Introdução

Este livro começou a ser gestado no "EI cul del món", um restaurante de cozinha
catalão-marroquina nos arredores de Girona, em uma longa conversa com Michele Taruffo, sob
um belo sol de primavera, durante uma de suas estadias anuais na Universidade de Girona. Ali,
decidimos escrever juntos um livro sobre padrões de prova, depois de constatar os importantes
problemas pendentes que a concepção racionalista da prova enfrenta nesse campo. Passaram-se
quase oito anos desde aquela conversa com Taruffo, e, apesar de eu ter conseguido discutir com
ele as teses dos dois primeiros capítulos, a triste notícia de sua morte me atingiu antes de
terminar o trabalho.

Este livro é, sem dúvida, uma continuação de "A valoração racional da prova" (2007), que, por
sua vez, era uma continuação de "Prova e verdade no direito" (2002). A valoração racional da
prova já terminava com uma análise inicial do problema dos padrões de prova e algumas
propostas a respeito. No entanto, naquela época, eu não estava em condições de enfrentar a
análise detalhada desse tema, que ficou pendente de reflexões mais aprofundadas e de estudo
mais aprofundado. Desde então, se passaram catorze anos, e posso dizer que este é o projeto de
pesquisa mais desafiador que enfrentei, devido à sua grande complexidade e à necessidade de
considerar raízes que se aprofundam no direito processual, teoria do direito, teoria das normas,
epistemologia, filosofia política e moral, etc. Nesse sentido, também não é surpreendente que um
caminho cheio de diversas armadilhas seja difícil de percorrer e pouco percorrido em nossa
doutrina.

Desde a tarde de 2013, quando conversamos, Tanlffo e eu, passaram-se quatro anos nos quais
ocupei o cargo de secretário-geral e vice-reitor da Universidade de Girona. No final, este livro
foi uma obra individual, e aquele projeto conjunto com Taruffo não viu a luz devido aos custos
impostos pelos cargos acadêmicos à trajetória de pesquisa. Mas o tempo não mudou a avaliação
que fizemos da situação e, pelo contrário, aumentou minha gratidão a Michele, de quem aprendi
grande parte do que sei sobre prova.

Apesar do abandono tradicional do raciocínio probatório e da teoria geral da prova que

caracterizou tanto os estudos processuais tradicionais quanto os de filosofia do direito em nossa
cultura jurídica, pode-se dizer que nas últimas duas décadas a tendência mudou claramente. No
entanto, ainda há uma grande lacuna na teoria geral da prova, compartilhada também pelas
teorias do garantismo penal e processual. Todas elas, de alcances diferentes, mas evidentemente
relacionadas entre si, são seriamente incompletas se não abordarem o problema de como
determinar os limiares de suficiência probatória para cada fase do procedimento e para cada tipo
de processo. E essa falta de teorização se reflete na legislação, onde a ausência de padrões de
prova se torna o calcanhar de Aquiles de um design processual que pretende limitar a
arbitrariedade e promover o controle das decisões probatórias. Um sistema sem padrões de prova
é um sistema sem regras para justificar as decisões sobre os fatos, tornando inúteis muitos
direitos processuais durante o procedimento (como a presunção de inocência) e até o dever de
motivação. Portanto, neste trabalho, apresentarei um esboço teórico sobre como os padrões de
prova devem ser formulados e alguns elementos a serem considerados para decidir sobre seu
nível de exigência.

Pode-se pensar que o déficit apenas mencionado é característico apenas dos países de cultura
jurídica latina e que as coisas são muito diferentes nos países de tradição anglo-saxônica. Isso é
verdade, sem dúvida, se considerarmos a produção bibliográfica sobre o tema dos padrões de
prova e também se observarmos a presença do mesmo na jurisprudência. No entanto, a doutrina
majoritária, tanto acadêmica quanto jurisprudencial, oferece uma leitura nitidamente subjetivista
dos padrões de prova, na forma de graus de crença ou convicção dos julgadores, radicalmente
incompatível com os fundamentos da concepção racionalista da prova. Como espero mostrar
neste trabalho, mesmo nos países anglo-saxônicos, há muito a percorrer para se ter padrões de
prova metodologicamente bem formulados.

Não é fácil ser justo nos agradecimentos pelo apoio recebido para um trabalho que teve uma
elaboração tão longa quanto este. Muitas foram as pessoas com quem debati e os fóruns em que
apresentei alguma versão prévia das minhas ideias a respeito. A todos agradeço profundamente
as críticas e os desafios, pois são eles que ajudam a fortalecer as ideias ou a abandonar aquelas
que podem resultar infrutíferas. Quero manifestar especialmente minha dívida com Michele
Taruffo, a quem mencionei desde o início destas páginas, e com Carmen Vazquez, Daniel
Gonzalez Lagier, Diego dei Vecchi e Edgar Aguilera. Mesas de debate, salas de seminários,
cursos compartilhados e até mesmo cervejas, vinhos e o sofá da minha casa testemunharam
debates muito longos com eles, distribuídos ao longo de vários anos, que ajudaram a amadurecer
minhas ideias a ponto de me sentir capaz de escrevê-las.

Edgar Aguilera, Jorge Baquerizo, Diego dei Vecchi, Vitor L. de Paula Ramos, Santiago
Eyherabide, Jorge Malem, Laura Manrique, José Juan Moreso, Giovanni Priori, José Luis
Ramirez Ortiz, Sebastián Rebolledo, Marco Segatti, Jonatan Valenzuela e Carmen Vázquez
leram todo ou parte do rascunho deste livro e fizeram sugestões, objeções e recomendações
muito úteis, que sem dúvida melhoraram muito o resultado final. Sou devedor a todos eles. Por
último, quero agradecer também a todos os colegas do grupo de pesquisa em filosofia do direito
da Universidade de Girona: trabalhar em um contexto intelectual e humano como o que foi
gerado nesse grupo é um verdadeiro privilégio. Para a realização deste trabalho, contei com o
apoio do projeto de pesquisa "Segurança jurídica e raciocínio judicial" (DER2017-82661-P), do
Ministério espanhol de Economia e Competitividade.

**1. AS PREMISSAS INICIAIS**

Na data de hoje, são lugares comuns da concepção racionalista da prova as seguintes suposições,
que tomarei neste trabalho como premissas iniciais:

1. Há uma relação teleológica entre prova e verdade, de modo que a verdade se configura como o
objetivo institucional a ser alcançado mediante a prova no processo judicial.

2. O conceito de verdade em jogo, que é útil para dar conta dessa relação teleológica, é o de
verdade como correspondência, de modo que diremos que uma declaração fática (formulada no
âmbito de um processo judicial e submetida à prova) é verdadeira se, e somente se, corresponder
aos acontecimentos no mundo (externo ao processo).

3. Nunca um conjunto de elementos de julgamento, por rico e confiável que seja, permitirá
alcançar certezas racionais, não psicológicas ou subjetivas, em relação à ocorrência de um fato,
de modo que toda declaração fática é necessariamente verdadeira ou falsa, mas nossas limitações
epistêmicas sempre nos colocam diante de decisões que devem ser tomadas em contextos de
incerteza.

4. O raciocínio probatório é, portanto, um raciocínio necessariamente probabilístico. Dizer que

uma declaração fática está provada é afirmar que é provavelmente verdadeira (em um nível que
terá que ser determinado), dadas as provas disponíveis.

Embora essas premissas sejam amplamente compartilhadas na literatura probatória, nem sempre
são extraídas delas todas as consequências relevantes. Em particular, como mencionei
anteriormente, a necessidade de ter regras que estabeleçam o grau de probabilidade suficiente
para aceitar como provada uma declaração fática (ou uma hipótese, se preferir) em um
procedimento judicial tem sido um tema geralmente esquecido em nossa cultura jurídica.

Se o raciocínio probatório é probabilístico e a certeza racional sobre uma hipótese fática é

inalcançável, então torna-se imprescindível estabelecer regras, chamadas "padrões de prova", que
determinem o grau de probabilidade a partir do qual estamos dispostos a considerar a hipótese
como comprovada, ou seja, que determinem qual grau de apoio nos parece suficiente para aceitar
a hipótese fática em questão como verdadeira (e assim usá-la como tal em nosso raciocínio).

O tipo de probabilidade capaz de estruturar o raciocínio probatório não admite o cálculo

matemático, de modo que estamos lidando com uma probabilidade indutiva; portanto, os padrões
de prova não podem indicar numericamente o grau de suficiência probabilística necessário para
considerar uma hipótese como comprovada.

Somente se dispusermos de padrões de prova que indiquem o grau de suficiência probatória (ou
seja, a probabilidade necessária para considerar uma hipótese como comprovada) outras regras
para a tomada de decisões podem ser utilizadas, como as cargas probatórias ou as presunções. De
fato, as regras de carga da prova têm a função de determinar quem perde o processo se não
houver prova suficiente de nenhuma das hipóteses em conflito, mas para aplicá-las é necessário
saber quando há prova suficiente. E o mesmo ocorre com as presunções (iuris tantum), que
impõem a aceitação de uma hipótese (e seu uso no raciocínio) na ausência de prova (suficiente)
em contrário; assim, por exemplo, a presunção de inocência como regra de julgamento exige que
se decida a favor da inocência do acusado, a menos que haja prova suficiente de sua
culpabilidade, derrotando assim a presunção. Mas quando há prova suficiente da culpa do
acusado? Novamente, a presunção de inocência pressupõe que temos uma regra que nos indica o
limiar de suficiência probatória.

**2. ESTADO DA QUESTÃO NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL**

Quando encontramos formulações do nível de exigência probatória nas legislações processuais e

nas práticas jurisprudenciais, geralmente nos deparamos com dois sérios problemas. Por um
lado, costumam apelar para elementos psicológicos ou mentais do decisor (como "íntima
convicção", "certeza subjetiva", "valorização em consciência", etc.), que não permitem o
controle intersubjetivo e, portanto, não são adequados para facilitar a revisão da correção da
decisão nem garantir, por exemplo, o cumprimento da presunção de inocência no processo penal.
Voltarei a este ponto mais adiante. Por outro lado, as formulações de pretensos padrões de prova
vigentes na maioria dos sistemas têm um nível de vagueza incompatível com sua função de
apontar um limiar de suficiência probatória (mesmo de forma aproximada).

