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BREVE EXPOSIO SBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO

NORTE-AMERICANO
JOHN CLARKE ADAMS
Professor na Universidade de Siracusa
(N. Y.)
SUMARIO: Introduo. - Noes gerais. O desen'olvimento
histrico do direito administrativo no sistema jurdico anglo-
americano. - O problema da definio do direito administra-
tivo norte-americano - Contedo do direito administrativo
norte-americano. - Comparao com o direito administra-
tivo francs e italiano. - O contrle da administrao pelos
Tribunais. - Limitaes ge1"ais do contrle judicirio da admi-
nistraco. - Recursos contra a validade de atos administrati-
vos. -....:. "Common Law Remedies". - "Statutory Remedies".-
Recursos de reparao. - Recursos contra o Estado. - Con-
cluses.
INTRODUO
* De tdas as disciplinas sociais, o direito , sem dvida, a mais
sensvel ao esprito nacional. Com exceo do direito internacional e da
filosofia do direito, trata-se, realmente, de uma disciplina cujos hori-
zontes tendem a se determinarem pelas fronteiras nacionais e que se
constri em funo da competncia jurdica do direito positivo de
cada Estado.
Qualquer ordem jurdica constitui o fruto das reflexes humanas,
e individualista. Da resulta que, muitas vzes, os juristas - por
profisso e por formao - ficam isolados no estudo de um s sistema
de direito positivo, alis, bastante vasto para que se possam ocupar
apenas dle.
(*) NOT A DA RED. - o presente artigo constitui uma adaptao francesa do
curso de direito administrativo norte-americano. dado pelo autor no Ciclo de especializa-
o em cincias administrativas. organizado pela Faculdade de Direito da Uninrsidade de
Bolonha (Itlia). O texto dsse curso foi publicado. integralmente. em italiano. pelo
editor Zanichelli. que auturizou a presente reproduo parcial. A verso da adaptao
francesa foi especialmente feita p;.ra a Revista InternaciomII de Cincias Administrativas.
tendo sido revista pelo professor J ohn Clarke Adams.
Traduo promovida pelo Instituto Brasileiro de Cincias Administrativas. do origi-
nal francs publicado na Revista Internacional de Cincias Administrativas. Vol XXIII.
1957. n.o 4.
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~ s s intersse particular se manifesta sobretudo quando se quer
passar para o domnio do direito comparado. Esbarra-se, ento, com
uma carncia - para no dizer falta completa - de elementos de uma
cincia comparada. Os conceitos e a terminologia prprios a tal direito
no se podem transferir a outro, seja porque so desconhecidos neste,
seja (e ste aspecto mais caracterstico) por possurem um signifi-
cado diverso nos sistemas jurdicos antigos e geogrficamente deter-
minados. O prprio trabalho de traduo esbarra com enormes difi-
culdades, psto que a terminologia se v impedida de desempenhar
o seu papel tradicional e , neste caso, fonte de confuses e erros.
Antigamente, sse esprito nacional das cincias jurdicas apresen-
tava apenas pequenos inconvenientes. Hoje em dia, porm, as condi-
es mundiais esto bastante modificadas. Como gostaria de acentuar
meu saudoso mestre, Piero Calamandrei, o futuro pertence aos estudos
comparados, a uma interpenetrao de sistemas jurdicos que at
o momento se encontram estanques.
nesse esprito que damos abaixo algumas noes gerais sbre
os elementos essenciais do direito administrativo norte-americano e as
formas de recurso oferecidas, dentro dle, s partes que comparecem
perante os tribunais de inferior instncia. Nosso propsito to somen-
te o de iniciar os leitores europeus no direito administrativo e nas
prticas administrativas adotadas na Amrica de hoje, a fim de facili-
tar-lhes ao mximo a compreenso dessa matria.
CAPTULO I
NOES GERAIS
SEo 1: O desenvolvimento histrico do direito adlninistl'ativo
no sistema jurdico anglo-americano
1. O direito administrativo uma das mais novas disciplinas
jurdicas que constituem o direito positivo moderno. Tem crca de um
sculo de existncia na Itlia, um pouco mais na Frana e apenas
a metade nos Estados Unidos e na Inglaterra.
Pode-se verificar quo diverso foi o desenvolvimento dessa nova
disciplina jurdica, em cada pas e Estado. Em pases como a Itlia
ou a Frana, a ordem jurdica geral favorvel formao do direito
administrativo como um ramo autnomo. Nesse aspecto , portanto,
decisiva a concepo francesa da separao de poderes, com a insti-
tuio de um sistema autnomo de jurisdio administrativa, dela
decorrente. Se as concepes italianas no so idnticas - e o mesmo
ocorre em diversos outros pases do continente europeu - tambm
certo no haver qualquer oposio maior ao aparecimento de um direito
administrativo. O mesmo, porm, no ocorre no sistema jurdico anglo-
americano que, ao contrrio, constitui um obstculo ao desenvolvimento
de um direito administrativo autnomo, cujo reconhecimento como
disciplina independente dificilmente compatvel com os princpios
fundamentais do direito e o processo que dle resulta. No se pode
contestar que a concepo muito extensiva do direito privado nos pases
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anglo-americanos tenha constitudo um obstculo ao nascimento de um
direito administrativo semelhante ao existente no continente europeu.
Os conceitos da rule 01 laU) na Inglaterra e os da judicial supremacy
ou do due process 01 laU) nos Estados Unidos conferem aos tribunais
anglo-americanos um contrle sbre os rgos da administrao pblica
que no se distingue do que les exercem sbre os atos das pessoas de
direito privado. Da resulta que o direito enunciado por ocasio de uma
sentena relativa administrao pblica no difere, essencialmente,
do que decorre de uma deciso sbre uma disputa entre pessoas de
direito privado. Donde a dificuldade de individualizar um "direito admi-
nistra tivo".
2. preciso buscar nas tradies histricas a origem da posio
privilegiada e do prestgio dos rgos judicirios na Inglaterra e nos
Estados Unidos, bem como a sujeio da administrao ao seu poder.
A revoluo inglsa do sculo XVII e a americana do sculo XVIII
foram dirigidas contra o exerccio do poder executivo, e o fato parti-
cularmente ntido no que se refere guerra da Independncia dos
Estados Unidos. Imbudos, naturalmente, dos princpios do Common
LaU), os promotores dsses movimentos revolucionrios mostraram-se
desconfiados em relao ao executivo. So extremamente importantes
as conseqncias dessas tradies. Exatamente em nome delas foi que
a A. V. Dicey 1 negou a existncia de um direito administrativo na
Inglaterra, e que um professor de jurisprudncia da Universidade de
Harvard pde qualificar a atitude do mundo anglo-americano em face
do direito administrativo, pouco antes da ltima guerra, da seguinte
maneira:
"Direito administrativo, como o sistema de leis e tribunais a cujo
cargo estavam as reivindicaes do indivduo contra o govrno, encar-
nava, para a mentalidade inglsa, a burocracia. O trmo direito admi-
nistrativo (administrative laU) tinha, pois, a mesma fra de "buro-
cracia". De burocracia a autocracia e desta ditadura uma simples
transio. .. freqentemente... feita na literatura do processo admi-
nistrativo. Essa literatura est cheia de ameaas".
O desenvolvimento do direito administrativo anglo-americano pro-
cedeu-se, de fato, contra a vontade dos juristas e, em parte, s pressas,
a fim de fazer face s exigncias da sociedade moderna, cujo antigo
sistema jurdico j no mais satisfazia. ste desenvolvimento pode ser
assemelhado, no seu processo, ao outro bem antigo da equity. Na reali-
dade, a sociedade moderna exige em seu govrno uma competncia tcni-
ca que s dificilmente pode ser orientada ou controlada, com exclusivi-
dade, pelo legislador ou pelo juiz de um tribunal comum. Nasce, dessa
forma, um direito administrativo que abrange tanto o direito criado
pela instituio dessas novas funes estatais, como aqule que regula
os meios de submeter os atos do Estado a um contrle ulterior, e que
nada mais do que um novo ramo do direito tradicional, cuja finali-
dade no apenas a de disciplinar um novo tipo de atos pblicos como
1 Cf A. V. Dicey. Introduction to the StudlJ of the Law of the Constitution.
8.
a
edio, Londres. 1915.
