Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
PUC-SP
Doutorado em Direito
São Paulo
2017
CESAR CALO PEGHINI
Doutorado em Direito
São Paulo
2017
Banca Examinadora
____________________
____________________
____________________
____________________
____________________
AGRADECIMENTO
Fruto da atividade humana, o direito tem como marco referencial o fato social, qual
visa à pacificação social por meio da aplicação de normas e técnicas de solução de
conflitos. Com fim de pacificação social a norma é aplicada em todos os ramos do
direito, oriunda da influência do meio que a circunda, acha-se inclusive refletida no
Direito Civil, em especial para a presente tese, no que tange aos Direitos Reais.
Frente à corporeidade imanente do ser humano, imperioso condicioná-lo a existência
das coisas e suas relações intersubjetivas. Assim o presente trabalho tem como objeto
a análise dos direitos reais, bem como a confrontação da aplicação da boa-fé objetiva
em referidas relações. Trafegará entre a evolução legislativa dos referidos institutos,
bem como a suas características gerais, tratará acerca do paradigma da boa-fé
objetiva que permeia todo o direito e seus nítidos reflexos ao Direito Real, para
finalmente, explorar a efetividade da aplicação da boa-fé objetiva às seguintes
situações jurídicas reais: propriedade; superfície; servidões; usufruto; uso; habitação;
direito do promitente comprador do imóvel; penhor; hipoteca; e anticrese, e, seus
reflexos no atual enquadramento do sistema jurídico normativo. Portanto, esmiuçado
doutrina e decisões oriundas dos tribunais nacionais, em especial o Superior Tribunal
de Justiça a partir da vigência do Código Civil de 2002 até o dia 01 de julho de 2017,
verificou a concretude da aplicação da boa-fé objetiva, nas situações jurídicas reais.
Palavras-chave: Direito Civil. Direito das Coisa. Direitos Reais. Situações Jurídicas
Reais. Boa-fé objetiva.
ABSTRACT
Originating from human activity, the law relies on the social fact as a landmark
reference which seeks social peace upon application of conflict-resolution rules and
techniques. In pursuing social peace, the legal rule is applied to all branches of the law
and stems from the influence of the environment surrounding it, being even reflected
in the Civil Law, especially within the ambit of this paper, when it comes to Property
Rights. In view of the corporeal nature of the human being, it is imperative to condition
it to existing things and to their intersubjective relationships. Thus, the subject-matter
of this paper consists in analyzing property rights and in confronting the application of
objective good faith to such relations. This study will cover the legislative development
of said legal institutes, their general features, the objective-good-faith paradigm
pervading the law and their perceptible impacts in Property Rights, to finally explore
the effectiveness of the application of objective good faith to the following legal
situations: property; surface; easements; usufruct; use; dwelling; the right of the
purchaser of real property; pledge; mortgage; and antichresis, and their impacts on the
current normative legal system’s framework. Therefore, by scrutinizing both academic
writings and judgments from domestic courts, particularly the Superior Court of Justice,
as of the effective date of the Brazilian Civil Code of 2002 up until July 1, 2017, one
has examined the concrete aspects involving the application of the objective good-faith
to actual legal situations.
Keywords: Civil Law; Rights In Rem. Property Rights. Actual Legal Situations.
Objective Good-Faith.
RÉSUMÉ
Produit de l'activité humaine, le droit a comme cadre référentiel le fait social, qui
objective la pacification sociale moyennant l'application des normes et techniques de
solution de conflits. Dans ce dessein de pacification sociale, la norme est appliquée
dans tous les domaines du droit, originaire de l'influence du moyen environnant, et se
reflète même dans le droit civil, notamment pour la présente thèse, en ce qui concerne
les droits réels. Face à la corporéité immanente de l'être humain, il est impérieux de
le conditionner à l'existence des choses et leurs rapports intersubjectifs. De cette
façon, le présent travail a comme objet l'analyse des droits réels, ainsi que la
confrontation de l'application de la bonne foi objective en relations référées. Il transitera
entre l'évolution législative des instituts référés, ainsi que leurs caractéristiques
générales, tout en abordant le paradigme de la bonne foi objective qui se répand dans
le droit tout entier et ses évidents réflexes dans le droit réel, pour finalement explorer
l'effectivité de l'application de la bonne foi objective aux suivantes situations juridiques
réelles: propriété; superficie; servitudes; usufruit; usage; habitation; droit du promettant
acheteur de l'immeuble; gage; hypothèque; et antichrèse, et leurs reflets dans l'actuel
encadrement du système juridique normatif. Par conséquent, tout en examinant la
doctrine et les décisions des tribunaux nationaux, notamment la Cour Suprême de
Justice depuis l'entrée en vigueur du Code civil de 2002 jusqu'au 1er juillet 2017, il a
été vérifié la concrétude de l'application de la bonne foi objective dans les situations
juridiques réelles.
Mots-clé: Droit civil. Droit du patrimoine. Droits réels. Situations juridiques réelles.
Bonne foi objective.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 14
CAPÍTULO 1 – OS DIREITOS REAIS E O DIREITO POSITIVADO ........................ 18
1.1. ETIMOLOGIA E NOÇÃO DA PALAVRA “DIREITOS REAIS” ........................................... 18
1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA ....................................................................................... 26
1.2.1. Direito Romano ..................................................................................... 26
1.2.2. Os Direitos Reais do Direito Medieval até a Pré-codificação nacional.. 29
1.2.3. Os Direitos Reais no Direito Pátrio ....................................................... 36
1.3. OS DIREITOS REAIS E SUA ATUAL CODIFICAÇÃO NACIONAL ..................................... 38
1.4. FUNDAMENTO E TEORIAS .................................................................................... 40
1.5. DISTINÇÃO ENTRE OS DIREITOS REAIS E PESSOAIS ................................................ 43
1.6. CONCEITOS INTERMEDIÁRIOS .............................................................................. 46
1.7. EFEITOS DOS DIREITOS REAIS ............................................................................. 49
1.8. TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS NA ATUAL LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ..................... 55
CAPÍTULO 2 – NEGÓCIOS JURÍDICOS E A APLICAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA
.................................................................................................................................. 63
2.1. TERIA GERAL DO NEGÓCIO JURÍDICO .................................................................. 63
2.1.1. Noção do Negócio Jurídico ................................................................... 63
2.1.2. Característica dos negócios jurídicos ................................................... 69
2.1.3. Interpretação do negócio jurídico .......................................................... 73
2.2. PLANOS DO NEGÓCIO JURÍDICO ........................................................................... 75
2.2.1. Existência ............................................................................................. 77
2.2.2. Validade ................................................................................................ 81
2.2.3. Eficácia ................................................................................................. 87
2.3. A BOA-FÉ NA NO DIREITO PÁTRIO ......................................................................... 92
2.3.1. Análise histórica acerca da boa-fé ........................................................ 99
2.3.2. Codificações anteriores e o Código Civil de 1916 .............................. 101
2.3.4. A Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002 ............................... 103
2.4. OS PRINCÍPIOS NORTEADORES: OPERABILIDADE; ETICIDADE E SOCIALIDADE .......... 104
2.5. A BOA-FÉ E SUA SISTEMÁTICA HERMENÊUTICA .................................................... 111
2.5.1. A boa-fé nos sistemas jurídico fechado e aberto ................................ 111
2.5.2. Boa-fé como elemento autopoiético sistêmico e a contribuição dos
ensinamentos de Willis Santiago Guerra Filho ........................................................ 122
2.6. AS FUNÇÕES DA BOA-FÉ ................................................................................... 133
2.6.1. Função interpretativa .......................................................................... 134
2.6.2. Função sanção, controladora ou reativa e o abuso do Direito ............ 137
2.6.3. Função integração .............................................................................. 139
2.7. A BOA-FÉ E OS DEVERES SECUNDÁRIOS OU ANEXOS ........................................... 150
2.7.1. Dever de lealdade ............................................................................... 152
2.7.2. Dever de cooperação ou colaboração ................................................ 152
2.7.3. Dever de informação ou de esclarecimento ........................................ 153
2.7.4. Dever de segurança e proteção .......................................................... 157
2.7.5. Dever de prestação de contas ............................................................ 157
2.7.6. Dever de sigilo .................................................................................... 159
2.7.7. Quebra dos deveres secundários ou anexos ...................................... 160
2.8. CONCEITOS PARCELARES DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS DERIVATIVOS DA
FUNÇÃO INTEGRATIVA ............................................................................................. 164
2.8.1. Tu quoque ........................................................................................... 164
2.8.2. Exceptio Doli ....................................................................................... 167
2.8.3. Venire contra factum proprium non valet ............................................ 168
2.8.4. Supressio (Verwirkung) e surrectio (Erwirkung) .................................. 170
2.8.5. Doctrine of mitigation ou duty to mitigate the loss ............................... 173
2.8.6. Teoria do adimplemento substancial .................................................. 176
2.8.7. Droit de Suite ...................................................................................... 179
2.8.8. Nachfrist .............................................................................................. 181
Não obstante, tal definição não é tão simples, pois conforme anota Tércio
Sampaio Ferraz Júnior4 há uma ambivalência ao referido instituto, pois se de um lado
consiste em procedimentos judiciais representado por símbolos; de outro,
corresponde a um dos fatores de estabilidade social, onde diferentes situações e
pessoas podem encontrar ordem e aceitação.
Referida ordem e aceitação tem forte reflexo no Direito Civil5, que conforme se
percebe contém forte influência do meio que o circunda6, em especial no que se refere
à família, o contrato e a propriedade7.
1 ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Sociologia do direito: o fenômeno jurídico como fato social. 17ª
ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2004.
2 SOUTO, Cláudio; FALCÃO, Joaquim. Sociologia e Direito: Leituras básicas de sociologia jurídica.
32, 2008.
4 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação.
dos direitos reais públicos, como exemplo podem ser citados a concessão de uso especial para fins de
moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007), bem como a concessão de direito real de uso (Redação
dada pela Medida Provisória nº 759, de 2016), ambos institutos previstos no art. 1.225 do CC ou a
legitimação fundiária da lei nº 13.465, de 2017.
6 CUNHA, Paulo Ferreira da. Direito Constitucional Geral: Uma perspectiva Luso-Brasileira. São
Maria Magnólia Lima. Aspectos Jurídicos do uso do solo Urbano. Fortaleza: Imprensa Universitária
da Universidade Federal do Ceará, 1981.
14
O objeto da presente tese tem forte relação com a presente tríade, em especial
com o último emento citado, uma vez que o estudo se dedica a estudar os Direitos
Reais.
Nessa toada, deve ser registrado que tido direito está longe de ser um estudo
ultrapassado e arcaico, pois trata perenemente atual por várias razões. O principal
delas é que a corporiedade acha-se imanente ao ser humano, e de certo modo a
existência humana se condiciona a existência das coisas8.
Referida afirmação, tem como base o artigo 1º, do Código Civil qual dispõe a
distinção entre pessoa e coisa indicando “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres
na ordem civil”, bem como, mesmo com o avanço tecnológico não há como afastar a
aplicação das normas do referido ramo, em especial sob o enfoque das relações
intersubjetivas.
Assim o presente trabalho tem como objeto a análise dos direitos reais na atual
condição que se encontra, bem como o confrontar uma possível aplicação da boa-fé
objetiva em referidas relações.
8PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª ed, p.
32, 2008.
15
Por fim, será verificada a aplicação da boa-fé objetiva às situações jurídicas
reais, bem como e seus reflexos em seu atual enquadramento no sistema jurídico
normativo.
A premissa inicial para ensejar a busca dos temas, ou seja, dos julgados
relacionados à tese, foi entrar em contato com o departamento central de pesquisa de
jurisprudência do site: http://www.stj.jus.br.
9 GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; FONSECA DIAS, Maria Tereza. (RE) pensando a pesquisa
jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 23.
10 Idem.
16
loteamentos fechados”, “boa-fé objetiva e propriedade resolúvel” etc., conforme os
termos indicados pela central de pesquisas do Superior Tribinal de Justiça, para busca
de julgados.
Assim, foram 156 (cento e cinquenta e seis) resultados obtidos, ora as palavras-
chave buscadas apresentavam relação temática, ora não, ora apresentava a
indicação da presença da boa-fé, ora não.
Ademais imperioso destacar que a busca foi realizada como data final o dia
01/07/2017, momento qual findou a pesquisa junto ao site do Superior Tribunal de
Justiça. Sendo essas considerações iniciais, passamos às temáticas.
17
CAPÍTULO 1 – OS DIREITOS REAIS E O DIREITO POSITIVADO
Para Limongi França11, o termo Real tem origem na palavra latina res, que
significa “coisa”. Esse era o precedente Romano, segundo o qual, a coisa poderia até
ser sinônimo de bem.
Para De Plácido e Silva13, Direito Real pode ser conceituado nos seguintes
termos:
11 FRANÇA. Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 341.
12 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. 2ª ed. rev. e atual. e aum. São Paulo: Editora Saraiva,
2005. p. 203.
13 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1973. Vol. II, D-I. p.
543.
18
Em virtude do mencionado, pode ser anotado que o conceito de direito real é
complexo, e que se relaciona com outros ramos do direito civil.
Para Caio Mário16, bem é tudo que nos agrada, como dinheiro, casa, a herança
de um parente, direito a sua integridade moral e física. Todavia os bens jurídicos são
aqueles que se ponde integrar no patrimônio do sujeito tendo expressão patrimonial
ou não, como por exemplo respectivamente, uma casa ou nome.
Assim, a questão por evidente resta não pacificada, pois, se verifica na doutrina
notória oscilação, tanto é assim que para parte dessa17 bem é gênero a qual coisa é
uma espécie. Nesse exato pensamento Limongi França18 anota: “dada a latitude que
se define as coisas, vê-se que preferiu a referência às coisas à referência dos bens
(...) tomar bem como uma noção mais genérica, englobando toda a realidade que
possa ser objeto do direito”
14 Nessa toada, se faz necessário anotar, que na origem histórica do instituto não havia essa distinção,
pois, os Direitos Reais somente eram uma categoria de direitos subjetivos. LEITÃO, Luís Manuel Teles
de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015. p. 11.
15 PEREIRA. Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
Magistrados. Rio de Janeiro: Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, 2013.
Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/16/
direitosreais_63.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2017.
18 FRANÇA. Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 341.
19
Já para Maria Helena Diniz19 e Silvio de Salvo Venosa20, o caminho seria o
inverso, ou seja, coisa é gênero, segundo o qual bem é espécie.
Retomando a ideia de Ascenção25 anota que por uma questão sistêmica, não
obstante a aproximação entre as propostas terminológicas, tanto um conceito como
outro não são suficientes. Tal situação pode ser sentida nos manuais acadêmicos
19 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1: Teoria Geral do Direito Civil. 30ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2013. p. 365.
20 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 1.
21 SCHAPP, Jan. Direito das Coisas: Sachenrecht. Tradução de Klaus-Peter Rurack e Maria da Glória
Lacerda Rutack. 3ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2010. .
22 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direitos Reais. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. p. 17.
23 SCHAPP, Jan. Direito das Coisas: Sachenrecht. Tradução de Klaus-Peter Rurack e Maria da Glória
Lacerda Rutack. 3ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2010.
24 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015.
p. 15.
25 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direitos Reais. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. p. 17.
20
utilizados hodiernamente, pois utilizam ora o termo Direitos Reais, ora o termo Direito
das Coisas para o tratamento da matéria.
No Brasil, junto ao livro III, do Código Civil, segue na nomenclatura Direito das
Coisas não trata somente dos direitos reais, mas, inclui no referido tratamento o
instituto da posse, que de forma lídima não pode ser tido como direito real.
Outros conceitos importantes dos quais devem ser aventados, tendo em vista
o forte elemento correlato com os direitos reais, - de forma arrazoada -, são eles: o
conceito de propriedade, patrimônio e domínio.
26 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil – TOMO II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 386.
21
brasileiro atual, instigaram com suas obras o interesse de todas
as gerações de estudiososa que se dedicaram ao ensino
jurídico. O Professor Caio Mário, que pontificou por tantos anos
entre Minas Gerais e Rio de Janeiro, sistematizou de maneira
formidável o direito civil, ao mesmo tempo que suscitava em
seus leitores, mesmo nos mais jovens acadêmicos, o ímpeto
invencível pelo estudo aprofundado dos temas por ele tratados.
O Professor Silvio Rodrigues, com sua didática insuperável,
formou dezenas de turmas na Universidade de São Paulo,
espairando por todo o Brasil a afeição pelo direito civil. Aqueles
seus livros de capa azul são ainda conduzidos com devoção por
milhares de admiradores.
27 BEVILÁQUA. Clóvis. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1951. p. 155.
22
Já para o professor Silvio Rodrigues28 “a propriedade representa a espinha
dorsal do direito privado, pois o conflito de interesses entre os homens, que o
ordenamento jurídico procura disciplinar, manifesta-se, na quase generalidade dos
casos, nas disputas sobre bens”.
Dessa forma, não se pode negar que a propriedade é um direito real, ou seja,
de um direito qual recai diretamente sobre a coisa e independe, para o seu exercício,
de prestação de quem quer que seja.
28 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Coisas. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol. 3. p.
76-77.
29 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 4: Direito das Coisas. 20ª ed. São Paulo:
Júris, 2007.
23
concretizada a luz da promoção do princípio da solidariedade,
sobre o qual se alcança a dignidade da pessoa humana no plano
dos direitos reais.
31 BEVILÁQUA. Clóvis. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1951. p. 155.
32 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª ed,
2008.
33 FRANÇA. Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1988.
34 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed. São Paulo:
36 PEGHINI, Cesar Calo. A função social da propriedade no Código Civil e na Constituição Federal.
Revista Forense, São Paulo, vol. 404, p. 43-105, 2009.
37 SMITH, Adam. A Riqueza das Nações: Livro I. Tradução de Maria Teresa de Lemos Lima, Curitiba:
Juruá. 2006.
38 SMITH, Adam. A Riqueza das Nações: Livro II. Tradução de Maria Teresa de Lemos Lima, Curitiba:
Juruá. 2007.
39 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975. p. 209.
40 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal: Artigos 155 a 196. São Paulo: Forense, 1955.
Vol. VII. p. 9.
41 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Reais. 11ª ed. São
25
Em virtude do que foi mencionado não é possível confundir os institutos da
propriedade, domínio e patrimônio uma vez que não obstante sua proximidade, pois
a propriedade um sentido amplo recaindo sobre coisas corpóreas como incorpóreas.
Já por sua ver o domínio recai exclusivamente sobre coisas corpóreas, e por fim, o
patrimônio tem relação ao complexo das relações jurídicas de uma pessoa que não
necessariamente guarda relação econômica em seu escopo de formação.
43 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. Vol. I. p. 352.
44 NEW YORK. G A I – Institvtiones or Institutes of Roman Law by Gaius. London: Edinburgh,
MDCCCCCIV. p. 442-443. (...) § 1. We have now to treat of Actions, which according to the better view
fall into two classes, being either Real or Personal: for those who count four classes, including the forms
of sponsio, commit the error of co-ordinating sub-class with classes § 2. A Personal action is na action
which seeks to enforce na obligation imposed on the defendant by his contract or delict, that is to say,
is na action by which one claims in the intentio of the formula that he is bound to convey some property
too ne, or to perform for one some servisse, or to make some other kind of performance. § 3. A Real
action is na action by which one claims as one’s own in the intentio some corporal thing or some
particular right in the thing, as a right of use or usufruct of a thing belonging to a neighbour, or a right of
horse-way or carriage-way through his land, or of fetching water from a source in his land, or of rainsing
one’s house above a certain height, or of having the prospect from one’s Windows unobstructed; or
when the opposite party (that is the owner) brings the negative action asserting that there is no such
right in the thing. § 4. Real and Personal actions being thus distinghuished, it is clear that I cannot,
demand my own property from another in the following form; ‘If it be proved that the defendant is bound
to convey such property to me.’ For what is already, my own cannot be conveyed to me, since
conveyance to me makes a thing mine, and what is already mine cannot be made mor mine than it is.
