com fundamento naquelas, e atividades materiais complementares, que cons-
tituem formas de sua realizao efetiva em cada caso. Portanto, o direito
constitui mero instrumento da efetivao da utilidade pblica, processo
em pre gado pelo Estado-poder para atingi-la. Na jurisdicional, o objeto o
prprio direito, a resoluo de controvrsia ou contestao jurdica, para
man ter a ordem jurdica normativa vigente, declarando o direito das partes e
de ter mi nando o seu respeito. Destarte, a utilidade pblica conseguida como
con seqncia, como razo da ordem jurdica e do direito individual, que faz
res peitar. J na administrativa a utilidade pblica se considera como noo po-
sitiva, em trno da qual o direito gravita, como meio tcnico para inform-la,
na sistematizao de uma ordem jurdica e sua efetivao.
6. Realmente, essa posio tomada contraria a acolhida pelos juristas. A
orientao doutrinria dominante sustenta a trplice funo do Estado-poder:
legislativa, administrativa e jurisdicional, ou a reduz a duas: normativa e exe-
cutiva, envolvendo esta a administrativa e a jurisdicional, como dois modos
distintos de execuo da lei, conforme expunha Henri Berthlemy (cf. Trait
lmentaire de Droit Administratif, pgs. 11/15, 2. ed., ano 1930). Segundo
aquela, a da trplice funo estatal, o poder pblico uno se exterioriza atravs
de trs faculdades fundamentais, chamadas podres legislativo, executivo
e judicial, por predominar nas suas atividades e constituir sua razo de
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RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edio Especial, p. 131-147, dez. 2013
existir, respectivamente, o elaborar as leis do Estado-sociedade, o administrar
o Estado-poder e o julgar as controvrsias ou contestaes entre as partes.
Conforme esta, a da funo estadual, o Estado-poder no possui outro campo
de ao que fazer a lei e execut-la, embora essa execuo se possa apresentar
no desempenho de duas manifestaes distintas: administrar e julgar, uma
cogitando da realizao de utilidade pblica e outra do imprio do direito.
Porm, se dizem respeito a duas manifestaes distintas, no podem constituir
exteriorizao da mesma faculdade, e, por conseguinte, no devem participar
do exerccio do mesmo poder executivo. Correspondem, na verdade, a duas
funes autnomas. Por outro lado, se o objeto tanto da ao legislativa como
da executiva a utilidade pblica embora se expressem por rgos dis-
tintos, delas encarregados reparties e agentes diferentes, de fazer a lei e
de execut-las se apresenta como expresso da mesma faculdade, como
funo una, apesar de manifestada em dois momentos sucessivos: a regra
normativa, legal, e o ato jurdico concreto, executivo.
Alis, a funo jurisdicional tambm se afrma atravs de ato jurdico
concreto, a deciso da controvrsia, e de regra normativa, a jurisprudncia,
formada sbre o real entendimento do texto legal aplicado espcie a le
sujeita, ante a uniforme e constante repetio de julgados atribuindo-lhe igual
sentido. Certo, se no confunde, quanto sua natureza, a regra normativa
legal com a regra normativa jurisprudencial, mas, igualmente se no confunde,
como salientado, a aplicao da lei pelo ato executivo, como participante da
sua execuo, e pelo ato jurisdicional, substituindo-se s partes em litgio.
Demais, o ato decisrio, no caso concreto, pode competir a rgos diversos
daqueles a quem cabe fxar a jurisprudncia sbre as teses de direito.
Porm, a separao dos rgos, tanto com referncia s aes legisla-
tiva e executiva, como relativamente ao jurisdicional da deciso do fato,
na espcie, e da fxao do direito, em tese, constitui simples problema de
organizao, porquanto se no faz cada uma delas em ateno s funes
consi deradas de naturezas distintas, e sim por precaues governamentais.