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tambm a de assegurar aos particulares aqule mnimo de justia cuja
garantia constitui um dos objetivos principais do Estado.
2
SEO 2: O problema da definio do direito administratito
norte-americano
3. Uma das principais razes do mal-estar que sentem os juristas
do continente europeu em face do direito administrativo norte-ameri-
cano a ausncia de qualquer definio precisa e vlida de seu contedo.
Na parte do livro dos juristas inglses J. A. G. Griffith e H. Street 3
que trata da definio do direito administrativo, aps passar em revista
vrias definies que no lhes satisfazem, concluem les da seguinte
maneira:
"A verdade est, sem dvida, no fato de que quaisquer definies
de direito constitucional ou administrativo e quaisquer distines que
se fizerem entre les so arbitrrias e baseiam-se na convenincia de
cada escritor".
Vrios autores norte-americanos adotam tambm uma atitude nega-
tiva semelhante quando se trata de definir o direito administrativo.
O mesmo no ocorre, porm, como o sabemos, na doutrina francesa
e, aps ela, na da maioria dos pases do continente europeu, pois, para
esta doutrina, o direito administrativo constitui um ramo do direito
pblico, bem diverso do direito constitucional, e que tem por objetivo
as normas que regem a organizao e o funcionamento da administra-
o pblica, bem como as suas relaes internas e as relaes com
particulares. Os juristas americanos duvidam da realidade da distino
entre o direito pblico e o direito privado, concordando assim com
a opinio do professor italiano Silvio Lessona, que considera no ser
sempre possvel estabelecer uma distino ntida entre o direito pblico
e o direito privado e que preciso compreender de forma relativa a
distino que se faz tradicionalmente.
4
Por outro lado, os juristas norte-
americanos no podem aceitar uma distino ntida entre o direito
constitucional e o administrativo, em vista de consideraes de ordem
prtica que os levam a uma concepo formal do direito constitucional.
:ste decorre das normas constantes do texto fundamental, cuja inter-
pretao da competncia do poder judicial. A definio do direito
administrativo, assim, baseia-se em critrios materiais. Esta situao
levou o professor Hart, da Universidade da Virgnia, a qualificar as
relaes existentes entre as duas disciplinas como "crculos interfe-
rentes mas no concntricos".5 Parece-nos, portanto, que nos depara-
mos com uma situao tda especial e que necessrio renunciar
2 Cf. Roscoe Pound, J}.dministrative Law, Pittsburgh, Universty of Pittsburgb
Presa. 1942 e Landis, op Clt. Em sentido oposto, porm, ~ Lewis Mayers, Tbe
Amencan Legai System, New York. Harpers, 1955. pgs. 442-448.
3 Principies of Administrative Law. Londres. Pitman, 1952. pg. 3.
4 Introduzione ai diritto amministrativo, Florena, Editrice Universitaria. 1952.
pg. 41.
5 James Hart. An lntroduction to Administrative Law. 2.
a
edio. New York.
Appleton-Century-Crofts. 1950. pg. 13.
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a uma determinao rgida dos diversos ramos do direito norte-
americano.
4. Se afastarmos a questo da distino entre o direito pblico
e o direito privado, poderemos observar, ento, uma concordncia
bastante acentuada de pontos de vista entre os juristas anglo-saxes
e os do continente europeu, no que se refere definio do direito
Administrativo.
Dessa forma, Sir Ivor Jennings 6 considera que:
"O direito administrativo o direito. .. (que) determina a orga-
nizao, os poderes e deveres das autoridades administrativas".
Para Reginald Parker: 7
"O Direito administrativo pode ser definido como a parte do
direito que governa as funes dos rgos administrativos ... inclusive
as normas que dispem sbre a reviso jurdica de atos adminis-
trativos".
Para o professor MareeI Waline,8 o direito administrativo :
"o conjunto de regras que determinam em que condies as pessoas
administrativas adquirem direitos e impem obrigaes aos adminis-
trados atravs de seus agentes, no intersse da satisfao das necessi-
dades pblicas".
Enfim, se nos voltarmos para a Itlia, vemos que para Guido
Zanobini: 9 "O direito administrativo a parte do direito ... que tem
por objetivo a organizao, os meios e as formas das atividades da
administrao pblica, e as conseqentes relaes jurdicas entre a mes-
ma e as outras disciplinas".
SEO 3: O contedo do direito administrativo nmte-anw1icano
5. No se pode deduzir, das definies de direito administrativo
dadas por diversos autores, o contedo dos cursos dessa matria, admi-
nistrados nas universidades. Certos autores escrupulos fazem, tambm,
uma distino entre a definio geral da disciplina e o contedo de seus
cursos. 10 Outros, porm, contentam-se em dar uma definio vlida
para seus pases. 11
Nos Estados Unidos, certas matrias que constituem parte inte-
grante do direito administrativo francs, por exemplo, so ligadas ao
estudo da Administrao Pblica. Como disciplina, o direito adminis-
trativo e a cincia administrativa tiveram uma origem comum em
6 The Ld'W and the Constitution, 3.
a
edico. pg 194. citado por Griffith c
Street. op cit. pg 3 .
7 Administrative Ler, Indianpolis. Bobbs-Merril, pg. 8
8 Trait lmentaire de droit administratiff, Paris, Sirey. 1952, pg. 9.
9 Corso di diritto amministrativo, vol. I. parte geral. 4.
a
edio. Milo. Giuffre.
1945. pg 26.
10 Waline. op. cit., pgs. 9-12 e Miele. Principi di diritto amministrativo 2.
a
edio. Pdua. CEDAM 1953. pgs. 17-18.
11 Vittorio Emanuele Orlando. Principi di diritto amministrativo (Nuova Edizio-
ne per cura di Silvio Lcssona). Florena, Barbera. 1952. pgs 14-15.
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diversos pases, mas suas relaes iniciais sofreram uma sbita evolu-
o que tomou aspecto diverso nos Estados Unidos.
Assim, a disciplina jurdica conservou durante muito tempo, na
Itlia, uma forte primazia e at 1955 - quando foi institudo o curso
de especializao em cincias administrativas da faculdade de direito
da Universidade de Bolonha - as cincias administrativas eram trata-
das como um parente pobre. 12 Nos Estados Unidos os fatos se passa-
ram de maneira diversa. Talvez em razo de o pioneiro Frank
J. Goodnow considerar-se mais um professor de cincia poltica do que
de direito, 13 mas, sobretudo, como decorrncia do desenvolvimento con-
sidervel da Administrao Pblica, o direito administrativo viu-se
privado de uma parte importante de seu contedo, compreendendo prti-
camente tda a matria relativa ao regime do funcionalismo pblico. 14
6. Dessa forma, a cincia poltica tomou conta de uma parte
importante do direito administrativo norte-americano. Tda a matria
que trata da organizao do setor executivo do Estado e da adminis-
trao local - que ocupa uma considervel parte nos tratados de
direito administrativo, sobretudo na Frana - encontra-se reservada,
nos Estados Unidos, cincia poltica e apenas acidentalmente entra
no domnio das faculdades de direito. Cumpre observar, no entanto,
que para a doutrina norte-americana as administraes locais no so
consideradas rgos administrativos subordinados, mas sim autorida-
des autnomas que dispem dos trs poderes fundamentais (legisla-
tivo, judicirio e executivo). 15
Outras divergncias nas matrias ensinadas nos diversos cursos
de direito administrativo tm sua origem na diversidade dos sistemas
jurdicos dos pases. Na Frana, por exemplo, o princpio da separao
dos poderes aplicado de forma a tornar a administrao independente
do poder judicirio e, por conseguinte, s o Conselho de Estado tem
competncia para julgar dos recursos de anulao dos atos administra-
tivos, assim como dos recursos de reparao de danos causados a parti-
culares pelos poderes pblicos, e a por certo encontramos matria que
se enquadra, necessriamente, em um curso de direito administrativo.