Yet, to show the law’s detestation of thieves, in order to make them liable to a greater number of actions,
it is received doctrine that besides the penalty of twice the value of the thing stolen awarded against the
thief not cought in the act, and the penalty of four times the value against the thief caught in the act,
damages for the thing itself may be recovered by a personal action in which the contention is thus
defendant ought to convey the thing in question, ‘although they are also liable to be sued by na action
with the intentio thus formulated: ‘If it be proved tha the plaintiff is owner of the thing in question.’ § 5. A
Real action is called vindicatio; a Personal action whereby we contend that some property shold be
conveyed to uso r some servisse performed for us, is called condictio. § 6º. We sue sometimes only to
obtain property, sometimes only for a penalty, sometimes both for property and for a penalty. § 7. We
sue, for instance, only for property in actions founded on contract. § 8. We sue, for instance, only for a
penalty in the action of Theft ando f Outrage, and, acoording to some, of Rapine; for we may obtain
restitution on account of the thingitself either by vindicatio or condictio. (...)
26
sponsionum generibus, non animaduerterunt quasdam species
actionum inter genera se rettulisse. Inst. 4, 6, 1. § 2. In personm
actio est, qua agimus cum aliquo, qui nobis uel ex contractu uel
ex delicto obligatus est, id est cum intendímus DARE FACERE
PRAESTARE OPORTRE. Inst. 1. c. (...) § 3. In rem actio est,
eum aut corporalem rem intendimus mostram esse, aut ius
aliquod nobis conpetere, ueluti utendi aut utendi fruendi, eundi
agendi aquamue ducendi uel altius tollendi prospiciendiue; <aut
cum> actio ex diuerso aduersario est netatiua. Inst 1. c. § 4. Sie
itaque discretis actionibus certum est non posse nos rem
mostram ab alio ita petere SI PARET EVM DARE OPORTERE,
nec enim quod nestrum est nobis dari potest, cum seilicet id dari
nobis intellegatur, quod <ita datur, ut> nostrum fiat; nec res quae
<mostra iam est> mostra amplius fieri potest. plane ódio furum,
quo magis pluribus actionibus teneantur, receptum est, ut extra
poenam dupli aut quadrupli rei recipiendae nomine fures etiam
hac actione teneantur SI PARET EOS DARE OPORTERE,
quamuis sit etiam aduersus eos haec actio, qua rem mostram
esse petimus. Inst. 4, 6, 14. § 5. Appellantur autem in rem
quidem actiones uindicationes, in personam uero actiones,
quibus DARI FIERIVE OPORTERE intendimus, condictiones.
Inst. 4, 6, 15. § 6. Agimus autem interdum, ut rem tantum
consequamur, interdum ut poenam tantum, alias ut rem et
poenam. Inst. 4, 6, 16. § 7. Rem tantum persequimur uelut
actionibus, <quibus> ex contractu agimus. Inst. 4, 6, 17. § 8.
Poenam tantum persequimur uelut actione furti et iniuriarum et
secundum quorudam opinionem actione ui bonorum raptorum;
nam ipsius re et uindicatio et condctio nobis copetit. Inst. 4, 6, 18.
(...)
27
Assim, nas institutas de Gaio e Justiniano pode ser retirada a base polarizada
nos textos da vindicatio e da actio45,46,47, bem como nessa toada, a actio, tem como
base uma determinada pessoa obrigada por uma prestação; por sua vez a vindicatio,
tem forte referencial nas questões de violação de direitos como família, sucessões e
direito reais48.
Sendo assim, a categoria de Direito Reais tem origem nas actiones in rem, que
corresponde atualmente aos direitos cujo incidem sobre as coisas, segundo qual, a
atual característica unitária correspondente à denominada eficácia real51-52.
45 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. Vol. I.
46 NÓBREGA. Vandikc, Londres da. História e Sistema do Direito Privado Romano. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1995.
47 BUNAZAR. Maurício. Obrigação Propter Rem: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Editora
I. p. 165.
49 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. Vol. I. p. 316.
50 Idem, p. 317.
51 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015.
p. 12
52 Em especial quanto aos direitos reais de garantia anota a doutrina pontua que essas modalidades
não são comuns ao cotidiano romano, pois a fiança seria o meio mais importante de garantia dos
créditos, tendo em vista seu significado prático e configuração técnica. COSTA JUNIOR, Francisco
José de Almeida Prado Ferraz. As garantias reais no Direito Romano. Revista de Direito Imobiliário,
Santa Catarina, vol. 77, p. 13-28, jul.-dez. 2014.
28
Todo o desenvolvimento posterior53 assentará no estudo dos direitos pessoais
e direitos reais, ainda que não exista expressa referência do termo direito real, no
Direito Romano54.
Por todos esses aspectos se faz possível afirmar que no direito romano não
havia uma distinção, mas sim as actiones in rem (dentre outras a ação reivindicatória)
e, as actiones in personam55,56 segundo a qual a questão era analisada pelo campo
do do exercício de uma ação. Assim, a categoria de Direito Reais tem origem nas
actiones in rem, que corresponde atualmente aos direitos cujo incidem sobre as coisas
que reflete em todo o desenvolvimento posterior.
Porém não é só, outra constatação importante no direito romano tem relação
aos poderes atribuídos ao iudex para decidir o litígio. Segundo o qual pode ser
extraído a possiblidade daquele em determinadas demandas, o iudex ter mais
poderes para apreciar os fatos livremente, julgando ex fide bona (de acordo com a
boa-fé).
53 Nesse sentido: “O Direito Romano está nas bases de todos grandes Códigos ocidentais, bem assim
dos orientais como o do Japão e o da China, devendo chamar-se, ao seu conjunto, de “sistema
romano”, em substituição à errónea perspectiva segundo a qual corresponderia a um extrapolado
“sistema francês”. 3. Os Códigos Civis e de Direito Privado de toda América Latina, desde os primeiros
até os mais recentes e avançados, assentam as suas bases nos princípios fundamentais oriundos do
Direito Romano.” FRANÇA, Rubens Limongi. Recepção do Direito Romano no Direito Brasileiro.
Doutrinas Essenciais de Direito Civil, vol. 1, p. 963, 2010.
54 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direitos Reais. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. p. 135.
55 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. Vol. I. p. 352.
56 VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações. 10ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000. Vol.
I. p. 165.
57 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direitos Reais. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. p. 135
29
Porém não é só, pois, historicamente o papel dos Direitos Reais se confunde
com Direito Civil, bem como o instituto da propriedade - em especial o mais relevante
deste -, tem tratamento especifico na Idade Média.
Dada situação, perdura até o advento da Revolução Francesa, pois nos termos
dos objetivos liberais, afasta-se por vez a figura do senhorio de forma definitiva, tendo
em vista os encargos decorrentes da utilização da terra61.
Deve ficar anotado que o direito privado do dado momento foi marcado por um
momento de codificações, bem como de ideologia da propriedade privada absoluta e
pela ampla liberdade contratual como instituto auxiliar para facilitar as transferências
e a criação de riqueza.
58 OLCESE, Tomás. Formação histórica da real property Law inglesa: tenures, estates, equity &
trusts. São Paulo: USP, 2012. 186 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade de São Paulo,
Faculdade de Direito.
59 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direitos Reais. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. p. 136.
60 Idem.
61 Idem, p. 138.
62 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direitos Reais. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. p. 138.
30
Nesse sentido, a doutrina63 aponta a ideologia jurídica da seguinte forma:
Dado o exposto deve ser anotado que o os direitos reais no direito medieval até
a pré-codificação nacional sofreram duas fortes influencias a primeira delas que toda
Ocidente no século XIX, em função do qual os direitos ocidentais, quanto à forma, se dividem em:
Direito continental ou codificado que compreende o grupo francês, tendo por ponto de partida o Código
de Napoleão (Code Civil des Français), e o grupo alemão; e so sistema comum law ou do grupo Anglo-
Americano. O movimento, apesar de não ser muito antigo, pois data de pouco mais de um século, foi
conhecido desde a Antigüidade. A história do Direito Romano processa-se entre duas codificações: a
Lei da XII Tábuas e o Corpus Juris de Justiniano. Na Suméria existiram codificações famosas. Até bem
pouco tempo, era tido o Código de Hamurabi como a mais antiga codificação. Entretanto, em 1948,
outro código mais antigo foi descoberto, o Código de Ur-Namu.” OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A
codificação do Direito. Santa Catarina: Universidade Federal de Santa Catarina, 03 mar. 2011.
Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/11087-11087-1-PB.pdf>.
Acesso em: 14 fev. 2017.
65 FRANÇA. Code Civil Napoleon (1840). Bibliothèque nationale de France. Disponível em:
67 MAGALHÃES, Lúcia Regina Esteves de. Direitos Reais na Atualidade. Série Aperfeiçoamento de
Magistrados. Rio de Janeiro: Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, 2013.
Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/16/
direitosreais_63.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2017.
68 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. Revista dos Tribunais, São Paulo,
1993. p. 45.
69 Neste sentido: TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões.
Arts. 1.277 a 1.389. In: ALVIM, José Manuel de Arruda; ALVIM Thereza (org.). Comentários ao Código
Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Vol. 12.
70 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social
71 OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A codificação do Direito. Santa Catarina: Universidade Federal de
Santa Catarina, 03 mar. 2011. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/
anexos/11087-11087-1-PB.pdf>. Acesso em: 14 fev. 2017.
72 MAZZEI, Rodrigo Reis. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo:
PUC-SP, 2007. 404 f. Dissertação (Mestrado em Direito), Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo. p. 92.
73 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação
Dada situação se manteve até 1769 quando foi editada a Lei da Boa Razão,
por Marquês de Pombal que sem revogar as Ordenações Filipinas teve como objetivo
verificar novos critérios ao sistema de fontes do direito português para a aplicação das
normas jurídicas80.
78 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação
urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 62.
79 PORTUGAL. Ordenações Filipinas. Coimbra: Universidade de Coimbra, [s.d.]. Disponível em:
A história dos Direitos Reais no Brasil começa a traçar suas linhas com a
entrada em vigor da Constituição Imperial de 25 de março de 1824 deliberou, no artigo
179, XVIII,81 a necessidade da elaboração de uma Codificação Civil.
Tendo em vista o sucesso da referida obra, Teixeira de Freitas foi indicado para
criação de um esboço ou o que se pode chamar de 1ª Projeto de Código Civil
passado e presente - Law in Brazil: Past and Present. Piracicaba, vol. 2, nº 4. 2003.
83 FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis. Brasília: Senado Federal, Conselho
Como é sabido, em razão do avanço de sua obra, está foi rejeitada no Brasil.
Todavia, vale ressaltar que o esboço do Código de Direito Civil Brasileiro de Teixeira
de Freitas foi aproveitado na Argentina85.
Por fim, porém não menos importante, já em 1899, tendo em vista a rejeição
do esboço de Teixeira de Freitas, foi contratado o Clóvis Beviláqua, cujo Código foi
aprovado em 1916 pela Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916.
84 CAVALHEIRO, Rodrigo da Costa Ratto. A Vida e a Obra e Teixeira de Freitas. Direito no Brasil:
passado e presente - Law in Brazil: Past and Present. Piracicaba, vol. 2, nº 4. 2003.
85 CAVALHEIRO, Rodrigo da Costa Ratto. A Vida e a Obra e Teixeira de Freitas. Direito no Brasil:
passado e presente - Law in Brazil: Past and Present. Piracicaba, vol. 2, nº 4. 2003.
86 MARCOS, Rui Figueiredo; MATHIAS, Carlos Fernando; NORONHA, Ibsen. História do Direito
(Decreto-lei nº 911, de 1º de outubro de 1969), alienação fiduciária em garantia de bens imóveis (Lei
nº 9.514, de 20 de novembro de 1997) e o Estatuto das Cidades Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001.
37
Levando-se em consideração esses aspectos, os Direitos Reais no Brasil
começam a traçar suas linhas com a entrada em vigor da Constituição Imperial de 25
de março de 1824 dada a necessidade de criação de uma nova codificação. Tal
codificação de fato somente ocorreria em 1916 pela Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de
1916. Todavia não pode ser deixado de lado a contribuição da obra de Teixeira de
Freitas que influenciou não somente a referida codificação, mas também a legislação
de outros países.
89 PONTUAL, Helena Daltro. Uma breve história das Constituições do Brasil. Brasília: Senado
Federal, [s.d.]. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/noticias/especiais/constituicao25anos/
historia-das-constituicoes.htm>. Acesso em: 06 jul. 2017.
90 ABREU, Natasha Gomes Moreira. O mapeamento conceitual da propriedade e sua função social. In:
PAE KIM, Richard; MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Direito Civil Constitucional. XXV Encontro
nacional do CONPEDI - BRASÍLIA/DF, Florianópolis: CONPEDI, 2016. Disponível em:
<http://www.conpedi.org.br/publicacoes/y0ii48h0/kvg8f9o7/Aee4sF54BH85biN1.pdf>. Acesso em: 03
jul. 2017.
91 JELINEK, Rochelle. O princípio da função social da propriedade e sua repercussão sobre o
sistema do código civil. Porto Alegre: PUCRS, 2006. 41 f. Dissertação (Mestrado em Direito) –
Especialização em Direito Ambiental, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Disponível
em: <http://www.mprs.mp.br/areas/urbanistico/arquivos/rochelle.pdf>. Acesso em: 03 jul. 2017.
92 TARTUCE, Flávio. Direito Civil e a Constituição. In: TAVARES, André Ramos; OLAVO, Augusto
Viana Alves Ferreira; LENZA, Pedro (coord.). Constituição federal 15 anos: mutação e evolução,
comentários e perspectivas. São Paulo: Editora Método, 2003. 43 f. (Texto digitado). Disponível em:
http://www.flaviotartuce.adv.br/artigos/6. Acesso em: 06 jul. 2017.
93 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015.
p. 16.
39
Portanto, na Codificação atual, os Direitos Reais têm previsão expressa no art.
1.225 do Código Civil de 2002, bem como pode ser apercebido, não obstante o um rol
estabelecido há outros direitos reais não alocados no referido dispositivo. Porém não
é só, deve ser registrado que a Constituição de 1988 denominada de constituição
cidadã passa a regular de forma contundente as relações de Direito Privado incluindo
temáticas como a dignidade, solidariedade, liberdade e igualdade fundamentais nas
relações intersubjetivas.
Assim o direito real opõe-se ao direito pessoal, pois esse último traz uma
relação pessoa-pessoa, ou seja, não há relação pessoal96.
94 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direitos Reais. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. p. 14.
95 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015.
p. 27.
96 Idem, p. 28.
40
Meneses Leitão97 analisando a contribuição de Pufendorf e Kant, pondera que
embora pareça que há uma relação da pessoa com a coisa, na verdade existe
efetivamente uma vinculação dos outros para com o proprietário da coisa.
Tal situação poderia ser exercida por meio da vindicatio, ou seja, por exigir a
eventual entrega, ou retomada da coisa, passando assim a oponibilidade erga omnes
a constituir uma característica distintiva dos direitos reais.
Prosseguindo na análise das teorias dos direitos reais, Menezes Leitão98 anota
que houve um debate importante entre Thibaut e Feuerbach no século XIX quanto a
actio, para a configuração do direito real.
Por outra via Feuerbach retoma o conceito quanto à distinção, permitindo que
o objeto do direito real, seja aquele que se situaria de forma exterior de uma obrigação,
possibilitando o direito de ação quanto a coisa que lhe pertence, em desfavor a todas
as pessoas.
Todavia, tendo em vista que parte da doutrina entende ser possível uma
eficácia interna da obrigação, as teorias acima citadas são insuficientes, pois nos
termos de Antunes Varela99, na verdade o que efetivamente existe são os direitos
mais fortes e mais fracos, sendo aqueles os direitos reais.
97 Idem, p. 29.
98 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015.
p. 30.
99 VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações. 10ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000. Vol.
I. p. 166.
41
e imediato sobre uma coisa; b) teoria do poder absoluto; c) as teorias mistas; e d)
novas orientações100.
Inicialmente a teoria do poder direto e imediato considera que o direito real recai
direta e imediatamente sobre a coisa corpórea, sem necessitar de colaboração de
ninguém para ser exercido101.
100 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015.
p. 31.
101 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015.
p. 32.
102 Idem, p. 34.
103 TELLES, Inocêncio Galvão. Direito das Obrigações. 7ª Ed. rev. e atual. Coimbra: Editora Coimbra,
1997.
104 Idem, p. 37.
105 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direitos Reais. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. p. 20.
106 CORDEIRO, Menezes. Direitos Reais: Sumários. Lisboa: AAFDL, 2000-2001. p. 58.
42
direito real é “uma permissão normativa especifica de aproveitamento de uma coisa
corpórea” e Menezes Leitão107 sendo “um direito absoluto e inerente a uma coisa
corpórea, que permite ao seu titular determinada forma de aproveitamento jurídico
desta”.
107LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015.
p. 41.
108GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A posse é um direito real? Diferença entre os direitos reais e os
pessoais. Revista de Direito Privado, São Paulo, vol. 5, p. 160-191, jan-mar, 2001.
43
certas e determinadas, neles vigoram a autonomia da vontade,
o sujeito passivo deve cumprir uma obrigação em favor do ativo.
Por seguinte, não é possível deixar de lado, ainda que já tenha sido pontuada,
a primeira distinção dos direitos reais e direitos obrigacionais, pois, somente ocorrera
109 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977. p. 11-16.
110 SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976.
111 CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina,
2001.
44
nas institutas de Gaio e Justiniano, com base polarizada nos textos da vindicatio e da
actio112.
A actio tem como base uma determinada pessoa obrigada por uma prestação;
por sua vez a vindicatio tem forte referencial nas questões de violação de direitos
como família, sucessões e direito reais113.
112 BUNAZAR. Maurício. Obrigação Propter Rem: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Editora
Atlas, 2014. p. 27.
113 Idem.
114 OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. Direito das Obrigações. Coimbra: Livraria Almedina, 2005. Vol. I.
p. 234.
115 COSTA, Dilvanir José da. Direito real. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 782, p. 727-736, dez.
2000.
116 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direitos Reais. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. p. 15.
117 GUERRA FILHO, Willis Santigo. Estudos Jurídicos. Teoria do Direito Civil. Fortaleza: Imprensa
45
Por fim, porém não menos importante, nos direitos subjetivos obrigacionais às
partes tem maior autonomia privada quanto sua criação e instituição, já por sua vez
nos direitos reais, sua criação é restringida aos modelos previamente estabelecidos
em lei119.
Em virtude do que foi mencionado, são três os elementos mais latentes quanto
aos direitos reais que os diferenciam dos direitos obrigacionais, tidos como a ideia de
ser um direito absoluto; a forte relação do direito real como objeto imediato ligado à
coisa corpórea ou incorpórea; sua criação ser restringida aos modelos previamente
estabelecidos em lei.