Aqui estão alguns exemplos do direito espanhol a esse respeito:

- O art. 641 da Lei de Processo Penal espanhola regula o arquivamento provisório do caso, que
será adotado em várias situações, sendo a segunda delas (art. 641.2) literalmente "[c] quando
resultar do sumário que foi cometido um crime e não houver motivos suficientes para acusar
determinada ou determinadas pessoas como autores, cúmplices ou encobridores" (a ênfase é
minha).

- O art. 503 da mesma lei processual penal regula as condições em que será possível ordenar a
prisão provisória do acusado. A segunda das condições (art. 503.2) é formulada nos seguintes
termos: "[q]ue apareçam na causa motivos bastantes para crer criminalmente responsável pela
prática do delito a pessoa contra quem deve ser proferido o auto de prisão" (a ênfase é minha).

Temo que o leitor possa facilmente replicar os exemplos considerando os códigos processuais de
muitos outros países. Permita-me oferecer alguns deles:

- O art. 316 do Código Nacional de Processo Penal mexicano, referente aos requisitos para
proferir o auto de vinculação a processo, estabelece que: "O juiz de controle, a pedido do
Ministério Público, proferirá o auto de vinculação do imputado a processo, sempre que: III. Dos
antecedentes da investigação expostos pelo Ministério Público, resultarem dados de prova que
estabeleçam que foi cometido um fato que a lei considera como crime e que exista a
probabilidade de que o imputado o cometeu ou participou de sua prática. Entender-se-á que há
dados que estabelecem que foi cometido um fato que a lei considera como crime quando
existirem indícios razoáveis que permitam supor isso" (as ênfases são minhas).

- O art. 140 do Código Processual Penal chileno, em relação aos requisitos para ordenar a prisão
preventiva, estabelece que: "Uma vez formalizada a investigação, o tribunal, a pedido do
Ministério Público ou do querelante, poderá decretar a prisão preventiva do imputado sempre
que o solicitante comprovar que são atendidos os seguintes requisitos: b) Que existem
antecedentes que permitam presumir fundadamente que o imputado participou do delito como
autor, cúmplice ou encobridor" (as ênfases são minhas).

Além do uso incorreto do verbo "presumir", que deveria ser substituído por "inferir", o problema
aqui é novamente o mesmo: quando podemos considerar suficientemente fundamentada a
inferência de que o imputado participou na prática do delito, para efeitos de adotar a medida
cautelar?

- O art. 530 do Código de Processo Penal italiano, referente à sentença absolutória, estabelece
que: "O juiz proferirá uma sentença absolutória se faltar, for insuficiente ou contraditória a prova
de que o fato ocorreu, de que o imputado o cometeu, de que o fato constitui crime ou de que o
crime foi cometido por uma pessoa imputável" (a ênfase é minha).

Mas deixe-me perguntar novamente: quando a prova é insuficiente? Todos esses exemplos, e
muitos outros no mesmo sentido, são exemplos de uma mesma má prática: onde o legislador
deveria oferecer critérios de suficiência probatória (ou seja, padrões de prova), ele se limita a
indicar que a prova será suficiente quando for suficiente, bastante, suficientemente
fundamentada, etc. Em resumo, não oferece critérios de decisão, que são indispensáveis,
deixando o julgador impossibilitado de justificar que sua decisão atende a requisitos
indeterminados.

No entanto, não há como dar conteúdo e eficácia às garantias processuais se as regras de

julgamento forem desconhecidas ou se estiverem indeterminadas. É urgente, portanto, conhecer
os requisitos para formular adequadamente um padrão de prova e melhorar radicalmente nossas
legislações e jurisprudências a esse respeito. O primeiro passo é compreender que a formulação
de um padrão de prova exige o cumprimento de dois tipos diferentes de requisitos: em primeiro
lugar, aqueles relacionados à sua adequada formulação do ponto de vista epistemológico ou
metodológico e, em segundo lugar, aqueles que visam à fundamentação do nível de exigência
probatória estabelecido no padrão. Dedicarei os dois próximos capítulos à análise separada
desses requisitos.

**3. A NECESSIDADE DE TER PADRÕES DE PROVA**

Praticamente todos os códigos processuais dividem a atividade probatória no processo judicial de
uma forma ou de outra. Claro, essa divisão em fases pode ser feita com muitos critérios. Em um
trabalho anterior, propus separar a análise da prova no processo judicial levando em
consideração o tipo de atividade realizada em torno dela em cada fase do procedimento. Nessa
perspectiva, três são os momentos da atividade probatória: 1) o momento da conformação do
conjunto de elementos de julgamento ou do acervo probatório; 2) o momento da valoração da
prova e 3) o momento da decisão sobre a prova.

O momento da conformação do acervo probatório inicia-se com a proposição e admissão da

prova e continua com a prática da prova. A assunção do objetivo de investigar a verdade sobre os
fatos, como fim institucional da prova no processo, tem um corolário claro para este primeiro
momento: quanto mais rico for o conjunto de elementos de julgamento do qual dispomos para
tomar uma decisão, maior a probabilidade de acerto. Se isso é verdade, do ponto de vista
epistemológico, devemos projetar o procedimento de forma a maximizar as chances de que todas
e apenas as provas relevantes entrem no processo. Mas também devemos projetar a prática da
prova de modo a extrair de todas as provas admitidas todas as informações sobre os fatos e sobre
a confiabilidade das próprias provas. Em última análise, neste primeiro momento, devemos
centrar as estratégias processuais voltadas para a minimização dos erros.

O momento da valoração da prova inicia-se quando as provas já foram praticadas e, para dizer
graficamente, o processo está pronto para a sentença (ou para adotar a decisão intermediária
pertinente). Neste momento, o julgador dos fatos (juiz ou júri) deve avaliar a prova individual e
conjuntamente. A valoração individual é um passo preliminar indispensável para a valoração em
conjunto e consiste na análise da confiabilidade de cada uma das provas, considerada
isoladamente e também em relação a outras, como podem ser as provas sobre a prova. A
valoração em conjunto, por sua vez, relaciona as provas com as diferentes hipóteses sobre os
fatos e permitirá concluir qual grau de corroboração elas fornecem a cada uma delas. Se
estivermos operando em um sistema de livre valoração da prova, este momento será governado
apenas por regras gerais de racionalidade (regras epistemológicas), sem a interferência de regras
jurídicas que predeterminem o resultado probatório de nenhum meio de prova específico.

No entanto, a conclusão da valoração da prova nos permitirá apenas chegar à conclusão de que
uma hipótese sobre os fatos tem um grau maior ou menor de corroboração a partir das provas
apresentadas e praticadas; mas nunca a valoração da prova será suficiente para tomar uma
decisão sobre os fatos, porque para isso precisamos de critérios que determinem se o grau de
corroboração alcançado é ou não suficiente para considerar provadas todas ou algumas das
hipóteses apresentadas. Pode-se dizer neste sentido que as provas subdeterminam a decisão
probatória. Portanto, ao momento da valoração da prova segue-se o da decisão sobre os fatos.
Essa decisão não está (apenas) governada pela epistemologia, mas (também) por regras jurídicas
de decisão que o julgador deve aplicar em seu raciocínio. Essas regras são, fundamentalmente,
de três tipos: as que estabelecem ônus da prova, as presunções e os padrões de prova. No entanto,
é muito importante observar aqui que as razões que fundamentam essas regras não são mais
epistemológicas. Como Stein destacou bem, no que diz respeito aos padrões de prova, a decisão
sobre o grau de corroboração necessário para cada tipo de caso não é de forma alguma
epistemológica. A epistemologia pode nos ajudar a delinear um padrão de prova que reflita
corretamente o nível de suficiência probatória que decidimos exigir, mas não nos diz nada sobre
qual é o nível adequado. Isso é, como veremos mais adiante, uma decisão política: de fato, como
tenho destacado repetidamente, os padrões de prova são regras que determinam o grau de
confirmação que uma hipótese deve ter, a partir das provas, para poder ser considerada provada
para os efeitos de adotar uma determinada decisão; mas ao fazer isso, eles também realizam uma
segunda função da maior importância, ou seja, distribuir o risco de erro entre as partes; e
evidentemente é uma questão política e não epistemológica determinar quanto risco de erro
consideramos aceitável que cada uma das partes suporte em um processo judicial. No capítulo II,
analisarei o que diz respeito à distribuição do risco de erro. Por enquanto, basta insistir que se
não tivermos padrões de prova preestabelecidos para cada tipo de caso, é impossível determinar
justificadamente que uma hipótese sobre os fatos foi provada, pois desconhecemos quando as
provas fornecem corroboração suficiente para justificar essa conclusão.

**4. CRÍTICAS À AUSÊNCIA DE PADRÕES DE PROVA**

Bayón argumentou que um sistema jurídico (ou um setor do mesmo) que fosse indiferente à
distribuição do risco de erro entre as partes em um processo "não precisaria absolutamente de
uma regra ou critério de decisão externo ou adicional ao próprio processo de avaliação racional
para determinar o que deve ser considerado provado (ou seja, não haveria razão para não se
limitar a ter diretamente e imediatamente por provada a 'única hipótese não refutada' ou aquela
que 'tivesse alcançado um maior grau de confirmação')»18. Pareceria que, em termos de Bayón,
só precisaríamos de padrões de prova se quiséssemos projetar um sistema mais sensível à
distribuição do risco de erro19, tratando assim a preponderância da prova (ou a probabilidade
prevalente, se preferir esse termo) como o critério de decisão racional padrão, que seria obtido
diretamente dos critérios de avaliação racional da prova.

No entanto, receio que esses argumentos estejam longe de ser conclusivos: em primeiro lugar,
mesmo que se aceite, como eu faço, que não é racional considerar provada uma hipótese que, à
luz das provas apresentadas, tem um grau de confirmação menor do que outra das hipóteses
consideradas, isso não implica que, para o caso que deve ser decidido, a exigência probatória
deva ser essa mínima, a menos que se assuma uma espécie de padrão de prova por padrão que
estabeleça que, se não for dito o contrário, a regra será a preponderância da prova. No entanto,
será esse padrão de prova por padrão, e não os critérios de avaliação da prova, que regulará a
decisão probatória.