Na Itlia, por outro lado, certos juristas retiram os recursos de plena
12 Para uma anlise das relaes entre duas dis:iplinas na It!!". cf.
Orlando (op. (it .. pgs. 22-42). na qual o autor aprova a subordinao definitiva
das cincias administrativas ao direito administrativo
13 Cf Goodnow. Palities and Administ-atian, New Yor!-c. 1vlacmillan. 1900. e
Dwight Waldo. The State, New Yo:k. Ronald Prcss Co . 1948, pg 248
14 " . para todos os fins prticos a legislao sbre funcionrios pblicos foi
separada do direito administrativo (exceto quanto a uma considerao mnima da:la ao
camman low e a recursos legais extraordinrios contra os agentes pblicos". Indianpolis, J.
Forrester Davison v. Nathan D Grundstein. Cases and Readinas on Administrativc Law,
Bobbs Merril. 1952: cf contra, Floyd R Meecham. The Law of Public Officiers, Chicago,
Callagham f!1 Co . 1890: NeI Hart, op. cit , pgs 111- 244, so as nicas obras dedi-
cadas ao estudo da law af public affieers, sendo a maior parte dsses trabalhos dedicada
defesa dos direitos de particulares contra os funcionrios.
15 Para a determinao do contedo da noo de cincias politicas nos Estados
Unidos. cf. Waldo, Politieal Science in the United States af America, Paris, UNESCO.
1956.
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jurisdio da competncia das jurisdies administrativas, os quais so
atribudos, por lei, justia ordinria. 16
SEO 4: Comparao com o direito administrat'o francs e i ~ l i n o
7. Quais os elementos de ordem jurdica, nos Estados Unidos,
que determinam as diferenas entre o direito administrativo ameri-
cano, o italiano e, sobretudo, o francs? Pode-se responder a eSSLt per-
gunta mediante o exame dos seguintes fatos:
1) A concepo norte-americana da separao de pOder3 no
isenta a administrao do contrle e da tutela legislativa e judiciria,
distinguindo-se assim da concepo francesa que deu origem ao Conse-
lho de Estado como jurisdio administrativa. Nos Estados Unidos,
a separao de poderes baseia-se sbre critrios funcionais, enquanto
que, na Frana, decorre de critrios institucionais. Nos Estados Unidos,
incompatvel com a separao de poderes, o desempenho, pela Admi-
nistrao, da funo jurisdicional, como o caso do Conselho de Estado
da Frana. Assim sendo, um rgo dessa natureza, contra cujas deci-
ses no existe recurso judicirio, totalmente inconcilivel com os
princpios fundamentais da norma jurdica norte-americana.
2) A doutrina norte-americana ignora o conceito de "intersse
legtimo". Dessa forma, no seria possvel introduzir nos Estados Uni-
dos uma distino anloga que estabelece, no direito italiano, a deter-
minao das respectivas competncias dos tribunais ordinrios e do
Conselho de Estado. Nenhuma jurisdio administrativa ds se tipo
poderia jamais instaurar-se nos Estados Unidos. O direito ingls, por
outro lado, parece ter adotado uma noo muito prxima da do inte-
rsse legtimo ao instituir certos recursos de apelao. possvel recor-
rer-se de uma sentena do Tribunal de Apelao, mediante petio
Cmara dos Lordes, petio esta que s ser levada em considerao
se estiver fundamentada em argumento relevante de intersse geral.
3) A doutrina norte-americana da judicial supremacy outorga
aos tribunais um poder geral de reforma dos atos administrativos
viciados, seja por ilegitimidade, seja devido existncia de um direito
de recurso em favor do particular, decorrente de common law ou da lei.
Por ocasio de litgios entre particlares ou em matria penal pode-se,
ainda, recorrer aos tribunais por via indireta (collateral attack), caben-
do ento a stes pronunciar-se sbre a legitimidade de atos adminis-
trativos.
4) No existe, no direito anglo-americano, um direito geral de
ao contra o Estado, como no direito francs ou no italiano. Da resul-
ta que, afora os casos em que a administrao pode ser censurada pelos
tribunais no sistema anglo-americano, goza ela da mais ampla liberdade.
5) Segundo a prtica anglo-americana, os atos administmtivos
s podem se? postos em execuo aps a interveno e aprova,;o do
16 Cf a SS2 respeito. Orlando. (op. cit ) e Lesson2. (op cit) Para o sen-
tido oposto. Gudo Zanobni. (op cir. tomo II. A Justia Administrativa, 7.
a
edio.
Milo. Giuffre. 1954). e Enrico Guicciardi. (La Gillstizia amministrativa. Pdua,
CEDAM. 1954).
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juiz de um tribunal ordinrio. Com exceo dos casos em Q.ue a admi-
nistrao dispe dos summary pOUJers, ela no pode recorrer fra
pblica para a execuo de suas decises sem uma a utorizao prvia,
obtida mediante sentena judiciria. Esta autorizao tornou-se formal,
sendo a regra, nos Estados Unidos e na Inglaterra, que a administrao
execute decises judicirias, e que os tribunais autorizem a execuo
das decises administrativas. S excepcionalmente existe a forma
ex officio para os atos administrativos. Assim, por exemplo, quando
a deciso visa a evacuao ou a destruio de propriedades privadas
que constituem perigo pblico. Isto tem, igualmente, uma origem his-
trica.
Sabe-se que a execuo ex officio - forada - constitui regra no
direito administrativo francs e, sobretudo, no italiano, mas nem todos
os autores a encaram com o mesmo ponto de vista. RolIand partid-
rio da execuo forada,17 enquanto que Waline, embora favorvel
a ela, menos formal, 18 e o professor Zanobini, sem dar uma opinio
pessoal, suscita um aspecto do direito italiano que poderia fazer medi-
tar um jurista norte-americano. 19
6) No existe, no direito administrath'o norte-americano, lugar
de destaque para o regime da fun{fu pblica. O funcionrio no goza
de uma condio essencialmente diversa daquela do empregado privado
e no tem, em relao a ste, uma situao privilegiada, jurdica ou
social. Falta uma jurisprudncia protetora dos agentes do Estado e no
h qualquer lei que permita processar um particular por desacato a um
representante do Estado. A proteo do funcionrio contra a prpria
administrao limita-se aos casos de leso de um direito subjetivo.
Dessa forma, assim como o funcionrio norte-americano no pode fazer
valer um direito subjetivo para conservar a sua colocao, no goza
le da mesma proteo dada pelos sindicatos profissionais aos traba-
lhadores da indstria, os quais s podem ser dispensados por "justa
causa". 2'0
7) Pelo simples fato de no haver, nos Estados Unidos, jurisdi-
o administrativa distinta, torna-se difcil individualizar a jurispru-
dncia administrativa dentro da jurisprudncia geral. Pode ocorrer,
assim, que em vrias decises que, primeira vista, no so de carter
administrativo, encontrem-se dispositivos capazes de servir de prece-
dente a uma deciso de direito administrativo. O estudo dsse direito
implica, portanto, em vasto conhecimento da maior parte da volumosa
17 "Esta da Administrao assegurar o respe'to s leis e aos re-
gulamentos corresponde a uma verdadeira necessidade social ... " (Ver: Prcis de droi (
administratif, 10
a
edio, Paris, Dalloz, 1953, pg 65).
18 "Esta regra (execuo forada) , evidentemente. ;nuito rgida e d Admi-
nistrao um poder perigoso. Deve-se porm, que ela necessria para asse-
gurar a execuo rpida das decises urgentes para 3 seguran3 ou bem-estar pblicos"
(Cf. op. cit., pg. 425).
19 " . de acrdo com a lei sbre contencioso a aplicao no cessa
de fazer sentir seus efeitos. mesmo se o ato tiver sido declarado ilegtmo por uma
sentena judiciria ... " (Cf. op cir, vol. I. pg 266).
20 Cf Roger Grgorie (La fonct/Ol1 publique, Paris, Armand Colin. 1954, pgs.
119-122) .
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jurisprudncia de todos os tribunais norte-americanos, estaduais ou
federais.
