O controle da discricionariedade

administrativa e a
discricionariedade tcnica
Cssio Cavalli*
1. Introduo
Se h algo capaz de reduzir a uma unidade o debate acerca da discricionarie-
dade, independente do tempo e do lugar em que se d, a nsia jamais satisfeita
de uma reduo ou transformao da margem da liberdade reconhecida admi-
nistrao no exerccio das prprias funes, conforme observou Aldo Piras (1964)
ao tratar do tema da discrezionalit amministrativa. Insere-se, pois, o tema da discri-
cionariedade no movimento pendular da histria entre a liberdade e o absolutismo,
conforme a expresso de Clvis do Couto e Silva (1959). Com efeito, a delimitao
da discricionariedade da administrao pblica consiste em processo histrico,
cujo desenvolvimento acompanhou o evolver da prpria noo de Estado, notada-
mente com a afrmao do Estado de direito, a partir de meados do sculo XIX.
Tendo em vista que a atuao do Estado projeta-se no mundo exterior me-
diante a atuao dos agentes administrativos, h a necessidade de delimitar-se o
contedo e a extenso do campo de ao da administrao pblica. E isso obtido
mediante a investigao da discricionariedade administrativa, que acaba por cons-
tituir um dos temas centrais do direito administrativo nos estados democrticos
de direito, conforme observa Maral Justen Filho (2005).
* Professor e pesquisador da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas (FGV Direito Rio), douto-
rando em direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestre em direito pela
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC-RS).
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Um dos primeiros critrios para delimitar-se o poder da administrao p-
blica consiste na noo prpria de legalidade dos atos por ela promanados. Com
efeito, da investigao acerca das relaes entre ato administrativo e o princpio da
legalidade, desenha-se uma linha evolutiva que foi gradualmente se desenvolven-
do a ponto de atualmente haver um completo assoggetamento dellazione dei pubblici
poteri allimperio della legge ed al controllo dellautorit giurisdizional.
Nesse sentido, os atos praticados pela administrao pblica submetem-se ao
imprio da lei, que lhes traa previamente as caractersticas. Ao Poder Judicirio,
compete o controle da legalidade dos atos administrativos, de modo que o ato que
no observar a prescrio legal ser tido como invlido. No entanto, certos atos ad-
ministrativos no so, em determinados aspectos, predeterminados pela lei. Tais
atos, pelos quais deixa-se uma margem de liberdade atuao da administrao
pblica, so denominados atos administrativos discricionrios. Precisamente por
no se submeterem aos preceitos ditados rigidamente pela legalidade, que se
afrma que os atos administrativos discricionrios demarcam as fronteira do con-
trole jurisdicional sobre a atividade da administrao pblica.
A margem de liberdade deixada ao administrador acaba por exigir que se
determine em que consistem os atos discricionrios e quais os critrios de con-
trole que so estabelecidos para o controle social da atividade da administrao
pblica. Aqui se insere o tema da discricionariedade tcnica, que cuida do grau
de vinculao estabelecido administrao pblica quanto prtica de atos que,
mesmo envolvendo uma margem de escolha por parte da administrao pblica,
demandam recurso a conhecimentos tcnicos especfcos. Assim, a investigao
do tema da discricionariedade administrativa ocupa-se de determinar se a ativida-
de administrativa, quando vinculada questo tcnica, permanece discricionria
ou se torna vinculada. Os atos administrativos que envolvem questes tcnicas so
sindicveis pelo Poder Judicirio?
Para resolver tal questo, este artigo traz mais duas sees, alm da conclu-
so.
A primeira traa a linha de desenvolvimento da noo de ato administrativo
discricionrio, mediante a sua relao com o princpio da legalidade, orientador
da atuao da administrao pblica (legalidade e discricionariedade). Depois, ao
tratar do tema da ampliao do controle judicial do ato discricionrio, descreve-se
quais foram as etapas cumpridas em mbito doutrinrio para que se afrmasse,
atualmente, a maior tendncia sindicabilidade judicial dos atos administrativos
discricionrios.
Na segunda, cuidou-se, primeiramente, da limitao do poder discricionrio,
mediante o recurso s teorias que foram desenvolvidas para explicar a discricio-
nariedade. Por fm, ao investigar-se o signifcado e controle da discricionariedade
tcnica, buscou-se inserir o tema no contexto da teoria do ato discricionrio, me-
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diante a afrmao de dois principais signifcados atribudos discricionariedade
tcnica, relacionados ao accertamento do fato a que se aplicar a norma e utiliza-
o da tcnica para a escolha de possveis solues em casos concretos pela admi-
nistrao pblica.
2. Discricionariedade administrativa
Legalidade e discricionariedade
A expresso discricionariedade termo plurvoco que, mesmo em direito,
evoca diversos signifcados. Assim, fala-se em ato discricionrio e em poder dis-
cricionrio, consistindo o ato discricionrio no exerccio do poder discricionrio.