Em segundo lugar, Bayón parece não perceber que a preponderância da prova também não é um
critério unívoco, como mostrarei no capítulo IV. De fato, quais são as hipóteses a serem
comparadas para determinar a confirmação prevalente de uma delas? A do autor e sua negação?
Apenas as formuladas pelas partes? Todas que possam explicar os fatos do caso? E, por outro
lado, exigimos que tenham sido apresentadas ao processo uma certa quantidade ou proporção das
provas relevantes? Ou nos limitamos a comparar o grau de confirmação fornecido a cada uma
das hipóteses pelas provas apresentadas, mesmo que sejam muito escassas, e declaramos provada
a hipótese com maior suporte relativo? Todas essas questões também devem ser resolvidas por
um padrão de prova, têm um impacto significativo na distribuição do risco de erro e não podem
ser respondidas apenas com o apoio dos critérios de avaliação da prova, cujo objetivo é outro.

Nieva também argumentou contra a necessidade de padrões de prova22. Para este autor, os
padrões de prova são uma reminiscência do passado, que tem origem na prova legal e busca
facilitar (ou ordenar) o trabalho do julgador (especialmente no caso dos júris, por meio de
instruções sobre como devem decidir)23. Seria uma reminiscência, pois sua existência não teria
sentido em um sistema de livre avaliação da prova, incompatibilidade que se acentuaria se
observarmos o caráter marcadamente psicologista e subjetivo das formulações habituais dos
padrões de prova24. No entanto, a origem histórica de uma instituição nada diz sobre sua
necessidade conceitual. Pelo contrário, meu argumento neste trabalho, como o leitor verá, é
precisamente de natureza conceitual: se o raciocínio probatório é probabilístico e não é possível
alcançar certezas racionais sobre a verdade dos fatos, então é imprescindível determinar qual é o
grau de probabilidade suficiente para aceitar como provada uma hipótese25. Essa tarefa não pode
ser realizada pela avaliação da prova, pois esta nos determina o grau de probabilidade ou
confirmação de uma hipótese à luz das provas apresentadas, mas não diz nada sobre sua
suficiência. Por outro lado, concordo, é claro, com a crítica ao uso de critérios subjetivos para
formular padrões de prova, mas essa não é a única nem a melhor maneira de formulá-los, como
espero mostrar neste trabalho.

Outra abordagem na literatura coloca em questão a necessidade dos padrões de prova da maneira
como são caracterizados aqui. Assim, alguns autores26 defendem o uso de fórmulas
extremamente vagas e tendencialmente vazias para expressar padrões de prova, de modo que seja
o julgador em cada caso quem tenha a flexibilidade de decidir a distribuição do risco de erro que
considere apropriada para as características do caso e, portanto, o grau de exigência probatória
que impõe às hipóteses em conflito.

Se a formulação do padrão de prova tiver um nível tão elevado de imprecisão que não cumpra
minimamente a função de estabelecer um limite de suficiência probatória a partir do qual uma
hipótese possa (e deva) ser considerada provada, ela não merece o nome de padrão de prova29.
Portanto, quando autores como Lillquist e Ho fazem uma defesa explícita desse tipo de
formulações "flexíveis" ou "variáveis" (ou seja, na minha opinião, vazias), o que realmente estão
propondo é dispensar os padrões de prova28. Vamos examinar seus argumentos.

Lillquist parte do pressuposto de que as fórmulas tipicamente usadas no direito anglo-americano

para expressar padrões de prova são extremamente vagas e também se baseia em estudos
empíricos que mostram que elas levam a compreensões muito diversas sobre o nível de
suficiência probatória exigido. Mas, ao contrário do que eu defendo neste trabalho, ele
argumenta que é bom que as fórmulas tenham um grau extremo de imprecisão, porque assim
temos padrões de prova flexíveis que podem ser adaptados às circunstâncias do caso concreto29.
O professor norte-americano assume que, para determinar o nível de exigência do padrão de
prova, é necessário levar em consideração o custo dos erros (tanto de condenações quanto de
absolvições falsas), mas considera que isso exige atenção a circunstâncias específicas do caso
concreto (por exemplo, da pessoa que está sendo acusada, se é o primeiro delito cometido ou se é
reincidente, etc.)30, de modo que qualquer regra geral não apenas seria infra e suprainclusiva na
determinação dos custos, mas, precisamente por isso, não cumpriria a função de distribuir
racionalmente o risco de erro. Além disso, embora se tenha um padrão de prova fixo,
estabelecido legislativamente, "nunca poderíamos ter certeza de que os júris reais aplicam o
padrão de prova que preferimos que usem"31, uma vez que suas deliberações são secretas e não
motivam as decisões que tomam. Em contrapartida, se o júri (como julgador dos fatos) determina
caso a caso o nível de exigência probatória que considera apropriado, é de se esperar que na
maioria dos casos as preferências dos júris reflitam as preferências da sociedade.

**5. CRÍTICAS À AUSÊNCIA DE PADRÕES DE PROVA**

É evidente que algumas das premissas do argumento de Lillquist e Ho dependem das

características especiais do processo por júri e da falta de disposição para considerar outros
modelos de julgamento. Assim, o fato de não podermos conhecer o raciocínio do júri e
submetê-lo a escrutínio para verificar se realizou ou não uma aplicação correta do padrão de
prova não parece uma razão para abandonar a ideia de ter um padrão de prova preestabelecido,
mas talvez seja mais uma boa razão para revisar o modelo de julgamento por júri. A ideia de que,
na maioria dos casos, as preferências do júri sobre a adequada distribuição do risco de erro
coincidirão com as da sociedade também não tem um respaldo empírico sólido no trabalho de
Lillquist: parece mais um ato de fé.

No entanto, o problema principal, na minha opinião, é outro. Como Nance destacou

corretamente, com a ausência de padrões de prova predefinidos (em relação às decisões judiciais
que devem aplicá-los), não apenas a previsibilidade das decisões judiciais e a segurança jurídica
são afetadas, mas o próprio estado de direito entra em declínio, "uma vez que nenhuma norma
jurídica substantiva nem nenhuma atribuição do ônus da persuasão em relação a ela teria sentido
se o padrão que determina a suficiência da prova estivesse completamente a critério do julgador
dos fatos." A tese de Lillquist e Ho, a favor do oxímoro de um padrão de prova flexível, ou as de
Bayón, González Lagier ou Dei Vecchi, contra a necessidade e/ou possibilidade de formular
padrões de prova, levam necessariamente a uma forma particularista de tomar decisões judiciais
sobre a prova. Nessa reconstrução, apenas no caso concreto seria possível determinar o nível de
suficiência probatória, tarefa que caberia ao julgador dos fatos, exercendo uma liberdade
irrestrita sobre a prova. No entanto, uma vez que a decisão sobre o nível exigido de suficiência
probatória implica determinar a distribuição considerada apropriada do risco de erro entre as
partes, esse particularismo não pode ser epistêmico, porque essa decisão não é epistemológica,
mas sim política-moral. Estamos, portanto, diante de um modo particularista de decisão política
ou moral, que sustenta a existência de respostas morais objetivas no caso concreto ou entrega a
decisão à arbitrariedade judicial. Voltarei a este argumento nos capítulos I e II.

**CAPÍTULO 1: A FORMULAÇÃO DE UM PADRÃO DE PROVA: REQUISITOS

METODOLÓGICOS**

Para que uma regra possa ser apropriadamente chamada de "padrão de prova", deve atender a
três requisitos: 1) apelar para critérios relacionados à capacidade justificativa do conjunto
probatório em relação às hipóteses em conflito; 2) ser capaz de determinar um limiar a partir do
qual uma hipótese será considerada provada; e 3) utilizar critérios qualitativos, próprios da
probabilidade não matemática. A esses três requisitos metodológicos, será adicionado um quarto,
relacionado à forma como os padrões de prova que regem as diversas decisões sobre os fatos a
serem adotadas em um mesmo processo devem se relacionar entre si. Vou analisar cada um deles
nos subtítulos que compõem este capítulo.

1. **PRIMEIRO REQUISITO: APELAR PARA CRITÉRIOS RELATIVOS À CAPACIDADE

JUSTIFICATIVA DO CONJUNTO PROBATÓRIO EM RELAÇÃO ÀS CONCLUSÕES
PROBATÓRIAS ESTABELECIDAS**

Com esta exigência, exclui-se evidentemente a utilização de critérios que recorram a elementos
subjetivos do decisório, de modo que qualquer formulação do padrão de prova que faça
referência a estados mentais ou psicológicos do julgador não atende a este requisito.

Entretanto, muitos exemplos mostram como a legislação processual desconsidera essa exigência
básica, utilizando critérios como a "íntima convicção" ou qualquer formulação que, de uma
forma ou de outra, esteja vinculada às crenças do julgador. Alguns exemplos incluem os artigos
741.1 da Lei de Enjuiciamiento Criminal espanhola, 127 do Código Procesal Penal brasileiro, 7.4
do Código de Procedimiento Penal colombiano, 20.A.VIII da Constituição política dos Estados
Unidos Mexicanos, 402.2 do Código nacional de procedimientos penales mexicano, 340 do
Código procesal penal chileno e 386 do Código procesal civil y comercial de la Nación
(Argentina). Todos esses dispositivos legislativos vinculam expressamente o resultado probatório
ao convencimento do julgador, o que contraria a exigência metodológica de excluir critérios
subjetivos do decisório.

Em outras ocasiões, é a doutrina ou a jurisprudência que vinculam a fórmulas legais a estados

mentais que não se referem diretamente a eles. Isso ocorre na interpretação que a jurisprudência
dos Estados Unidos deu ao padrão "além de qualquer dúvida razoável". Assim, negando a
possibilidade de enunciar critérios intersubjetivos de razoabilidade da dúvida, afirma-se que esta
é autoevidente e que apenas a convicção íntima de cada membro do júri pode determiná-la. Em
outras palavras, interpretado dessa forma, o "além de qualquer dúvida razoável" e "a convicção
íntima" são duas maneiras de dizer a mesma coisa, indicando a fórmula tipicamente
estadunidense apenas o grau impreciso de firmeza que a convicção deve ter. Nesse sentido, os
tribunais e também grande parte da doutrina se pronunciam. Basta, entre muitos, este famoso
trecho do juiz Harlan (da Suprema Corte dos Estados Unidos) no caso In re Winship, no qual ele
vincula o grau de exigência probatória ao grau de confiança que o julgador, apesar de tudo, tem
na correção de suas crenças.

