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Rio de Janeiro
2021
Marcelo Leite da Silva Mazzola
Rio de Janeiro
2021
CATALOGAÇÃO NA FONTE
UERJ/REDE SIRIUS/BIBLIOTECA CCS/C
CDU 347.91/.95
Autorizo, apenas para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total ou parcial desta tese, desde que
citada a fonte.
_______________________________________ _____________________
Assinatura Data
Marcelo Leite da Silva Mazzola
Rio de Janeiro
2021
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, Mazzolão e Marta, por dedicarem suas vidas aos filhos.
Por cuyo motivo alguien nos llama sacerdotes; pues cultivamos la justicia,
profesamos el conocimiento de lo bueno y equitativo, separando lo justo delo injusto,
discerniendo lo lícito delo ilícito, deseando hacer buenos a los hombres no sólo por
el miedo de las penas sino también con la incitación de los premios (…). (Corpus
Iuris Civilis: Digesto – 533)1
Um dia, os juristas irão ocupar-se do direito premial. E farão isso quando,
pressionados pelas necessidades práticas, conseguirem introduzir a matéria premial
dentro do direito, isto é, fora da mera faculdade e do arbítrio. Delimitando-o com
regras precisas, nem tanto no interesse do aspirante ao prêmio, mas, sobretudo, no
interesse superior da coletividade. (Rudolf von Ihering – 1853)2
1
Cuerpo del Derecho Civil Romano – parte I, Digesta. Barcelona: Jaime Molinas, 1889, p.197 (L. 1, T.
1, § 1º).
2
IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Trad. João de Vasconcelos. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 67.
RESUMO
A sanção tanto pode ter uma feição negativa (punir condutas antinormativas)
como positiva (premiar comportamentos virtuosos).
No ordenamento jurídico, existe uma simbiose entre sanções punitivas e
sanções premiais que, na prática, formam um cardápio de medidas à disposição do
Estado e dos operadores do Direito em geral.
Especialmente na seara processual civil, as sanções premiais previstas no
CPC/15 estão conectadas às normas fundamentais do processo civil e buscam
valorizar a eficiência processual, a duração razoável do processo, a cooperação, a
primazia de mérito, a boa-fé, entre outras garantias processuais.
Também é inegável a interface entre sanções premiais, Análise Econômica
do Direito e Economia Comportamental.
Nota-se, porém, uma subutilização das sanções premiais pelos sujeitos
processuais.
Nesse sentido, a tese busca analisar a possibilidade de as partes pactuarem
sanções premiais por meio de convenções processuais, bem como de o juiz
estipular sanções premiais atípicas, à luz de standards de controle.
MAZZOLA, Marcelo Leite da Silva. Sanzioni premiali nel processo civile: previsione
legale, stipula convenzionale e proposta di sistematizzazione (standard) per la
determinazione giudiziale. 2021. 352. f. Tese (Doutorado em Direito Processual) –
Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
2021
La sanzione può avere una connotazione negativa (punire condotte che non
rispettano le norme) così come positiva (premiare comportamenti virtuosi).
Nell’ordinamento giuridico esiste una simbiosi tra sanzioni punitive e sanzioni
premiali che, nella pratica, formano un insieme di misure a disposizione dello Stato e
degli operatori del Diritto in generale.
Specialmente nel campo processuale civile, le sanzioni premiali previste nel
Codice di Procedura Civile brasiliano del 2015 sono connesse alle norme
fondamentali del processo civile e tendono a valorizzare l’efficienza processuale, la
durata ragionevole del processo, la cooperazione, la prevalenza del merito, la buona
fede, tra altre garanzie processuali.
E anche non si può negare l’interfaccia tra sanzioni premiali, Analisi
Economica del Diritto ed Economia Comportamentale.
Si deve tuttavia sottolineare una sottoutilizzazione delle sanzioni premiali da
parte dei soggetti processuali.
In questo senso, la tesi vuol esaminare la possibilità che le parti patteggino
sanzioni premiali nell’ambito di convenzioni processuali; e che il giudice stipuli
sanzioni premiali atipiche, alla luce degli standard di controllo.