Com efeito, pode-se utilizar o termo para qualifcar um ato que a administra-
o pblica pode ou no praticar, em consonncia com uma noo de liberdade.
Assim, conforme registra Aldo Piras (1964), no mbito doutrinrio italiano h con-
senso em reconhecer-se a esigenza di riconoscere nella discrezionalit i carateri di uma
sfera di disposizione prpria di quel genero di funzione che, com una certa imprecisione, si
son dete libere. Pode-se dizer que ato discricionrio aquele que a administrao
pblica, com alguma margem de liberdade, pode ou no praticar.
1
O termo tambm signifca que o ato discricionrio aquele em que a admi-
nistrao pblica possui, necessariamente, uma margem de escolha entre alter-
nativas em que se deixa administrao pblica um momento de livre cognio.
Com efeito, utiliza-se o termo discricionrio para referir-se opo, escolha,
seleo, abstrados outros condicionamentos, que no so levados em conta para
efeito do exerccio do poder discricionrio. Assim, conforme a lio de Diogenes
Gasparini (1995), nos atos discricionrios cabe administrao pblica escolher
dito comportamento. Por essa razo, ensina Almiro do Couto e Silva (1990) que o
poder de escolha que, dentro dos limites legalmente estabelecidos, tem o agente
do Estado duas ou mais alternativas, na realizao da ao estatal, que se chama
poder discricionrio.
2
No entanto, tendo em vista a faculdade de praticar ou no o ato, bem como
a possibilidade que a administrao pblica tem de escolher entre duas ou mais
1
Em igual sentido, afrma Alosio Zimmer Jnior (2007) que os atos administrativos discricionrios so
os que admitem um espao de escolha, de juzo de mrito, porque a lei no impe, contudo autoriza
a sua prtica.
2
No mesmo sentido o comentrio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007), para quem existe discri-
cionariedade quando a lei deixa administrao a possibilidade de, no caso concreto, escolher entre
duas ou mais alternativas, todas vlidas perante o direito.
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alternativas, que no so previamente ditadas pela lei, deve-se estabelecer em que
consistem os critrios capazes de delimitar essa margem de liberdade.
Em primeiro lugar, deve-se ter em vista que a discricionariedade administra-
tiva, como toda atividade da administrao pblica, encontra seu ponto de partida
em prvio comando legislativo. Nesse sentido, ensina Alosio Zimmer Jnior (2007)
que a discricionariedade administrativa no decorre da ausncia de legislao,
mas opera em uma margem oferecida por ela, visto que todos os atos administra-
tivos dependem da existncia de lei anterior. Com efeito, mesmo nos atos ditos
discricionrios haver a determinao legal acerca dos critrios de competncia,
fnalidade e forma. Assim, por exemplo, no que diz respeito competncia para a
prtica do ato administrativo discricionrio, deve-se ter presente que a prpria lei,
ao outorgar administrao pblica a margem de discricionariedade, j identifca
qual autoridade administrativa ser competente para pratic-lo. Nesse sentido,
jamais se poder entender que a discricionariedade administrativa compreende a
competncia para a prtica do ato, porque o requisito j est determinado.
Por isso, pode-se afrmar que nos atos administrativos discricionrios sem-
pre haver certa dose de liberdade na discricionariedade, tendo em vista que todo
ato est em alguma medida amarrado lei. Por conseguinte, ensina Juarez Freitas
(2004) que no h falar-se em pura discricionariedade ou em pura vinculao, pois
a discricionariedade consiste em limitada liberdade de escolha.
A discricionariedade como liberdade estar presente no mrito do ato admi-
nistrativo, relacionado convenincia e oportunidade de pratic-lo. O ato discri-
cionrio, nesse sentido, aquele que confere administrao pblica a liberdade
de formulao de juzos de convenincia e oportunidade para a prtica de atos.
3
Vale dizer, de acordo com Almiro do Couto e Silva (1990), que o poder de esco-
lha, caracterstico do poder discricionrio, relaciona-se com o se e com o como
da ao administrativa ou com ambos. O poder de eleio entre praticar ou deixar
de praticar determinado ato (escolha quanto ao se) exprime margem mnima de
poder discricionrio.
Esses traos caractersticos dos atos discricionrios so utilizados para distin-
gui-los dos atos vinculados. O ato ser discricionrio ou vinculado se for obrigat-
ria ou no a sua prtica. Tambm se os efeitos jurdicos do ato forem determinados
pela lei ou pela vontade do administrador. No ato vinculado no h margem de
escolha para decidir diante de um caso concreto. A competncia, a fnalidade,
a forma prpria do ato, o motivo e o objeto esto condicionados s regras de lei,
3
Freitas (2004). No mesmo sentido, Alosio Zimmer Jnior (2007) ensina que o motivo e o objeto ofe-
recem o espao de avaliao de convenincia e de oportunidade (o mrito do ato administrativo). J
para Jos Cretella Jnior (1977), discricionariedade administrativa a faculdade que se desenvolve na
escolha dos meios e dos modos mais efcazes e oportunos para a realizao do interesse pblico.