No entanto, do ponto de vista epistemológico, é claro que a convicção psicológica do julgador

em relação a 'p' não infere nada sobre a verdade de 'p' ou sobre o grau de corroboração que as
evidências fornecem a 'p'. Também do ponto de vista causal, não há evidência de que um maior
grau de confirmação probatória esteja vinculado a uma maior firmeza na convicção que as
evidências possam produzir nos decisores. Na verdade, todos observamos diariamente como
diferentes pessoas, expostas à percepção das mesmas evidências, chegam a conclusões diferentes
e graus diversos de confiança subjetiva nessas conclusões. Isso acontece, muito trivialmente,
porque na formação de nossas crenças (e no grau de confiança nelas), múltiplos fatores
influenciam, como preconceitos, viés, ideologia, religião, conhecimento prévio, experiência de
vida, etc., além das evidências. Portanto, parece-me um claro non sequitur o argumento de
Lowey, que considera que o alto número de condenados à pena de morte nos Estados Unidos que
foram provados inocentes após uma revisão de seus casos "é uma boa prova de que os júris nem
sempre compreendem o além de qualquer dúvida razoável". Se, como proposto pelo próprio
Lowey, o padrão de prova é definido em termos da crença subjetiva do júri ou do juiz e de sua
confiança na força dessa crença, a quantidade de erros (de condenados inocentes, neste caso) não
nos diz nada sobre o fato de que eles condenaram com um nível de confiança menor em suas
crenças. Nem indicar aos decisores que eles devem ter um grau de confiança mais firme na
hipótese acusatória para condenar nos garante que o número de condenações falsas diminuirá,
simplesmente porque podem estar firmemente convencidos da verdade de uma afirmação falsa.
Não há vínculo conceitual ou empírico comprovado entre o grau de confiança em uma crença de
qualquer sujeito e o valor de verdade do conteúdo proposicional da crença, nem com o grau de
apoio que acreditam ter nas evidências existentes. Ou, em termos talvez mais precisos, não há
relação conceitual ou empírica entre a probabilidade subjetiva que um agente, de fato, atribui a p
e a probabilidade indutiva de que p, dadas certas evidências. Como Laudan assinalou, o
determinante não pode ser a crença do decisor ou seu grau de confiança nela, mas sim se, à luz
das evidências, ele deveria ter a crença, ou melhor ainda, se seria racional tê-la. Não importa se o
decisor teve, de fato, a crença, mas se esse conteúdo proposicional era a conclusão racional a que
as evidências permitiam chegar e se o faziam com um grau de apoio que permita satisfazer o
nível exigido pelo padrão de prova.

Em última análise, o que este primeiro requisito exige é que os critérios utilizados no padrão de
prova para indicar o grau de exigência probatória necessário sejam relativos a quanto o acervo
probatório apoia objetivamente as diferentes hipóteses em conflito, isto é, o grau de corroboração
alcançado por elas à luz das evidências. Mais adiante, ao expor o terceiro requisito
metodológico, voltarei a isso.

**2. SEGUNDO REQUISITO: OS CRITÉRIOS UTILIZADOS NO PADRÃO DE PROVA

DEVEM CUMPRIR A FUNÇÃO DE ESTABELECER UM UMBRAL DE SUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA**

Na maneira como são concebidas aqui, a formulação dos padrões de prova deve desempenhar a
função de determinar o limiar de suficiência probatória a partir do qual uma hipótese sobre os
fatos será considerada como comprovada. Como vimos, nem toda formulação cumpre essa
função da mesma maneira. Além disso, os critérios utilizados no padrão de prova devem
estabelecer esse limiar, reduzindo, na medida do possível, a inevitável vaguidade que todo
critério não matemático terá. Claramente, não atendem a esse critério as apelações à sana crítica
(que, no melhor dos casos, seria um método de valoração, mas não um limiar probatório), nem a
indução (pelas mesmas razões) e tampouco o respeito às leis científicas ou à lógica. Assim, é
evidente que, por exemplo, o raciocínio probatório é sempre um raciocínio indutivo, também que
deve respeitar as leis da lógica ou da ciência, e isso deve ser feito em todos os estágios do
procedimento. No entanto, nesses diferentes estágios (por exemplo, determinar a abertura do
julgamento oral, a adoção de medidas cautelares ou a declaração de fatos provados na sentença
final), as exigências probatórias são e devem ser diferentes, então não basta dizer que essas
decisões devem ser indutivamente justificadas, etc., é necessário determinar o limiar a partir do
qual serão consideradas justificadas.

Tanto a doutrina inglesa quanto a estadunidense destacaram também o caráter impreciso ou

altamente vago de seus clássicos padrões de prova para o processo civil e penal
(fundamentalmente, a probabilidade prevalecente, a prova clara e convincente e o além de
qualquer dúvida razoável). De fato, podem ser mencionados estudos empíricos muito
interessantes que mostram quão variável é a interpretação que advogados, juízes e jurados
atribuem aos diferentes padrões em termos dos graus de probabilidade requeridos. A
jurisprudência do mundo anglo-saxão também tem enfatizado esse caráter extremamente vago e
impreciso. Para evitar essa situação, fica claro que a única maneira de formular de maneira
totalmente precisa um limiar de exigência probatória é mediante o recurso a valores numéricos
no âmbito da probabilidade matemática. No entanto, uma formulação assim não atenderia ao
terceiro requisito metodológico para expressar um padrão de prova, que será apresentado
posteriormente. Portanto, a formulação do padrão de prova sempre terá um resíduo de vaguidade
ineliminável, própria da linguagem ordinária. O que este requisito exige para a formulação,
então, deve ser qualificado nos seguintes termos: o padrão de prova deve ser expresso de forma a
indicar um limiar de exigência probatória da maneira mais precisa possível, minimizando sua
vaguidade. Em termos de formulação, um padrão será melhor que outro se o espaço dos casos
claros de cumprimento ou não cumprimento do mesmo for maior e a margem de vaguidade nos
casos duvidosos for menor.

A extrema vaguidade das formulações dos padrões de prova mais comuns, que não permite
satisfazer minimamente o requisito metodológico aqui apresentado, levou alguns autores, como
Laudan, a concluir que uma formulação assim (referindo-se ao além de qualquer dúvida
razoável) não merece o nome de padrão de prova. Concordo totalmente com essa conclusão.
Outros autores, no entanto, objetaram a possibilidade ou a conveniência de ter regras jurídicas
que determinem desse modo o limiar de suficiência probatória para que uma hipótese possa ser
considerada comprovada. Embora essas objeções estejam parcialmente vinculadas, em prol da
clareza, analisarei separadamente, esperando que as respostas às objeções permitam uma melhor
compreensão do alcance do requisito metodológico de estabelecer um limiar.

**2.1. A suposta impossibilidade de estabelecer critérios que determinem o nível de exigência

probatória**

**Juan Carlos BAYÓN (2008), Daniel GONZÁLEZ LAGIER (2020a) e Diego DEI VECCHI
(2020a), entre outros, formularam em diferentes trabalhos uma série de objeções que apontam
para o fracasso do projeto de formular padrões de prova precisos e, nas palavras deste último
autor, sua caracterização como um sonho nobre. Bayón inicia seu argumento identificando
quatro requisitos que qualquer formulação de um padrão de prova deve cumprir para ser
satisfatória:**

**Em primeiro lugar, não deve ser um padrão subjetivo, ou seja, não deve se referir a estados
mentais do julgador [...]. Em segundo lugar, deve ser formulado em termos que tornem possível
determinar, por meio de procedimentos intersubjetivamente controláveis, quando foi satisfeito e
quando não. Em terceiro lugar, sua formulação deve ser tal que, quando aplicada corretamente,
resulte exatamente na distribuição do risco considerada justificada (ou, em outras palavras, que,
quando aplicada corretamente, resulte exatamente na proporção entre "falsos positivos" - casos
em que algo falso é considerado verdadeiro - e "falsos negativos" - casos em que algo verdadeiro
é considerado não provado - que é considerada apropriada). E, finalmente, sua aplicação deve
resultar nessa distribuição de risco, mas precisamente devido à qualidade dos elementos
probatórios e das inferências que devem ser realizadas a partir deles, e não de qualquer outra
coisa.**

**Antes de prosseguir com o argumento, vale a pena notar que o terceiro dos requisitos
apontados por Bayón trata como sinônimas duas exigências que não são de modo algum: assim,
uma coisa é a distribuição entre as partes de erros que realmente ocorreram, e outra coisa é a
distribuição do risco de erro. Quando um fato é considerado provado e isso acarreta
responsabilidade civil ou penal para uma parte, será ela quem suportará o risco do erro (pois, se
houver, ela será prejudicada por ele). Mas isso não implica de forma alguma que a declaração do
fato como provado seja, efetivamente, incorreta. Claramente, o requisito formulado por Bayón só
faz sentido se se referir à distribuição de erros, que pode ou não coincidir com a pretendida por
um padrão de prova; por outro lado, a distribuição do risco de erro é uma consequência
conceitual do padrão, de modo que não haveria nada a ser comprovado empiricamente. O
equívoco provém, na minha opinião, do fato de Bayón construir sua crítica sobre a estratégia
argumentativa de Laudan para o design de padrões de prova, mas essa não é a única estratégia
possível (como veremos no epígrafe 1 do próximo capítulo) e, portanto, a generalização da
crítica é inadequada: não é um requisito para uma formulação correta de um padrão de prova que
se possa verificar se a distribuição de erros resultante corresponde à pretendida ao formulá-lo. E,
portanto, também não é o quarto requisito expresso na citação, ou seja, que essa distribuição de
erros (embora Bayón mencione novamente o risco aqui) seja consequência da qualidade das
provas e de suas inferências, uma vez que é um requisito dependente do terceiro.**