Abr abril
AED Análise Econômica do Direito
AgInt Agravo Interno
ago. agosto
AgRg Agravo Regimental
AI Agravo de Instrumento
APL Apelação Cível
Art artigo
Arts artigos
CC Código Civil
CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CNJ Conselho Nacional de Justiça
Coord. coordenador
CPC ou CPC/15 Código de Processo Civil brasileiro de 2015
CPC/39 Código de Processo Civil brasileiro de 1939
CPC/73 Código de Processo Civil brasileiro de 1973
Des Desembargador
Dez dezembro
DJe Diário da Justiça Eletrônico
Ed edição
EDcl Embargos de Declaração
ENFAM Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados
Fev fevereiro
FPPC Fórum Permanente de Processualistas Civis
HC Habeas Corpus
Jan janeiro
Jul julho
Jun junho
Mar março
Min Ministro
MPF Ministério Público Federal
Nº. número
Nov novembro
Org organizador
Orgs organizadores
Out outubro
P página
PUC/MG Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
PUC/RJ Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro
PUC/SP Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
RE Recurso Extraordinário
Rel Relator
REsp Recurso Especial
Set setembro
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJ Tribunal de Justiça
TJ/AM Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas
TJ/CE Tribunal de Justiça do Estado do Ceará
TJ/DF Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios
TJ/ES Tribunal de Justiça do Espírito Santo
TJ/MG Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
TJ/PA Tribunal de Justiça do Estado do Pará
TJ/PE Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco
TJ/PR Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
TJ/RJ Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
TJ/RS Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
TJ/SC Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
TJ/SP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
TRF-1 Tribunal Regional Federal da 1ª Região
TRF-2 Tribunal Regional Federal da 2ª Região
TRF-3 Tribunal Regional Federal da 3ª Região
TRF-4 Tribunal Regional Federal da 4ª Região
TRF-5 Tribunal Regional Federal da 5ª Região
V volume
ZPO Zivilprozessordnung (Ordenança Processual Civil alemã)
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................... 17
1 SANÇÃO JURÍDICA ............................................................................ 20
1.1 Etimologia e definição ....................................................................... 20
1.2 Antecedentes históricos e evolução das penas 21
..............................
1.2.1 Dos grupos primitivos às sociedades organizadas: a importância da
sanção jurídica como instrumento de direcionamento social
................ 25
1.3 Sanção, Coerção e Coação 29
................................................................
1.4 Sanção jurídica na visão de hans kelsen: O direito como ordem 31
coativa .................................................................................................
1.5 Sanção jurídica na visão de Norberto Bobbio: A função 34
promocional do direito
.......................................................................
1.5.1 Influências ............................................................................................ 35
1.5.2 O pensamento inovador de Norberto Bobbio ....................................... 39
1.6 Sanção premial ................................................................................... 44
1.6.1 Visão geral e aspectos contemporâneos 45
..............................................
1.6.2 Ressignificação do conceito de sanção premial 48
....................................
1.6.3 Definição 56
...............................................................................................
1.6.4 Críticas à expressão sanção premial 57
....................................................
1.7 Reconhecimento da sanção premial nos planos legal e
jurisprudencial .................................................................................... 59
1.7.1 Plano legal ……………………….…………………………………………. 60
1.7.2 Plano jurisprudencial 71
…….…………………………………………………
1.8 sanções premiais e sacrifício à situação jurídica de outrem
........... 75
1.9 sanções premiais e sanções punitivas: uma simbiose no
ordenamento jurídico nacional
.......................................................... 77
1.10 diferentes espectros de incidência das sanções premiais e das
sanções punitivas
............................................................................... 79
2 INTERFACE ENTRE SANÇÕES PREMIAIS E NORMAS
FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL ........................................... 83
2.1 Eficiência processual 85
…………............……………........………..........
2.2 Duração razoável do processo 94
…………………….............................
2.3 incentivo à autocomposição 99
…………………………..........................
2.4 Cooperação ......................................................................................... 102
2.5 Primazia de mérito 104
..............................................................................
2.6 Boa-fé .................................................................................................. 116
3 SANÇÕES PREMIAIS, ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E
ECONOMIA COMPORTAMENTAL ..................................................... 110
3.1 Aproximação ao tema ........................................................................ 110
3.2 Análise econômica do direito 113
............................................................