Tanto isso verdade, que a ao de legislar, atividade do poder legislativo,
se pro cessa com a colaborao dos rgos do poder executivo, e, por outro
lado, os atos jurdicos executivos, prprios dsse poder, se levam a efeito
com co-participao, mais ou menos extensa, dos rgos legislativos, como
seja a sua interferncia na elaborao do oramento e a sua aprovao
a atos de nomeao de agentes pblicos, nos cargos de maior projeo do
pr prio executivo. Na verdade, a conjugao de rgos dsses podres em
atri buies do outro se efetiva sem prejuzo para o seu bom xito, e antes
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143 OSVALDO A. BANDEIRA DE MELO | CONCEITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
constitui elemento para sua melhor efcincia, o que vem demonstrar que
ambos, podres legislativo e executivo, na sua essncia, correspondem ao de-
sempenho da mesma funo, no obstante ela se perfaa por rgos diferentes
e em etapas sucessivas. Ao contrrio, a interferncia dos rgos de ao le-
gislativa ou executiva na funo jurisdicional ou os desta na ao legislativa
ou executiva faz ocorrer defcincias nas suas manifestaes, o que mostra a
independncia das respectivas funes, a comprovar a diversifcao das suas
essncias. Realmente, no exerccio da funo jurisdicional no deve haver
ingerncia dos rgos legislativo e executivo, sob pena de prejuzo ao bom
desempenho dela, periclitando a justia. Por sua vez, os juzes no devem se
imiscuir nas questes de utilidade pblica, de convenincia e oportunidade
governamental, por envolverem objeto que refoge das suas cogitaes, sob
pena de subverterem a vida poltica do Estado-poder. J as atribuies dos
chamados podres legislativo e executivo s bem se levam a efeito se harmo-
nicamente conjugados.
Na verdade, o Estado-poder tem duas funes essenciais, que correspon-
dem criao de utilidades pblicas, atravs de ao jurdica legislativa e
executiva, e de preservao da ordem jurdica normativa e do asseguramento
dos direitos dos indivduos em aplicando essas regras, mediante ao judicial.
Consiste a primeira no exerccio da faculdade integradora da ordem jurdica,
na manifestao de funo poltica, e a segunda no exerccio de faculdade
reintegradora da referida ordem jurdica preestabelecida, quando ameaada
ou perturbada, na manifestao de funo jurisdicional. Ora, se tal ocorre, o
ordenamento jurdico de cada uma dessas funes, isto , dos meios e modos
da sua respectiva ao e da prpria ao, deve pertencer a um ramo autnomo
do direito, ante a natureza distinta delas. Ento, o ordenamento jurdico da
atividade do Estado-poder, compreendendo os meios e modos da sua ao e
a sua prpria ao, efetuada de modo imediato e direto, na consecuo do seu
fm de criao de utilidade pblica, h de informar ramo jurdico autnomo
e uno. Qual ser sse ramo jurdico? Certamente, o Direito Administrativo,
em ateno respectiva funo. Realmente, a palavra administrar signif-
ca dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado
til. Fritz Fleiner reconhece tal sentido ao vocbulo, isto , de atividade de
uma pessoa fsica ou jurdica para gesto dos seus negcios, mesmo aplicada
ao Estado-poder (cf. Droit Administralif Allemand, 9, ano 1933). At no seu
sentido vulgar, administrar quer dizer traar programa de ao e execut-
-lo. Assim, quando algum se refere administrao de sua indstria, de sua
fazenda, compreende a programtica da ao e sua execuo, como dois mo-
mentos da mesma atividade de administrar.
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J o ordenamento jurdico da atividade do Estado-poder, compreendendo
os meios e modos da sua ao e a sua prpria ao, efetuada de modo ime-
diato, mas indireto, na consecuo de seu fm de resolver controvrsia entre
as partes, aplicando a norma jurdica ao caso concreto, h de informar o ramo
jurdico que se denomina Direito Judicirio, em ateno sua respectiva
funo. Destarte, salvo o ordenamento jurdico da atividade contenciosa do
Estado-poder j constitudo, que pertine ao Direito Judicirio, fca enfeixado
no Direito Administrativo o ordenamento jurdico de tdas as suas outras
atividades.