Pode parecer paradoxal que, num pas de cornrnon law - onde
a jurisprudncia tem uma influncia predominante na elaborao do
direito - no seja possvel desenvolver uma jurisprudncia adminis-
trativa comparvel que existe na Frana ou na Itlia. Os conselheiros
de Estado franceses, em particular, se bem que os princpios gerais da
ordem jurdica, na Frana, sejam contrrios ao desenvolvimento de
uma jurisprudncia dessa natureza, chegaram a criar, nas sentenas
por les proferidas, um direito administrativo que se antecipa lei
escrita e prepara, dessa forma, o trabalho do legislador. Os tribunais
inglJes e norte-americanos no puderam realizar uma obra pretoriana
semelhante. Isto decorre, em parte, da dificuldade inerente tentao
de adaptar - em pouco tempo - um sistema jurdico tradicional s
novas e imprevistas necessidades e, em parte, carncia de normas
legislativas que proporcionem meios aos tribunais e os auxiliem a
executar suas novas tarefas.
8) A ausncia de uma doutrina do direito administmtivo norte-
arnericano, embora tpica do modo de raciocnio jurdico nos Estados
Unidos, torna difcil e perigosa qualquer tentativa de reduzir um
conjunto de fatos, que naquele pas constituem o direito administra-
tivo, a uma srie de princpios. Segundo o conceito anglo-americano
de direito, somente os casos particulares so mantidos e a sua generali-
zao sempre aleatria. Nesse campo, fica-se no nvel do empirismo
e dos conceitos prprios de cada professor. A despeito das contribui-
es de mestres de renome como Ernest Freund, Roscoe Pound, J ames
Landis e Felix Franfurter (que se tornou depois juiz do Supremo Tri-
bunal), os juzes norte-americanos so mais citados do que os publi-
c i s t a ~ A doutrina , sem dvida, mais cotada na Frana e na Itlia
do que nos Estados Unidos, mas nenhum juiz francs ou italiano tem
o prestgio - aos olhos dos estudantes e da populao em geral - de que
desfruta um Holmes, um Hughes, um Cardozo ou um Learned Hand
nos Estados Unidos.
Os juizes norte-americanos so conhecidos, principalmente, pelas
sentenas que proferem, pois constitui caso especial um magistrado
escrever uma obra cientfica de alcance geral. Suas contribuies no
do para suprir a falta de tratados de natureza geral. Permitem apenas
organizar e delimitar as matrias que se integram no direito admi-
nistrativo.
9) Uma outra diferena, entre os direitos administratiyos anglo-
americano e francs ou italiano, que acentua a dificuldade de uma apro-
ximao, a diversidade dos mtodos de ensino adotados nas univer-
sidades. A disciplina jurdica nglo-americana tem por base as senten-
as proferidas por seus juizes. As obras com as quais contam os estu-
dantes e especialistas norte-americanos so, principalmente, as colet-
neas de decises mais significativas, sendo as lies dadas pelos profes-
sres a ilustrao de tal jurisprudncia, de tal "caso". Os trabalhos
prticos compreendem, muitas vzes, o enunciado de fatos de litgio,
que os estudantes devem estudar, aplicando as decises examinadas
- 65-
durante o ano e utilizando-se dos precedentes. O que obtm
o maior nmero de pontos no o que elabora uma adequada,
mais, ao contrrio, o que coligiu maior nmero de referncias a favor
ou contra e que demonstrou maior conhecimento e compreenso mais
segura da jurisprudncia. Somente nas faculdades de cincia poltica
que se estuda direito administrativo com base na exposio de prin-
cpios gerais, embora possamos citar aqui um grande nmero de
professres que continuam adeptos fiis do "mtodo de casos" (case
method).
CAPTULO 11
O CONTRLE DA ADMINISTRAO PELOS TRIBUNAIS
SEO 1: Limitaes gerais do contrle judicirio da administrao
8. Subsiste, ainda, no seio da common law norte-americana,
o princpio decorrente da mxima The King can do no wrong, que
recusa ao particular o direito a uma ao judiciria contra o Estado.
tste princpio no , todavia, absoluto e conhece excees. H uma
srie de recursos de common law ou de equity, sem contar os que so
possibilitados pelos atos legislativos ou pelas decises judicirias e que
reconhecem, de maneira expressa, o direito de ao do particular contra
o Estado, em determinadas circunstncias. No obstante, os tribunais
no tm possibilidade de conhecer todos os casos de contestao entre
o Estado e os particulares. Conforme j dissemos, o sistema anglo-ame-
ricano no oferece administrao pblica a faculdade de julgar-se
a si mesma, como na Frana e em diversos outros Estados do conti-
nente europeu. Essa auto-jurisdio poderia conduzir a uma proteo
egoista dos intersses da burocracia, mas a jurisprudncia magistral
do Conselho de Estado da Frana - cuja influncia externa, na Europa,
no se deve negligenciar - mostra que, inversamente, sse sistema
leva a uma defesa reforada dos direitos e intersses privados contra
o Estado. Um resultado semelhante foi obtido na Itlia, onde existe,
para o particular, um recurso aos tribunais ordinrios quando o Estado
lesa um de seus direitos subjetivos, e ao Conselho de Estado quando
est em jgo um intersse legtimo.
Da resulta que, embora o direito anglo-americano conceda atual-
mente aos particulares uma proteo real contra o Estado, no abrange
nessa proteo a totalidade dos direitos e intersses, social e moral-
mente justificados, de que se podem prevalecer os indivduos em face
dos poderes pblicos. direito, porm, encontra-se em evoluo
- ou melhor, em um perodo de gestad - e nada nos leva a crer
que o sistema anglo-americano seja incompatvel com o desenvolvimento
de um direito administrativo conforme equidade e eficaz na matria.
9. preciso acrescentar que alm das limitaes do common law,
08 tribunais norte-americanos acrescentaram ao princpio inicial certas
autolimitaes que, por vzes, chegaram aparecer, mesmo, excessivas.
Admitindo que "certos Tribunais devem decidir se uma regra errada
- 66-
de direito foi ou no aplicada e se o processo no qual os fatos foram
adjudicados foi conduzido de forma regular ou no",21 os tribunais
ordinrios recusaram-se a voltar determinao dos fatos, tal como
esta determinao decorria da deciso de uma jurisdio adminis-
trativa. *
Com efeito, consideraram os tribunais estranho que uma Consti
tuio - que estabelece expressamente ter valor decisivo a determina-
o de um fato por um grupo de cidados sem competncia especial
(um jri), com provas a apoi-lo - no haja concedido ao Congresso
o poder de estabelecer o carter decisivo e sem apelao das determina-
es de fatos, tambm baseados em provas, por um tribunal composto
de peritos. 22 Aps terem estabelecido o princpio da irrevocabilidade
das determinaes de fatos pelos tribunais administrativos, nos casos
em que o Congresso tivesse estipulado essa irrevocabilidade, de maneira
expressa, os tribunais judicirios aplicaram sse princpio no decorrer
dos anos seguintes, mesmo nos casos em que a lei no se havia pronun-
ciado a respeito e nos chamados "jurisdictional facts".23 Essa auto-
limitao dos tribunais judicirios motivada, muitas vzes, pela com-
petncia especial que se presume tenham os tribunais administrativos,
que os torna aptos a inquirir sbre os fatos. Segundo o professor
Mayers, entretanto, os conhecimentos necessrios para verificar as
matrias que so da competncia dos tribunais administrativos no
possuem sse carter especial. 24 A essncia da doutrina da determina-
o dos fatos reside mais no reconhecimento, por parte dos tribunais
ordinrios, de que os tribunais administrativos so verdadeiros tribu-
nais de primeira instncia, cujas decises tm direito, aproximada-
mente, ao mesmo respeito que se d s dos district courts, do que em
uma competncia especial dos tribunais administrativos.