**A crítica principal, no entanto, ainda permaneceria incólume: se fundamentarmos o raciocínio

probatório nas regras da probabilidade subjetiva, nenhum dos requisitos identificados por Bayón
para uma formulação conectada de um padrão de prova é atendido (precisamente devido à sua
natureza subjetiva); e se o fundamentarmos nas regras da probabilidade indutiva ou baconiana, o
único que isso nos permitirá será uma comparação ordinal das diferentes hipóteses (em termos de
graus de prova), mas não identificar um grau suficiente para considerá-las comprovadas.
Portanto, não haveria forma de o padrão de prova identificar propriedades cuja satisfação não
seja, por sua vez, gradual, sem poder assim determinar a suficiência probatória, o que nos levaria
finalmente a que esta seja estabelecida de maneira velada por uma decisão subjetiva do julgador
e ao não cumprimento dos requisitos para um bom padrão de prova mencionados
anteriormente.**

**O problema, claro está, residiria na vaguidade ineliminável de qualquer critério epistêmico
usado para formular um padrão de prova. Dei Vecchi e González Lagier desenvolveram um
pouco mais essa objeção. Este último autor apresenta também os requisitos que, em sua opinião,
todo padrão de prova deve cumprir para poder determinar um limite de suficiência probatória:
(1) deve fazê-lo sem recorrer a estados mentais (mas sim a critérios objetivos); (2) deve ser
intencionalmente preciso; e (3) deve enfrentar o problema de que o "grau de confirmação" é um
conceito gradual (e não quantificável). Dei Vecchi assinala com razão que há uma ligação
conceitual entre a concepção da valoração da prova defendida e os padrões de prova, de modo
que estes devem usar critérios que correspondam a essa concepção. Assim, será normal, como
vimos, que os defensores da concepção persuasiva da prova usem como critérios de decisão
probatória a convicção, as crenças ou qualquer outro estado mental subjetivo (não cumprindo os
requisitos para a formulação de padrões de prova apresentados por Bayón, González Lagier ou
por mim mesmo neste capítulo). Por outro lado, se for assumida uma concepção racional da
prova, os padrões de prova deverão recorrer exclusivamente a critérios de natureza epistêmica
(como defendi no epígrafe 1 deste capítulo), que, como não poderia deixar de ser, também teriam
sido levados em conta no momento da valoração da prova. O problema, destacam esses autores,
é que esses critérios epistêmicos sofrem necessariamente de vaguidade intencional e gradual (não
sendo quantificáveis), o que levaria a que a decisão sobre o cumprimento suficiente de cada um
deles só pudesse ser feita no caso concreto por cada julgador. Assim, González Lagier parte da
consideração de uma lista de possíveis critérios de valoração da prova que, embora com alguma
nuance que agora não vem ao caso discutir, podem ser compartilhados:**

1. **Quanto mais elementos de prova tivermos a favor de uma hipótese, melhor confirmada ela
estará.**

2. **Quanto mais variados forem os elementos de prova (ou seja, adicionarem informações que
permitam eliminar hipóteses alternativas), melhor confirmada estará a hipótese.**

3. **Quanto mais pertinentes forem os elementos de prova (quanto melhor estiverem

relacionados com a hipótese por meio de generalizações empíricas confiáveis), melhor
confirmada estará a hipótese.**

4. **Quanto mais confiáveis forem os elementos de prova (ou seja, quanto melhor
fundamentados estiverem em outros elementos de prova e inferências prévias ou em observações
diretas ou conhecimentos sólidos), melhor confirmada estará a hipótese.**

5. **Quanto melhor fundamentadas estiverem as máximas de experiência em generalizações

indutivas, mais sólida é a hipótese.**

6. **Quanto maior for a probabilidade expressa na máxima de experiência, mais sólida é a

hipótese (as máximas de experiência têm a seguinte estrutura: "Se p, então provavelmente q"; o
grau de probabilidade com que esses dois tipos de fatos estão correlacionados é relevante para a
confirmação da hipótese).**

7. **A hipótese não deve ter sido refutada nem diretamente (não deve ser comprovado um fato
incompatível com a hipótese) nem indiretamente (não devem ser refutadas as hipóteses que
seriam verdadeiras se aceitarmos como verdadeira a hipótese principal).**

8. **Se as hipóteses derivadas da hipótese principal (ou seja, as hipóteses que seriam verdadeiras
se a hipótese principal fosse verdadeira) puderem ser confirmadas, melhor confirmada estará a
hipótese principal (por meio de um argumento por abdução).**

9. **Quanto mais coerente do ponto de vista narrativo for a hipótese, melhor confirmada
estará.**

10. **Quanto mais elementos de prova forem explicados pela hipótese, melhor confirmada ela
estará.**

11. **Quanto menos fatos não comprovados a verdade da hipótese exigir, melhor confirmada ela
estará.**

12. **Quanto menos hipóteses alternativas incompatíveis com a hipótese principal subsistirem,
melhor confirmada estará a hipótese principal.**

É claro que todos esses critérios podem ser atendidos em maior ou menor medida, uma vez que
todos são graduais, e também que uma hipótese fática pode satisfazer um número maior ou
menor de critérios (na medida em que for). Portanto, argumenta González Lagier29, uma vez que
os critérios epistêmicos nos permitem apenas uma comparação ordinal das hipóteses, só
poderíamos formular um padrão de prova a partir desses critérios epistêmicos de uma das duas
formas seguintes: 1) exigindo o cumprimento de um número mínimo deles ou 2) estabelecendo
um certo subconjunto dos critérios que deveriam necessariamente ser satisfeitos. No entanto,
dado que o próprio cumprimento dos critérios é gradual e não quantificável, essas estratégias
enfrentam sérios problemas, pois, na realidade, nada permite supor que uma hipótese que
satisfaça em algum grau um determinado número de critérios tenha um nível de confirmação
maior do que outra que satisfaça um número menor de critérios, mas em maior medida. E, por
outro lado, pela mesma razão, se para formular o padrão exigíssemos o cumprimento de alguns
critérios específicos, nada garantiria que uma hipótese que não os satisfaça em grau suficiente (e,
portanto, não esteja provada de acordo com o padrão) tenha um nível de confirmação menor do
que outra que os satisfaça. Isso pode acontecer, claro, porque a hipótese que não cumpre os
critérios 1, 2 e 3 (por exemplo) pode cumprir os outros critérios em maior medida e, portanto, ter
um nível de confirmação maior. Em palavras de Dei Vecchi30:**

O decisivo agora é perceber que todos esses parâmetros são, eles próprios, graduáveis individual
e conjuntamente. Além disso, cada item pode apresentar-se em maior ou menor medida, há
múltiplas combinações possíveis entre eles, o que também variará os graus de justificação da
proposição em questão.

No entanto, na minha opinião, mesmo sendo corretas as observações sobre os diferentes tipos de
vagueza que inevitavelmente afetam os critérios epistêmicos, isso não leva necessariamente ao
fracasso de qualquer tentativa de formular padrões de prova adequados que permitam determinar
um limiar de suficiência probatória. Para evitar os problemas mencionados nos parágrafos
anteriores, os padrões de prova não devem apelar diretamente para o cumprimento (maior ou
menor) de alguns ou de todos os critérios epistêmicos que usamos para avaliar a prova como um
todo. Em vez disso, eles devem determinar a suficiência probatória identificando os resultados
probatórios mínimos que a satisfação desses critérios epistêmicos reporta sobre cada uma das
hipóteses em conflito: o fato de não podermos determinar quão mais provável uma hipótese é do
que outra não impede que possamos determinar se algum resultado específico foi alcançado por
uma delas. Assim, por exemplo, é diferente exigir, para considerar uma hipótese acusatória como
comprovada, que todas as hipóteses compatíveis com a inocência (seja civil ou penal) tenham
sido refutadas, ou que a hipótese de inocência sustentada pela defesa tenha sido refutada, ou
ainda que apenas seja exigido que essa hipótese tenha sido refutada se a defesa apresentou
alguma prova favorável a ela. Cada um desses resultados probatórios pressupõe a aplicação do
conjunto de critérios epistêmicos utilizados na avaliação da prova, mas determina o nível de
exigência identificando o resultado mínimo necessário dessa aplicação sobre as diferentes
hipóteses fáticas em conflito. E é claro nos exemplos mencionados que o grau de exigência dos
diferentes resultados é distinto.

Permanece uma objeção pendente, que tanto González Lagier quanto Dei Vecchi apontam: os
resultados probatórios identificados por qualquer padrão de prova bem formulado também são
graduais, não tudo ou nada. Assim, nos exemplos mencionados anteriormente, a refutação de
hipóteses contrárias não é categórica, mas sim gradual: quão confiáveis devem ser os
experimentos ou provas que as refutam? Quão seguros devemos estar das generalizações
empíricas auxiliares para poder concluir, diante do descumprimento de uma previsão, que a
hipótese está refutada e não essas generalizações auxiliares? Um exemplo pode esclarecer as
coisas. Se tivermos a hipótese de que João se suicidou disparando uma arma de fogo na cabeça
(o que pode ser juridicamente relevante, por exemplo, para negar a um familiar o direito de
receber o seguro de vida que João tinha contratado), podemos seguir o seguinte raciocínio: dado
que João foi encontrado morto com uma arma em sua mão direita e dado que (com base em
generalizações auxiliares) sabemos que as armas de fogo liberam resíduos de pólvora para trás ao
serem disparadas e que esses resíduos podem ser detectados por uma microscopia eletrônica de
varredura, podemos fazer a previsão de que, se a hipótese de que João se disparou for verdadeira,
encontraremos por meio dessa perícia resíduos de pólvora na mão com a qual ele segurou a
arma. Se o resultado do teste for negativo, podemos considerar a hipótese do suicídio refutada,
mas isso depende, claro, de haver elementos de prova suficientes para apoiar as generalizações
empíricas auxiliares de que todas as armas (ou a arma específica usada por João) liberam
resíduos de pólvora e de que a técnica de microscopia eletrônica de varredura os detecta.
Naturalmente, se alguma dessas generalizações empíricas for falsa, poderia muito bem acontecer
que João não tivesse resíduos de pólvora em sua mão ou que não os tivéssemos detectado e que,
mesmo assim, ele se suicidou. Assim, se o padrão de prova que estamos usando para decidir se
uma hipótese está comprovada exige que todas ou algumas das hipóteses alternativas tenham
sido refutadas, parece que isso nos leva à necessidade de ter um padrão de prova adicional sobre
a suficiência das provas para a refutação destas, e assim por diante, em um regresso infinito, de
modo que a justificação das decisões seria inviável, pois exigiria recorrer a um número infinito
de padrões de prova.