Diante do exposto, não pode ser deixado de lado que há uma dicotomia
existente entre os direitos reais e os direitos pessoais120, atribuindo-se a cada um
deles feição principiológica característica para cada um deles121.
46
Sendo assim, inicial há relação jurídica propter rem, ob rem, intra rem, quod
rem - diante de -, também denominada de Obrigação Ambulatória ou Reipersecutória,
puramente real, em razão da coisa dentre outras122.
Nesse sentido, para Menezes Leitão123: “as situações jurídicas propter rem
correspondem àquelas situações sujo sujeito activo ou passivo é determinado em
virtude da titularidade de um direito real (...) atribui ao seu titular direitos ou obrigações
em relação a outrem”.
Tal apontamento, tem como fundamento que a obrigação propter rem tem forte
proximidade com a relação jurídica obrigacional, ou seja, é uma relação pessoal – sua
122 BRANDÃO, Tom Alexandre. A Contribuição ao estudo das obrigações Propter Rem e Institutos
Correlatos. São Paulo: PUC-SP, 2009. 121 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.
123 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015.
p. 75.
124 BUNAZAR. Maurício. Obrigação Propter Rem: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Editora
ser citado como obrigações de eficácia real, ônus real, relações condominiais, impostos sobre a
propriedade e os direitos de vizinhança. BRANDÃO, Tom Alexandre. A Contribuição ao estudo das
obrigações Propter Rem e Institutos Correlatos. São Paulo: PUC-SP, 2009. 121 f. Dissertação
(Mestrado em Direito Civil) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
126 BUNAZAR. Maurício. Obrigação Propter Rem: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Editora
127 Não obstante o respeitável posicionamento na presente tese conforme será observado o direito de
vizinhança é uma decorrência ou desdobramento do direito de propriedade.
128 BUNAZAR. Maurício. Obrigação Propter Rem: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Editora
social e da eficiência econômica à luz do código civil brasileiro. São Paulo: PUC-SP, 2012. 187 f.
Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
131 Conforme pode ser apercebido, alguns aspectos podem ser pontuados, dentre eles que: quanto à
competência para as possessórias sobre imóveis, é o do lugar da situação do bem (art. 47, §2°, CPC),
no referido caso a posse teve tratamento de direito real; quanto à prescrição, o prazo é de 10 anos,
seja a ação de natureza real ou pessoal (art. 207 do CC); e quanto à necessidade de participação do
cônjuge nas ações possessórias, o art. 73, caput, CPC, há dispensa (a posse aqui teve tratamento de
direito pessoal), salvo em se tratando de composse e de ato que deva ser praticado por ambos os
cônjuges (art. 73, §2° do CPC).
132 ALVES, José Carlos Moreira. Posse: Evolução Histórica. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1985.
Vol. 1.
48
segundo, do Código Civil de 2002 que trata do exercício da propriedade Direito Real,
esse gera responsabilidade civil no direito pessoal, como exemplo excesso ou barulho
excessivo de animais.
Estudar os efeitos dos Direitos Reais é entender qual seu âmbito de aplicação
no mundo jurídico. Nesse sentido, conforme Pinto Oliveira 133, os efeitos básicos dos
direitos subjetivos reais são divididos em duas frentes. A oponibilidade erga omnes -
e sendo assim seus desdobramentos do direito de sequela134 e direito de
preferência135 -, bem como sua taxatividade para criação.
133 OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. Direito das Obrigações. Coimbra: Livraria Almedina, 2005. Vol. I.
p. 235.
134 BRANDÃO, Tom Alexandre. A Contribuição ao estudo das obrigações Propter Rem e Institutos
Correlatos. São Paulo: PUC-SP, 2009. 121 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.
135 Idem.
136 Idem.
137 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A posse é um direito real? Diferença entre os direitos reais e os
pessoais. Revista de Direito Privado, São Paulo, vol. 5, p. 160 - 191, jan-mar, 2001.
49
transações imobiliárias; b) o conceito do bem imóvel enquanto fonte segura de
riquezas; c) necessidade de mecanismos para a decisão dos litígios e; d) garantias
seguras para o crédito”.
O direito é absoluto, pois tem como base a relação jurídica erga omnes, ou
seja, contra todos. Por sua vez a inerência relaciona o fato do direito real ter uma
ligação intensa com a coisa não podendo ser separado.
Em continuidade do direito de sequela ser aquele que o titular pode buscar com
qualquer pessoa. Por fim, a prevalência o direito de preferência sobre as demais
modalidades de créditos.
138 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015.
p. 43.
139 BRANDÃO, Tom Alexandre. A Contribuição ao estudo das obrigações Propter Rem e Institutos
Correlatos. São Paulo: PUC-SP, 2009. 121 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.
140 Idem.
141 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito das Coisas. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 17.
142 MARQUES, Cláudia Lima. GUZINSKI, Vicente Maboni. Os Contratos Cativos de longa duração no
Direito do Consumidor. In: X SALÃO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA. Ciências Sociais Aplicadas. Rio
Grande do Sul: PUC-RS, 2009. Disponível em: <http://www.pucrs.br/edipucrs/XSalaoIC/Ciencias_
Sociais_Aplicadas/Direito/71141-VICENTE_MABONI_GUZINSKI.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2017.
50
Porém não é só, lembra ainda a doutrina143 que os direitos reais são dotados
de elasticidade e da consolidação. Segundo a qual se faz possível direito de
propriedade seja desmembrado em outros direitos, como por exemplo, a distinção
entre o gozo e a nua propriedade, bem como respectivamente da consolidação,
haveria novamente uma reunificação daqueles direitos desmembrados como a
extinção da superfície.
Por todos esses aspectos, se faz possível afirmar sem medo de errar, que a
aplicação dos efeitos atinentes aos direitos reais é de suma importância entender sua
efetiva aplicação nas relações interjetivas.
143 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A posse é um direito real? Diferença entre os direitos reais e os
pessoais. Revista de Direito Privado, São Paulo, vol. 5, p. 160-191, jan-mar, 2001.
144 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A posse é um direito real? Diferença entre os direitos reais e os
pessoais. Revista de Direito Privado, São Paulo, vol. 5, p. 160-191, jan-mar, 2001.
145 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito das Coisas. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 18.
51
Tal justificativa tem como fundamento o entendimento de que há contratos os
quais não tem como base o direito obrigacional, ou “contratual puro”. Nesse sentido,
há contratos com elementos multisistêmicos, como os contratos de Direito
Empresarial, Contratos de Direito de Família, e por fim, porém não menos importante
há contratos de Direito das Coisas.
Nesse sentido Luciano de Camargo Penteado146 anota que todo o contrato tem
efeitos para os contratantes, com mais ou menos intensidade, não obstante nem todos
os contratos tem relação somente com efeitos obrigacionais, referido autor, pondera
ainda que não há no Brasil contrato de direitos sucessório por proibição de lei, todavia
com a forte aproximação dos direitos reais com pessoais é possível falar em uma
contratualização dos Direitos da Coisas.
Em especial quanto aos contratos de direitos das coisas, referido autor pondera
que147:
146 PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros. São Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 89.
147 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª ed,
p. 519-520, 2008.
52
Flávio Tartuce148 concorda com o referido movimento, não obstante deixa claro
em sua obra que essa tendência ainda depende de maturação, pois coloca em xeque
toda a divisão metodológica dos direitos reais e pessoais.
148 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito das Coisas. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 7.
149 VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações. 10ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000. Vol.
I. p. 166.
150 ALEXY, Robert, Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Constitucionales, 1997.
53
Em continuidade, o efeito erga omnes que é relevante nos Direitos Reais, tendo
em vista os seus desdobramentos, em especial o direito de sequela151.
Não obstante seja esse direito – de sequela - um marco referencial dos Direitos
Reais ele encontra limitações quanto não observado outros direitos. Como exemplo
traz a Súmula nº 308, do Superior Tribunal de Justiça, trata que o negócio jurídico
gera efeitos entre as partes, uma vez que ocorreu a prevalência da boa-fé objetiva.
Assim, o efeito principiológico permeia e mitiga o princípio da publicidade.
Ainda nessa esteira, a doutrina lembra atinente aos efeitos relativos aos
contratos, que esta situação não é mais tão absoluta, podendo os efeitos dos contratos
atingirem terceiros. Tida situação verifica o fenômeno denominado eficácia ou tutela
externa dos contratos contemplada no enunciado doutrinário nº. 21 do Conselho da
Justiça Federal nas Jornadas de Direito Civil:
151 VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações. 10ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000. Vol.
I. p. 169.
152 COSTA, Dilvanir José da. Direito real. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 782, p. 727-736, dez.
2000.
54
Em vista dos argumentos apresentados, deve ser anotado que não obstante os
elementos delineadores dos direitos reais serem se suma importância alguns desses
efeitos são contestados pela doutrina e jurisprudência contemporânea diante da
notória aproximação entre os Direitos Pessoais e Reais.
Inicialmente, anota-se que há contratos os quais não tem como base o direito
obrigacional, mas sim elementos multisistêmicos com feições próprias, em especial
no direito das coisas criando situações jurídicas absolutas ou relações jurídicas reais
deixando de existir distinção entre os direitos obrigacionais e reais. Não obstante ser
algo a se pensar essa tendência depende de muita reflexão, pois coloca em xeque
toda a divisão metodológica dos direitos reais e pessoais.
Por fim, percebe-se que o efeito erga omnes, em especial o direito de sequela
é de suma importância aos direitos reais, não obstante referido efeito ele encontra
limitações quanto não observado outros direitos, os quais serão objeto de estudo em
capítulo próprio a luz da prevalência da boa-fé objetiva
153Anota-se que na teoria geral dos negócios jurídicos não há que se falar em tipicidade. BETTI, Emílio.
Teoria geral do negócio jurídico. Tradução de Servanda Editora, Campinas: Servanda Editora, 2008.
p. 279.
55
pode ser citada a Espanha154 e França155 a que optaram pelo sistema numerus
apertus como a Itália156 e na Alemanha157 Portugal 158pelo caminho do numerus
clausus159.
154 INSTITUT DE DRET PRIVAT EUROPEU I COMPARAT. Código Civil español. Universidade de
Giroma, [s.d.]. Disponível em: <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/INDEXCC.htm>. Acesso em: 22
set. 2016.
155 FRANÇA. Code Civil Napoleon (1840). Bibliothèque nationale de France. Disponível em:
153.
160 VANZELLA, Rafael Domingos Faiardo. Numerus Clausus dos direitos reais e autonomia nos
contratos de disposição. São Paulo: USP, 2009. 67 f. Tese (Doutorado em Direito Civil) – Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo.
161 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1: Teoria Geral do Direito Civil. 30ª ed.
contratos de disposição. São Paulo: USP, 2009. 67 f. Tese (Doutorado em Direito Civil) – Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo.
163 VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações. 10ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000. Vol.
I. p. 187.
56
todavia referida restrição deve ser restringida quanto a criação de novos direitos reais,
mas não quanto a abrangência do negócio real164.
Nesse sentido, conforme pode ser extraído, há outros Direitos Reais não
previstos no referido artigo, inobstante a possibilidade de serem criados por lei, dada
situação primazia o princípio da operabilidade - modelo filosófico aberto - de
hermenêutica e aplicação da norma da simples tipicidade165.
164 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015.
p. 21.
165 REALE, Miguel. Um artigo-chave do Código Civil. Jornal O Estado de São Paulo, São Paulo, 21
jun. 2003.
166 GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos reais e Autonomia da Vontade: O Princípio
167 ABREU, Natasha Gomes Moreira. O mapeamento conceitual da propriedade e sua função social.
In: PAE KIM, Richard; MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Direito Civil Constitucional. XXV Encontro
nacional do CONPEDI - BRASÍLIA/DF, Florianópolis: CONPEDI, 2016. Disponível em:
<http://www.conpedi.org.br/publicacoes/y0ii48h0/kvg8f9o7/Aee4sF54BH85biN1.pdf>. Acesso em: 03
jul. 2017. .
168 JELINEK, Rochelle. O princípio da função social da propriedade e sua repercussão sobre o
sistema do código civil. Porto Alegre: PUCRS, 2006. 41 f. Dissertação (Mestrado em Direito) –
Especialização em Direito Ambiental, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Disponível
em: <http://www.mprs.mp.br/areas/urbanistico/arquivos/rochelle.pdf>. Acesso em: 03 jul. 2017.
58
instituto da propriedade, se não for sua própria expressão, como
já vem proclamando a doutrina contemporânea, inclusive num
contexto de não se reprimir a autonomia da vontade nem a
liberdade contratual diante da preponderância da tipicidade dos
direitos reais e do sistema de numerus clausus . 3. No contexto
do Código Civil de 2002, não há óbice a se dotar o instituto da
multipropriedade imobiliária de caráter real, especialmente sob
a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos
no art. 1.225. 4. O vigente diploma, seguindo os ditames do
estatuto civil anterior, não traz nenhuma vedação nem faz
referência à inviabilidade de consagrar novos direitos reais.
Além disso, com os atributos dos direitos reais se harmoniza o
novel instituto, que, circunscrito a um vínculo jurídico de
aproveitamento econômico e de imediata aderência ao imóvel,
detém as faculdades de uso, gozo e disposição sobre fração
ideal do bem, ainda que objeto de compartilhamento pelos
multiproprietários de espaço e turnos fixos de tempo. 5. A
multipropriedade imobiliária, mesmo não efetivamente
codificada, possui natureza jurídica de direito real,
harmonizando-se, portanto, com os institutos constantes do rol
previsto no art. 1.225 do Código Civil; e o multiproprietário, no
caso de penhora do imóvel objeto de compartilhamento espaço-
temporal (time-sharing), tem, nos embargos de terceiro, o
instrumento judicial protetivo de sua fração ideal do bem objeto
de constrição. 6. É insubsistente a penhora sobre a integralidade
do imóvel submetido ao regime de multipropriedade na hipótese
em que a parte embargante é titular de fração ideal por conta de
cessão de direitos em que figurou como cessionária. 7. Recurso
especial conhecido e provido. REsp 1.546.165 – SP,
j. 26/4/2016, DJe 6/9/2016, rel. João Otávio Noronha.
59
Um desses entendimentos poderia ser extraído da doutrina, quando da
superfície em segundo grau ou sobreelevação169 que tem como objeto a instituição de
uma outra superfície sobre uma já existente.170
O exemplo apresentado por essa corrente seria, por exemplo aplicar os efeitos
de direitos reais a institutos como a multipropriedade imobiliária173, bem como os buit
to suit afastando efeitos de Direito Pessoais, em detrimento dos direitos reais. O
fundamento jurídico seria que o rol taxativo ou a tipificação dos direitos reais não
podem impedir que o bem imóvel cumpra a sua função social prevista na Constituição.
169 Tido instituto tem como fundamento a grande densidade populacional e os poucos lugares passíveis
de construção ainda existentes. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil
brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 83.
170 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação
oportunidade de tratar do referido instituto uma vez que trabalhou alterações efetivas em matéria de
loteamento e condomínios edilícios.
60
Registra-se, não obstante, que não há confirmação tanto pela legislação
nacional, doutrina ou jurisprudência174, bem como a manutenção de um quadro
fechado – tipicidade - é interessante tendo em vista a segurança jurídica175, o melhor
funcionamento do sistema176 e atingir negativamente o funcionamento da economia
de mercado177.
174 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito das Coisas. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 7.
175 VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações. 10ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000. Vol.
I. p. 187.
176 VANZELLA, Rafael Domingos Faiardo. Numerus Clausus dos direitos reais e autonomia nos
contratos de disposição. São Paulo: USP, 2009. 67 f. Tese (Doutorado em Direito Civil) – Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo.
177 MELLO, Maria Tereza Leopardi; ESTEVES, Heloísa Lopes Borges. Direito e Economia na noção
62
CAPÍTULO 2 – NEGÓCIOS JURÍDICOS E A APLICAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA
179 Segundo Vicente Ráo, não há fundamentos para distinção de ato jurídico e negócio jurídico, uma
vez que a legislação assim não a distingui, todavia com base na doutrina alemã se verifica uma
distinção entre os atos negociais e não negociais, que se perpetua até os dias atuais. Desta forma,
será mantida no presente trabalho o mantenimento da terminologia predominante. RÁO, Vicente. Ato
Jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema do conflito entre os
elementos volitivos e a vontade. Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª ed. 1999. p. 41 e seguintes.
180 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil Teoria Geral: Acções e factos Jurídicos. 3ª ed. São
p. 228.
182 BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução de Servanda Editora, Campinas:
183 MARINO, Francisco de Paula de Crescenzo. Interpretação do Negócio Jurídico. São Paulo:
Editora Saraiva, 2011. p. 67.
184 Nesse sentido: AQUINO, Wilson. Negócio Jurídico: Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos.
6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 388: além de ser o negócio jurídico uma declaração de vontade em
que as partes se autorregulam, a estas, lhe conferem ainda a viabilidade de serem representadas,
munidas de poderes para agir em nome da parte interessada, conforme enunciado 116, do CC.
186 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. p. 243.
187 BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução de Servanda Editora, Campinas:
humana e não apenas a atividade econômica”. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil Teoria
Geral: Acções e factos Jurídicos. 3ª ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2010. Vol. II. p. 68.
191 RÁO, Vicente. Ato Jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a vontade. Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª ed. 1999.
p. 51
64
A autonomia privada nasce com a disposição dos particulares para o futuro, os
quais visam com o regramento, coexistir recíprocas relações, a fim de satisfazer a
diversidade econômica social, com base na ordem jurídica.192
192 BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução de Servanda Editora, Campinas:
Servanda Editora, 2008. p. 74.
193 Idem, p. 76.
194 Idem.
195 Idem.
196 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 170.
197 Nesse sentido: SILVA, Clóvis Couto e. A Teoria Da Base Do Negócio Jurídico No Direito Brasileiro.
Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos, Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 4, jun. 2011. p.
529-536.
65
o princípio assinalado entre as partes, qual seja, pacta sunt servanda, chancelado
pelas normas de ordem pública e da boa-fé.
198 VIEIRA, José Alberto. Negócio Jurídico, anotação aos artigos 217º a 295º do Código Civil. reimp.
Coimbra: Coimbra Editora, 2009. p. 9.
199 Lembra José de Oliveira Ascenção que a autonomia pode ter forma muito variada, como na
Da Função Social Dos Contratos. Revista Direito GV, São Paulo, vol. 1, p. 61-66, mai. 2005. Disponível
em: <http://direitosp.fgv.br/publicacoes/revista/artigo/reflexoes-sobre-principio-funcao-social-social-
contratos>. Acesso em: 08 abr. 2017.
201 DELGADO, José Augusto. Reflexões sobre o negócio jurídico. Doutrinas Essenciais Obrigações
Obrigações e Contratos, São Paulo, vol. 3, p. 95-146, 2011: “A limitação funcional da autonomia
privada vem consagrada em vários dispositivos do ordenamento jurídico, como por exemplo, no art.
421, do CC/2002 (LGL\2002\400); art. 4.º, do CDC (LGL\1990\40) e nos arts. 1.º, 3.º, 5.º, 7.º, 170, entre
outros, da CF/1988 (LGL\1988\3)”.