Uma outra autolimitao importante foi posta em evidncia no
caso Security Exchange Commission v. Chenery Corporation, em que
o Supremo Tribunal declarou no poder o tribunal ordinrio tomar o
lugar do tribunal administrativo, substituindo os motivos dste pelos
seus, ao decidir que o ato administrativo insuficientemente moti-
vado. O ato em questo foi mantido quatro anos mais tarde, aps
21 St Joscpb Stockyards v U S . 298 US 38 i 193). (;t;.do per Landis.
op. cit . pg. 124
* Existe. entretanto. nos Estados Unidos, uma ce jurisdio administrati-
va em sentido amplo. e nesse sentido que falarcr:los m3:5 t3rdt:' utr:bu:.ais admi-
nistrativos" So rgos jurisdicionais como a T rade Commissior:. a National
Laboc Relarions Bocrd, etc . isto . rgos administrativos independentes ou no. com
poderes para tomar C:ecises que afetam as obrigaes e prindos (Schwarts. Le
dmit adminisrrariF aimricain - N orions Gnrales. P,,;;s. Sircy 1952, p;;s. 81-104
(N.D L.R).
22 Ibidem As jurisdies riitas "admini'trativas' 520 rc:'bunais assim
chamados em oposio aos rtib:.mais ccnstitw:onais. criados pela C0:1stilu;50 c no pelo
Congresso. que pode determiI!ar a competncia dos tribunais leg;sIativos. co,"" I!O art
3 da Constituio (N D L R )
23 I'\LRB (v Bethlehem Shipping Co . 303 US 41 (1938).
24 Mayers (op (it. pgs. 436-437),
25 318 US 80 (1943).
- 67-
uma reviso e uma nova motivao levadas a efeito pela Comisso.
Nessa segunda sentena o Supremo Tribunal declarou:
"O tribunal no tem poderes para ratificar a ao administrativa
mediante a substituio de um fundamento por outro que considere
mais adequado e apropriado. Isso significaria compelir o tribunal
a interferir no domnio que o Congresso reserva exclusivamente ao
rgo administrativo ... A deciso foi julgada face aos nicos critrios
claramente invocades pela comisso. Nessa base a deciso no poderia
ser mantida." 26
10. O direito administrativo norte-americano reconhece uma cate-
goria de atos administrativos denominados political questions, contra
os quais no pode haver recurso perante os tribunais. Conforme uso
no common law, os tribunais, cuja competncia em matria de atos
polticos restrita apenas por autolimitao, no forneceram uma lista
completa de tais ates. H lugar, entretanto, para incluir nesse conceito,
e por conseguinte excluir da competncia do poder judicirio, os atos
administrativos que reconhecem - ou por meio dos quais se reco-
nhece - os governos estrangeiros, aqules por intermdio dos quais
se efetuam as relaes diplomticas ou os tratados, o exerccio do
direito de indulto, os atos do Presidente pelos quais le se mantm
ligado ao parlamento, bem como certos atos administrativos do prprio
parlamento, ao decidir do resultado de uma eleio, da ratificao de
uma emenda Constituio, ou do fato de saber se existe ou no um
govrno republicano em qualquer um dos Estados federados. 2i
A tese de Guicciardi, 28 segundo a qual no direito administrativo
italiano um ato poltico, embora no podendo ser examinado pelo Con-
selho de Estado, poderia ser objeto de um recurso perante os tribunais
judicirios, no caso em que tivesse lesado um direito subjetivo, no.
encontra contrapartida no direito administrativo norte-americano.
SEO 2: Recursos contra a validade de atos adm inistrativos
11. A validade de um ato aministrativo pode ser contestada,.
perante os tribunais judicirios norte-americanos, mediante duas for-
mas de ao: uma baseada no common law (common law remedies)
e outra que no admitida por ste, mas autorizada por um ato legis-
lativo (statutory remedies). Em diversos Estados da Unio, os com--
mon law remedies podem ser utilizados sem autorizao legislativa;
em outros Estados e tambm nas questes relativas prpria Federao,
torna-se necessrio obter uma prvia autorizao geral do poder legis-
lativo. Embora exista essa autorizao e seja utilizada pelos tribunais
federais e a maioria dos tribunais estaduais, a extenso dsses recursos
e o processo que exigem so, muitas vzes, sensivelmente modificados
seja pelos atos legislativos de autorizao, seja pela interveno da
26 Security Exchange Commission. v. Chenery Cor .. 33 2 US 194 (1947).
27 Foster v. Nielson, 2 Peters. 253. (1829); Luther v. Borden. 7 Howard. 1
(1849). Mississipi v. Johnson.4 Wallace 475 (1867); Colegrove v. Green. 328 US
549 (1936).
28 Guicciardi (op. cit . pgs. 307-309).
- 68-
jurisprudncia dos tribunais, com valor de precedente. Antes de exami-
nar sses recursos, recordamos que os atos administrativos tambm
podem ser atacados por via indireta (collateral attack).
1 - COMMON LAW REMEDIES
Segundo o common la-w, assim como no direito romano, os tribu-
nais no tm poderes para fazer justia a todos e por tudo. H certos
procedimentos especficos e tradicionais aos quais o interessado pode
recorrer a fim de obter justia dos tribunais em certos casos predeter-
minados. O recorrente deve enderear ao juiz um writ especfico e esta
prtica evidentemente influencia os recursos em matria administra-
tiva, precisando-lhes a natureza.
Os common law remedies dividem-se em recursos ordinrios e
extraordinrios, embora os juristas no sejam unnimes quanto clas-
sificao de certos recursos. 29
A) Os recursos ordinrios so os de natureza penal ou civil
autorizados, de maneira geral, tanto pelo common law como pela
equity. Um exemplo de emprgo de um recurso ordinrio em uma ao
de direito administrativo pode ser citado no caso Lacey v. Lemmons,30
tendo o recorrente utilizado um writ of replevin contra os agentes do
Estado do Novo Mxico. tsse writ permite a reintegrao na posse,
pelo proprietrio, dos bens mveis que lhe foram subtrados ilegalmente.
No caso em questo, os agentes do Estado haviam sequestrado como
estrays certos bezerros encontrados sem marca no cerrado, no estando
as vacas com suas crias. Como o Novo Mxico , em grande parte,
quase deserto, o gado fica livre e o nico meio que tem o proprietrio
de conhecer os seus animais a marca que colocada nles. No caso de
bezerros ainda no marcados, so les identificados pela marca do ani-
mal em que se amamentam. por essa razo que a lei probe qualquer
tentativa de isolamento de animais desmamados e ainda no marcados.
O recurso para o -writ of replevin tinha por finalidade fazer restituir,
mediante ato judicial, os animais confiscados. Na causa em questo
o recurso foi aceito, pronunciando-se o tribunal do Estado do Novo
Mxico pela ilegitimidade da lei que no previa a obrigao dos agentes
de notificar ao proprietrio putativo o ato de apreenso dos animais.
Um outro exemplo de utilizao de um recurso ordinrio do com-
mon law para resolver uma questo de direito administrativo o caso
de Murray's Lessee v. Hoboken Land and Improvement Company, :u no
qual, por uma contestao de um bem imvel, foi utilizado um writ
of ejectment. Nesse caso, o ru havia adquirido um terreno do Estado
Federal que dle se havia apossado aps um distress warrant do Minis-
29 Hart, (op. cit . pgs. 49-54 e 65-69), considera o declaratorlj judgement
um statutory remedy. e analisa o writ of injunction como recurso extraordinrio da
common law. Por outro lado, Parker (op. cit .. pgs 264 e 274) nega ao writ of
injunction sse carter extraordinrio e considera como non-statutory o declaratory
judgment.
30 22 N. M. 54. 159 Pac. 949 (1916).
31 18 Howard 272 (1855).
- 69-
tro da Fazenda contra o antigo proprietrio (ste, segundo o Ministro
devia ao Estado mais de $ 1.300.000 como antigo agente alfandegrio):
O recorrente contestava a validade do ttulo de cesso, como conse-
qncia da ilegalidade do ato do Ministro (o distress warrant), nulo
por no estar de acrdo com os poderes e as funes de um agente
da administrao. Deve-se salientar que nesse caso clebre, discutido
h mais de um sculo no Supremo Tribunal, nem o Estado, nem qual-
quer de seus agentes foram citados, sendo contestados apenas parti-
culares, embora o litgio fsse uma questo de direito pblico atingindo
os limites da legalidade dos atos administrativos.