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visto que nenhum desses elementos possibilita novas avaliaes de convenincia
e oportunidade. Por isso, conclui Alosio Zimmer Jnior (2007) que o poder vin-
culado, desta maneira, parece mais um dever de aplicao da lei e de realizao de
atos administrativos.
Ampliao do controle judicial do ato discricionrio
O tema da discricionariedade, no sentido de delimitao de uma esfera de li-
berdade de ao do poder administrativo e da esfera de ao vinculada, conforme
registra Aldo Piras (1964), no era encontrada nos autores da primeira metade do
sculo XIX. Pois at esse momento histrico inexistia preocupao com a noo de
que a administrao pblica deve perseguir o interesse pblico que lhe confado.
Por isso, apresentava-se o tema da discricionariedade relacionado delimitao de
uma esfera de liberdade da autoridade administrativa, a ser contraposta com a no-
o de ato vinculado. Na verdade, a ausncia de maiores investigaes foi suprida
somente quando, na metade do sculo XIX, apresentou-se o verdadeiro ponto do pro-
blema: quando se teve a intuio da compatibilidade da atribuio discricionria
com um dever imposto ao agente, de perseguir e servir ao interesse geral confado
a seus cuidados. Antes que se pusesse em evidncia esse tema, as discusses gira-
vam em torno da distino entre matria contenciosa, submetida ao controle juris-
dicional, e matria no contenciosa, submetida ao controle administrativo. Assim,
atribua-se ao Poder Judicirio a tutela dos direitos subjetivos e, administrao, o
poder de regular as situaes administrativas. A anlise judicial do ato resumia-se
anlise da legalidade do ato, no de seu mrito.
Esse panorama invertido na metade do sculo XIX, quando se percebe que
o ato discricionrio, praticado para atender a fns pessoais do agente ou mani-
festamente no consentidos pela norma, poderia afetar um direito subjetivo. Por
isso, era preciso considerar a possibilidade de eventualmente realizar-se controle
judicial da discricionariedade administrativa, quando o ato administrativo fosse
praticado para fns prprios do agente ou para escopos no consentidos pela nor-
ma atributiva do poder, e disso resultasse lesivo a um direito subjetivo igualmente
digno de tutela. Desenvolve-se, assim, a noo de desvio de poder. Os atos consi-
derados acte discretionnaire ou de pure administration, no sindicveis judicialmente,
poderiam apenas ser controlados pelo Poder Judicirio se ele fosse submetido a
um juzo de legalidade. Nisso consistia a doutrina francesa do dtournement de
pouvoir. Ante a reduzida hiptese de sindicabilidade judicial do ato discricion-
rio, a jurisprudncia demonstrava excessiva cautela em adentrar os seus limites,
a ponto de se afrmar jurisprudencialmente a existncia de uma espcie de ato
subtrado do controle judicial. Tal relutncia, alis, tida por Aldo Piras como
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uma das causas de desenvolvimento da categoria do acte discretionaire, em que a
discricionariedade era tida como um limite insupervel sindicabilidade jurisdi-
cional. Tal posio infuenciou os desenvolvimentos acerca do tema. Por exemplo,
asseverou Jos Cretella Jnior (1977) que o juiz da discricionariedade apenas a
administrao pblica, jamais o Poder Judicirio.
Nas suas origens, a atividade administrativa era reduzida aos esquemas pr-
prios da atividade judicial, no sentido de que a atividade administrativa e a ati-
vidade judicial possuam normas de estrutura e funo semelhantes. No entanto,
percebia-se frequentemente na norma discricionria o rasgo caracterstico de ado-
tar frmulas genricas, razo pela qual se entrevia nisso o ncleo central do pro-
blema para defnir o conceito da discricionariedade, a outorgar maior liberdade
de atuao da administrao pblica em razo da existncia de um suporte ftico
aberto nas normas discricionrias.
Com efeito, frequentemente normas administrativas autorizativas da prti-
ca de atos discricionrios utilizam termos que se relacionam com o que Maral
Justen Filho (2005) se referiu como textura aberta da linguagem. Dogmaticamente,
tais normas contm conceitos jurdicos indeterminados, consistentes naqueles que
comportam indeterminao de sentido, o que exige que o aplicador produza sua
delimitao para o caso concreto.
A utilizao de conceitos jurdicos indeterminados no pressuposto de fato das
normas administrativas conduzia a uma maior margem de liberdade do agente
pblico na determinao de seu sentido. Impunha-se, entretanto, delimitar em que
consistiria essa margem de liberdade. Duas solues se apresentaram. A primeira
soluo foi apresentada por Bernatzik, que sustentava que a liberdade da admi-
nistrao pblica na determinao de sentido da norma seria equivalente quela
gozada pelo Poder Judicirio, no sentido de que o il dirito positivo investa del potere
di decidere inapellabilmente in ordine allesistenza e alla sussumibilit del fato nella nor-
ma. Essa alternativa, no entanto, limitava consideravelmente a possibilidade de
sindicabilidade do ato administrativo discricionrio pelo Poder Judicirio.