203 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Teoria geral do Direito Civil. 6ª ed. São Paulo:
A corrente que mais influenciou o Direito Civil foi a voluntarista, desde o Código
Civil de 16, pois, conforme se verifica o art. 112, do Código Civil, “nas declarações de
204 Nesse sentido: SILVA, Clóvis Couto e. A Teoria Da Base Do Negócio Jurídico No Direito Brasileiro.
Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos, Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 4, jun. 2011. p.
529-536.
205 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico existência, validade e eficácia. Atualizado
de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.1.2002). 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
p. 73.
206 BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução de Servanda Editora, Campinas:
O mencionado doutrinador depreende que por advir de uma atividade humana o negócio jurídico, há
que se observa ainda a causa, o motivo com relevância jurídica, ou seja, v.g. determinado indivíduo
compra um imóvel, o motivo jurídico que detem relevância jurídica trata do pagamento.
209 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Teoria geral do Direito Civil. 6ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 392. Referido doutrinador acrescenta que “a teoria da causa adotada por Windsched
trata da negativista, ou seja, aquela a qual a causa é desnecessária duplicação dos elementos
integrantes do negócio jurídico”.
210 LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coord.). Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo:
Não obstante as duas importantes teorias tem-se mais outra linha: a teoria da
pressuposição (Windscheid). Referida teoria sustenta que o negócio jurídico somente
poderá ser considerado válido e eficaz se a certeza subjetiva projetada pelo
declarante não se modificar durante a execução do negócio214,215,216.
211 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico existência, validade e eficácia. Atualizado
de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.1.2002). 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
212 DELGADO, José Augusto. Reflexões sobre o negócio jurídico. Doutrinas Essenciais Obrigações
Essenciais Obrigações e Contratos, Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 4, jun. 2011. p. 529-536.
216 CHAGAS, Carlos Orlandi. Novos Defeitos do Negócio Jurídico. São Paulo: USP, 2014. 104 f.
Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2014. p. 7.
68
contrato de locação de casa de praia pressupondo que estaria de férias, mas o banco
não lhe deu férias na data prevista217,218.
217 DELGADO, José Augusto. Reflexões sobre o negócio jurídico. Doutrinas Essenciais Obrigações
e Contratos, vol. 1, p. 203-265, jun. 2011. p. 1229.
218 AQUINO, Wilson. Negócio Jurídico: Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos. São Paulo,
do conflito entre os elementos volitivos e a vontade. Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª ed. 1999.
p. 65.
221 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1: Teoria Geral do Direito Civil. 30ª ed.
Por fim, porém não menos importante há os negócios jurídicos plurilaterais 228,
sendo aqueles negócios jurídicos que envolvem mais de duas partes interessadas
sobre o mesmo objeto, à exemplo: contrato de consórcio.
223 Também denominada como teoria preceptiva, como pondera CABRAL, Érico de Pina. A “autonomia”
no direito privado. Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos, São Paulo, vol. 3, p. 95-146, 2011.
224 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1: Teoria Geral do Direito Civil. 30ª ed.
Referente a essa classificação, conforme bem aponta Vicente Ráo 230, tem-se
situações em que os negócios jurídicos são neutros, ou seja, nem são onerosos
tampouco gratuitos, pois não pode ser agregado valor ao mesmo.
229 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1: Teoria Geral do Direito Civil. 30ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2013. p. 481.
230 RÁO, Vicente. Ato Jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a vontade. Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª ed. 1999.
p. 69.
231 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil Teoria Geral: Acções e factos Jurídicos. 3ª ed. São
Ainda, deve ser alocada a classificação quanto das condições pessoais dos
contratantes. Na existência de um negócio jurídico impessoal, em relação a sua
execução, não há especificações pessoais, ou seja, este pode ser realizado por
qualquer pessoa235. Como exemplo o contrato de locação.
235 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. p. 251.
72
jurídicos reais não podem ser confundidos com os direitos reais estabelecidos no art.
1225 do Código Civil.
236 Esta mesma experiência é da doutrina italiana, BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico.
Tradução de Servanda Editora, Campinas: Servanda Editora, 2008. p. 465.
237 Idem, p. 464.
238 LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coord.). Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo:
detrimento da vontade, gerou alterações na própria aferição dos vícios do consentimento, haja vista
73
Para Roberto Senise Lisboa240, a aplicação da confiança-princípio se baseia
“na expectativa de cumprimento de deveres de conduta assumidos por ocasião de um
negócio jurídico, pena de perdas e danos, quando não for possível a satisfação do
interesse positivo”. E, continua ao tratar que versa então de molde ético objetivo, qual
cabe apreciação da confiança a fim de alcançar as perspectivas faticamente geradas,
mesmo que de forma implícita, destarte, a adoção da boa-fé objetiva constitui previsão
de uma veracidade igualmente objetivada, qual desencadeará a ponderação do
confiante na existência ou não do rompimento da confiança241.
que, em certos casos a invalidação dos negócios jurídicos e de sua desconstituição pela anulabilidade
(art. 171, II CC) passa doravante a depender não apenas da incidência da vontade defeituosa, mas
principalmente pela possibilidade do destinatário da declaração reconhecer o vicio em face das
circunstancias do negócio jurídico.
240 LISBOA, Roberto Senise. Confiança contratual. São Paulo: Atlas, 2012. p.154-155.
241 Idem.
242 AVILLÉS, André Guimarães. A declaração de vontade negocial na formação do negócio
jurídico. São Paulo: PUC-SP, 2016. 168 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo. p. 146.
74
Conforme pode ser observado, há um dispositivo específico quanto à boa-fé,
que fundamenta de forma clara conforme aponta à doutrina a distinção da teoria da
confiança do instituto da boa-fé objetiva.
243 RÁO, Vicente. Ato Jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a vontade. Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª ed. 1999.
p. 69.
244 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1: parte geral. 12ª ed. São Paulo:
Os elementos essenciais são aqueles, cujo sem os quais o negócio não existe,
são imprescindíveis, haja vistas formar sua substância. Exemplo clássico indicado
pela doutrina trata do contrato de compra e venda, os elementos essenciais são a
coisa, preço e o consentimento248,249.
245 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. p. 237.
246 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1: Teoria Geral do Direito Civil. 30ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2013. p. 488.
247 MARINO, Francisco de Paula de Crescenzo. Interpretação do Negócio Jurídico. São Paulo:
76
Não obstante, entende-se que para fins didáticos, melhor se aproveita a
doutrina de Pontes de Miranda252 segundo a qual o negócio jurídico também contém
em seu enquadramento três planos, quais sejam plano da existência, o da validade e
o da eficiência, os quais seguem logo abaixo253,254,255,256,257,258.
Sendo assim, vamos analisar cada uma dessas etapas pontualmente, para
melhor entender o referido tópico.
2.2.1. Existência
252 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado: Parte Especial - Tomo III. Revista dos tribunais,
São Paulo, 2012.
253 Depreende nesse sentido: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral. 14ª ed. São Paulo:
Teoria geral do Direito Civil. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 413.
256 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: Parte geral. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.
p. 290 e 314.
257 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral
77
Se o negócio jurídico não apresentar tais pressupostos será inexistente “nada
para o direito”, sendo desnecessária até mesmo sua declaração de invalidade por
decisão261.
261 Nesse sentido, da tricotomia do direito, existência, validade e eficiência, trata GONÇALVES, Carlos
Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1: parte geral. 12ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. p. 348.
262 Nesse sentido ponderam: RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34ª ed. São Paulo: Editora
Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2014. p. 98.
267 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Editora Almedina,
2007. p. 736.
268 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Editora Almedina,
2007. p. 737.
269 Nesse sentido: COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: Parte geral. 8ª ed. São Paulo: Editora
Por fim, porém não menos importante àquele que se apresenta inexistente por
força de lei, o que não ocorre no sistema jurídico nacional, pois o legislador nacional
optou por iniciar pelo plano na validade. No exemplo do direito português, pode ser
citado o art. 1.629 que trata como inexistente o casamento celebrado com a falta de
competência funcional272.
270 GRAU, Eros Roberto. Negócio jurídico inexistente. Alienação fiduciária em garantia; existência,
validade e eficácia do negócio jurídico. Doutrinas Essenciais de Direito Civil, vol. 4, p. 237-250, out.
2010.
271 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Teoria geral do Direito Civil. 6ª ed. São Paulo:
casamento celebrado perante quem, sem ter competência funcional para o acto, exercia publicamente
as correspondentes funções, salvo se ambos os nubentes, no momento da celebração, conheciam a
falta daquela competência. PORTUGAL. Decreto-Lei nº 47.344, de 25 de Novembro de 1966. Código
Civil Português, Supremo Tribunal de Justiça, Portugal, 1966. 553 f. Disponível em:
<http://www.stj.pt/ficheiros/fpstjptlp/portugal_codigocivil.pdf>. Acesso em: 22 set. 2016.
273
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato Jurídico: Plano da existência. 20ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2014.
274
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico existência, validade e eficácia. Atualizado
de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.1.2002). 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
275 SIMÃO, José Fernando. A Boa Fé e o Novo Código Civil – Parte III. Folha do Acadêmico, São
1. 17ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. p. 372. Para o doutrinador a expressão deveria ser
Elementos constitutivos para caracterizar os fatores existenciais do negócio jurídico.
277 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral 1. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora
80
Em virtude do mencionado quanto ao primeiro plano, da existência, decorre de
estudo dos requisitos ou elementos constitutivos indispensáveis à existência do
Negócio jurídico. Estão os elementos mínimos de um contrato, os pressupostos de
existência, que formão o suporte fático tido como: Partes, Vontade, Objeto e Forma.
Assim, se faz possível concluir ser o plano da existência aquele qual deriva da
congruência da vontade das partes a finalidade negocial e um objeto idôneo 278.
2.2.2. Validade
Clóvis Beviláqua disserta: “os atos jurídicos estão submetidos aos princípios
gerais do justo e do honesto, e devem ser interpretados como atos praticados de boa-
fé”281.
278 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1: parte geral. 12ª ed. São Paulo:
Editora Saraiva, 2014. p. 350.
279 Muito embora não seja objeto da presente tese, haja vistas ter sido adotado pelo ordenamento pátrio
como aspecto de invalidade a nulidade e anulabilidade, para o doutrinador Emilio Betti há ainda outros
aspectos, como: inexistência, invalidade absoluta e relativa, total e parcial. BETTI, Emílio. Teoria geral
do negócio jurídico. Tradução de Servanda Editora, Campinas: Servanda Editora, 2008. p. 660.
280 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Editora Almedina,
2007. p. 740.
281 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975. p. 216.
81
Do referido dispositivo pode ser apercebido que os pressupostos de validade
são pressupostos de existência qualificados, ou seja, os elementos da existência são
qualificados.
282 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral 1. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2016. p. 350.
283 BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução de Servanda Editora, Campinas:
p. 320.
286 BDINE JUNIOR, Hamid Charaf. Efeitos do Negócio Jurídico Nulo. São Paulo: PUC-SP, 2007. 246
jurídico. São Paulo: PUC-SP, 2016. 168 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo. p. 123.
82
Excepcionalmente, o silêncio pode indicar declaração de vontade, se
acompanhado por circunstancias e condições291,292, conforme se pode abstrair dos
termos do art. 111, do Código Civil que dispõe: “O silêncio importa anuência, quando
as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de
vontade expressa”.
Feita a primeira anotação paralela aos elementos iniciais do art. 104, do Código
Civil é possível enfrentar seu primeiro inciso, qual seja: agente deve ser capaz.
291 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral. 14ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004. p. 384.
292 AVILLÉS, André Guimarães. A declaração de vontade negocial na formação do negócio
jurídico. São Paulo: PUC-SP, 2016. 168 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo. p. 138.
293 VIEIRA, José Alberto. Negócio Jurídico, anotação aos artigos 217º a 295º do Código Civil. reimp.
Nesse contexto, deve ser analisado os elementos dispostos nos artigos 3º e 4º,
do Código Civil295 que tratam da capacidade civil absoluta e relativa.
Porém não é só, em determinadas situações não bastam somente ser sujeito
seja capaz, mas sim, ser legitimado para realização do negócio jurídico, ou seja, a
necessidade de habilitação especial para celebração de determinado negócio jurídico,
deter aptidão para exercer direitos e contrair obrigações na ordem civil 296,297,298.
O exemplo doas artigos 1.647 e 1.648, do Código Civil que são situações
impeditivas do casamento para pessoas capazes.
294 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975. p. 216.
295 Referidos dispositivos foram recentemente alterados pelo estatuto da pessoa com deficiência.
296 RÁO, Vicente. Ato Jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a vontade. Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª ed. 1999.
p. 104.
297 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1: parte geral. 12ª ed. São Paulo:
84
Quanto ao objeto, referido elemento deve ser possível no plano fático, ou seja,
quando a possibilidade de apropriação da coisa, ou ainda jurídica quando há vedação
legislativa, nesse sentido, como exemplo, pode ser citado o bem de família 299.
Encerrando o presente elemento, objeto deve se ter por claro que o negócio
jurídico pode ser determinado ou pelo menos determinável, tal situação é possível,
bem como devidamente regulamentada pelo direito das obrigações, em especial pelos
artigos 243 e 244, do Código Civil300.
O último elemento previsto relaciona-se com a forma, essa que deve ser livre e
prescrita em lei. Como é sabido, em regra, conforme art. 107, do Código Civil, os
negócios jurídicos são informais, pois há a predileção do legislado pelo princípio da
liberdade das formas301,302.
299 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1: parte geral. 12ª ed. São Paulo:
Editora Saraiva, 2014. p. 360.
300 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico existência, validade e eficácia. Atualizado
de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.1.2002). 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
p. 46.
301 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral 1. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora
2014. 104 f. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2014.
p. 15.
303 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1: parte geral. 12ª ed. São Paulo:
p. 389. Também há que se considerar ser requisito de validade e obediência à forma prescrita, ou então
deve deixar de adotar forma proibida em lei.
305 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico existência, validade e eficácia. Atualizado
de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.1.2002). 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
p. 47.
85
A necessidade de escrituração pública, por exemplo, acha-se prevista no artigo
108, do Código Civil, sendo necessária para os atos de disposição de imóvel com
valor superior a 30 salários mínimos.
Não obstante, todos os elementos apresentados, deve ficar claro que a forma
e solenidade estão no plano da validade, e o registro, no da existência. Elemento esse
que será objeto de estudo no próximo tópico.
86
2.2.3. Eficácia
Anota-se que os direitos atuais ou adquiridos, são aqueles que podem ser
exercidos desde já, pois já se incorporam ao patrimônio da pessoa. O exemplo
clássico apresentado pela doutrina é do funcionário público que já completou o tempo
necessário para sua aposentaria313.
Por sua vez o direito futuro é aquele que não pode ainda ser exercido, pois não
reúne todos os fatos geradores necessários à sua aquisição314.
306 Para BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975. p. 231.
“Condição é a determinação acessória, que faz a eficácia da vontade declarada dependente de algum
acontecimento futuro e incerto”.
307 Nesse sentido, RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34ª ed. São Paulo: Editora Saraiva,
2003. p. 240.
308 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975. p. 237. Termo
“é o dia no qual tem de começar ou de extinguir-se a eficácia de um negócio jurídico. Prazo é o lapso
de tempo decorrido entre a declaração da vontade e a superveniência do tempo. Os termos também,
à semelhança das condições podem retardar a eficácia do ato jurídico, ou extinguir o direito por ele
criado. Denomina-se o primeiro termo inicial ou suspensivo (dies a quo, ex die), e o segundo termo final
ou resolutivo (dies ad quem, ad diem). Diferem, porém, das condições, em que se referem a um
acontecimento certo ou a um tempo determinado”.
309 E, continua RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34ª ed. São Paulo: Editora Saraiva,
2003. p. 256: “ seu direito, portanto, é eventual, fica em suspenso, podendo jamais se cristalizar”.
310 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975. p. 237.
Pondera que: “encargo (modus) é a determinação acessória em virtude da qual se restringe a vantagem
criada pelo ato jurídico, estabelecendo o fim, a que deve ser aplicada a coisa adquirida, ou impondo
uma certa prestação”.
311 Pondera RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.
no plano da validade, ou mesmo da existência para alguns. Como exemplos de contratos reais,
comodato, mutuo e deposito. Em regra, o contrato real é unilateral, pois após a entrega da coisa,
somente há deveres para aquele que a recebeu.
313 Depreende Emilio Betti, a invalidade e a eficácia surtem efeitos idênticos na ordem jurídica, como
regra geral, ressalvadas as hipóteses segundo as quais devem ser analisadas à luz da nulidade ratio
iures. Todavia, sua distinção se faz importante quando para apresentar clareza quanto ao estudo dos
negócios jurídicos. BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução de Servanda Editora,
Campinas: Servanda Editora, 2008. p. 655.
314 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 259.
87
Referido fato gerador pode ser dividido em duas modalidades, direito deferido
e não deferidos. Direito deferido trata daquele adquirido apenas pela vontade de seu
titular. Como exemplo o sujeito que já outorgou a escritura e falta somente levá-la à
circunscrição imobiliária.
Por sua vez, o fato gerador pode ser não deferido, ou seja, aquele cuja a
aquisição depende fatos falíveis, ou seja, futuros e incertos. É o que se dá nos casos
dos direitos condicionais, eventuais e na expectativa do direito conforme
ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa315.
Não obstante não é só referido autor que pondera o direito condicional, nele há
as bases necessárias para aquisição do direito, ou seja, já estão formadas
dependendo, no entanto, para a efetiva aquisição, apenas de acontecimento externo
a ele316.
Como exemplo pode ser citado à escritura de doação que já foi lavrada
pendendo, no entanto, de uma determinada condição, qual seja, se chover em
determinada data fixada entre partes317.
315 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral. 14ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004. p. 491.
316 A mesma experiência retrata o Código Civil Português, conforme art. 270.º. VIEIRA, José Alberto.
Negócio Jurídico, anotação aos artigos 217º a 295º do Código Civil. reimp. Coimbra: Coimbra
Editora, 2009. p. 12.
317 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 241.
318 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico existência, validade e eficácia. Atualizado
de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.1.2002). 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
p. 53.
319 SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas,
2009.
88
Retomando aos elementos – condição, termo e encargo - esses são as
cláusulas acrescentadas nos negócios jurídicos destinadas a modificar as suas
consequências naturais.
320 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral 1. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2016. p. 360.
321 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral
obrigacional. São Paulo: USP, 2015. 255 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo.
323 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral 1. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora
eficácia. Atualizado de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.1.2002). 4ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 57.
89
Conforme pode ser apercebido na legislação vigente, em especial o art. 121,
do Código Civil, dispõe que “Considera-se condição a cláusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento
futuro e incerto”.
Sendo assim, toda cláusula que estipula condição deriva da vontade das partes
e a lei não pode fixar condição, antigamente chamadas conditiones iuris.
Uma importante anotação inicial é que não é possível confundir termo com
prazo, pois o termo corresponde a uma data certa, enquanto que o prazo é o lapso de
tempo entre o termo inicial e o final.
325 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 255.
90
Quanto à origem, o termo pode vir de exigência legal, daí a denominação de
termo legal. Já o termo judicial - estipulado pelo magistrado - é também chamado o
termo de graça. Além disso, há os termos convencionais.
Sendo assim, o encargo é o ônus que se atrela a uma liberalidade, ou seja, não
é obrigação, é ônus, porque não há contraprestação. Tem-se um típico de contrato
gratuito que pode ser identificado facilmente nas doações, comodatos e testamentos.