B) Os recursos extra01'dinrios so admitidos a critrio do tribu-
nal e, com exceo do writ 01 habeas corpus, nenhum dles utilizado
se houver um outro meio de proteo dos direitos do recorrente.
Passaremos em revista alguns tipos de recursos extraordinrios
que interessam de perto ao direito administrativo.
1) O mais conhecido dos recursos extraordinrios o 1vrit 01
habeas corpus, garantia fundamental da liberdade individual no siste-
ma jurdico anglo-americano, sendo, alis, o nico writ mencionado na
prpria Constituio.
O princpio processual do habeas corpus bastante conhecido:
um particular detido ou encarcerado de uma forma qualquer por um
agente pblico ou por um outro particular pode dirigir um writ dessa
natureza a um juiz. ~ s s recurso permite o comparecimento imediato
do interessado perante o juiz, o qual apreciar os motivos da deteno.
Em uma ao dessa ordem, a obrigao da prova cabe sempre
pessoa que ordenou a priso ou que deteve o indivduo. Se o juiz.
julgar que no existe motivo legtimo para deteno, ordenar a liber-
tao imediata do recorrente. De acrdo com o direito de outros paises,
h disposies que limitam o tempo durante o qual um indivduo pode
ser detido sem mandado ou sem acusao grave - especialmente na
Frana e na Itlia - mas no h, nesses outros paises, meios to efica-
zes quanto o writ 01 habeas corpus para garantir a liberdade fsica da
pessoa humana.
No nos demoraremos muito na exposio dessa ao: salientare-
mos apenas que um dos mais famosos recursos baseados no writ 01
habeas corpus da jurisprudncia americana o caso Neagle.
32
2) O writ 01 mandamus constitui uma ordem dada por um tribu-
nal a um funcionrio, obrigando-o a cumprir um ministerial act, isto ,
um ato que cabe, obrigatoriamente, dentro de suas atribuies e que
no tem qualquer carter discricionrio. Com base em um recurso
dessa natureza apresentado ao Supremo Tribunal, em uma causa mere-
cidamente clebre (Marbury v. Madison), 33 foi pela primeira vez decla-
rada a inconstitucionalidade de uma lei. Entretanto, sse writ s tem
uma importncia relativa no direito administrativo federal, mas man-
tm tda a sua importncia em outras esferas judicirias. 34
32 Cf 135 US I (1890),
33 I. Cranch 137 (1803),
34 Cf, Foster H, Sherwood. Mandamus to Reuiew State Administratiue Action,
45 Michigan Law Review 123 (I946) ,
-70 -
A utilizao dessa ao depende essencialmente da interpretao
dada noo de ato ministerial. No existe uma distino ntida
entre os atos que tm ou no um carter discricionrio, e, dessa
maneira, os tribunais dos diversos Estados viram-se obrigados a adotar
critrios variados para poder determinar os limites de idoneidade dsse
writ. Na Inglaterra - para dar um exemplo de uma interpr2tao
extensiva dsses critrios - os juzes aceitam um tal recurso quando
a administrao pblica se recusa a exercer um de seus poderes discri-
cionrios, ou quando age de uma forma que, segundo o tribunal, no
razo.vel. 35
Os exemplos de recursos baseados num u'rit o[ mandamus, colhidos
pelos tribunais federais, nos Estados Unidos, so raros. Todavia, na
causa Kendall v. United States ex relatione Strokes,:Hl o Supremo Tri-
bunal dirigiu ao Ministro dos Correios (Postmaster General) um writ
dessa natureza, a fim de obrig-lo a pagar uma certa quantia cujo
regulamento havia sido aprovado por ato do parlamento.
3) O writ o[ prohibition constitui uma ordem dada a um tribunal
de inferior instncia para no se pronunciar a respeito de uma qu:.'stf:.o.
A sua importncia no direito administrativo a de um recurso extraor-
dinrio para retirar tal questo de um tribunal administrativo, para
decidir que ste tribunal manifestamente incompetente para conhecer
da questo. Embora sse recurso possa ser anterior ou posterior
deciso do tribunal de inferior instncia, constitui, sobretudo, uma
ao preventiva. Tal recurso s pode ser utilizado em desespro de
causa e quando no existe outro meio, sendo pouco usado. Como no
caso do writ o[ mandamus, o recurso em questo tem uma importncia
maior no direito ingls 37 e em certos Estados norte-americanos 38
do que no direito administrativo federal dos Estados Unidos.
4) O 'Writ o[ certiorari uma ordem a um tribunal de instncia
inferior que o obriga a enviar ao tribunal de onde emana o w1'it tdas
as peas de um processo, em vista de sua eventual reviso. No se
trata propriamente de um processo de apelao, embora o resultado
seja semelhante, pois sobretudo uma avocao. Nesse caso o tribunal
de instncia superior considera que o recorrente tem razes vlidas
para solicitar que lhe sejam enviadas as peas do litgio julgado no
tribunal de instncia inferior. Na apelao trata-se, pelo contrrio, do
exerccio de um direito do indivduo sujeito a um tribunal, o qual no
pode convencer um tribunal dos fundamentos de seu recurso antes que
o mesmo tribunal o faa,
Embora um 'Writ dessa natureza no possa ser admitido relativa-
mente s autoridades administrativas federais, no deixa de ter a sua
importncia no direito administrativo. muitas vzes utilizado nas
causas administrativas perante os tribunais do Estado, e constitui a
maneira mais corrente para recorrer-se ao Supremo Tribunal Federal
35 Griffith and Street, op. ,it ,pgs 229-230
36 Cf. 12 Pet 524 (1938).
37 Griffith and Street (op. cit., pgs 225-229).
38 Hart (op ,it. pg 61).
-71-
de uma sentena de um Tribunal de Apelao do Estado, proferida
sbre matria administrativa.
5) O V)rit of quo warranto utilizado para contestar o direito de
ocupar urna funo ou ofcio pblico. O recorrente, nesse caso, sempre
o Attorney General (Procurador Geral), que age em nome do Estado.
le poder intervir ex ofticio, ou ex relatione, a pedido de um parti-
cular apto a demonstrar que a usurpao denunciada constitui um
perigo de dano pessoal, resultante dessa usurpao de funo. No decor-
rer do processo, o titular da funo contestada (oftice-holder) deve
produzir perante o juiz os ttulos legtimos, a autorizao (em latim
medieval quo warranto) que legitima a sua investidura na funo.
Uma causa interessante baseada em um recurso dessa ordem o
caso United States v. George Otis Smith,39 levada perante o Supremo
Tribunal por meio de um writ of certification do Tribunal de Apelao
do Distrito de Columbia, 40 caso em que Smith havia sido nomeado
membro da Federal Power Commission do Presidente Hoover e essa
designao fra confirmada pelo Senado. Posteriormente a essa ratifi-
cao, porm, o Senado mudou de .opinio e solicitou ao Presidente
o adiamento da nomeao de Smith at um novo exame e eventual
ratificao. O Presidente recusou-se e da resultou uma disputa com
o Senado quanto validade da designao de Smith como membro
da Comisso. O Supremo Tribunal julgou o litgio e deu ganho de
causa a Smith (e ao Presidente), baseando sua sentena no fato de que,
segundo suas normas de ao, o Senado no tinha direito de reconsi-
derar um de seus prprios atos de confirmao de nomeao.
6) O writ of injunction o que, do ponto de vista prtico, tem
mais importncia no direito administrativo norte-americano. Trata-se
de uma ordem dada por um tribunal, que obriga uma pessoa a fazer
- ou, na maioria das vzes, a no fazer - uma certa ao, a proceder,
ou a um ato. A no submisso a essa determinao considerada
como um contenLpt of Court e qualquer pessoa que no respeitar o writ
expe-se a uma multa ou pena de priso, no grau do tribunal de onde
emana o writ.