Portanto, no final das contas, a única solução seria entender que só podemos decidir sobre a
suficiência do fundamento epistêmico de uma hipótese sobre os fatos no contexto específico do
caso concreto, além do uso de fórmulas gerais extremamente vagas. Como afirma Dei Vecchi: o
"padrão" seria acessível apenas na medida em que quem julga decida, por um lado, quais
hipóteses são suficientemente plausíveis para merecer um tratamento refutatório à luz do caso
que está sendo resolvido - ou seja, aquelas cuja refutação é razoavelmente exigível - e, por outro
lado, quando essas hipóteses foram suficientemente refutadas ou, o que é o mesmo, quando há
prova suficiente de sua negação. Neste aspecto, não tenho certeza se realmente há diferença entre
esses "padrões" e aquele que exige que se condene apenas quando as dúvidas existentes não são
razoáveis.

[Neste ponto, a empresa dos EdP (Estados de Plausibilidade) de plausibilidade relativa pareceria
conduzir a uma regressão infinita. Na medida em que se recorra a critérios genuinamente
epistêmicos, os problemas se apresentarão em cada nova instância de padronização. Se houver
uma variável comum, um "medidor probatório" não apenas acessível para essa judicatura da
ficção científica imaginada no primeiro exemplo, a legislatura poderia graduar cada uma das
variáveis com que se estabelece o padrão, mas infelizmente não a há.

No entanto, a força dessa objeção é apenas aparente, por duas razões. Em primeiro lugar, na
realidade, o argumento do regresso infinito na justificação não é diferente do problema da
justificação da indução. Isso não é estranho, dado que o raciocínio probatório é estruturalmente
indutivo. Mas é preciso ter cuidado, porque o desafio apresentado por Hume muitas vezes levou
ao ceticismo em relação ao conhecimento dos fatos, posição que não acredito que possa ser
atribuída aos autores comentados nesta seção. Em todo caso, como BLACK (1968:245-246)
disse uma vez, "não sei como seria uma demonstração completa da validade ou legitimidade de
uma regra indutiva", portanto, não é possível exigir do julgador uma justificação de todas as
premissas que servem como fundamentos indutivos da longa (infinita, na verdade) cadeia de
inferências que permite chegar às suas conclusões sobre os fatos comprovados no processo. Para
voltar ao exemplo da hipótese sobre o suicídio de João: o juiz terá que justificar suas conclusões
probatórias sobre a morte de João e, para isso, poderá apoiar-se, entre outras provas, nos
resultados da perícia de microscopia eletrônica de varredura para detectar resíduos de pólvora;
ele também terá que considerar a confiabilidade dessa prova à luz do conhecimento
científico-técnico existente e a aplicação correta da técnica no caso concreto; no entanto, não faz
sentido transformar o processo em um espaço de investigação sobre a qualidade das teorias
científicas e dos conhecimentos técnicos que, direta ou remotamente, fundamentam a técnica de
microscopia eletrônica de varredura. Quantos passos inferenciais para trás devem ser discutidos
no processo e sobre os quais o julgador deve decidir sobre sua suficiência depende em grande
parte da dinâmica do próprio processo e das alegações e provas apresentadas pelas partes. Por
exemplo, se alguma das partes alegar e apresentar contraprovas sobre a confiabilidade da técnica
de microscopia eletrônica de varredura para detectar pólvora, isso terá que ser objeto do
raciocínio probatório. Caso contrário, pode-se assumir o resultado da perícia correspondente
sobre a presença ou ausência de resíduos de pólvora, desde que haja informações sobre a
confiabilidade da técnica. Portanto, não pode haver um regresso infinito das decisões sobre a
suficiência do apoio indutivo, nem será necessário, portanto, um número infinito de padrões de
prova para fundamentar essas decisões. Estamos aqui diante de um exemplo da divisão do
trabalho cognitivo, que faz com que caiba ao processo e ao juiz decidir apenas sobre uma
pequena parte da cadeia indutiva inferencial na qual se fundamentam as hipóteses fáticas objeto
de debate no processo.

Em segundo lugar, se Dei Vecchi e González Lagier estiverem corretos em seu argumento sobre
o retorno ao infinito na justificação das decisões probatórias por meio de padrões de prova, essa
objeção também se aplicaria à abordagem particularista que propõem para a justificação dessas
decisões probatórias. Estaríamos, portanto, diante de um argumento destrutivo, mesmo para
aquele que o propõe. De fato, independentemente de a decisão sobre a suficiência probatória ser
baseada em regras gerais (ou seja, padrões de prova) ou de forma particularista, essa decisão
sempre precisaria ser justificada. Isso também exigiria, de acordo com o defendido pelos autores
mencionados, a necessidade de justificar retroativamente a decisão particular, demonstrando a
suficiência de cada uma das inferências indutivas nas quais a hipótese analisada se baseia. E essa
exigência parece igualmente impossível de ser cumprida, quer a decisão seja tomada com base
em padrões de prova ou não.

A parte destrutiva dos trabalhos de Dei Vecchi e González Lagier parece levar à conclusão de
que não apenas não precisamos de padrões de prova que determinem, da forma mais precisa
possível, um limiar de suficiência probatória, mas também seria apropriado dispensar as
fórmulas mais imprecisas em vigor em muitos países. No entanto, neste ponto, ambos os autores
fazem uma reviravolta inesperada em sua argumentação, que considero muito ilustrativa e com a
qual concluirei sua análise. Assim, González Lagier afirma:

"No entanto, nem todos os padrões dos quais dispomos são completamente inúteis ou
contraproducentes. Alguns deles são, pelo menos, minimamente informativos: todos entendem
que o critério de confirmação 'além de qualquer dúvida razoável' é mais rigoroso do que o
'preponderante' ou 'claro e convincente'; e quando se exige, para provar a acusação em crimes de
violência de gênero, a 'ausência de incredulidade da vítima' e a 'corroboração por meio de outros
dados' de sua declaração, está-se estabelecendo um nível de exigência maior do que se bastasse
com sua simples declaração. Pelo menos, os padrões deveriam transmitir a informação se a
autoridade jurídica deseja estabelecer um nível de exigência maior ou menor, mesmo que não
consigam precisar qual, e, portanto, se foi alcançada uma prova suficiente, dependerá da
avaliação do juiz e seu bom senso."

Nesse mesmo sentido, Dei Vecchi também afirma:

"Além disso, mesmo esta crítica reconhece a importância das iniciativas 'padronizantes', aquelas
que propõem o estabelecimento em legislações de fórmulas como as exemplificadas. Essas
fórmulas têm a virtude de destacar legislativamente qual é a natureza das razões a que devem
recorrer aqueles que julgam questões de fato, ao mesmo tempo em que destacam também alguns
parâmetros inferenciais com os quais articular essas razões. Bem, se as fórmulas imprecisas dos
padrões vigentes têm a utilidade de indicar diferentes níveis de exigência probatória, não se
entende qual é o inconveniente conceitual no projeto de oferecer fórmulas que possam
especificar melhor esses níveis. O fato de os critérios epistêmicos aos quais os padrões de prova
devem se referir serem, por natureza, graduais e não permitirem sua quantificação, não impede,
como tentei mostrar, a formulação de padrões de prova indicando os resultados probatórios que
uma hipótese deve atingir à luz das evidências apresentadas ao processo para que possa ser
considerada como provada. E o diferente nível de exigência desses resultados probatórios
indicará o grau de exigência do padrão de prova. A verificação do cumprimento do padrão, é
claro, só pode ser feita no caso concreto relacionando as hipóteses a serem consideradas com as
provas apresentadas e aplicando o conjunto de critérios epistêmicos que nos permitem atribuir às
hipóteses maior ou menor confirmação. Isso, como diz Dei Vecchi, fornecerá ao juiz a natureza
das razões a que deve recorrer para julgar as questões de fato: nada mais, mas também nada
menos. E, o mais importante, sem essas razões, que devem apelar para os resultados probatórios
exigidos no padrão de prova, não é possível justificar as decisões."

2.2. Sobre a conveniência de estabelecer o limiar de exigência probatória por meio de padrões

Como já foi antecipado na epígrafe 3 da introdução, alguns autores argumentaram que, mesmo
que seja possível fixar o limiar de exigência probatória por meio de regras gerais, isso não é
conveniente. Assim, sustenta-se que é preferível que as fórmulas legais previstas para determinar
a suficiência probatória sejam vagas e imprecisas, permitindo que o julgador do caso concreto
determine o nível de exigência probatória.

Portanto, "o problema de fixar um limiar é um falso problema: não pode ser resolvido, mas deve
ser dissolvido"47. O ponto de partida comum, que também coincide com a proposta final dos
autores mencionados na epígrafe anterior, é o caráter contextual da justificação epistêmica, que
deve se adaptar a cada instância de decisão com base nas características específicas do caso e na
gravidade do dano que uma decisão errônea sobre os fatos possa causar. Voltarei mais adiante
com detalhes sobre o contextualismo do grau de justificação epistêmica exigido para considerar
provada qualquer hipótese fática em um processo judicial48. Por enquanto, é suficiente destacar
que a particularidade daqueles que defendem a conveniência de não fixar o limiar de suficiência
probatória em regras gerais é que eles consideram que as circunstâncias a serem levadas em
conta para determiná-lo incluem aspectos particulares de cada caso concreto49: assim,
juntamente com a gravidade da imputação e a gravidade das consequências jurídicas previstas,
também devem ser considerados, por exemplo, aspectos pessoais das partes para determinar a
gravidade do dano que uma decisão baseada na determinação falsa dos fatos lhes causaria.