Diante disso, nos negócios onerosos não haverá encargo, no sentido técnico
do termo, pois o encargo não pode ser entendido como sendo a contraprestação,
alguns autores, no entanto nesta situação o denominam de encargo impróprio.
326 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Teoria geral do Direito Civil. 6ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 410.
327 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral 1. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Porém não é só, deve ser registrado, estão ainda, nesse plano as
consequências práticas dos contratos como inadimplemento – resolução -; juros;
multa ou cláusula penal e registro imobiliário, pois a escritura como já notado
anteriormente escritura se encontra no plano anterior.
Para efeitos de direito negocial aduz citado autor329 no sentido da solução mais
aceita pela doutrina é do momento propiciado pela ética social e não alterado pelo
Direito que o adota, ou seja, deve ser atrelada à vida e remetida ao caso a caso, e,
apreciada pelos instrumentistas do direito. Tanto é assim, que se adverte de estarmos
diante de um sintagma, segundo qual a expressão em si mesma não está acabada,
podendo compreender vários sentidos330.
328 RÁO, Vicente. Ato Jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a vontade. Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª ed. 1999.
p. 195.
329 Idem.
330 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
331 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Contratos: Disposições Gerais Princípios e Extinção. In: AZEVEDO,
Antonio Junqueira de; TORRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo. Princípio do Novo Código Civil
Brasileiro e Outros Temas: Homenagem a Tullio Ascarelli. São Paulo: Quarter Latin, 2010.
p. 53.
332 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
2005. p. 507.
93
boa-fé as obrigações por eles assumidas de acordo com a
presente Carta.
334 Texto no original: Art. 1337 Trattative e responsabilità precontrattuale. Le parti, nello svolgimento
delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede (1366,1375,
2208). THE CARDOZO ELETRONIC LAW BULLETIN. Il Codice Civile Italiano. Obiter Dictum
Eletronic Law Journal, 1997-1999. Disponível em: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_
dictum/home.html>. Acesso em: 22 set. 2016.
335 Texto no original: Art. 1176 Diligenza nell'adempimento Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve
usare la diligenza del buon padre di famiglia (Cod. Civ. 703, 1001, 1228, 1587, 1710-2, 1768, 2148,
2167. THE CARDOZO ELETRONIC LAW BULLETIN. Il Codice Civile Italiano. Obiter Dictum Eletronic
Law Journal, 1997-1999. Disponível em: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/home.html>.
Acesso em: 22 set. 2016.
336 PORTUGAL. Decreto-Lei nº 47.344, de 25 de Novembro de 1966. Código Civil Português,
Editora Almedina, 2011. p. 18. Dissertam acerca do tema: “Como retrata a doutrina portuguesa, num
mar de decisões empíricas, tentou os romanos descobrirem meios para desvendar saídas de eventuais
litígios futuros valendo-se de modo diferente com a medida da variação em manifestações de
regularidades qual permitisse tratar os iguais, de forma igual e os diferentes de modo diferente”.
94
parágrafo 242, do BGB (Bürgerlichen Gesetzbuches)338,339,340,341 dispondo “O devedor
está obrigado a executar a prestação como exige a boa-fé, em atenção aos usos e
costumes”. A fim de enaltecer a importância do referido dispositivo, pontua-se que a
cláusula geral de boa-fé no referido país, ocupa lugar central no direito obrigacional,
criando deveres de conduta342,343.
Flávio Tartuce344 lembra que a regra da eticidade passou a ser reputada uma
cláusula geral nas relações negociais denominada de Treu und glauben - lealdade e
confiança, ou também denominada, boa-fé objetiva-345. O exemplo paradigmático
pontuado pela doutrina346 como deveres de proteção do ordenamento alemão é a
sentença Reichsgericht - tribunal do império-, conhecido como “o caso dos rolos de
linóleo”, segundo o qual, ocorrera um incidente antes mesmo da realização da
obrigação, ou seja, o caso em tela contém como base um indivíduo, qual foi até uma
loja de tapetes - antes da aquisição -, e, que por um acidente - diante da falta de
segurança do local -, foi atingido – em conjunto com uma criança - por um rolo de
tecido que lá estava347. No referido caso, o vendedor foi condenado, pois deveria ter
338 Texto Original: § 242 Leistung nach Treu und Glauben Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung
so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. ALEMANHA.
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Bundesministerium de Justiz und für Verbraucherschutz, [s.d.],
Disponível em: <https://www.gesetze-im-internet.de/bgb>. Acesso em: 22 set. 2016. ALEMANHA.
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Disponível em: ht https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/. Acesso
em: 22/09/2016.
339 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção" - as cláusulas gerais
no projeto do código civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 753, p. 24-48, 1998.
340 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção" - as cláusulas gerais
no projeto do código civil brasileiro. Doutrinas Essenciais de Direito Civil, vol. 4, p. 391-423, out.
2010.
341 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção" - as cláusulas gerais
no projeto do código civil brasileiro. Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos, vol. 1, p. 195-
228, jun. 2011. p. 13.
342 STEINER, Renata. Descumprimento Contratual: Boa-fé e Violação Positiva do Contrato. São
p. 25. Pontua quanto segue em relação a conduta: “Entende-se, pois, por conduta o comportamento
humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências
jurídicas. A ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto
psicológico, ou subjetivo”.
344 TARTUCE, Flávio. Direito Civil 3: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 10ª ed. São
ordenamento jurídico e a jurisprudência contemporânea. 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.
p. 111.
346 STEINER, Renata. Descumprimento Contratual: Boa-fé e Violação Positiva do Contrato. São
Editora Almedina, 2011. p. 604. Referidos doutrinadores consideram que às “partes, enquanto perdure
95
o dever de cuidado de armazenamento adequado, sendo assim, se tivesse cuidado
ao armazenar seus produtos, não haveria o dano, porém não foi o caso e, sendo
assim, teve de indenizar a pessoa acidentada.
Nesse sentido, Alvaro Vilaça Azevedo351 pondera que os sistemas jurídicos são
construídos observando o direito consuetudinário com duas grandes colunas a
primeira, tida como boa-fé que sempre deve triunfar, e a má-fé que deve permanecer
em ruínas.
um fenómeno contratual, estão ligadas a evitar que, no âmbito desse fenómeno, sejam afligidos danos
mútuos, nas suas pessoas ou nos seus patrimônios”.
348 “Já se tornou lugar-comum distinguir a forma objetiva da boa-fé de sua tradicional versão subjetiva.
Pode-se definir a boa-fé objetiva (Treu und Glauben) como um modelo ético de comportamento que se
exige de todos os integrantes da relação obrigacional, em contraposição com a noção subjetiva de boa-
fé (Guten Glauben), que significa o estado de crença de um sujeito de estar agindo em conformidade
com as normas do ordenamento. Desse modo, a boa-fé subjetiva (“boa-fé crença”) relaciona-se ao
desconhecimento de determinada circunstância, no que difere da boa-fé em sua dimensão normativa,
a boa-fé objetiva, que diz respeito à confiança e à legítima expectativa do sujeito (“boa-fé lealdade”).”
EHRHARDT JUNIOR, Marcos. A boa-fé na experiência jurídica brasileira. Revista de Direito Privado,
vol. 55, p. 181-211, jul.-set. 2013. p. 2.
349 TARTUCE, Flávio. Direito Civil 3: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 10ª ed. São
Antonio Junqueira de; TORRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo. Princípio do Novo Código Civil
Brasileiro e Outros Temas: Homenagem a Tullio Ascarelli. São Paulo: Quarter Latin, 2010. p. 54.
352 RÁO, Vicente. Ato Jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a vontade. Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª ed. 1999.
p. 196.
96
fatos criadores de direitos. Sendo assim, ainda que seja um caminho árduo, vez a
conceituação de o instituto ser complexa, os juristas chegam ao seu conteúdo por
meio de análise de casos, bem como discernimento dos vários modelos de
comportamentos exigidos nas relações jurídicas353.
Essa tese da violação positiva é uma tese nova do art. 1.908, que foi defendida
na Alemanha por um juiz denominado: Hermann Staub. Como exemplo pode ser
citado o credor que não retira o nome do devedor de cadastro de inadimplentes após
acordo ou pagamento da dívida, viola positivamente o contrato, por quebra da boa-fé
na fase pós-contratual, surgindo uma responsabilidade pós-contratual (pos- factum
finitum)356,357.
353 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 40.
354 TARTUCE, Flávio. Direito Civil 3: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 10ª ed. São
Por isso tudo é possível afirmar que a questão da boa-fé é antiga no direito,
bem como seria essa um dever de estado ético, que deve ser atrelada à vida e
remetida ao caso a caso, e, apreciada pelos instrumentistas do direito.
358 ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito Civil. 4ª reimp. Coimbra:
Editora Almedina, 2011. p. 197.
359 SILVA, Clóvis Couto e. A obrigação como processo. reimp. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006.
98
cooperação; dever de confiança; e dever de agir honestamente e dever de lealdade e
probidade.
A quebra dos deveres anexos gera a violação positiva do contrato, que é uma
nova modalidade de inadimplemento em que a responsabilidade é objetiva.
Sendo assim, a obrigação não seria somente um dever jurídico principal – dar,
fazer ou não fazer -, mas tem ainda deveres anexos ou de proteção tão importantes
quanto o dever principal – como o dever de informar360 - , que quando descumpridos,
da mesma forma que o descumprimento do dever principal, pode gerar
responsabilidade civil podendo, essa obrigação ser denominada de relação jurídica
complexa361.
360 LISBOA, Roberto Senise. Obrigação de informar. São Paulo: Editora Almedina, 2012.
361 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 197.
362 RÁO, Vicente. Ato Jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a vontade. Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª ed. 1999.
p. 195.
363 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
históricos que a comprove. ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito
Civil. 4ª reimp. Coimbra: Editora Almedina, 2011. p. 53.
365 Semanticamente transformada a fides passo a ser vista como uma “palavra dada”, e, passou à ser
bona fides quando desvinculou a palavra, para se tornar um agir segundo as intenções do negócio,
decorrente do consentimento, não da literalidade do acordo. CIGNACHI, Gustavo Chies. A fraude à
execução na perspectiva da boa-fé objetiva. São Paulo: USP, 2015. 240 f. Dissertação (Mestrado
em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. p. 13.
99
especificadamente na interpretação prudencial como conceito valorativo (fidei bonae
nomen), como cláusula de formular tutela de atividade negocial (opodere ex fide bona)
e a integração dos deveres contratuais (bonae fidei interpretativo e bonum et
aequum)366
366 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 50.
367 CUNHA, Paulo. Ferreira. Fides, a Cultura e a Cultura Jurídica. “Fides. Direito e Humanidades”,
Editora Almedina, 2011. p. 70. De acordo com os doutrinadores portugueses: “Com a criação e sucesso
da fides bona, a fides, mantendo sempre as suas conotações afetivas, ficou novamente disponível para
100
A bona fides surge da lealdade à palavra data por parte de quem é titular da
fides, ou seja, das relações creditícias estabelecidas entre os sujeitos segundo o qual
a bona fides de debruça na condição de crença em manter a palavra dada na
realização de uma obrigação369.
De ser anotado, que dada situação se manteve durante todo o transcurso dos
demais séculos sob a influência do direito romano, isso pode ser apercebido
facilmente no Direito Canônico e Código Civil Napoleônico.
traduzier, tmbém, por incumbência, o sentido que lhe deu o Cristianismo nascente, e que se mantem:
fé.”
369 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Paulo: PUC-SP, 2008. 148 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo. p. 27.
101
somente há uma previsão da boa-fé, tida no Código Civil Comercial de 1850, artigo
130373:
373 O verbo foi indicado no passado, pois como se sabe o artigo em referência foi revogado pela atual
codificação civil de 2002.
374 MARTINS-COSTA, Judith. Os Campos Normativos da Boa-fé Objetiva: As três Perpectivas do
Direito Privado Brasileiro. In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de; TORRES, Heleno Taveira; CARBONE,
Paolo. Princípio do Novo Código Civil Brasileiro e Outros Temas: Homenagem a Tullio Ascarelli.
São Paulo: Quarter Latin, 2010. p. 396.
375 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Algumas controvérsias sobre a hipoteca do domínio direto e do
domínio útil (excerpto do tratado dos registros públicos). Doutrinas Essenciais de Direito Registral,
vol. 5, p. 825-829, dez. 2011.
376 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a constitucionalização do direito civil. Revista
Paulo: PUC-SP, 2008. 148 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo. p. 28.
102
Portanto, no que se refere a Codificação Civil de 1916 e as codificações
anteriores somente há uma previsão da boa-fé, tida no Código Civil Comercial de 1850
que não prestigia de fato a boa-fé objetiva tendo em vista o momento histórico
apresentado.
Então, nos anos 80, a boa-fé foi fundamental em sua referência, não somente
o momento histórico, político e econômico, mas sim pelo novo tratamento
Constitucional que determinou a edição do Código de Defesa do Consumidor.
378
BARBOSA, Elisandra Cristina. A boa-fé na relação contratual e o princípio da confiança. São
Paulo: PUC-SP, 2008. 148 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo.
103
fé379. Pode ser citado como exemplo os artigos 4º, inciso III 380 e 51, do Código de
Defesa do Consumidor381-382.
379 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção" - as cláusulas gerais
no projeto do código civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 753, p. 24-48, 1998. p. 12.
380 art, 4, III do CDC Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a
proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada
pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) “harmonização dos interesses dos participantes das relações de
consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica
(art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores”;
381 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento
de produtos e serviços que: V - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem
o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
382 MARTINS-COSTA, Judith. Os Campos Normativos da Boa-fé Objetiva: As três Perpectivas do
Direito Privado Brasileiro. In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de; TORRES, Heleno Taveira; CARBONE,
Paolo. Princípio do Novo Código Civil Brasileiro e Outros Temas: Homenagem a Tullio Ascarelli.
São Paulo: Quarter Latin, 2010. p. 399.
383 BARBOSA, Elisandra Cristina. A boa-fé na relação contratual e o princípio da confiança. São
Paulo: PUC-SP, 2008. 148 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo. p. 31.
384 RACY, Vivien. A cláusula geral da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. São Paulo: PUC-SP,
2011. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. p. 11.
104
codificação foi elaborada por uma comissão iniciada em 1975, capitaneada por Miguel
Reale e composta por membros temáticos385,386.
Dentro desse novo panorama, em 2002, entrou em vigor com estruturas bem
distintas de seu antecessor, deixando de ser prioristicamente, individualista e
patrimonialista, e passa a ter como valores básicos e fundamentais, quais sejam:
operabilidade; eticidade e socialidade.
385 A referida comissão era formada por José Carlos Moreira Alves (Parte Geral), tendo, Agostinho de
Arruda Alvim (Direito das Obrigações), Sylvio Marcondes (Atividade Negocial), Ebert Vianna Chamoun
(Direito das Coisas), Clóvis do Couto e Silva (Direito de Família) e Torquato Castro (Direito das
Sucessões), criando assim, uma grande diversidade de pensamentos.
386 CASTRO, Torquato. Da causa no contrato. Recife: Universitária. 1966.
387 LISBOA, Roberto Senise. Dignidade e solidariedade civil-constitucional. Revista de Direito Privado,
Por sua vez, a socialidade que têm nítida importância principiológica. Traduzia
na frase celebre de Miguel Reale acentua392 que: “...se não houve a vitória do
socialismo, houve o triunfo da socialidade.” Referido instituto jurídico, também recebe
o nome mais popular de função social, e sua natureza jurídica é transcender a
dicotomia da individualidade, para o coletivo. Nesse sentido, cria-se uma nova
denotação social ao Direito Civil, em várias esferas de conhecimento; como exemplo
388 RACY, Vivien. A cláusula geral da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. São Paulo: PUC-SP,
2011. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. p. 23.
Pondera que a operabilidade de um princípio qual decorre em certa medida da eticidade, haja vistas
privilegiar o social em detrimento ao individualismo, advento pelo qual enaltece o ser humano e a
circunstância social em que este se situa e sobretudo, é um facilitador à aplicação das normas.
389 Idem, p. 13.
390 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção" - as cláusulas gerais
no projeto do código civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 753, p. 24-48, 1998. p. 12-
13.
391 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Editora SAFE, 1999.
392 REALE, Miguel. O Projeto do Novo Código Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 7.
106
pode ser citado alguns dispositivos, como a função social da propriedade art. 1.228,
do Código Civil, função social dos contratos art. 421, do Código Civil; função
socioambiental da propriedade art. 1.228, do Código Civil segunda parte.
393 Se as partes aceitam, de maneira uniforme o significado de seus termos, nada mais lhes cumpre do
que agir de maneira fiel à palavra empenhada, ou seja, ao credor caberá exigir a prestação ajustada e
ao devedor tocará realizá-la. Se eventualmente se der o inadimplemento, intervirá o Estado, pelos
órgãos jurisdicionais, para impor à parte infratora do contrato, a execução específica da prestação
pactuada ou a sanção equivalente a seu descumprimento, quando este se tornar inexequível ou inútil
para o credor. Até aí tudo se passa no plano de dar efetividade à declaração de vontade conhecida e
incontroversa. Há, todavia, situações em que as declarações dos contratantes dão ensejo a dúvidas,
ou as partes não dão sentido unívoco aos termos do ajuste procurando cada uma extrair deles um
significado diferente. É nessas conjunturas que se impõe o recurso às técnicas da hermenêutica
contratual, para precisar o objeto do negócio jurídico, mediante fixação do sentido e do alcance jurídicos
da declaração de vontade dos contratantes. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Contrato. Interpretação.
Princípio Da Boa-Fé. Teoria do Ato Próprio ou da Vedação do Comportamento Contraditório. Revista
de Direito Privado, vol. 38, p. 149-175, abr.-jun. 2009. p. 3-4.
394MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
107
Miguel Reale pontua que:
396 REALE, Miguel. A Boa-fé no Código Civil. [s.l.], 16 ago. 2003. Disponível em:
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm>. Acesso em: 23 mar. 2017.
397 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015.MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua
aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 261 e seguintes.
401 ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito Civil. 4ª reimp. Coimbra:
Editora Almedina, 2011. p. 407. Ponderam que a boa-fé subjetiva trata de uma qualidade reportada ao
sujeito, que está ligada às regras de comportamento. A boa-fé subjetiva é utilizada em disposições
normativas as quais regulam as relações jurídicas reais ou aparentadas, ou seja, situações que
aproveitam aos direitos corpóreos, como posse, condições, locação e comodato, v.g. também é
depreendido que a boa-fé nasce em disposições remetidas aos atos jurídicos, como os negócios e os
contratos. Todavia, não descarta a dificuldade em depreender a sua presença diante de sua
complexidade.
402 Idem, p. 411.
108
casos da tutela da aparência como nos casamentos putativos, ou, nos casos de
negócios jurídicos realizados com herdeiro aparente403.
Por sua vez, nos termos do anotado em outra banda, a boa-fé objetiva é um
modelo jurídico de direcionamento de conduta, qual direciona condutas com função
de valores ético-jurídicos como a honestidade, constrói modelos descritivos406.
403 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 261.
404 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. 2ª
122-123.
109
que, em princípio da boa-fé impõe um padrão de conduta a
ambos os contratantes no sentido da recíproca cooperação, com
consideração dos interesses um do outro, em vista de se
alcançar o efeito prático que justifica a existência do contrato
celebrado.