Cumpre distinguir aqui entre o writ of injunction, que impe uma
obrigao de fazer (mandatory injunction) e aqule do qual resulta
uma obrigao de no fazer (preventive injunction). ste writ tem sua
origem na equity e utilizado, sobretudo, preventivamente pelos impe-
trantes, antes que o dano seja causado, desde que o impetrante demons-
tre satisfatoriamente ao tribunal que se encontrava em perigo de sofrer
um prejuzo irreparvel. sse processo pode desenvolver-se em trs
fases. O juiz, aps o recebimento do mandado, pode imediatamente dar
uma temporary restraining order, sustando qualquer deciso durante
o perodo necessrio ao estudo preliminar da causa. Poder, em seguida,
39 286 US 6 (1932).
40 Quando os juzes de um tribunal de apelao no chegam a um acrdo sbre
uma deciso a ser tomada, relativamente a um litgio que lhes apresentado, podem trans-
ferir ao Supremo Tribunal. por meio de um writ dessa natureza, a questo de direito
que os divide. . .. ,-' . .'.'
-72-
conceder uma interlocutory injunction, que produz o mesmo efeito, at
a sentena definitiva. O juiz poder conceder essa injunction sem pre-
viamente ouvir a parte contrria. A injunction permanente s poder
ser decidida aps o processo, durante o qual ambas as partes podero
fazer valer seus pontos de vista.
Na Inglaterra, o 'lvrit of injunction de importncia limitada no
direito administrativo, em parte por no poder ser utilizado contra
o Estado (against the Crown). 41
2 - "STATUTORY REMEDIES"
sses recursos da lei no se prestam nem a uma classificao,
nem a uma enumerao. O Administrative Procedure Act deveria, em
princpio, ordenar a matria, mas o Congresso preferiu deixar em
vigor a maioria das leis anteriores que autorizavam ou prescreviam
recursos contra certos atos administrativos.
Todavia, a fim de facilitar a exposio, pode-se dividir sses
recursos em trs espcies.
1) Recursos gerais - A sua eficcia no se limita ao domnio
do direito administrativo, de maneira que nos deteremos aqui apenas
no declaratory judgement. ste um recurso que o common latw tradi-
cional ignora, e que permite ao recorrente obter uma sentena decla-
ratria dos direitos e obrigaes que decorrem de uma relao jur-
dica concreta, antes que a parte recorrente tenha podido sofrer os
danos do exerccio dos pretensos direitos da parte contrria. sses
recursos so permitidos em numerosos Estados da federao. Os tribu-
nais federais, entretanto, recusam-se a proferir tais sentenas sbre
os direitos e obrigaes decorrentes de uma norma geral e limitam-nas
s relaes jurdicas concretas.
2) Recursos especiais de que se podem utilizar os particulares
- sses recursos, autorizados pela tendo em vista atos
administrativos, no poderiam ser codificados ou ordenados. Variam
muito de Estado para Estado, e mesmo de um rgo administrativo
para outro. Sem modificar as leis anteriores, o Administratit'e Pro-
cedure Act tentou uma coordenao das prticas existentes. Segundo
essas leis, exceto as excees j previstas por lei, os tribunais de inferior
instncia podem conhecer de recursos contra as decises dos tribunais
administrativos, para decidir sbre questes de direito, interpretar
a Constituio e as leis ou para determinar o significado e o alcance
dos regulamentos.
O tribunal pode obrigar a autoridade administrativa e agir de
maneira contrria que desejava, fazer-lhe recomendaes, ou anular
atos administrativos por arbitrariedade, inconstitucionalidade, ultra
vires, processos ilegais, ausncia de motivao com base em fatos esta-
belecidos, etc.
41 Griffitb and Street (op. cit pg. 235).
-73 -
Quando um recurso dirigido a um tribunal, o rgo adminis-
trativo interessado pode sustar os efeitos do ato contestado e, no caso
de no o fazer, o tribunal pode intervir por meio de injunction.
3) Recursos de que dispem as prprias autoridades adminis-
trativas - Uma conseqncia do uso limitado de procedimento ex ofticio
no direito anglo-americano , como se sabe, a obrigao que tem a admi-
nistrao pblica nos Estados Unidos de recorrer aos tribunais para
a execuo de seus prprios atos. Um meio tradicional de obter uma
execuo dessa natureza, de um ato administrativo que no se enquadra
na categoria dos sell-enlorcing (atos cuja execuo imediata), o
processo penal contra um particular que no aceita voluntriamente
os mandamentos de um ato administrativo. possvel, tambm, para
a administrao, recorrer ao processo de injunction. o caso, sobretudo,
quando no se considera como delito a recusa de se conformar a uma
deciso administrativa ou quando o rgo administrativo, no desejan-
do esperar o recurso do particular ou a prova da no execuo do ato
administrativo, decide-se, le mesmo, a propor uma ao.
Uma questo importante no direito administrativo norte-ameri-
cano a escolha do momento adequado para exercer um recurso contra
uma deciso de uma jurisdio administrativa. A regra geral (doutrina
da exhaustion 01 administrative remedies) a de que os tribunais
ordinrios no tm competncia enquanto no se esgotarem todos os
recursos administrativos. Uma outra regra anloga, mas de mbito
mais restritivo (chamada de prior resort) a de que a primeira instn-
cia pertence exclusivamente jurisdio administrativa. Em casos
excepcionais, no entanto, os tribunais ordinrios podem aceitar recursos
sem levar em conta essas regras, ou, na falta de uma jurisdio admi-
nistrativa, admiti-los em primeira instncia.
SEO 3: Recursos de reparao
1) Recursos contra os funcionrios - Segundo o direito norte-
americano, os particulares podem ter direito de propor ao contra
os funcionrios, com vistas reparao de danos resultantes de um
ato administrativo ilegal.
sae mtodo, na prtica, pouco utilizado por duas razes. Em
primeiro lugar, os funcionrios, exceto no que se refere a prejuzos de
pequena monta, no dispem de possibilidades financeiras para repa-
rar os danos causados a particulares. Em segundo lugar, os tribunais,
para evitar a condenao de funcionrios que agiram de boa f e obri-
g-los a uma reparao, e tambm a fim de no tornar tmidos e inefi-
cientes os outros funcionrios nos casos em que subsistir a possibili-
dade de uma condenao futura, tendem, na medida do possvel,
a recusar-se a determinar a reparao de danos causados por atos ilci-
tos dos agentes. 42
42 Hart. (op. cito pgs. 247-306).
-74 -
2) Recursos contra o Estado. a) Recursos em matria con-
tra,tual - Em 1885, o Congresso norte-americano criou um tribunal
legislativo especial - Court of Claims - tendo competncia para
julgar os conflitos entre o Estado federal e os particulares, resultantes
de um contrato implcito ou explcito.
O direito norte-americano garante aos particulares uma proteo
satisfatria de seus direitos contratuais perante o Estado. A maioria
dos Estados, mas nem todos, porm, oferecem uma proteo seme-
lhante aos contratos de que participam. tsses direitos contratuais,
embora baseados em uma garantia do common law para as aes entre
particulares, distinguem-se por certos pontos especficos, dos direitos
emanados do common law. Por exemplo, embora um particular possa
ser condenado s custas de uma instncia, o tribunal, salvo exceo
prevista em lei, no pode condenar o Estado ao pagamento de tais
despesas.
Na Inglaterra, o Crown Proceedings Act concede aos particulares
as mesmas faculdades, em matria contratual, de ao contra o Estado,
de que se dispe em relao acs particulares, mas no instituiu, como
o legislador norte-americano de 1885, uma jurisdio especial para
conhecer de litgios resultantes dessa nova possibilidade de ao.
b) Recursos relativos a responsabilidade contratual - Desde
1948, aps a adoo do Federal Tort Claims Act, os particulares dispem
de um direito de ao contra o Estado para a reparao de danos civis,
semelhante ao que o common law lhes assegurava em relao a outros
particulares. tsse direito, porm, ressente-se de importantes limitaes
e excees, algumas das quais originando-se no comrnon law, e as outras
do prprio texto. De acrdo com o common law, s h tort e obrigao
de reparao na medida em que o dano causado pudesse ser evitado se
o autor tivesse agido como pessoa "razovel". Se le tivesse tomado
tdas as precaues normais de um homem "razovelmente prudente",
no poderia ser culpado de torto
A responsabilidade do Estado federal norte-americano em relao
aos torts de seus agentes tambm limitada pela doutrina segundo
a qual todo empregador s responsvel pelos atos danosos de seus
empregados, no exerccio de suas funes.