Lillquist, por exemplo, estima que aspectos como se o acusado em um processo penal foi
anteriormente condenado por outros crimes ou está enfrentando sua primeira imputação devem
ser levados em consideração. Embora em ambos os casos uma condenação falsa seja
injustificada, no segundo caso ela poderia causar o dano de arruinar uma vida, levando, por
exemplo, à prisão de um estudante com futuro promissor. No primeiro caso, por outro lado, esse
efeito não ocorreria necessariamente51. Os exemplos poderiam se multiplicar indefinidamente,
tanto para o processo penal quanto para o civil: é a mesma coisa retirar a guarda de um
progenitor, com base em imputações fáticas falsas, de um recém-nascido do que de um
adolescente prestes a atingir a maioridade? Causa o mesmo dano declarar fatos não ocorridos
como comprovados, a quem é condenado a pagar uma indenização que representa uma pequena
porcentagem de seu patrimônio, em comparação com aquele que a mesma condenação deixa na
falência? Dado que, sustentam os defensores desta posição, a decisão político-moral sobre o grau
de exigência probatória deve levar em conta os respectivos custos e benefícios tanto das decisões
fáticas erradas quanto das corretas, esse cálculo só poderia ser realizado no caso concreto. A tese
da "flexibilidade" do padrão de prova não é apenas uma proposta teórica, mas também foi
sustentada, por exemplo, por parte da jurisprudência da Inglaterra e Gales em matéria civil.
Como se sabe, lá vigora um único padrão de prova para os processos civis, o da preponderância
da prova ou mais provável do que não, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, onde
também existe o padrão de prova clara e convincente. Bem, embora a validade de um único
padrão para os processos civis seja mantida, por um tempo a jurisprudência considerou que o
mesmo padrão poderia exigir diferentes níveis de exigência probatória dependendo da seriedade
do que está em jogo no caso, às vezes exigindo uma probabilidade maior e outras um peso
probatório maiorS2. Essa mesma doutrina também pode ser encontrada em disposições
legislativas, como, por exemplo, na regra 140 da Evidence Act australiana. Nessas condições, é
claro que a afirmação da validade de um único padrão de prova é apenas retórica: se o grau de
exigência probatória é diferente dependendo dos casos, o padrão de prova também é, pois é isso
que determina precisamente o padrão. É, portanto, mais uma vez, uma proposta particularista
para a determinação do grau de suficiência probatória, incompatível com a estratégia de fixar
limites por meio de padrões de prova.
2.2. Universalismo vs. particularismo na determinação da suficiência probatória

Há alguns anos, Schauer fez uma distinção entre duas formas de tomar decisões, que também
pressupõem duas maneiras de justificá-las: a tomada de decisões particularista e a tomada de
decisões baseada em regrasS8. As regras são generalizações nas quais são identificadas certas
propriedades consideradas relevantes, e sua presença está vinculada a uma consequência por
meio de uma condicional estrita059. Por exemplo, "a entrada de veículos no parque é proibida"
conecta a propriedade de ser um veículo com a consequência de que não pode entrar no
parque60. Qualquer objeto instanciado com a propriedade de ser um veículo pode gerar, por
modus ponens, a consequência de que não pode entrar no parque. A regra não identifica
nenhuma outra propriedade relevante para a aplicação da consequência, tornando-se indiferente
às outras propriedades que o objeto ou a ocasião possam ter ao aplicar a regra: pelo reforço do
antecedente, vale se um objeto é um veículo e é vermelho (ou de emergência ou a ocasião é um
desfile importante, etc.), sua entrada no parque é proibida. A regra em si é justificada por uma
razão subjacente (por exemplo, preservar a tranquilidade no parque), mas o método de tomada de
decisões baseado em regras as protege de suas razões subjacentes, de modo que ao aplicar as
regras, as razões subjacentes não são levadas em consideração. Portanto, as regras serão sempre
supra e infra-inclusivas em relação a essas razões. Voltarei a esse ponto mais tarde.

Por outro lado, na tomada de decisões particularista, a decisão será tomada considerando as
razões para a ação presentes no ato específico que está sendo julgado. Por exemplo, se alguém
pretende entrar no parque com um antigo tanque da Segunda Guerra Mundial para colocá-lo
como monumento em um pedestal no centro do parque, mesmo que não haja dúvida de que um
tanque seja um veículo, sua entrada pode ser permitida considerando a razão de preservar a
tranquilidade no parque (porque um veículo como monumento não perturba a paz). E se fosse
um carro oficial transportando o presidente do país em uma ocasião de um desfile importante
planejado no parque? Claramente, nesse caso, a tranquilidade é perturbada, mas a razão para
preservar a tranquilidade pode ser justificada, por sua vez, por outra de segundo plano (por
exemplo, maximizar o prazer dos moradores da cidade onde está localizado o parque). Portanto,
se considerarmos essa razão de segundo plano, também poderíamos permitir a entrada do veículo
do presidente, desde que isso aumentasse o prazer dos moradores na cidade. Como não há
maneira de formular uma regra que inclua em seu antecedente todas e apenas as propriedades
que podem ser relevantes para instanciar todas as razões (de ordem subsequente) que justificam
agir de uma maneira ou de outra, será em cada caso específico que uma solução deverá ser
justificada à luz do equilíbrio entre razões favoráveis e desfavoráveis.

Nas últimas décadas, também surgiu um intenso debate na filosofia moral entre universalismo e
particularismo, onde este último adota algumas especificidades em relação ao que pode ser
chamado de particularismo jurídico062. Jonathan Dancy, autor de referência para o
particularismo moral, apresentou o problema da impossibilidade de identificar de forma
universal as propriedades relevantes para formular juízos morais de maneira mais ampla do que
mencionado no parágrafo anterior163. Assim, ele afirma que essa impossibilidade tem três
causas: 1) não podemos identificar de forma universal as propriedades físicas dos eventos ou
ações que são relevantes para o julgamento moral. O que é relevante em um caso pode não ser
em outro. 2) Não podemos vincular de forma universal essas propriedades físicas relevantes a
valores morais, de modo que a presença da mesma propriedade pode ser, em um caso, uma razão
a favor de uma solução ou de um juízo moral, e em outro uma razão contra64; e 3) Não podemos
atribuir de forma universal o mesmo peso a cada propriedade relevante, de modo que, em cada
caso específico, o peso de cada propriedade relevante, a favor ou contra um determinado curso
de ação, pode variar e, portanto, impactar de maneira diferente no equilíbrio de razões65.
Portanto, uma vez que nenhuma propriedade de um fato, evento ou sujeito teria um peso prático
ou relevância invariável (sendo dependente do contexto e das outras propriedades presentes em
cada caso específico), o que conta como razão para agir de uma certa maneira em um caso pode
não contar em outro, contar no sentido oposto ou ser derrotado no equilíbrio pelo peso de outras
propriedades do caso66. Portanto, o particularismo assume uma visão holística do raciocínio
prático67. É também uma teoria objetivista em relação às respostas morais; afirma, com base nas
razões que vimos, que não existem regras universais válidas que possam operar no raciocínio
moral, mas existem respostas morais objetivas para cada caso específico.

Não está claro se Lillquist, Ho ou Dei Vecchi, por exemplo, adotam uma concepção radical de
particularismo moral como Dancy68. Em particular, não sei se eles sustentariam: 1) que não
podemos identificar universalmente69 as propriedades relevantes para decidir sobre o nível de
suficiência probatória necessário para um certo tipo de casos, ou 2) que mesmo que seja possível
realizar essa identificação, não é possível determinar a priori de forma universal o peso de cada
uma dessas propriedades, favoráveis ou contrárias ao uso de um determinado nível de suficiência
probatória, já que isso só poderia ser feito à luz do equilíbrio de razões fornecido pela
combinação específica de propriedades relevantes presentes no caso específico70. No entanto,
seja a posição dos particularistas em relação à suficiência probatória limitada apenas a 2) ou
inclua também a tese 1), parece apresentar um problema de previsibilidade das decisões
judiciais, o que impactaria significativamente na segurança jurídica.

No entanto, mesmo que o particularismo apresente o problema mencionado, pode-se questionar

se estamos em posição de escolher entre particularismo e universalismo para os fins do tipo de
decisão em questão. Certamente, se o particularismo fosse uma teoria moral correta, qualquer
opção por uma teoria alternativa estaria incorreta. O mesmo se aplica, obviamente, ao contrário.
No entanto, mesmo que o particularismo de Dancy seja uma teoria moral correta, isso não nos
comprometeria necessariamente a adotar um modo particularista de tomada de decisão no
direito, a menos que se sustente uma concepção jusnaturalista". Por sua vez, sustentar um modo
particularista de decidir no direito também não compromete o particularismo moral, embora
possam ser encontradas algumas bases comuns entre eles em relação à impossibilidade ou
inconveniência de identificar de maneira universal as propriedades relevantes para a decisão.
Isso é importante porque, enquanto o particularismo moral é uma teoria objetivista ou
cognitivista que afirma a existência de uma resposta correta caso a caso para perguntas morais, o
particularismo jurídico não precisa necessariamente assumir que se espera que o decisor jurídico
descubra essa resposta moral correta72; pode ser simplesmente uma maneira de deixar a decisão
à discrição do decisor individual.

Para analisar as vantagens e desvantagens de adotar um modo universalista de tomada de decisão

no direito (baseado em regras) ou um particularista (caso a caso), CELANO (2016) propôs
considerar uma dupla perspectiva: por um lado, direcionada ao sujeito que parece mais adequado
como decisor, e, por outro, focada nas garantias jurídicas para os destinatários das decisões. Se
considerarmos o sujeito decisor, pelo menos três questões são relevantes: que tipo de decisão
cada um deles é capaz de tomar, que formação ou qualificação cada sujeito tem para o tipo de
decisão que deve tomar e qual é a distribuição de poder ou competências que consideramos
apropriada entre as autoridades.

É claro que legisladores, por um lado, e juízes e júris, por outro, tipicamente tomam decisões de
tipos diferentes. Os primeiros formulam regras gerais, enquanto os últimos proferem decisões
individuais sobre o caso específico73. Portanto, para preferir entre um tipo ou outro de decisores,
é relevante o tipo de decisões jurídicas, gerais ou individuais, que cada um deles emite.
Schauer74 mostrou de maneira convincente o caráter subótimo das decisões baseadas em regras
em relação ao modelo ideal de decisões particularistas. Ele apresenta seu argumento assim:
assumindo que a regra que proíbe a entrada de veículos no parque se justifica na razão subjacente
de proteger a tranquilidade de seus usuários, sua aplicação ao caso do tanque da Segunda Guerra
Mundial que se quer colocar em um pedestal seria sobreinclusiva. O tanque é um veículo, sem
dúvida, mas sua presença no parque como monumento não alteraria a tranquilidade. Por outro
lado, a mencionada regra não impediria a instalação no centro do parque de uma máquina a
vapor barulhenta e poluente, que sim afetaria a tranquilidade dos usuários do parque, de modo
que em relação à razão subjacente, a regra também seria infrainclusiva. Esses são efeitos
inevitáveis das regras, pois não há maneira de formular uma regra que possa capturar
adequadamente de acordo com suas razões subjacentes todos os casos imagináveis, presentes ou
futuros. Portanto, parece que um modo particularista de decidir com base nas razões subjacentes
(sem regras intermediárias) seria ótimo.