3.3 Economia comportamental 119
................................................................
3.4 Sanções premiais, Análise econômica do direito e Economia
comportamental
.................................................................................. 125
3.4.1 Análise Econômica do Direito e sanções premiais 125
................................
3.4.2 Economia Comportamental e sanções premiais 129
...................................
4 SANÇÕES PREMIAIS NO PROCESSO CIVIL: PREVISÃO LEGAL
... 132
4.1 Miradas no direito processual civil estrangeiro 132
...............................
4.2 Sanção premial no direito processual civil brasileiro 139
......................
4.2.1 Sanções premiais no CPC/73 139
...............................................................
4.2.2 Sanções premiais no CPC/15 143
...............................................................
4.3 Proposta de classificação das sanções premiais na seara 156
processual
...........................................................................................
4.4 Sugestões de lege lata (nudges processuais) para maximização
das sanções premiais e de lege ferenda para a implementação
de novos prêmios
.................................................................................... 164
4.4.1 Sugestões de lege lata 164
..........................................................................
4.4.2 Sugestões de lege ferenda 169
...................................................................
5 SANÇÕES PREMIAIS E CONVENÇÕES PROCESSUAIS:
ESTIPULAÇÃO CONVENCIONAL ..................................................... 172
5.1 As convenções processuais e o modelo cooperativo de
processo 173
5.2 Classificação, Requisitos e Limites das convenções
processuais 176
5.3 Convenções processuais e sanções premiais ............................... 182
5.3.1 Sanções premiais convencionais pré-processuais .............................. 184
5.3.2 Sanções premiais convencionais incidentais ...................................... 187
5.3.2.1 Sanções premiais convencionais espontâneas ................................... 188
5.3.2.2 Sanções premiais convencionais estimuladas .................................... 190
5.4 Protocolos institucionais e sanções premiais ................................ 192
6 SANÇÕES PREMIAIS ATÍPICAS: PROPOSTA DE
SISTEMATIZAÇÃO PARA A SUA FIXAÇÃO JUDICIAL ................... 196
6.1 Aproximação ao tema ....................................................................... 196
6.2 Estado da arte .................................................................................... 198
6.3 sanções premiais atípicas ................................................................ 201
6.3.1 Definição ............................................................................................. 201
6.3.1.1 Sanção premial x atuação premial ...................................................... 202
6.3.2 Natureza jurídica do comando premial judicial ................................... 203
6.3.3 Necessidade de participação das partes na construção do comando
premial? .............................................................................................. 206
6.4 embasamento teórico e normativo .................................................. 208
6.4.1 Normas fundamentais do processo civil e operosidade ...................... 208
6.4.2 Influxos da Análise Econômica do Direito e da Economia
Comportamental ................................................................................. 210
6.4.3 Atipicidade dos meios executivos ........................................................ 212
6.4.4 Análise detida do art. 139, IV, do CPC/15 sob o prisma das medidas
indutivas .............................................................................................. 218
6.5 Sanções premiais e criatividade judicial: Risco de
arbitrariedade? 224
6.6 Standards para a fixação de sanções premiais atípicas: uma
proposta de sistematização ............................................................. 226
6.6.1 Standards primários ............................................................................ 227
6.6.1.1 Não afetação de direito alheio ............................................................ 227
6.6.1.2 Vedação à transferência de externalidades ao Judiciário .................. 230
6.6.1.3 Fundamentação adequada ................................................................. 231
6.6.1.4 Proporcionalidade ............................................................................... 233
6.6.2 Standards secundários ....................................................................... 235
6.6.2.1 Simetria de oportunidades .................................................................. 235
6.6.2.2 Divulgação e publicidade .................................................................... 237
6.7 Materialização da hipótese ............................................................... 238
6.7.1 Sanções premiais atípicas nos processos estruturantes .................... 239
6.7.2 Sanções premiais atípicas no cumprimento de sentença envolvendo
obrigação de fazer, de não fazer e de entregar coisa ......................... 245
6.7.3 Sanções premiais atípicas nos procedimentos especiais ................... 247
6.8 Análise de casos concretos ............................................................. 249
CONCLUSÃO ...................................................................................... 253
REFERÊNCIAS ................................................................................... 260
INTRODUÇÃO
3
DURKHEIM, Émile. Les règles de la méthode sociologique. Paris: Flammarion, 2010.