A segunda soluo, apresentada por Tezner e Jellinek, relacionava-se no ao
poder de determinar se o fato deveria ser subsumido norma, mas apenas ao
poder outorgado administrao pblica para adotar determinada medida, que
julgasse mais adequada hiptese. A doutrina de Tezner identifcava que a es-
senza della discrezionalit con un fenomeno di completamento soggetivo della norma da
applicare pu solo contribuire ad individuare, non anche a risolvere il problema del rilievo
dellativit (discrezionale) nei rispeti del potere che deve essere esercitato o dellato che
deve essere emanato. Por consequncia, ao delimitar o mbito da discricionariedade
ao estabelecimento de estatuto, e no verifcao da ocorrncia de um fato e a
sua subsuno a um suporte ftico, ampliava-se a possibilidade de sindicabilidade
jurisdicional do ato discricionrio.
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Referidas correntes doutrinrias ecoam at os dias atuais. Maral Justen Filho
(2005), por exemplo, sustenta que se deve distinguir a discricionariedade na afe-
rio da hiptese de incidncia que se relacionaria com a oportunidade da
discricionariedade na determinao dos efeitos, entre vrios possveis, que se rela-
cionam com a convenincia.
Pode-se, inclusive, traar um paralelo entre as doutrinas expostas com a vali-
dade e a efccia do ato administrativo. Para De Valles (1965) consiste a validade
na condizione di um ato dessere conforme al dirito, e di esserre da questo tutelato, per Il
raggiungimento dello scopo cui tende. Ainda segundo o mesmo autor, o ato conside-
rado vlido, no entanto, pode ser inefcaz, quando esso non abbia la forza per essere
portato ad esecuzione pratica. Nesse sentido, efccia condizione per cui um ato pu
avere atuazione pratica atuale.
Em relao possibilidade de se enderear crticas aos desenvolvimentos
doutrinrios, como faz Aldo Piras (1964) em relao doutrina de Tezner, o certo
que se verifca uma linha de tendncia direcionada para a ampliao do controle
jurisdicional do ato administrativo discricionrio. Tal linha de tendncia percebi-
da, igualmente, no desenvolvimento doutrinrio brasileiro atual.
Os autores brasileiros so acordes em reconhecer que o ato administrativo
discricionrio submete-se ao controle jurisdicional no que respeita observncia
dos preceitos legais quanto competncia, fnalidade e forma, como j afr-
mado. Escapa sindicabilidade jurisdicional apenas aquilo que diz respeito ao
mrito do ato administrativo discricionrio, pois, conforme ensina Diogenes Gas-
parini (1995), o mrito a zona franca em que a vontade do agente decide sobre
as solues mais adequadas ao interesse pblico. Assim, afrma-se que o mrito
no se submete sindicabilidade judicial. Vale dizer que somente a convenincia
e oportunidade do ato no se submetero ao controle judicial. Por isso, Diogenes
Gasparini (1995) discorda da assertiva de que o ato administrativo discricionrio
no se submete ao controle judicial, pois no se submetero ao controle judicial
a convenincia e a oportunidade do ato.

Assim, ensina Almiro do Couto e Silva
(1990) que o controle judicial do poder discricionrio restringe-se aos aspectos
formais, externos, do ato resultante do seu exerccio, ou aos seus pressupostos de
validade (competncia do agente, forma, desvio de poder etc.), mas no entra na
apreciao do juzo de convenincia ou oportunidade da medida no mrito do
ato administrativo, como se costuma dizer no direito brasileiro.
No entanto, h doutrinadores que sustentam inclusive que o mrito do ato
administrativo pode ser controlado jurisdicionalmente em razo do fato de que
toda atuao da administrao pblica submete-se supremacia da Constituio,
de modo que tambm os atos administrativos discricionrios subordinam-se aos
princpios constitucionais, notadamente relacionados a direitos fundamentais. Jua-
rez Freitas (2004), por exemplo, ao sustentar que se submetem os atos administra-
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tivos discricionrios ao controle judicial em razo da necessria observncia dos
direitos fundamentais, festeja essa feliz expanso da sindicabilidade dos atos discri-
cionrios em razo dos princpios. Como ensina o autor, deve-se ter em mente que,
em primeiro lugar,
so os atos discricionrios, sob certo aspecto, aqueles que mais rigorosamen-
te, no exerccio do controle jurisdicional, devem ser controlados, no para
tolher o administrador pblico, muito menos para usurpar as suas funes,
mas para, dentro dos limites razoveis, coibir no apenas a impunidade de
manifestos desvios de poder como motivaes destitudas de consistncia e
aes insufcientes.
Nesse sentido, atos discricionrios que envolvem escolhas da administrao
pblica, inclusive as relacionadas a polticas pblicas e atividade de planifcao,
devem assentar sobre escolhas juridicamente fundamentadas.