O princípio da boa-fé objetiva foi positivado pelo Código Civil de 2002, através
dos artigos 113, 187 e 422408, devido à junção de princípios e normas constitucionais
as quais culminaram na constitucionalização do direito privado, com destaque ao valor
da dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais409-410-411.
408 Art. 113, CC. “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar
de sua celebração”. Art. 187, CC. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes”. Art. 422, CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
409 RACY, Vivien. A cláusula geral da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. São Paulo: PUC-SP,
2011. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. p. 10.
410 Como é sabida a boa-fé está elencada no Codex vigente em vários dispositivos como nos arts. 128,
164, 166§2º, 765 entre outros, como os do próprio Texto Maior no art.5º, contudo, por corte
metodológico anunciou-se apenas os dispostos na presente. ALEM, Fabio Pedro. Contrato preliminar:
eficácia nos negócios jurídicos complexos. São Paulo: USP, 2009. 197 f. Dissertação (Mestrado em
Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, USP.
411 O código civil traz em seus artigos 113 e 422 a boa-fé objetiva como cláusula geral no intuito de
trazer standards de conduta reta e proba para o mundo jurídico, sem que se inquira a subjetividade do
agente. Não importa se há vontade conforme ou não ao direito, o que importa é se foram tomados
padrões que juridicamente sejam aceitáveis e conformes aos valores que a ordem jurídica possui e
promove. Trata-se da institucionalização de padrões mínimos para o tráfego negocial. Sendo assim,
não há que se restringir esse mínimo ético ao campo das obrigações, como se fora desse âmbito não
fosse necessária uma atuação proba por parte do indivíduo. CARVALHO FILHO, Antonio Lopes de. A
boa-Fé como elemento integrador do Condomínio edilício. Revista Ética e Filosofia Política, Juiz de
Fora/MG, vol. 2, nº 15, p. 56-85, dez. 2012. p. 67 Disponível em: <http://www.ufjf.br/eticaefilosofia/
files/2009/08/15_2_filho_4.pdf>. Acesso em: 23 ago. 2016. p. 67.
110
Deve ser registrado que referido princípio não pode ser com a confiança ou
autorresponsabilidade, pois esses são desdobramentos do princípio da autonomia
privada, cada qual com sua característica. Sendo que a confiança, verifica-se o
asseguramento de expectativa criada, ou seja, deriva da própria pessoa e sua
credibilidade de suas condutas. Já por sua vez, a autorresponsabilidade corresponde
à contrapartida necessária ao reconhecimento da autonomia privada, qual seja, toda
manifestação de vontade implica em uma autovinculação.
Por sua vez, nos termos do anotado em outra banda, a boa-fé objetiva é um
modelo jurídico de direcionamento de conduta, qual direciona condutas com função
de valores ético-jurídicos como a honestidade, constrói modelos descritivos confirme
já pontuado, bem como foi positivado pelo Código Civil de 2002, através dos artigos
113, 187 e 422.
412 ENGISCH. Karl, Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2008.
413 ARAUJO, Fernando. Teoria Econômica. Coimbra: Almedina, 2007. p. 549.
111
qual as cláusulas gerais e os princípios historicamente414 sempre foram vistos com
reserva pelos juristas415, tendo como base sua inevitável indeterminação de seu
conteúdo, assim evitando a intervenção do Estado nas relações privadas pelo juiz.
414 PAULA, Luiza Checchia Stuart Cunha de. Supressio e surrectio: natureza, efeitos, aplicabilidade
e análise comparativa com figuras jurídicas correlatas. São Paulo: PUC-SP, 2015. 192 f. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. p. 22.
415 ARAUJO, Fernando. Teoria Econômica. Coimbra: Almedina, 2007. p. 552.
416 LOBO, Paulo Luiz. Condições Gerais dos Contratos e o Novo Código Civil Brasileiro. In: AZEVEDO,
Antonio Junqueira de; TORRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo. Princípio do Novo Código Civil
Brasileiro e Outros Temas: Homenagem a Tullio Ascarelli. São Paulo: Quarter Latin, 2010. p. 550.
417 GRAMSTRUP, Erik Frederico. Prefácio. In: BATISTA, Alexandre Jamal. (Coord.). Princípios,
cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados nos institutos de direito privado. São
Paulo: IASP, 2017. p. 09-11.
418 GRAMSTRUP, Erik Frederico. Prefácio. In: BATISTA, Alexandre Jamal. (Coord.). Princípios,
cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados nos institutos de direito privado. São
Paulo: IASP, 2017. p. 10.
419 ARAUJO, Fernando. Teoria Econômica. Coimbra: Almedina, 2007. p. 552.
112
estimular a contratação, que incitam as partes a detalharem as
suas estipulações, que apoiam o inacabamento e a
autodisciplina relacional, que incentivam a relação e partilha da
informação, que privilegiam a supletividade, coexistindo
pacificamente com conceitos indeterminados e cláusulas gerais.
Não obstante ser uma ferramenta fundamental, cumpre registrar ainda, que um
dos trabalhos mais hercúleos da atualidade é conhecer a distinção conceitual entre as
normas, princípios e regras.
Registra-se que não poderia ser de outra forma, a construção proposta pela
doutrina por vezes utiliza uma realidade distante da nacional distorcendo o mesmo
para fins de aplicação pratica423.
420 Pode ser citado os seguintes doutrinadores: SILVA, Luis Virgílio Afonso da Silva. Direitos
Fundamentais: Conteúdo Essencial, Restrições e Eficácia. São Paulo: Método, 2010; AVILA,
Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São
Paulo: Método, 2012; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª ed. São
Paulo: Editora Malheiros, 2007; STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos
fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004.
421 “As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagens ou de vínculo, ou seja,
reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato
próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à
obrigação de submeterem-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de
outrem”. SILVA, José Afonso da. Os Princípios Constitucionais Fundamentais. Revista do Tribunal
Regional Federal 1ª Região, Brasília, vol. 6, nº 4, p. 17-22, out.-dez. 1994. p. 18.
422 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais: Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Brasileira de 1988. São Paulo: USP, 2016. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade de São Paulo.
113
2.5.1.1. Princípios.
Isso pode ser observado nas anotações de Humberto Bergmann Ávila 425 “os
princípios, ao contrário das normas (regras), não contêm diretamente ordens, mas
apenas fundamentos, critérios para justificação de uma ordem”.
Desta monta, seu critério de aplicação é complexo, pois depende muitas vezes
de um sistema de balizamento ou interpretação pelo magistrado ou do aplicador do
Direito427. Isso, somente ocorre, como é sabido, pois os princípios muitas das vezes
são conflitantes quando de sua aplicação428.
424 SILVA, José Afonso da. Os Princípios Constitucionais Fundamentais. Revista do Tribunal Regional
Federal 1ª Região, Brasília, vol. 6, nº 4, p. 17-22, out.-dez. 1994. p. 18-22.
425 AVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, vol. 215, jan.-mar. 1999. p. 151
e seguintes.
426 ARAUJO, Fernando. Teoria Econômica. Coimbra: Almedina, 2007.
427 DIDIER, Fredie. Cláusulas gerais processuais. São Paulo, [s.d.]. Disponível em:
<http://www.frediedidier.com.br/pdf/clausulas-gerais-processuais.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2015.
428 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Método, 2009. p. 172.
114
no sentido de que, ainda que reconhecida a legalidade da greve,
podem ser descontados dos vencimentos dos servidores
públicos os dias não trabalhados, tendo em conta a suspensão
do contrato de trabalho 2. No que se refere à compensação da
jornada, não se mostra possível discutir em agravo regimental
matéria que não foi decidida pelo Tribunal de origem, tampouco
objeto das razões do recurso especial, por se tratar de inovação
recursal. Ademais, "deve prevalecer o poder discricionário da
Administração, a quem cabe definir pelo desconto,
compensação ou outras maneiras de administrar o conflito, sem
que isso implique qualquer ofensa aos princípios da
proporcionalidade ou razoabilidade." (MS 17.405/DF, Rel.
Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 23/04/2012,
DJe 09/05/2012) 3. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça,
ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via
especial suposta violação a dispositivos constitucionais, sob
pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal
Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ -
AgRg no REsp: 1256484 SE 2011/0122422-0, Relator: Ministro
SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 18/06/2013, T1 -
PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2013)
429 DWORKIN, Ronald. Levando os Direito a sério. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
115
2.5.1.2. Regras
Como exemplo pode ser citado o art. 24, do Código Civil de 1916: “Para criar
uma fundação, far-lhe-á seu instituidor, por escritura pública ou testamento, dotação
especial de bens livres, especificando o fim a que a destina, e declarando, se quiser,
a maneira de administrá-la”
Desta afirmação, fica claro que há uma grande vantagem das regras em
detrimento aos princípios, tendo em vista fornecendo maior precisão, menor margem
de erro e diminuindo da necessidade de expectativas de cooperação
autodisciplinadora434.
430 Para aplicar regras, é preciso um procedimento para comprovar a identidade entre o fato ocorrido e
aquele previsto por alguma delas. Todavia aplicar princípios requer um esforço maior. Nesse caso, “a
discussão gira menos em torno de fatos do que de valores”. E, à medida que aumenta a frequência
com que se recorre a princípios para solução de problemas jurídicos, cresce de importância o Direito
Processual, justamente por ser o ramo do Direito que disciplina os procedimentos, em continuidade,
define que procedimentos são: “séries de atos ordenados com a finalidade de propiciar a solução de
questões cuja dificuldade e/ou importância requer uma extensão do lapso temporal, para que se
considerem aspectos e implicações possíveis”. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Da interpretação
especificamente constitucional. Revista de Informação Legislativa, v. 32, nº 128, out.-dez. 1995. p.
18-20.
431 Nesse sentido, DAVID, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo. São Paulo:
116
Nessa toada, pode ser afirmado que verificam um mandamento de otimização
e por sua vez, as regras se apresenta sempre como satisfeita ou não satisfeita, ou
seja, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível 435.
A primeira que dispõe ser proibido trafegar na via vicinal com velocidade
superior da 50 km/h, já a segunda que ao dirigir um veículo automotor o condutor deve
agir com prudência. Das duas situações, é possível afirmar que a primeira afirmativa
é uma regra, já a segunda um princípio.
Desta forma quanto aos princípios, esses devem ser implementados na maior
medida possível diante das situações fáticas e jurídicas existentes, ou seja, os
princípios esperam a conduta para proceder posteriormente sua definição.
Por sua vez, as regras são conteúdos normativos completos, que não
necessitam de interpretação ou complementação complexa por parte dos operadores
do direito, em especial os magistrados.
435 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais: Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 90.
436
ALMEIDA, Luiz Eduardo de. Limites constitucionais dos direitos sociais na Constituição
Brasileira de 1988. São Paulo: USP, 2016. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade de São Paulo.
117
2.5.1.3. Cláusula Geral
Desta maneira a cláusula geral pode ser tida como uma técnica legislativa
segundo a qual é uma espécie prescritiva caracterizada por uma estrutura peculiar
incompleta439.
437 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 121.
438 Idem, p. 100.
439 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Decisões: Amarras Decisórias. Revista Síntese, ano XII, nº 89, mai.-jun. 2014. p. 96 e seguintes.
442 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Ainda nesse mesmo sentido, para Fredie Didier445, “Cláusula geral é uma
espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos
vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado.”
Nessa senda, tanto a hipótese fática apresentada pelo plano fático nunca
poderia sido regulamentada ou esperada pelo ordenamento, bem como o efeito
jurídico poderá ser modulado, ou seja, o juiz apresentará a melhor solução para o
caso concreto.
443 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 78.
444 MARTINS-COSTA, Judith. O novo Código Civil Brasileiro: em Busca da “Ética da situação”. In:
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil
Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 100.
445 DIDIER, Fredie. Cláusulas gerais processuais. São Paulo, [s.d.]. Disponível em:
<http://www.frediedidier.com.br/pdf/clausulas-gerais-processuais.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2015.
446 Coaduna a respeito o seguinte apontamento: “(...) a função precípua das cláusulas gerais é a de
permitir, num sistema jurídico de direito escrito e fundado na separação das funções estatais, a criação
de normas jurídicas com alcance geral pelo juiz. Tal função, em última análise, permite que o Código
acompanhe a velocidade das mudanças sociais que ocorrem dia-a-dia em nosso país, mantendo-o
sempre atualizado”. LEÃO, Luís Gustavo de Paiva. As cláusulas gerais e os princípios gerais de direito.
Revista de Direito Privado, vol. 37, p. 148-168, jan.-mar. 2009. p. 5.
119
2.5.1.4. Conceito jurídico Indeterminado
447 NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado.
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008. p. 209-214.
448 NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado.
no projeto do código civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 753, p. 24-48, 1998. p. 28.
120
encontraremos as cláusulas gerais propriamente ditas -, o seu
enunciado, em vez de traçar pontualmente a hipótese e as suas
consequências, é desenhado como uma vaga moldura,
permitindo, pela vagueza semântica que caracteriza os seus
termos, a incorporação de princípios, diretrizes e máximas de
conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do que
resulta, mediante a atividade de concreção desses princípios,
diretrizes e máximas de conduta, a constante formulação de
novas normas.
452 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 141.
453 NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado.
Para efeitos de direito negocial aduz ainda a doutrina que a boa-fé454 no sentido
da solução mais aceita pela doutrina é do momento propiciado pela ética social e não
alterado pelo direito, que o adota, ou seja, deve ser atrelada a vida e remetida ao caso
a caso e apreciada pelos instrumentistas do direito.
Em complemento ao que foi dito, lembra Vicente Ráo455 que mais que um
princípio a boa-fé reconhece o postulado moral e de segurança nas transações, bem
como criador de fatos criadores de direitos.
454 RÁO, Vicente. Ato Jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a vontade. Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª ed. 1999.
p. 195.
455 RÁO, Vicente. Ato Jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a vontade. Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª ed. 1999.
196.
456 LOPES, Ana Maria D'Ávila. Interculturalidade e Direitos Fundamentais Culturais. Revista de Direito
– não restritivo - demonstrou uma nítida preocupação com os fatos históricos que à antecedeu. Dentre
muitos outros dispositivos, podem ser citados tantas quantas garantidas individuais, bem como os
direitos políticos assegurados aos agentes públicos.
122
Por isso tudo, se faz possível afirmar que a boa-fé objetiva são de relevante
contorno para o Direito tendo nítidos diálogos com outras áreas religiosas, históricas,
sociais, psicológicas, antropológicas e sociológicas.
Nesse sentido, cada pessoa é responsável por sua conduta, e não pode
desconsiderar o sentido de sua ação representa perante aos outros, pois toda a
relação intersubjetiva pressupõe a existência da comunicação459.
459 LISBOA, Roberto Senise. Obrigação de informar. São Paulo: Editora Almedina, 2012. p. 9.
460 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Editora Almedina,
2007. p. 272.
461 Nesse sentido: “A função das cláusulas gerais não se limita a abrir o sistema jurídico às mudanças
de valoração. É que as cláusulas gerais, ao permitirem a sistematização dos novos casos, conotam ao
sistema também a característica de mobilidade internamente considerada”. MARTINS-COSTA, Judith.
A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015. p. 163.
462 Deve ser registrado que o estudo dos sistemas jurídicos é complexa e contém várias vertentes
dentes elas podem ser citados os estudos de LARENZ, Karl, Metodologia da Ciência do Direito. 5ª
ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009; FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao
Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 9ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2016.
463 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade pós-moderna introdução
Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica, Rio de Janeiro, vol. 6, nº 3, set.-dez.
2014. p. 584-603.
465 GUERRA FILHO, Willis Santiago; CANTARINI, Paola. Teoria Poética do Direito. Rio de Janeiro:
Paulo: PUC-SP, 1986. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo.
123
seja, em linhas gerais a boa-fé objetiva não será somente um princípio, uma cláusula
geral, um conceito jurídico indeterminado ou uma regra, mas algo além que será a
seguir pontuado467.
Tanto é assim, que é possível notar que Luhmann se propôs a escrever sobre
uma teoria da sociedade e não do direito ou muito menos sobre um modelo de
interpretação jurídica471.
Tal justificativa tem como fundamento que ele não quer aperfeiçoar o
pensamento dogmático, mas sim compreender seu papel social, limites e
paradoxos472.
467 Entrementes, deve restar claro que o objeto fundamental da presente tese, é a possibilidade da
aplicação da boa-fé objetiva aos direitos reais como forma de efetividade do direito.
468 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão,
bem como sua composição histórica, todavia na Grécia sys-istemi - já transmitia a ideia de algo
composto ou construído, conquanto não apresentasse as características de ordem e unidade da forma
como entendemos hoje. PEREIRA, Geailson Soares. O Direito como Sistema Autopoiético. Revista
CEJ, Brasília, ano XV, nº 55, out.-dez. 2011. p. 86-92.
471 VILLAS BOAS FILHO, Orlando; GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais:
Direito e Sociedade na obra de Niklas Luhmann. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. p. 16.
472 Nesse mesmo sentido pode ser anotado” a teoria da autopoiese é fruto da preocupação de um ramo
da Sociologia do Direito conduzido por, dentre outros, Niklas Luhmann, que visa, segundo uma análise
sistêmica funcional, tornar o Direito imune às injunções advindas das relações de conflito e consenso
sociais, de sorte a que reste resguardada a sua autonomia dentro do corpo social.” CALDAS, Roberto
Correia da Silva Gomes. O papel da constituição sob uma visão autopoiética do Direito. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, vol. 20, p. 213-228, jul.-set. 1997.
473 O termo irritar está intimamente ligado a linguagem utilizada por Luhmann em suas obras.
474 VILLAS BOAS FILHO, Orlando; GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais:
Direito e Sociedade na obra de Niklas Luhmann. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. p. 17.
124
Assim, pode ser anotado que é notável e extensa a produção do citado autor,
obstante analisando a obra de Luhmann - de forma muito arrazoada - podem ser
definidas em três fases que permitem, de modo sucinto, descrever o seu trabalho 475:
A referida anotação parece relevante à luz da boa-fé objetiva uma vez que sua
realização tem um papel social relevante não somente quanto seu papel social, mas
sim como elemento integrante do próprio sistema jurídico476.
Mas para tanto, alguns aspectos devem ser tratados quanto ao pensamento
sistêmico de Luhmann, inicialmente tem se alguns conceitos fundamentais da teoria
dos sistemas.
475 GAMBA, Juliane Caravieri Martins. Direito e justiça sob a ótica da teoria dos sistemas de Niklas
Luhmann. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, vol. 29, p. 379-404, jan.-
jun. 2012.
476 Deve ser lembrado que a concepção de ordenamento como sistema tem como base a era moderna,
mas é possível afirmar que na Roma Antiga retirado do celebre Corpus Juris Civilis de Justiniano.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação.
9ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2016. p. 141.
125
O primeiro deles é a forma de construção tendo em vista a complexidade da
sociedade moderna, segundo o qual foi edificada sobre paradigmas antigos que
devem ser superados477.
477 VILLAS BOAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o Direito Brasileiro. São Paulo: Editora
Saraiva, 2009. p. 2.
478 VILLAS BOAS FILHO, Orlando; GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais:
Direito e Sociedade na obra de Niklas Luhmann. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. p. 24.
479 Idem, p. 25.
480 MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco. A Árvore do Conhecimento: as bases biológicas
da compreensão humana. Tradução de Humberto Mariotti e Lia Diskin, São Paulo: Palas Athena,
2001.