Rege, portanto, o Direito Administrativo o ordenamento jurdico do
Estado-poder, enquanto parte na ao legislativa e executiva. Compreende
atos jurdicos pertinentes a ela, ou melhor, sua forma de ao negativa, atra-
vs da chamada polcia administrativa, em que condiciona a liberdade e a
propriedade, e positiva, mediante prtica de atos jurdicos de publicidade,
segurana e fscalizao dos atos dos particulares, ou de fomento de suas
ativi dades e de atos materiais de execuo de obras e de prestao de servios
pblicos, em que oferece comodidades de coisas e prestaes; os modos de sua
efetivao, quais sejam a organizao jurdica das reparties do Estado-poder
e distribuio das suas atribuies, bem como de outras pessoas jurdicas por
le criadas, como desdobramentos do Estado-sociedade, e os meios da sua
ao, quais sejam os agentes providos nos cargos que existem nessas unidades
funcionais, no exerccio das respectivas competncias, como os bens que
informam o patrimnio do Estado-sociedade ou de outras pessoas jurdicas
menores em que se desdobra, isto , que constituem os elementos de sua ao,
de que se valem para consecuo dos seus fns, dles se utilizando o povo e o
prprio Estado-poder, nos trmos legais e na conformidade de atos jurdicos
concretos complementares. Exclui-se do Direito Administrativo qualquer
funo jurisdicional, isto , de dizer o direito das partes em controvrsia,
mesmo quando uma delas seja o Estado-poder. Portanto, os Tribunais Admi-
nis trativos, com jurisdio fnal em controvrsia entre o Estado e seus rgos
ou os particulares, criados para coloc-lo fora da jurisdio comum dos Tri-
bunais Ordinrios, constituindo crtes especiais para julgamento dos casos em
que parte litigante, esto fora do Direito Administrativo e se deve ter como
equvoca a posio dos juristas do continente europeu incluindo o estudo
dsses Tribunais, do exerccio dessa jurisdio, como dentro do seu mbito. A
organizao delas e as suas atividades se enquadram no Direito Judicirio. S
razes histricas ou concepo exagerada da teoria da separao dos podres
podero explicar essa atitude. Sendo judicante a atividade e a respectiva
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145 OSVALDO A. BANDEIRA DE MELO | CONCEITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
organizao, estranha ao Direito Administrativo. Embora exercida por
rgos especiais e com competncia restrita s controvrsias em que o Estado
seja parte, informando Tribunais especiais, se prende ao Direito Judicirio
pelo seu objeto, pela sua funo especfca de dirimir controvrsias.
7. Observe-se, afnal, que se no podem confundir os rgos do Estado-
-poder com as suas funes, nem mesmo com as aes que os especifcam.
Real mente, dentro da ordem jurdica vigente e nos regimes democrticos o
rgo representativo, que espelha as diferentes correntes de opinio pblica
nacional, se denomina Poder Legislativo, porque se lhe reconhece a prerro-
gativa principal de fazer as leis, de estabelecer normas de direito, inovadoras
da ordem jurdica do Estado-sociedade, e rgo que realiza, como especial
cometimento, essas normas, efetivando, de moto prprio, o programa de ao
por elas dispostas, se denomina Poder Executivo, e se nomeia de Poder Judi-
cirio o rgo que objetiva a resoluo de controvrsia entre as partes, para
assegurar essas normas e frmar situao jurdica defnitiva. Tanto o legisla-
tivo como o judicirio, para consecuo dos seus fns precpuos de legislar e
julgar, necessitam de organizar reparties denominadas suas secretarias, que
rea lizam atividades estranhas queles cometimentos de matrias executivas.
Demais, os prprios rgos legislativo e judicante desempenham atividades
meramente executivas.
Assim, os atos do legislativo de aprovao do oramento, autorizando a
despesa e receita do Estado-poder, como a aprovao de nomes de candidatos
apresentados pelo executivo para serem por le nomeados para altos cargos
pblicos.