Essa expanso da sindicabilidade do ato administrativo discricionrio, no
entanto, feita de modo negativo, no sentido de que, conforme assevera Juarez
Freitas, o mrito (relativo a juzos de convenincia ou de oportunidade) pode at
no ser diretamente controlvel, em si, mas o demrito o ser sempre. Na mesma
linha insere-se a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007), para quem, no
Estado democrtico de direito, ao aspecto formal da lei acrescem-se consideraes
axiolgicas, razo pela qual
amplia-se a possibilidade de controle judicial, porque, por essa via, podero
ser corrigidos os atos administrativos praticados com inobservncia de cer-
tos valores adotados como dogmas em cada ordenamento jurdico. Assim,
falar hoje em princpio da legalidade signifca abranger no s a lei, em
sentido formal, mas todos os valores e princpios contidos implcita ou ex-
plicitamente no ordenamento jurdico.
3. A discricionariedade tcnica como limitao da margem de
liberdade da administrao pblica
A delimitao do poder discricionrio
Na busca pela afrmao de critrios que possibilitem delimitar o mbito
da discricionariedade ao mesmo tempo que se busca explicar no que consiste o
ato discricionrio em contraposio ao ato vinculado, desenvolveram-se vrias
doutrinas.
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Assim, tendo em vista que no mbito da discricionariedade administrativa h
um espao para a valorao da administrao pblica entre alternativas convenien-
tes e oportunas, sustentou-se que o que defniria o ato discricionrio envolveria um
ato volitivo do Estado. Com efeito, conforme Aldo Piras (1964), o tema da discricio-
nariedade administrativa se relacionaria com uma liberdade volitiva da administra-
o pblica que, por sua vez, envolveria uma anlise da relao existente
tra laderenza della soluzione prescelta alle esigenze del pubblico interesse e la cau-
sa (di giustifcazione) del provvedimento. Si riteneva allora che lnica ragione di
distinguere tra vincolatezza e discrecionalit atenesse appunto alla possibilita, ri-
corrente soltanto nel secondo caso, di valutare com uma certa liberta e, comunque,
insindacabilmente la rispondenza concreta dellato alla funzione (tpica) che la le-
gge gli avesse assegnato.
Nessa linha de desenvolvimento insere-se o esclio de De Valles (1965), que
destaca o carter volitivo da atuao da administrao pblica.
Havia, no entanto, a necessidade de se objetivar a justifcao da discriciona-
riedade administrativa, o que no se obtinha mediante recurso noo de liberda-
de do agente de escolher uma entre vrias alternativas possveis, razo pela qual
recorreu-se noo de motivo, o que signifca um nesso tra lato e suoi antecedenti
(costituiti da quelle circostanze di fatoche avessero dato, se cosi si pu dire, causa al pro-
vvedimento). Nesse sentido, o motivo se manifestaria na justifcao do ato em
relao a seus antecedentes ou em consideraes sobre a indispensabile dipendenza
dellazione autoritativa dalle necessita obietive del pubbblico interesse. Esta necessida-
de de perseguir objetivamente o interesse pblico acaba por caracterizar a noo
substancial de ato administrativo per la quale sono ati amministrativi quelli posti in
essere da un ente pubblico per provvedere a pubblici interessi nei casi concreti e nellambito
del dirito obbietivo.
Esses desenvolvimentos conduziram autonomizao da funo administra-
tiva, em que a discricionariedade um de seus momentos, por sua vez cada vez
mais controlvel pelo princpio da legalidade e pela tutela do interesse pblico.
Precisamente pela necessidade de ser praticado o ato com vistas ao interesse geral
que o ato administrativo discricionrio no arbitrrio. Nesse sentido, ensina
Jos Cretella Jnior (1977), a discricionariedade no se confunde com a manifesta-
o caprichosa da vontade do administrador.
O ato promanado de agente pblico, que no seja endereado ao interesse
pblico, permanece como uma manifestao privada da pessoa do agente. As-
sim, h a necessidade de se determinar o que seja interesse pblico come unentit
capace di assumere um giuridico rilievo sol quando sai posta in relazione al soggeto in-
vestito della discrezionalit, cio, nel caso nostro, alla autorit. A importante relao
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estabelecida entre a discricionariedade e sua funo de observar o interesse pbli-
co de nada adiantaria para explicar a discricionariedade administrativa, se no se
relacionasse a liberdade de escolha com o poder de que est investido o agente.
Assim, fosse a discricionariedade administrativa um mero direito subjetivo, no
haveria a possibilidade de control-la. Discricionariedade no se confunde com
direito subjetivo, pois apresenta feio de dever-poder, no se apresenta como
faculdade a ser exercitada segundo juzos de convenincia pessoal. Para tanto,
a doutrina recorreu ideia de que o agente pblico est investido de um poder
que se assemelha categoria de potestas. A ambgua noo romana de potestas em
contraposio ao imperium signifcava, no direito pblico romano, o poder limita-
do dos governadores de provncia na organizao da civitas e, no direito privado,
o ptrio poder, ao passo que o poder ilimitado seria representado pelo imperium,
como era entendido, por exemplo, o poder militar.