481 VILLAS BOAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o Direito Brasileiro. São Paulo: Editora
126
Nessa toada, pode ser retirada da conclusão que o ser vivo não é um conjunto
de moléculas, é uma dinâmica molecular, ou seja um processo ou uma rede de
elementos que se reproduzem representando uma dinâmica, assim Maturana criou
termo autopoiese, conforme a junção elementos "auto", que significa "si mesmo" e
"poiese", que pode ser entendida como "criação483.
483 MATTOS, Francisca. A Constituição como acoplamento estrutural entre os sistemas jurídico e
político e uma abordagem autopoiética do Direito. Revista de Direito Constitucional e Internacional,
vol. 57, p. 235-268, out.-dez. 2006.
484 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Imunologia: mudança no paradigma autopoiético? Passagens.
Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica, Rio de Janeiro, vol. 6, nº 3, set.-dez.
2014. p. 584-603.
485 Nesse sentido: “A teoria social sistêmica, tal como foi desenvolvida, principalmente, por Luhmann,
assume, portanto, os seguintes pressupostos: (1º) substitui a contraposição entre sujeito e objeto,
enquanto princípio heurístico fundamental, pela “diferenciação sistêmica”, no mundo (Welt), entre o que
é “sistema” e seu meio ambiente (Umwelt). (...) (2º) “desumanizada”, não-antropocêntrica, já que os
seres humanos, enquanto sistemas biológicos, dotados de uma consciência, não fazem parte dos
127
Em um terceiro lugar, a rejeição da tese que a “integração consensual” poderia
ser um significado construtivo da sociedade.
sistemas sociais integrantes do sistema global que é a sociedade, e sim, do seu meio ambiente – e o
“antropocentrismo”. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Imunologia: mudança no paradigma
autopoiético? Passagens. Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica, Rio de
Janeiro, vol. 6, nº 3, set.-dez. 2014. p. 584-603.
486 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão,
Direito. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, vol. 20, p. 213-228, jul.-set.
1997.
128
podendo ser químicas físicas e biológicas dependendo de extratos que o sistema de
direito declarar juridicamente relevantes491.
Não obstante para Lhumann há três grandes tipos de sistemas492, o vivo – que
é a vida -, o sistema psíquico – a consciência – e o sistema social tido como a
comunicação493 494.
491 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Ciudad de Mexico: Herlder. 2009. p. 79.
492 Como foi dito esses são os grandes sistemas, pois há vários subsistemas dentre eles o Direito,
Economia, Ciência, Politica Educação dentre outros. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Imunologia:
mudança no paradigma autopoiético? Passagens. Revista Internacional de História Política e
Cultura Jurídica, Rio de Janeiro, vol. 6, nº 3, set.-dez. 2014. p. 584-603.
493 VILLAS BOAS FILHO, Orlando; GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais:
Direito e Sociedade na obra de Niklas Luhmann. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. p. 54.
494 Idem, p. 6. Tal distinção é fundamental, pois como se percebe a autopoiese que se baseia na vida
como base elementos como células, cérebro e organismos, e por sua vez o sistema cuja autopoiese
está pautada no sentido se tem os sistemas sociais e psíquicos.
495 GUERRA FILHO, Willis. Santiago. Do Litisconsórcio Necessário nas Ações de Estado. São
Paulo: PUC-SP, 1986. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo.
496 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Ciudad de Mexico: Herlder. 2009. p. 50.
497 Pode ser notado assim que para Luhmann há uma nítida relação entre a teoria dos sistemas, teoria
da comunicação e da evolução. VILLAS BOAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o Direito
Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 45.
498 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Da epistemologia metafísico-teológica medieval à teoria de
sistemas sociais autopoiético. Revista eletrônica direito e sociedade, Canoas, vol. 1, nº 1, nov. 2013.
Disponível em: <http://www.revistas.unilasalle.edu.br/index.php/redes>. Acesso em: 07 set. 2016.
129
Conforme pode ser anotado, não é possível confundir a comunicação com
linguagem, pois aquela antecede essa e pode mudar estruturalmente 499,500. A
comunicação segundo Lhumann decorre de três elementos, a
mensagem/informação/compreensão, pois uma ver a mensagem sendo
compreendida a comunicação se completa, mas esse é um caminho longo, pois há
variantes entre a efetiva proposta – Alter - e seu respectivo aceite Ego.
499 WEIL, Pierre; TOMPAKOW, Roland. O Corpo Fala: A linguagem silenciosa da comunicação verbal.
72ª ed. São Paulo: Editora Vozes, 2000.
500 GLASS, Lillian. Eu sei o que você está pensando: Como decifrar pessoas observando gestos,
postura, voz e olhar, entre outros sinais. 4ª ed São Paulo: Editora Best Seller, 2004.
501 PEREIRA, Alexandre Pimenta Batista. Entre o individual e o social: O problema das expectativas
negociais à luz da teoria dos sistemas. Revista de Direito Privado, vol. 24, p. 9-20, out.-dez. 2005.
502 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Ciudad de Mexico: Herlder. 2009. p. 80.
503 VILLAS BOAS FILHO, Orlando; GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais:
Direito e Sociedade na obra de Niklas Luhmann. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. p. 50.
130
Na ordem proposta a primeira delas se entende como autoreprodução dos
elementos, pois como um elemento só existe de deparando com outro eles estão
ligados em rede – redes recursivas – que ao se diferenciar reduzem as alternativas
viáveis diminuindo a complexidade504,505.
Por fim, a última faze está ligada a autodescrição do sistema, ou seja, uma
necessidade de se descrever – a teoria do sistema no sistema - como um diferencial,
qual seja uma construção conceitual que demonstre sua identidade e demarque sua
diferença.
Paulo: PUC-SP, 1986. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo.
506 PEREIRA, Alexandre Pimenta Batista. Entre o individual e o social: O problema das expectativas
negociais à luz da teoria dos sistemas. Revista de Direito Privado, vol. 24, p. 9-20, out.-dez. 2005.
507 LUHMANN, Niklas. Confianza. (Vertrauen) Tradução de Amada Flores, Barcelona: Anthropos,
1996.
508 LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. Ciudad de Mexico: Herlder. 2006. p. 300.
509 ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito Civil. 4ª reimp. Coimbra:
Referida teoria tem como objetivo atingir as operações do sistema jurídico como
incentivar a práxis ou a reflexão jurídica produzindo novas interpretações ou
argumentos.
Porém não é só, uma vez o observado acima uma importante anotação é a
perspectiva teórica que a sociedade é um sistema autorreferencial que descreve a sim
mesmo, de modo que a sociologia apareceria como uma autodescrição da sociedade
e o direito tido como, um subsistema da sociedade que pode ser aberto ou fechado,
ou seja, desprovido de inputs “entradas” e outputs “saidas” do ambiente.
510
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Ciudad de Mexico: Herlder. 2009. p. 94.
511PEREIRA, Alexandre Pimenta Batista. Entre o individual e o social: O problema das expectativas
negociais à luz da teoria dos sistemas. Revista de Direito Privado, vol. 24, p. 9-20, out.-dez. 2005.
132
Nessa toada, o sistema jurídico autopoiético é operacionalmente fechado, pois
tem seu desenvolvimento segundo regras próprias previamente estabelecidas, bem
como orientado pela comunicação ponto esse encontro com o objeto da presente tese,
pois ao aplicar o conceito dos sistemas autopoiéticos é possível mitigar a
complexidade social e entendem o fenômeno da boa-fé objetiva a partir de suas
operações próprias.
512 Não obstante as nítidas funções alocadas por Menezes Cordeiro, lembra a doutrina que a boa-fé
pode desempenhar funções de “excluder”, de barreira contra condutas de má-fé; funções “expressivas”
de consolidação de práticas de honestidade e razoabilidade; e funções de resguardo contra
intervenções externas. ARAUJO, Fernando. Teoria Econômica. Coimbra: Almedina, 2007. p. 549.
513 Não obstante referida tricotomia apresentada, é conhecida outras formas de funções estabelecidas
pela doutrina, dentre elas a alemã, segundo a qual há as funções integrativa, de regulação, função
limitativa, correção de lacunas. STEINER, Renata. Descumprimento Contratual: Boa-fé e Violação
Positiva do Contrato. São Paulo: Quartier Latin, 2014. p. 69.
514 Há também a tricotomia proposta como função hermenêutica, função colmatação de lacunas e
criação de deveres e por fim a função corretora. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito
Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015.
515 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
516 “A exata compreensão desse instituto não deve se limitar ao desenvolvimento de obrigações
negativas. Dito de outro modo: não basta que cada um dos figurantes da relação obrigacional se
abstenha de praticar atos que reduzam as possibilidades da outra parte de obter o máximo de proveito
da prestação; a boa-fé prescreve a obrigação de cada um dos sujeitos realizar tudo quanto esteja ao
seu alcance para assegurar à contraparte o resultado útil almejado, independentemente de tais
condutas estarem expressamente previstas no contrato”. EHRHARDT JUNIOR, Marcos. A boa-fé na
experiência jurídica brasileira. Revista de Direito Privado, vol. 55, p. 181-211, jul.-set. 2013. p. 4.
517 MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Negociabilidade e boa-fé. Revista de Direito Privado, vol. 61, p.
518 ASCENSÃO, José de Oliveira. Introdução e Teoria Geral. 13ª ed. Coimbra: Almedina, 2005. p.
381.
519 Apesar de escapar dos objetivos do presente trabalho, não se pode deixar de registrar interessante
2009.
521 ENGISCH. Karl, Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2008.
522 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Não obstante a remissão geral do art. 113, do Código Civil, existem outros
dispositivos que prestigiam o elemento interpretativo, como exemplo pode ser citado
o tocante aos contratos por adesão (art. 423, Código Civil).
528 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 572.
529 Para Siebert (1934 apud ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito
Civil. 4ª reimp. Coimbra: Editora Almedina, 2011. p. 862.). Há dois vetores que explicam o fenómeno
na doutrina portuguesa, a primeira, para Siebert, trata ser do próprio direito subjetivo a expressão abuso
do direito, de forma unitária com base no caso concreto, visa evitar excessos, qual tem base em uma
norma; já o segundo vetor determina sua existência com base em um conteúdo e preceito que
delimitam as possibilidades de exercício, “dariam corpo ao fenômeno dito do abuso”.
530 “Do ponto de vista histórico, é certo que a teoria do abuso do direito vincula-se indistintamente à
noção de culpa ou dolo que caracteriza a teoria dos atos emulativos medieval, sob decisiva influência
do direito canônico. Nesse sentido, a noção de abuso é tributária da série de decisões francesas do
final do século XIX, e meados do século XX, nas quais, tendo-se em discussão o direito de propriedade,
questionava-se seu exercício pelo titular diante da ausência de utilidade no mesmo. São exemplos
célebres dessa jurisprudência os casos Lingard, Mercy e Lacante, relativos a fumos e maus cheiros de
fábricas, e o caso Grosheintz, que girou sobre escavações no terreno do próprio titular que provocaram
o desmoronamento do terreno vizinho. Ainda o caso Doerr, dizendo respeito à construção de uma
chaminé em terreno próprio com o fito exclusivo de retirar a luz do terreno vizinho; o caso Savart, em
que o proprietário de um terreno construiu uma estrutura de madeira com dez metros de altura, pintada
de negro, com o objetivo de sombrear e entristecer o terreno vizinho; e, talvez o mais citado deles, o
caso Clément-Bayard, em que o proprietário construiu em seu terreno um dispositivo de espigões de
ferro com o objetivo de destruir os aerostatos lançados pelo proprietário vizinho. Contudo, em sua
elaboração doutrinária seguinte, já se deverá identificar desde logo a possibilidade do reconhecimento
de limites objetivos ao exercício de direitos subjetivos, como por exemplo, a finalidade econômica e
social de um direito. Na atual quadra histórica do direito privado, e sob o influxo tanto da prática dos
tribunais, quanto das inovações legislativas mais recentes, e que incorporam às legislações elementos
característicos da teoria do abuso do direito, duas são as perguntas preliminares a serem enfrentadas
e respondidas para sustentar-se a atualidade e a utilidade da teoria do abuso do direito. Primeiro, em
que medida se dá a relação entre os conceitos de abuso do direito e ato ilícito. E segundo, a afirmação
da natureza objetivista do abuso do direito, que prescinde da presença de dolo ou culpa para sua
caracterização”. MIRAGEM, Bruno. Abuso do Direito: Ilicitude Objetiva no Direito Privado Brasileiro.
Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 842, p. 11-44, dez. 2005; e MIRAGEM, Bruno. Abuso do Direito:
Ilicitude Objetiva no Direito Privado Brasileiro. Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos, vol. 2,
p. 433-480, jun. 2011. p. 3.
531 SANTOS, Murilo Rezende dos. As funções da boa-fé objetiva na relação obrigacional. Revista de
Por esse exato motivo, entende-se que a onerosidade excessiva, bem como a
vulnerabilidade legalmente estabelecida tem forte relação com a boa-fé objetiva, mas
não somente com a função social dos contratos534.
Tanto é assim, que Martins-Costa535 pontua que: “no campo da função a ser
examinado, está localizado o maior número de figuras criadas pelo princípio e,
corretamente, o maior número de decisões jurisprudenciais”.
533 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 572.
534 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção" - as cláusulas gerais
no projeto do código civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 753, p. 24-48, 1998. p. 11.
535 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Brasileira. Parecer. Doutrinas Essenciais de Direito Civil, vol. 4, p. 1019-1020, out. 2010. p. 1-2.
138
São alguns dos exemplos, pode ser citado o dever do advogado de prestar ao
seu cliente “ciência” do risco do processo, dever de sigilo e dever de informação537,538.
Função de integração tem como base elementar aplicar a boa-fé objetiva fazer
parte integrante de todos os momentos contratuais, ou seja, as fases contratuais: fase
pré-contratual, fase contratual e fase pós-contratual.
Previsto no atual art. 422 do Código Civil tem a seguinte previsão: “Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé”
537 TARTUCE, Flávio. Direito Civil 3: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 10ª ed. São
Paulo: Método, 2015. p. 25.
538 PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. O princípio da boa-fé objetiva no direito privado alemão e
ordenamento jurídico e a jurisprudência contemporânea. 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.
p. 229.
540 MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Negociabilidade e boa-fé. Revista de Direito Privado, vol. 61, p.
Esta análise é fundada no primeiro art. 427 do Código Civil que exclui esta fase.
Apesar da falta de previsão legal, gera uma bipartição na doutrina, havendo duas
escolas que possibilitam a responsabilização da parte que não observou a devida
diligencia.
541 TARTUCE, Flávio. Direito Civil 3: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 10ª ed. São
Paulo: Método, 2015. p. 99.
542 Enunciado 25 - Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do
preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.
544 Todavia, há posicionamento importante no sentido a distinção é mais elementar, qual seja,
140
A Segunda fase é composta pela proposta ou policitação que, pode ser
traduzida resumidamente pela oferta e aceitação entre as partes contratantes. Não
obstante apesar de estar previsto no Código Civil entre os arts. 427 a 435, também
está regulado nas relações consumeristas entre os arts. 30 ao 38 do Código de Defesa
do Consumidor.
547 ALEM, Fabio Pedro. Contrato preliminar: eficácia nos negócios jurídicos complexos. São Paulo:
USP, 2009. 197 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, USP. p. 71.
548 O descumprimento desses deveres, na fase pré-contratual ou pós-contratual, gera responsabilidade
civil pelos danos eventualmente causados à outra parte. Na primeira fase, fala-se em culpa in
contrahendo e, na segunda, em culpa post pactum finitum. Se o descumprimento ocorrer no âmbito
contratual (conclusão e execução do contrato), ele poderá dar causa à rescisão ou resolução do
contrato, ou à declaração de nulidade ou ineficácia de cláusula contratual, conservando-se o contrato
nesta última hipótese, se possível, além do dever de reparação dos danos eventualmente causados
por esse descumprimento. ZANELLATO, Marco Antonio. Boa-fé objetiva: formas de expressão e
aplicações. Revista de Direito do Consumidor, vol. 100, p. 141-194, jul.-ago. 2015. p. 19.
141
relevante, verificando sim o dever de boa-fé na referida relação em três pilares
fundamentais: “segurança, informação e lealdade”549,550.
Nesse sentido, Eva Sónia Moreira da Silva551, em sua obra inicia com uma
referência fundamentando seus estudos com base nos ensinamentos de Rudolf Von
Jhering552, bem como lembrando da origem histórica da culpa in contrahendo553 e
seus desdobramentos históricos.
Como exemplo da doutrina555 pode ser citado os julgados entre 1991 e 1992;
qual envolveu a empresa “CICA”, que distribuía sementes à agricultores gaúchos com
o compromisso implícito de aquisição da produção. Como o fez de forma sucessiva
e continuada, adquirindo a produção, quando veio a quebrar abruptamente, sem
qualquer motivação propagada na época da colheita destas sementes, ao informar
aos agricultores que não faria a compra da safra, esses ingressaram em juízo e foram
549 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil Teoria Geral: Acções e factos Jurídicos. 3ª ed. São
Paulo: Editora Saraiva. 2010. Vol. II. p. 368.
550 ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito Civil. 4ª reimp. Coimbra:
Editora Almedina, 2011. p. 530. Resumem que “para Jhering, a culpa in contrahendo é um instituto da
responsabilidade civil pelo qual, havendo nulidade no contrato, uma das partes, que tenha ou devesse
ter conhecimento do óbice, deve indenizar a outra pelo interesse contratual negativo, em relação a este
entendimento”, verifica-se divergências com demais doutrinadores, mas pode abstrair que “a base do
instituto estaria no próprio contrato concluído com nulidade”.
553 Para Jhering (apud ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito Civil.
4ª reimp. Coimbra: Editora Almedina, 2011. p. 532 e 539.) a culpa in contrahendo (embora criticada)
“compreendia, na sua imprecisão, elementos que possibilitariam dois tipos de desenvolvimentos: uma
saída de tipo negocial, com amparo na vontade das partes e uma busca de apoio direto em proposições
legais”. Ademais na mesma obra citada, verifica-se culpa quando houver violação de deveres pré-
contratuais impostos por lei.
554 SILVA, Eva Sónia Moreira da Silva. Da responsabilidade Pré-contratual por Violação dos
Nesse sentido, pode ser afirmado desde as tratativas, as partes estão adstritas
a agir conforme os deveres de cada caso - embora não prevista positivamente na atual
legislação -, há um dever jurídico devidamente tutelado segundo o qual, uma vez
violado surge o dever de reparar o dano causado557.
556 ALEM, Fabio Pedro. Contrato preliminar: eficácia nos negócios jurídicos complexos. São Paulo:
USP, 2009. 197 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, USP. p. 67.
557 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Tanto é assim, que o exemplo a ser citado foi aquele o qual deu origem a
presente tese, ou seja, a questão da hipoteca firmada entre os construtores ou
incorporadores junto aos órgãos financeiros não podem ter eficácia perante aos
terceiros de boa-fé.
Questão sentida pela sociedade que foi sumulada sob número 308, do Superior
Tribunal de Justiça qual vale a transição “A hipoteca firmada entre a construtora e o
agente financeiro, anterior ou posterior à celebração do compromisso de compra e
venda não tem eficácia perante terceiros adquirentes do imóvel que estejam de boa-
fé”.
558 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. A boa-fé objetiva no
ordenamento jurídico e a jurisprudência contemporânea. 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.
p. 195.