Alm das limitaes que decorrem do direito de torts, o prprio
Fcderal Tort Claims Act contm disposies que diminuem senSIvel-
mente seu campo de aplicao.
O exame do Federal Tort Claims Act revela que no se pode preten-
der que essa lei feche totalmente a grande lacuna da justia norte-
americana em matria administrativa e que o particular possa obter
reparao do Estado em todos os casos em que fr lesado por um
ato administrativo.
Temos a um fenmeno tpico do direito anglo-americano, pois
o Crown Proceedings Act, na Inglaterra, embora superior referida
lei norte-americana, apresenta, igualmente, srias lacunas. 43 preciso,
no entanto, observar que essas leis "revolucionrias" so muito recen-
.... 3 Griffith and Street (op. cit pgs. 241 e seguintes) .
-75-
tes para funcionarem convenientemente, no obstante dar a lei inglsa
uma proteo maior ao indivduo.
A situao no direito administrativo francs , evidentemente,
muito diversa, porquanto tende ste a admitir cada vez mais a respon-
sabilidade indireta, de maneira muito mais acentuada, alis, do que
a maioria dos outros direitos administrativos vigentes no contingente
europeu.
CONCLUSES
A caracterstica do direito administrativo norte-americano que
mais chama a ateno do leitor estrangeiro a ausncia de princpios
ou regras gerais. fato ocasiona uma enorme dificuldade para um
autor cuja finalidade a de descrever um sistema desordenado a espe-
cialistas habituados prtica de um sistema unitrio e simples.
Cumpre salientar que, nos pases de common so possveis
um desenvolvimento e uma adaptao graduais do direito tradicional
em relao a tdas as novas exigncias da vida das sociedades, e isso
indica uma flexibilidade maior do que a de que se pode dispor em um
regimen de direito codificado. No uma fico a pretenso dos
juzes do common law de serem os guardies de um direito perfeito
e eterno, do qual suas sentenas constituem o reflexo cada vez mais
exato. Na realidade, os juizes dispem do meio de aperfeioar o direito
atravs de solues novas que do a certos casos concretos. O direito
est dessa forma em contnuo desenvolvimento, adaptando-se insenSI-
velmente s necessidades, mas mais rebelde s evolues bruscas.
Temos assim uma explicao da estrutura do direito administrativo
norte-americano.
A despeito das dificuldades inerentes constituio, em pouco
tempo, de um novo ramo do direito decorrente dos processos do
common la.w, todos os americanos - parlamentares, funcionrios, ju-
zes, juristas ou simples particulares - so quase unnimes em procla-
mar a impossibilidade de se conceber, na organizao jurdica dos
Estados Unidos, uma instituio como a do Conselho de Estado da
Frana, adaptada a um sistema fundamentalmente diverso. gozou
de uma evoluo especial e beneficiou-se da contribuio de grandes
juristas. Mas, apesar de tudo, o direito administrativo francs no se
fz em um dia, nem mesmo em uma gerao. o fruto de um longo
esfro procura de maior justia, de uma evoluo que apelou para
tdas as pessoas de boa vontade. Nesse caso, como noutros, preciso
deixar agir o tempo.
Entretanto, nada nos diz que a evoluo do common law acarrete
necessriamente a elevao do direito administrativo por meio da juris-
prudncia. Nos Estados Unidos, o legislador tambm tem o seu papel a
desempenhar e, nesse setor, o Administrative Procedure Act de extre-
ma importncia. Os funcionrios devem, igualmente, contribuir para o
movimento, adaptando o exerccio de suas funes quase-Iegislativas
ou quase-judicirias ao processo que, mesmo levando em conta as neces-
sidades da prtica judiciria, tem as mesmas finalidades do processo
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judicirio. No menos importante a ao de juristas puros e dos
doutrinadores, pois suas elaboraes doutrinrias so indispensveis
ao progresso do direito. Isto no significa que os juzes sejam incapa-
zes de, sozinhos, elaborar os princpios do novo direito. Mas preciso
reconhecer que para a chegar, deveriam renunciar regra da stare
decisis, ignorar os entraves de suas decises anteriores, especialmente
quando se apresentar a ocasio de afirmar os princpios gerais que,
em seguida, devero ser como o fio de Ariadne para os outros juristas,
perdidos no labirinto da jurisprudncia administrativa.
Assim que, no caso Clark Distilling Co. v. Western Maryland
Railway, o Supremo Tribunal, em uma sentena redigida por seu Chief
Justice, resolveu regular, uma vez por tdas, os problemas ligados
aplicao do princpio delegata potestas non potest delegari. Em um
caso mais recente, 44 um outro presidente do Supremo Tribunal, Charles
Evans Hughes, tentou fixar, em sua sentena, o problema de saber se,
ao surgir uma disputa sbre uma questo de competncia entre um
particular e um rgo administrativo com funes quase-judicirias,
o particular dispe de um direito para um processo novo perante um
tribunal ordinrio. Quinze anos depois, apesar da existncia do sacros-
santo princpio da stare decisis, um insigne membro do Tribunal pde
declarar que a causa Crowell v. Benson "(tinha) conseguido o mere-
cido repouso" e um eminente jurista descreveu sse caso como "uma
aberrao judicial j arquivada e de bom grado esquecida". 45
As preferncias norte-americanas tenrlem, em matria de forma-
o de direito, para os mtodos gradualmente indutivos do common l a ~ :
Make haste slowly. Na base do sistema anglo-americano h uma certa
desconfiana na doutrina, bem como a idia de que ao andarem muito
depressa os juzes trabalham mal e que, em seguida, devem rever os
princpios audaciosos que apresentaram. Diz muito bem o Professor
Parker, ao traduzir sse estado de esprito de quase todos os ameri-
canos: " ... ainda no estamos amadurecidos para legislar, no sentido
de codificar ou refazer o direito administrativo". Pelo menos no que
se refere ao direito administrativo. 46
Atualmente, os povos do common lato esforam-se por reforar
e aperfeioar as garantias dos cidados em face de uma administrao
da qual apenas uma parte dos atos suscetvel de contrle na conjun-
tura atual. No que diz respeito proteo que exerce, na Frana,
o recurso contra excesso de poder, os norte-americanos fizeram maiores
progressos do que os inglses. Mas quando o projeto de criao de um
tribunal administrativo especial, integrado na High Court of Justice,
fr votado pelo Parlamento, os inglses tero, incontestvelmente, uma
supremacia temporria. 47 preciso, entretanto, deixar bem claro que
se, nesse domnio, o direito administrativo n0rte-americano suscetvel
44 Crowell \' Bcnson. 285 US 22 (1932).
45 Citado por Parker (op. cit , pg. 112).
46 Ibidem, pg. 81.
47 cf. Allen (op. cit. pgs. 396-440).
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de aperfeioamento, tambm no , de modo algum, desprovido de
mrito.
No domnio do recurso de plena jurisdio os progressos so
igualmente sensveis, sobretudo na Inglaterra, e pode-se esperar que
em futuro prximo os tribunais ordinrios, inglses e norte-american<l8,
sero autorizados a dar aos particulares as mesmas faculdades de que
dispe o cidado francs, para a reparao de danos causados por
agentes do poder pblico.
incontestvel que a evoluo do direito administrativo nos
pases anglo-americanos encontra-se ainda atrasada, devido a circuns-
tncias ligadas ao sistema jurdico do common law. No h, porm,
qualquer razo para se crer que sse sistema, assim elaborado, seja
inferior ao da Frana ou ao da Itlia, no que tange s garantias ofere-
cidas aos particulares para a proteo de seus direitos e de seus inte-
rsses contra o Estado.