4
BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione – Nuovi studi di teoria del diritto. Milano:
Edizioni di Comunità, 1977, p. 87.
Diante disso, e sobretudo à luz do art. 190 do CPC/15, cabe examinar
a possibilidade de as partes estipularem sanções premiais por meio de
convenções processuais. Se possível, quais são as particularidades e o melhor
momento para estipulá-las? Previamente ao processo ou de forma incidental?
Na fase de conhecimento ou na execução? Cabe ao juiz fomentar a
estipulação de sanções premiais convencionais? Esse é um primeiro problema
a ser investigado.
Ademais, cabe investigar se o próprio juiz poderia estipular sanções
premiais para estimular determinado comportamento, não apenas no contexto
da atividade executiva (à luz das medidas indutivas – art. 139, IV, do CPC/15),
mas também em outras fases do processo e diferentes procedimentos. Em
caso positivo, quais seriam os limites e os critérios de controle? Esse é o
segundo problema a ser enfrentado.
A tese foi dividida em seis capítulos.
No primeiro capítulo, será feito um recuo histórico, examinando-se a
evolução do conceito de sanção ao longo do tempo. Nesse percurso, serão
analisados os pensamentos de Hans Kelsen (Direito como ordem coativa) e de
Norberto Bobbio (a função promocional do Direito), propondo-se a
ressignificação do conceito de sanção premial no processo civil.
Também serão rebatidas as críticas doutrinárias à expressão “sanção
premial” e demonstrada a simbiose entre sanções premiais e sanções punitivas
no ordenamento jurídico, destacando-se o maior espectro de incidência das
primeiras.
O segundo capítulo da tese trata da interface entre sanções premiais e
normas fundamentais do processo civil. A ideia é demonstrar como os prêmios
buscam valorizar a eficiência processual, a duração razoável do processo, a
cooperação, a primazia de mérito, a boa-fé, a autocomposição, entre outras
garantias processuais. Alguns exemplos ajudarão a comprovar essa
interconexão.
Já no terceiro capítulo serão analisadas as contribuições da Análise
Econômica do Direito e da Economia Comportamental no processo de tomada
de decisão, bem como seus reflexos no estudo do comportamento humano.
Considerando que os indivíduos respondem a incentivos – ainda que nem
sempre de forma racional – e que as sanções premiais são justamente prêmios
(benefícios, vantagens etc.) para estimular determinada conduta, nada mais
natural que examinar a temática em âmbito processual.
No quarto capítulo serão catalogados exemplos de sanções premiais
no processo civil estrangeiro e sua possível influência sobre as situações
contempladas pelo CPC/15. Também será apresentada uma proposta de
classificação das sanções premiais na seara processual civil, com sugestões
de lege lata e de lege ferenda para maximizar a sua utilização e permitir o
incremento do instituto.
O quinto capítulo da tese foi reservado às convenções processuais,
que, por força do art. 190/CPC, permitem às partes estipular mudanças no
processo para ajustá-lo às especificidades da causa, bem como convencionar
sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou
durante o processo. Nesse sentido, será analisada a pertinência de as partes
estipularem sanções premiais por meio de convenções processuais, inclusive
sob o prisma dos protocolos institucionais.
Já no sexto capítulo da tese será investigada a possibilidade de o juiz
estabelecer sanções premiais atípicas à luz de standards de controle. Após o
exame do estado da arte, apresentar-se-á o embasamento teórico e normativo
capaz de justificar a estipulações de sanções premiais pelo juiz, apurando-se
se a iniciativa judicial demanda participação das partes e se há risco de
arbitrariedade. Nesse particular, serão delineados os standards primários e
secundários que devem ser observados pelo juiz quando da prolação do
comando premial, apresentando-se, ao final, alguns exemplos hipotéticos e
situações concretas em que a lógica premial foi
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