4
Nesse sentido, passou-se a ex-
plicar a discricionariedade administrativa em relao funo correlata ao poder
atribudo ao agente administrativo. Por isso, no exerccio dessa funo, a admi-
nistrao pblica, que lida com interesses alheios, tem o dever de buscar a melhor
soluo para as vrias alternativas presentes no ato discricionrio. A discriciona-
riedade, por envolver a promoo do interesse pblico, no pode ser tida como
uma liberdade nem como um direito subjetivo do Estado. Por ser um instrumen-
to jurdico da realizao da funo imposta administrao pblica, a atividade
administrativa discricionria coloca-se como a atribuio de um poder-dever ao
agente administrativo.
5
Com efeito, so relacionados os elementos do mrito do ato administrativo
discricionrio ao interesse pblico. De um lado, a convenincia diz respeito ao ato
que atende ao interesse pblico; e, de outro, a oportunidade diz respeito ao mo-
mento adequado satisfao do interesse pblico.
No entanto, h autores que inserem como critrios de valorao do ato dis-
cricionrio no apenas a convenincia e a oportunidade, como faz Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (2007), para quem, a escolha da administrao pblica no ato
discricionrio se faz segundo critrios de oportunidade, convenincia, justia,
equidade, razoabilidade, interesse pblico, sintetizados no que se convencionou
chamar de mrito do ato administrativo.
4
Contudo, Colognesi (1957) registra que numerosi sono stati i tentativi di chiarire il preciso signifcato di
potestas nel dirito pubblico romano; a tale scopo si spesso cercato di precisare il signifcato di tale termine in
contrapposizione a quello, spesso non chiaramente distinto da esso, di imperium. Questa frequente ambiguit dei
due termini confermata dalla incapacit degli stessi scritori antichi di determinare con precisione il loro ambito
di applicazione.
5
Conforme a lio de Almiro do Couto e Silva, compete ao agente pblico escolher no rol das provi-
dncias possveis aquela que lhe parecer mais adequada situao concreta.
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Conforme Maral Justen Filho (2005), no exerccio da atividade administra-
tiva, ao agente administrativo atribudo o encargo de produzir a soluo por
meio de ponderao quanto s circunstncias.
6
Por constiturem a convenincia
e a oportunidade um meio em relao ao interesse pblico a ser promovido, que
um fm, Alosio Zimmer Jnior (2007) defende que se deva adotar o dever de
proporcionalidade e o dever de razoabilidade para que haja limitao dos excessos
do ato administrativo.
Alm do mais, sustenta-se serem controlveis os atos administrativos discri-
cionrios por meio da sua motivao. Para Juarez Freitas (2004), a administrao
pblica possui um dever de motivao do ato, tendo em vista que, na empiria, em
vez disso, tem-se assistido a noo de discricionariedade servir de refgio para o
devastador arbtrio, nem sempre de fcil ataque pelas vias assecuratrias atuais.
Ainda conforme observa Juarez Freitas (2004), sustentar-se que devem ser motiva-
dos apenas os atos vinculados seria equvoco, pois tais atos seriam os que menos
necessitariam de motivao, diante dos atos discricionrios. Da porque, em face
da inexistncia de liberdade irrestrita nos atos administrativos, a falta de motivao
conduzir nulidade dos atos de discricionariedade vinculada.
Por fm, para controle administrativo dos atos discricionrios, conforme le-
ciona Alosio Zimmer Jnior (2007), adota-se um mecanismo de autotutela da ad-
ministrao pblica, consistente na possibilidade de se reavaliar o mrito do ato
discricionrio para revog-lo.
Significado e controle da discricionariedade tcnica
Entre os temas tocantes discricionariedade, como as relaes entre dis-
cricionariedade e as diversas espcies de interesse de vrios sujeitos com a nor-
ma atributiva do poder autoridade administrativa, ensina Aldo Piras (1964),
emerge come problema di maggior rilievo la questione del signifcato da atribuire alla
locuzione di discrezionalit tecnica dellamministrazione. O problema diz respeito
vinculao ou no da administrao pblica nas hipteses em que determi-
nado ato envolve juzos tcnicos. O tema merece profundo exame. A expresso
discricionariedade tcnica no recente, remonta metade do sculo XIX, e foi
utilizada para designar os atos administrativos que, vinculados, apresentavam
alta complexidade tcnica, razo pela qual no poderiam ser controlados pelo Po-
der Judicirio.
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No mesmo sentido, a afrmar que na discricionariedade administrativa h a necessidade de se ponde-
rar a melhor soluo para o caso concreto, ver Justen Filho (2005).