Por sua vez, os atos do judicirio, da chamada jurisdio voluntria, que
perante le so processados, com a finalidade de dar maior garantia a sses
atos, sem que se cogite da resoluo de qualquer controvrsia jurdica e apenas
ante possvel demanda, como o inventrio de bens a serem partilhados e a
execuo dos testamentos, a arrecadao e administrao de bens de ausentes,
a nomeao e remoo de tutres e curadores, os desquites amigveis por
mtuo consentimento, e mesmo os atos judicirios nos processos contenciosos,
em que tenham por objetivo a execuo da lei, como quando o Juiz, antes
de deciso, despacha: Selados e preparados, voltem os presentes autos
conclusos para sentena.
Por outro lado, o legislativo tem competncia jurisdicional nos chamados
processos de impeachment, isto , nos Juzos Polticos, com que julga os titu-
lares dos rgos dos podres executivo e judicirio, por crimes funcionais ou
m conduta no exerccio das suas atividades. Afnal, o executivo decide sbre
REVI STA DE DI REI TO ADMI NI STRATI VO 146
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pretenses das partes, administrativamente, na defesa dos seus direitos, frente
ao Estado-poder, e pune, disciplinarmente, os seus prprios agentes pblicos,
mediante processo regular, por faltas funcionais. verdade, na maioria dos
pases, que o Juzo Poltico se restringe a afastar o agente pblico do seu cargo
e a inabilit-lo para o exerccio de funes pblicas, cabendo ao judicirio a
aplicao de outras penas acaso cabveis, e a deciso dos direitos das partes
pelo executivo so suscetveis de reapreciao pelo judicirio, e mesmo os
processos administrativos de punio dos seus agentes se sujeitam ao exame
do judicirio para verifcao, se foram observadas as formalidades legais e
se no ocorreu abuso de direito na aplicao das penalidades. No obstante,
essas atividades tm um aspecto, se no plenamente jurisdicional, ao menos
quase judiciais.
Por fm, o executivo tambm prescreve atos normativos; atravs dos
regulamentos promulgados para dar execuo s leis, impondo regras de
conduta aos particulares, virtualmente nestas contidas, sem falar nos re-
gulamentos independentes ou de administrao e autnomos ou autorizados,
de normas inovadores da ordem jurdica, acolhidos em muitos pases; e,
mesmo, atravs de instrues aos seus agentes para consecuo de obras e
servios pblicos. Alis, o judicirio, outrossim, baixa regimentos normativos,
para regular a marcha dos seus respectivos trabalhos.
Cada um dsses atos jurdicos, correspondentes s diferentes aes do
Estado-poder, tem, alm do seu conceito, como especifcao da respec tiva
natureza, um valor formal, isto , o seu regime, que lhe empresta parti cu-
lar fra e corresponde a elemento da sua efccia. Assim, a lei, alm de
ser matria da regra jurdica imperativa, geral, abstrata e impessoal, como
expresso do poder legislativo, tem um valor formal, de se impor, imedia-
tamente, de modo superior, a qualquer manifestao do Estado-poder, a
todas as autoridades estatais e aos componentes do Estado-sociedade, e de se
impor, ainda, virtualmente, sem necessidade de se apoiar em regra anterior,
s suas prescries, limitada no seu poder to-smente pelos textos consti-
tucionais, e, destarte, a sua fra jurdica consiste no seu carter de inovar, de
maneira absoluta, a ordem jurdica, derrogando a anterior, dentro da estru-
tura constitucional vigente. Por sua vez, a sentena, alm da sua natureza de
resoluo de modo eminente de controvrsia jurdica entre as partes, para
aplicao do direito no caso concreto, tem um valor formal, que consiste no
trnsito em julgado da deciso proferida, insuscetvel, ao depois, de modi-
fcao at pelo prprio julgador, e que traz em conseqncia a fra jurdica
consistente no estabelecimento da coisa julgada. Afnal, o ato executivo, alm
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147 OSVALDO A. BANDEIRA DE MELO | CONCEITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
da sua natureza de realizao concreta da lei, como participante da ao do
Estado-poder, tem o valor formal de presuno de verdade, e que consiste em
independer, em princpio, de prova, e poder ser, desde logo, exigvel, o que
traz, como conseqncia, a fra jurdica de autotutela, ou seja, a possibilidade
de auto-executoriedade, quando no obedecido, e de decretao da sua
nulidade ou revogao pelos prprios rgos (continua).