No entanto, Schauer mesmo destacou que o caráter subótimo da decisão baseada em regras
ocorre em relação ao modelo ideal de decisão particularista. Por outro lado, isso não ocorre
necessariamente com as decisões particularistas reais. Nada garante, de fato, que essas decisões
capturariam melhor e em mais casos as razões subjacentes. Portanto, a tomada de decisões
baseada em regras pode ser, contingencialmente, a melhor maneira de decidir75. Diante desse
argumento, tanto o particularismo moral quanto os particularistas na discussão sobre os padrões
de prova poderiam apontar que o problema é que a comparação entre os modelos feita por
Schauer pressupõe que as razões subjacentes estão fixadas. Eles, por outro lado, assumem que as
propriedades relevantes para determinar as razões para decidir e o peso de cada uma dessas
razões só podem ser identificadas no caso concreto. Sendo assim, não haveria maneira de
comparar a eficácia dos sistemas de tomada de decisões particularista e baseado em regras,
simplesmente porque não seria conceitualmente possível capturar por meio de regras essas
razões do caso concreto. Os particularistas estariam corretos neste ponto, com duas condições:
que haja uma objetividade moral que possa ser descoberta (no caso concreto) e que as decisões
jurídicas devam refleti-la necessariamente. Basta negar uma das duas condições (e eu negaria as
duas) para que possamos considerar que o legislador tome a decisão sobre quais razões
subjacentes deseja promover e quais regras decide emitir para garantir que, na maioria das
ocasiões, essas razões subjacentes sejam instanciadas. Assim, por exemplo, um legislador que
queira submeter a regras (padrões de prova) a determinação do nível de suficiência probatória,
poderia adotar a razão subjacente segundo a qual quanto maior for o dano que a decisão
probatória possa causar, menor deve ser o risco de erro que a parte potencialmente prejudicada
deve suportar. E, a partir dessa razão subjacente, especificar tipos de casos semelhantes para os
quais poderia formular padrões de prova que determinem a suficiência probatória.

A importância de enfrentar o desafio do particularismo vai além de responder explicitamente aos

autores que defendem essa opção. Na verdade, isso também leva à consequência prática de que a
decisão sobre a suficiência probatória seja adotada de maneira particularista em três situações
comuns: 1) quando não há padrões de prova disponíveis (legal ou jurisprudencialmente
determinados); 2) quando se recorre a critérios que remetem às crenças ou a qualquer outro
estado mental do decisório para determinar o grau de suficiência probatória; e 3) quando os
padrões de prova são formulados de maneiras tão imprecisas que não atendem ao requisito
mínimo de estabelecer um limiar de suficiência probatória. Em todos esses casos, a consequência
inevitável é que o decisório do caso individual (juiz, tribunal ou júri) deverá determinar implicita
ou explicitamente o grau de exigência probatória considerado suficiente para provar as hipóteses
fáticas levantadas.

Frente a isso, alguns autores argumentam que deixar a determinação do limiar de suficiência
probatória nas mãos dos juízes e júris atribui a eles o poder de decidir casos aplicando seus
valores privados. Isso poderia resultar em problemas graves de previsibilidade das decisões
judiciais sobre fatos e, consequentemente, afetar seriamente o Estado de direito e o devido
processo.

Do ponto de vista do sujeito decisório, ao comparar os méritos e desvantagens dos métodos de

decisão particularista e universalista, o segundo aspecto a ser considerado é a formação ou
capacitação de cada sujeito para o tipo de decisão a ser tomada. A questão central é se o julgador
do caso individual está melhor preparado para decidir sobre o nível de suficiência probatória a
ser exigido do que o legislador. No entanto, a resposta depende do tipo de decisão em questão.

Em relação ao Estado de direito, a adoção de um modelo particularista de determinação do nível

de suficiência probatória, deixando a decisão inteiramente nas mãos dos juízes e júris, é
considerada incompatível com o Estado de direito e com o direito à prova como parte do devido
processo.
Embora haja discussões sobre o conceito de Estado de direito, é possível distinguir concepções
formais e substanciais do mesmo. As concepções formais se concentram nos requisitos formais
do Estado de direito, enquanto as concepções substanciais incluem aspectos relacionados à
origem democrática do direito e à proteção dos direitos humanos.

A versão mais aceita na doutrina dos requisitos impostos pelo Estado de direito em sua versão
formal é a formulada por Fuller. Ele destaca oito requisitos que um sistema jurídico deve atender
para guiar a conduta de seus destinatários. O primeiro requisito, de que as condutas dos
destinatários devem ser governadas por regras gerais, é considerado um prerrequisito para os
demais.

A adoção de um modelo particularista de tomada de decisões sobre a suficiência probatória viola

o primeiro requisito do Estado de direito de Fuller, o que levaria ao descumprimento dos demais
requisitos. A falta de regras gerais torna as decisões menos previsíveis, comprometendo a
autonomia individual.

Em resumo, a escolha entre um modelo baseado em regras e um particularista na decisão sobre o

nível necessário de suficiência probatória deve levar em consideração a distribuição do poder
decisório considerada apropriada e as garantias para o destinatário das decisões.

Chegados a este ponto, já podemos enfrentar a resposta à pergunta sobre a previsibilidade da

decisão judicial sobre a suficiência probatória e determinar quais ações são afetadas por ela. Para
fazer isso, permita-me recorrer a um exemplo da jurisprudência constitucional espanhola.
Trata-se de um caso de 1983 em que, após a decisão em primeira instância e apelação penal,
chegou-se ao Tribunal Constitucional em busca de amparo, alegando a defesa a violação do
direito à presunção de inocência.

No julgamento penal, a promotoria acusou um jovem de um delito contra a saúde pública por um
pequeno tráfico de drogas. As provas apresentadas, no entanto, não foram consideradas
suficientes para provar a hipótese fática da acusação pelo juiz de primeira instância, que
absolveu o acusado. A promotoria recorreu da decisão e o tribunal de segunda instância, com as
mesmas provas, considerou comprovada a hipótese de culpabilidade e condenou o acusado.

Se é o julgador do caso individual quem deve determinar não apenas que grau de corroboração as
provas trazem às diferentes hipóteses em conflito, mas também qual é o nível em que a
corroboracão será suficiente para considerar comprovada alguma das hipóteses, está claro que
não teremos critérios gerais, intersubjetivamente controláveis, que permitam revisar a correção
da decisão sobre o caso individual.

Em tais circunstâncias, duas decisões, uma de condenação e outra de absolvição, tomadas com
base nas mesmas provas, acabam sendo consideradas igualmente "impecáveis". E o motivo pelo
qual a segunda prevalece sobre a primeira não é mais a correção daquela, mas sim que o órgão
que a proferiu comanda mais!
O exemplo permite destacar novamente a diferença em termos de distribuição do poder do
modelo de decisão baseado em regras e o particularista, e constitui uma boa razão, na minha
opinião, para preferir o primeiro. Mostra, no entanto, um aspecto adicional, que também foi
apontado acertadamente por Celano: decidir por meio de regras gerais não apenas coloca o poder
de decisão na autoridade emissora da regra, mas também possibilita o controle da correção na
aplicação da regra, limitando, assim, o poder arbitrário dos órgãos jurisdicionais. Esta é uma das
razões pelas quais Celano considera que, mesmo sendo correto - como ele argumenta - o
particularismo moral moderado, é conveniente que as decisões institucionais (jurídicas) sigam o
modelo de decisão baseado em regras.

A ausência de critérios que estabeleçam o limiar de suficiência probatória, definidos em uma

regra geral (ou seja, um padrão de prova), torna imprevisíveis muitas decisões probatórias. Isso
resulta na incapacidade das partes de tomar decisões racionais autônomas em pelo menos quatro
tipos de ações: 1) iniciar um processo judicial com base na avaliação da solidez das provas a
favor e contra suas reivindicações e a correspondente probabilidade de ganhar o caso; 2)
desenvolver uma estratégia processual probatória adequada para satisfazer o nível
(desconhecido) de suficiência probatória; 3) chegar a acordos com a outra parte levando em
consideração as probabilidades (favoráveis ou desfavoráveis) de ganhar o caso em termos
probatórios, e 4) exercer o direito ao recurso, alegando erro na avaliação da prova ou na
aplicação dos (inexistentes) critérios de suficiência probatória.

Para tomar decisões informadas e racionais em qualquer um desses quatro cenários, as partes
precisam conhecer o grau de confirmação que será considerado suficiente, tanto para as hipóteses
fáticas a favor quanto contra elas. Deixar a definição desse grau à decisão particular do órgão de
aplicação do direito vai contra os requisitos do Estado de direito no sentido formal.

No que diz respeito ao aspecto processual do Estado de direito, destaca-se a importância de

garantir que os processos judiciais ocorram de maneira justa e equitativa. Ressalta-se a
necessidade de os tribunais serem imparciais, estarem legalmente preparados e respeitarem os
direitos fundamentais, como o direito a ser representado por um advogado e o direito de
apresentar provas em defesa.

Discute-se a ideia de que o direito à prova é parte do direito ao devido processo legal e que este
último é fundamental para o Estado de direito. Mencionam-se os direitos específicos que
compõem o direito à prova, como o direito de usar todas as provas relevantes, o direito de que as
provas sejam realizadas no processo, o direito a uma avaliação racional das provas e o direito de
obter uma decisão fundamentada com base nas provas apresentadas e realizadas.

Sugere-se a necessidade de estabelecer critérios intersubjetivamente controláveis que

determinem o limiar de suficiência probatória para garantir uma justificação adequada das
decisões sobre os fatos provados. Além disso, argumenta-se contra a ideia de que os acordos
probatórios entre as partes poderiam resolver os problemas derivados da falta de padrões
legalmente estabelecidos, já que isso poderia levar à falta de previsibilidade e generalidade,
violando os princípios fundamentais do Estado de direito.