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Nessa linha de desenvolvimento, utiliza-se a expresso discricionariedade
tcnica para referir as
valutazione che si efetui mediante lapplicazione di categorie tecniche (ad,
esempio, laccertamento di varie forme di atitudine fsica, la determinazione
della capacita di resistenza o altre qualit di certe opere, il giudizio tcnico di
idoneit di certe misure da adotare per far fronte a determinati eventi.
No entanto, a expresso igualmente empregada para designar sentido di-
verso, relacionado explicao da esistenza di limiti positivi segnati dalla legge in
questo o quel caso alla discrezionalit dellautorit.
No primeiro sentido, a norma que atribui a discricionariedade rimete a regole
di discipline tecniche o a criteri sociali o delle cosidete scienze morali (per esempio, regole
estetiche), enunciando nelle proprie disposizioni nozioni che formano oggeto di queste
discipline. Para Aldo Piras (1964) inexato falar que essas regras adquirem status
de regras jurdicas. Entretanto, ensina ser fora de dvida que aquele que aplica a
lei deve conhecer essas normas e observ-las, per individuare talun elemento della
prpria fatispecie, sai ricorso a uma di tali nozioni.
Contudo, a discricionariedade tcnica, para Aldo Piras (1964), no deve ser
confundida com a ativit di accertamento del fato da sussumere soto la legge o da
qualifcare dal punto di vista della funzione. Conforme registra Jos Cretella Jnior,
para alguns, o conceito indeterminado confere administrao uma liberdade de
opo; para outros, o emprego do conceito indeterminado, na lei, constitui mero
problema de interpretao, cabendo administrao a escolha da nica soluo
correta.
A noo de discricionariedade tcnica como o exerccio de accertamento entre
fato e norma e a noo de discricionariedade tcnica como critrio de valorao da
oportunidade e convenincia do ato administrativo possuem em comum o fato de
que ambas recorrem a conceitos tcnicos, frequentemente vertidos sob a categoria
de conceitos jurdicos indeterminados. Mas a diferena entre as hipteses deve ser
aferida a partir da diferena estruturalmente existente entre o juzo de qualifcao
de fato segundo as artes tcnicas ou sociais aplicadas e a valorao discricionria
dos interesses referentes situao.
Com efeito, frequente a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados na
confeco da lei. Em relao existncia de crticas endereadas a essa tcnica le-
gislativa, deve ter-se em conta que a indeterminao dos limites do conceito pro-
picia a aproximao do sistema normativo riqueza do mundo real. A utilizao
da expresso conceito jurdico indeterminado no uma afrmao de que o conceito
indeterminvel. Pelo contrrio, em todo conceito jurdico indeterminado h um
ncleo de sentido. Quando o conceito jurdico indeterminado referente a uma
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determinada cincia, deve recorrer-se a tal cincia, compreendida objetivamente,
para que se possa delimitar o seu sentido. Essa concluso, alis, uma das contri-
buies da teoria sustentada por Tezner, que tentou demonstrar que na discricio-
nariedade denominada tcnica, sempre que se resumir a uma aplicao de regras
tcnicas ou cientfcas, conhecidas ou objetivamente conhecveis, deve ser sujeita-
da possibilidade de um reexame de controle jurisdicional. Conforme ensina Di
Pietro (2007), nesse caso, a deciso administrativa
um processo vinculado, que se esgota no processo intelectivo de compreen-
so de uma realidade, processo no qual no interfere nenhuma deciso de
vontade do aplicador, como prprio de quem exercita um poder discri-
cionrio. A consequncia que o juiz tem ampla liberdade para apreciar a
aplicao, pela administrao, dos conceitos indeterminados, sejam eles de
experincia ou de valor.
Para delimitar a discricionariedade, pode a lei valer-se do conhecimento tc-
nico-cientfco como critrio para disciplinar a atividade administrativa. Nesse
sentido, a soluo adequada depende de critrios cientfcos ou tcnicos.
A doutrina brasileira insere-se nessa linha de tendncia restritiva da liberdade
da administrao pblica. Assim, para Di Pietro (2007) no existe discriciona-
riedade nos conceitos indeterminados. Em sentido anlogo, Justen Filho (2005)
defende que a utilizao do termo discricionariedade tcnica decorre de um erro
histrico da doutrina, pois na hiptese no h nada de discricionrio.
Com efeito, o tema da discricionariedade tcnica guarda ntima conexo com
o tema da determinao dos limites da discricionariedade administrativa e do seu
controle jurisdicional, pois tais temas, de acordo com a lio de Jos Cretella Jnior
(1977),
podem achar-se relacionadas de vrios modos; s vezes, a indagao tcnica
fornece ao administrador o critrio de atuao do interesse pblico. Outras
vezes, a valorao do interesse pblico leva a escolher um ou outro expe-
diente ou procedimento tcnico, que vir empregado em uma concreta ao
administrativa.
Pode-se afrmar que a discricionariedade tcnica consiste na atividade que se
concretiza pelo emprego das noes e mtodos prprios das vrias cincias, artes
ou disciplinas, em funo preparatria ou instrumental, relativamente ao exerccio
da ao administrativa.
Nesse sentido, diz-se que haver discricionariedade tcnica nas hipteses em
que a administrao pblica necessita recorrer cincia ou tcnica para valo-
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rar a oportunidade e convenincia do ato, com vistas realizao de sua funo
de promover o interesse pblico. Por isso, a discricionariedade tcnica respeita a
liberdade de escolha da administrao pblica quanto prtica de determinado
ato administrativo, fundada em consideraes de ordem tcnica ou cientfca, j
indicadas no texto legislativo. No entanto, conforme Aldo Piras (1964), por valer-
se de conceitos tcnicos ou cientfcos, o certo que no caso da discricionariedade
tcnica difcilmente se poder fazer uma rgida aplicao da lei.
Tome-se o exemplo invocado por Maral Justen Filho (2005) acerca da fxao
da taxa de juros pela autoridade monetria. Para o autor, se a deciso no for to-
mada apenas com base em juzo de convenincia e oportunidade, deve-se tambm
ter em conta que
ser impossvel extrair do conhecimento tcnico certa escolha como necess-
ria. Elevar ou reduzir taxas de juros uma avaliao que ultrapassa o conhe-
cimento tcnico-cientfco, tal como tambm o a determinao quantitativa
da variao. Ora, a fxao de taxas de juros revela competncia discricionria
em sentido puro ou discricionariedade tcnica? Existem argumentos em prol
de ambas as alternativas, tendendo-se ao reconhecimento de uma atividade
que conjuga conhecimento tcnico e exerccio de juzos de oportunidade.
Aqui, no entanto, deve ter-se em conta a lio de Almiro do Couto e Silva
(1990), que observa na discricionariedade tcnica a presena de problemas de ex-
trema complexidade, que
suscitaro vrias opinies ou propostas de soluo, a respeito das quais,
porm muito embora no plano estritamente lgico s possa existir uma
nica correta , ser frequentemente difcil ou mesmo impossvel afrmar
qual a mais acertada. Essa defcincia cognitiva que estaria a impedir que
o Poder Judicirio, nesses casos, exera controle, substituindo o juzo da
administrao pelo seu.
No entanto, poder a tcnica ou a cincia delimitar a margem de escolha do
administrador, desde que os critrios tcnicos ou cientfcos sejam capazes de ser
objetivamente aferveis. Tais critrios, embora deixem uma margem de escolha ao
administrador, delimitam suas possibilidades, por isso a discricionariedade tcni-
ca no subjetiva. Logo, embora a tcnica delimite as alternativas, a escolha entre
elas envolver juzo de convenincia e de oportunidade, sempre orientados pelo
interesse pblico. Da por que haver situaes em que ser difcil distinguir a dis-
cricionariedade da discricionariedade tcnica, notadamente porque a cincia no
assegurar certeza das decises a adotar. Nesse caso, no haver certeza, mas
probabilidades. Assim, embora a tcnica no seja, no mais das vezes, sufciente
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para determinar a adoo desta ou daquela soluo administrativa,
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a escolha
concreta dever vincular-se a juzos tcnico-cientfcos.
Concluso
Foi constatada uma tendncia em limitar-se o mbito de liberdade de ao
da administrao pblica, mediante a afrmao de que o ato discricionrio de-
corre de um poder-dever de que est investido o agente pblico, que deve aferir
a convenincia e a oportunidade do ato tendo em vista a funo de promover o
interesse pblico da melhor maneira possvel, mediante a observncia dos precei-
tos legais e dos princpios constitucionais e, tambm, mediante a explicitao do
motivo que conduziu tomada de determinada deciso.
Corresponde a essa limitao do mbito de liberdade da administrao pbli-
ca a ampliao da sindicabilidade judicial dos atos administrativos. Alm do mais,
a categoria dogmtica da discricionariedade tcnica acresce limitao da mar-
gem de escolha da administrao pblica, tendo em vista que se h a adoo, no
suporte ftico das normas administrativas, de conceitos jurdicos indeterminados,
relacionados determinada cincia ou tcnica, haver a possibilidade de controle
jurisdicional dessa atividade de accertamento.
Apenas no que diz respeito discricionariedade tcnica, entendida no sentido
de critrio de auxlio da administrao pblica na valorao do juzo de oportu-
nidade e convenincia, se percebeu alguma margem de liberdade discricionria,
embora substancial parte da doutrina entenda que, nesse caso, no haver espao
para discricionariedade, pois a soluo a ser adotada pela administrao pblica
deve ser a soluo tida como melhor pela cincia ou pela tcnica. No entanto, ha-
ver hipteses em que a cincia ou a tcnica no oferecero critrios claros de esco-
lha da melhor opo. Nesse caso, haver uma defcincia cognitiva que difcultar
a sindicabilidade jurisdicional do ato administrativo amparado na tcnica.
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Em sentido contrrio, a sustentar que ser a cincia ou a tcnica que fornecer a soluo a ser ado-
tada.
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