559 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Porém não é só, deve ficar registado que conforme muito bem lembra Martins-
Costa561 a boa-fé objetiva teria duas funções interessantes. Inicialmente, a primeira
pautada no plano da validade – como exemplo acima, retira do sistema o ato
atentatório -, já em um segundo momento no plano da eficácia do negócio jurídico que
é modulado, por exemplo, por cláusulas penais indenizatórias.
A última fase da relação contratual também deve ser lembrada, tanto é assim
que está prevista expressamente no art. 422 do Código Civil, segundo o qual ao
560 Nesse sentido: o Enunciado 363 – Art. 422. Os princípios da probidade e da confiança são de ordem
pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação
561 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Por sua vez, bom exemplo extraído dos julgados se apresenta a seguir:
562 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. A boa-fé objetiva no
ordenamento jurídico e a jurisprudência contemporânea. 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.
p. 229.
563 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 433; e ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito
Civil. 4ª reimp. Coimbra: Editora Almedina, 2011. p. 625. Lembram que “a culpa post pactum finitum
corresponde à projeção simétrica da culpa in contrahendo no período pós-contratual. E, continua,
segundo Jhering e seus seguidores poderia, antes de ser concluído um contrato, constitui-se, a cargo
das partes, um dever de indenizar, por culpa contratual”.
149
Esse mesmo raciocínio foi adotado pelo Enunciado n. 26, dos Juizados
Especiais Cíveis do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual "O cancelamento de
inscrição em órgãos restritivos de crédito após o pagamento deve ser procedido pelo
responsável pela inscrição, em prazo razoável, não superior a 30 dias, sob pena de
importar em indenização por dano moral”
Por todos esses aspectos se faz possível afirmar que a função de integração
tem como base elementar aplicar a boa-fé objetiva tendo em vista sua aplicação em
todos os momentos contratuais, ou seja, a violação dos deveres pré-contratuais,
derivam do princípio da boa-fé objetiva, dos quais suscitam a responsabilidade civil
pré-contratual. Destarte, conclui que a responsabilidade tem como escopo afirmar a
confiança depositada pelas partes, no sentido de agirem com boa-fé durante as
tratativas negociais, assim, como na execução do contrato e após exauridos seus
efeitos.
564 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 507.
565 STEINER, Renata. Descumprimento Contratual: Boa-fé e Violação Positiva do Contrato. São
Editora Almedina, 2011. p. 605. Nesse aspecto, referidos doutrinadores destacam em relação aos
deveres acessórios que as partes estão obrigadas, na vigência do contrato, mutuamente informarem
todos os aspectos de certa relação e, ainda, de todos os efeitos que venham advir. V.g. prestação de
serviços médicos. Esses depreendem por dever acessório a lealdade, informação, qual transcende a
regulação contratual e até mesmo autonomia privada e até mesmo a eficácia protetora de terceiros.
150
Dando seguimento ao tratamento dos deveres decorrentes à boa-fé objetiva se
faz necessária indicação do direito português, em especial do art. 334 do Código
Civil567, que trata do exercício de da tutela dos direitos, em especial do abuso do direito
dispondo que: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda
manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim
social ou económico desse direito”.
Conforme pode ser extraído do dispositivo, três são comandos gerais, a boa-
fé, os bons costumes e pelo fim econômico e social. Como é sabido, o que nos mais
interessa, por sua vez é o primeiro elemento.
Assim, de forma muito pontual, a pessoa deve agir de maneira honesta, evitar
causar danos, bem como não frustrar expectativas criadas.
Desta monta, pode ser afirmado que há na relação obrigacional duas esferas
ou competências obrigacionais, a primeira denomina “deveres principais” tidos no o
núcleo da obrigação, bem como em um segundo momento os “deveres secundários”
que não relação direta com o objeto principal da obrigação, mas decorrem deste 569.
2007. p. 267.
569 STEINER, Renata. Descumprimento Contratual: Boa-fé e Violação Positiva do Contrato. São
Pode ser extraído da obra de Clovis Couto e Silva 574 que o dever de cooperação
faz parte determinante da obrigação como processo ou estrutura obrigacional. Nesse
sentido, a doutrina pondera que a cooperação tem nítida relação qualificada pela
570 RACY, Vivien. A cláusula geral da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. São Paulo: PUC-SP,
2011. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. p. 65.
571 (...) “violação do dever de lealdade nem sempre se coloca no plano da informação, mas também no
do próprio comportamento. Pode-se dizer, de modo geral, que o dever de lealdade impõe às partes a
adoção de conduta insuscetível de fraudar a confiança da contraparte de que seu parceiro conduzir-
se-á com lealdade, pois é isso o que se pode esperar de quem atua no tráfico jurídico. Esse dever pode
ter conotações positivas e negativas. A feição positiva da lealdade manifesta-se no dever de atuar e
cooperar para o atingimento da finalidade essencial das tratativas: a conclusão do contrato. Nisso inclui-
se a necessidade da parte comunicar claramente as reais possibilidades, materiais e jurídicas, de
concluir o negócio, a fim de evitar despertar inultimente na outra a confiança legítima na celebração,
como ocorre quando alguém, mesmo sem ser titular de um bem, assegura vendê-lo a outrem, não lhe
informando, contudo, sobre a verdadeira titularidade do bem”, conforme pondera FRITZ, Karina Nunes.
A boa-fé objetiva e sua incidência na fase negocial: um estudo comparado com base na doutrina alemã.
Revista de Direito Privado, vol. 29, p. 201-237, jan.-mar. 2007. p. 22-24.
572 Niklas Luhmann (2005 apud RACY, Vivien. A cláusula geral da boa-fé objetiva no Código Civil
de 2002. São Paulo: PUC-SP, 2011. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo. p. 65.)
573 RACY, Vivien. A cláusula geral da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. São Paulo: PUC-SP,
2011. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. p. 69.
574 SILVA, Clóvis Couto e. A obrigação como processo. reimp. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006.
152
finalidade de alcançar um adimplemento satisfatório, ou seja, a obtenção da utilidade
do contrato575-576.
575 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 523.
576 Há quem entenda que “o princípio da cooperação, por sua vez, instrumentaliza o princípio da
solidariedade na medida em que impõe que os contratantes cooperem mutuamente entre si, como
forma de otimizar a relação contratual tornando-a igualmente proveitosa para ambas as partes”.
SANTOS, Murilo Rezende dos. As funções da boa-fé objetiva na relação obrigacional. Revista de
Direito Privado, vol. 38, p. 204-263, abr.-jun. 2009; e SANTOS, Murilo Rezende dos. As funções da
boa-fé objetiva na relação obrigacional. Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos, vol. 1, p. 349-
404, jun. 2011. p. 23.
577 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral
extensão dos deveres exigíveis numa relação obrigacional: até que ponto podem ser exigidos
sacrifícios do sujeito da relação jurídica obrigacional para que não reste violado o mencionado dever
de cooperação? O limite pode ser encontrado na preservação dos próprios interesses do sujeito, ou
seja, a pretexto de atendimento do dever de cooperação não se pode exigir sacrifício desmesurado,
causando nítido desequilíbrio entre as partes”, conforme pondera EHRHARDT JUNIOR, Marcos. A boa-
fé na experiência jurídica brasileira. Revista de Direito Privado, vol. 55, p. 181-211, jul.-set. 2013. p.
8.
579 O dever de informação é essencial para que o contratante possa obter antes, durante ou depois do
contrato, uma informação a que não teria acesso de outra forma. O contratante tem o dever, mesmo
sem a solicitação da contraparte, de informar certas circunstâncias que podem influenciar na
celebração do contrato. SANTOS, Murilo Rezende dos. As funções da boa-fé objetiva na relação
obrigacional. Revista de Direito Privado, vol. 38, p. 204-263, abr.-jun. 2009; e SANTOS, Murilo
153
A questão é de tal abrangência, que Roberto Senise Lisboa580 poderá que sua
fonte é multifacetária tendo em visa sua origem que pode ser da lei, do negócio jurídico
ou até mesmo do dever lateral derivativo da boa-fé.
Nesse sentido:
583PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. O princípio da boa-fé objetiva no direito privado alemão e
brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, vol. 24, p. 199-224, jul.-dez. 1997. p. 9.
156
2.7.4. Dever de segurança e proteção
Nesse sentido:
584 STEINER, Renata. Descumprimento Contratual: Boa-fé e Violação Positiva do Contrato. São
Paulo: Quartier Latin, 2014. p. 111.
585 CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina,
2001. p. 615.
157
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REVISÃO
CONTRATUAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL.
ANTECIPAÇÃO DE VRG. COBRANÇA DE ENCARGOS
REMUNERATÓRIOS SEM PREVISÃO EXPRESSA.
IMPOSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO ICTU OCULI PELO
RECORRENTE DA SUA EXISTÊNCIA. PACTUAÇÃO DE
TAXAS FINANCEIRAS TARDIAMENTE, APÓS O MOMENTO
DA CONTRATAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 52 DO CDC.
OFENSA À BOA-FÉ OBJETIVA. PRESTAÇÃO DE CONTAS
POSTERIOR QUE NÃO POSSUI O CONDÃO DE
CONVALIDAR A NULIDADE DAS PRÁTICAS ABUSIVAS.
COBRANÇA DE TAC ILEGAL SEGUNDO O ENTENDIMENTO
DO STJ FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.
VRG: IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE JUROS
REMUNERATÓRIOS. ANTECIPAÇÃO A CARGO DA
ARRENDATÁRIA. CONVERGÊNCIA COM A AUSÊNCIA DE
DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. PREJUÍZO LÓGICO DAS
DISCUSSÕES ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO, DA
APLICAÇÃO DA TABELA PRICE E DA TAXA MÉDIA DE
MERCADO. NÃO PACTUAÇÃO DA COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA. FIXAÇÃO DO LIMITE DE 12% AO ANO PARA
A TAXA DE JUROS PELO MAGISTRADO A QUO QUE
DIVERGE DA LÓGICA DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO
CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS.
IMPOSSIBILIDADE LÓGICA DE APLICAÇÃO DO LIMITE.
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. LIQUIDAÇÃO QUE
CHEGARIA A ZERO, NO QUE TANGE AOS JUROS.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ENCARGOS FINANCEIROS.
NULIDADE. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA
COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN
PEJUS, TAMBÉM NESSE PARTICULAR. CÁLCULO QUE SE
LIMITA À COBRANÇA DO VRG MÊS A MÊS, SEM INCIDÊNCIA
DE ENCARGO REMUNERATÓRIO. JUROS DE MORA
CONTRATADO QUE SE SUJEITA AO LIMITE LEGAL DE 1%
158
AO MÊS. MULTA DE MORA QUE SE LIMITA A 2% SOBRE O
VALOR DA PRESTAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 52, § 1º, DO
CDC. APENAS ASSISTE RAZÃO AO APELANTE, NO QUE
CONCERNE À NECESSIDADE DE REDUÇÃO DOS
HONORÁRIOS PARA 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA.
RECURSO A QUE SE CONCEDE PARCIAL PROVIMENTO, EX
VI DO ART. 557, § 1º-A, DO CPC (TJ-RJ - APL:
00035001720128190045 RJ 0003500-17.2012.8.19.0045,
Relator: DES. GABRIEL DE OLIVEIRA ZEFIRO, Data de
Julgamento: 11/06/2015, DÉCIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL,
Data de Publicação: 15/06/2015 00:00)
586“O dever de sigilo impõe a não divulgação de informações conhecidas por causa das negociações,
cuja difusão possa ser danosa à outra parte, como, por exemplo, a divulgação da difícil situação
econômica do parceiro negocial. Alguns autores, entretanto, não consideram a potencialidade danosa
da divulgação como requisito do dever de sigilo.(...) Não importam os motivos pelos quais o sigilo foi
quebrado, se para prejudicar a outra parte ou por benefício próprio. Estes aspectos poderão influir no
valor da indenização, mas não serão pressupostos para a responsabilidade”. FRITZ, Karina Nunes. A
boa-fé objetiva e sua incidência na fase negocial: um estudo comparado com base na doutrina alemã.
Revista de Direito Privado, vol. 29, p. 201-237, jan.-mar. 2007. p. 25.
159
definidas e sua violação gera, consequentemente, responsabilidade contratual, bem
diferente da responsabilidade pré-contratual, ora analisada587.
Ainda nesse mesmo sentido, não obstante suas atuais feições são tidos a muito
tempo pelo direito segundo o qual basicamente os agentes devem agir de maneira
honesta, evitar causar danos, bem como não frustrar expectativas criadas.
Antes de adentrar à quebra dos deveres secundários, deve ser registrado que
o inadimplemento obrigacional é o dever que incumbe a certas pessoas a reparar o
dano causado por ato próprio ou ato de terceiro ou fato de coisas que dela
dependam588.
Direito Privado Brasileiro. In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de; TORRES, Heleno Taveira; CARBONE,
160
Inadimplemento parcial e o Inadimplemento total que são que são de suma
importância para entender seus elementos e efeitos.
Por sua vez, a quebra dos deveres anexos gera a violação positiva do contrato,
que é uma modalidade intermediária de não realização obrigacional.
Com inspiração da doutrina alemã, a violação positiva é uma tese defendia por
Hermann Staub em obra intitulada590 sobre as violações positivas do contrato e suas
consequências jurídicas em redação original "über die positiven vertragsverletzungen
und ihre rechtsfolgen"
O texto indicado traz a redação anterior ao BGB, havia uma lacuna, pois
somente haveria possiblidade de inadimplemento pela impossibilidade e pela mora.
Sendo assim, se fez necessária a aplicação da violação positiva por meio de casos
práticos.
Paolo. Princípio do Novo Código Civil Brasileiro e Outros Temas: Homenagem a Tullio Ascarelli.
São Paulo: Quarter Latin, 2010.
590 STEINER, Renata. Descumprimento Contratual: Boa-fé e Violação Positiva do Contrato. São
Como exemplo pode ser citado o credor que não retira o nome do devedor de
cadastro de inadimplentes após acordo ou pagamento da dívida, ou ainda os
exemplos retirados dos julgados nacionais conforme segue.
2.8.1. Tu quoque
592 TARTUCE, Flávio. Direito Civil 3: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 10ª ed. São
Paulo: Método, 2015. p. 107.
593 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1: parte geral. 12ª ed. São Paulo:
2007. p. 275.
164
distinção do venire aponta Martins-Costa598 que enquanto esse está pautado na
confiança da primeira conduta, aquele vislumbra a repressão da malícia da parte.
Como exemplo pode ser citado exceção de contrato não cumprido (ou, exceptio non
adimpleti contractus), trata de uma defesa indireta de mérito que visa impedir a
surpresa na relação contratual. Celebra-se contrato de empreitada com prazo de 20
dias, mas o contratante não entregou o material; contratante propõe ação exigindo o
objeto da empreitada; contratado opõe exceção de contrato não cumprido600.
598 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015. p. 641.
599 TARTUCE, Flávio. Direito Civil 3: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 10ª ed. São
601 ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito Civil. 4ª reimp. Coimbra:
Editora Almedina, 2011. p. 837.
602 RACY, Vivien. A cláusula geral da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. São Paulo: PUC-SP,
2011. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. p. 84.
166
2.8.2. Exceptio Doli
É a defesa contra o dolo alheio, previsto como exemplo do art. 476, do Código
Civil da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), ou
seja, uma parte não pode exigir que a outra cumprisse com a sua obrigação, se não
cumprir com a própria605.
603 ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito Civil. 4ª reimp. Coimbra:
Editora Almedina, 2011. p. 719-720. Conforme pontuam: “A exceptio doli, utiliza como categoria
dogmática actual, situa-se na área desta última noção: é o poder que uma pessoa tem de repelir a
pretensão do autor, por este ter incorrido em dolo”.
604 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Editora Almedina,
2007. p. 272.
605 Nesse sentido: TARTUCE, Flávio. Direito Civil 3: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie.
10ª ed. São Paulo: Método, 2015. p. 109; e PAULA, Luiza Checchia Stuart Cunha de. Supressio e
surrectio: natureza, efeitos, aplicabilidade e análise comparativa com figuras jurídicas correlatas. São
Paulo: PUC-SP, 2015. 192 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo. p. 173.
167
Pode ser anotado sem medo de errar que tanto o tu quoque quanto os direitos
de exceção - exceptio non adimpleti contractus e exceptio non rite adimpleti contractus
– operam na mesma ideia, ou seja, a comutatividade e sua força do sinalágma
contratual.
606 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. A boa-fé objetiva no
ordenamento jurídico e a jurisprudência contemporânea. 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.
p. 65.
607 O venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o
comportamento anteriormente assumido pelo exercente. São, como já dito anteriormente, dois
comportamentos, ambos lícitos, que acontecem sucessivamente, contudo, o segundo comportamento
é contrário ao primeiro. PENTEADO, Luciano de Camargo. Venire contra factum proprium: uma análise
comparativa da utilização da figura pela jurisprudência brasileira e italiana. Revista de Direito Privado,
vol. 61, p. 145-172, jan.-mar. 2015.
608 “A expressão em análise, portanto, denota uma evidente contradição, não sendo admitido pelo
sistema “comportar-se contra os seus próprios atos”, em face da falta de coerência, não obstante este
não seja o seu único elemento característico. Ponto decisivo é a demonstração da deslealdade, uma
vez que a finalidade aqui perseguida é a proteção de quem confiou, em termos justificados, na primeira
conduta. Anote-se que quando isoladamente considerado, nenhum dos comportamentos em análise
se mostra ilícito, razão pela qual somente é possível delimitar o campo de incidência do instituto se a
conduta for considerada como o conjunto dos dois comportamentos mencionados. Apesar disso, faz-
se necessário que o segundo comportamento não corresponda à violação de uma obrigação decorrente
do primeiro (senão haveria hipótese de mero inadimplemento), que exige do intérprete considerar, no
conjunto da obra, dois comportamentos que de per si são autônomos, vinculados entre si apenas pelo
contexto da situação”, conforme pondera: EHRHARDT JUNIOR, Marcos. A boa-fé na experiência
jurídica brasileira. Revista de Direito Privado, vol. 55, p. 181-211, jul.-set. 2013. p.9-10.
609 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Editora Almedina,
2007. p. 273.
610 ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito Civil. 4ª reimp. Coimbra:
Editora Almedina, 2011. p. 745. Depreendem que “venire contra facum proprium postula dois
comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium
– é, porém, contrariado pelo segundo. Esta fórmula provoca, à partida, reacçõs afectivas que devem
ser evitadas”.
611 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
612 CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina,
2001.
613 TARTUCE, Flávio. Direito Civil 3: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 10ª ed. São
ordenamento jurídico e a jurisprudência contemporânea. 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.
p. 55.
616 Esta função da boa-fé é de manter o equilíbrio do sinalagma contratual. É de muita importância para
São em sua construção, uma variação do venire contra factum proprium, pois
traduzem um comportamento contraditório, não obstante nitidamente demonstrado
após de uma longa abstenção617.
em seu sentido axiológico. O significado desta teoria é o de que ninguém estaria autorizado a contrariar
um comportamento por si mesmo praticado anteriormente, desde que este tenha uma função
orientativa, ou seja, na medida em que dirija a conduta dos sujeitos ou implique na tomada de decisão
por parte deles. Na exata proporção em que é informação relevante e necessária para o agir, o ato
próprio vincula, de modo que não pode ser contrariado sob pena de esta mudança de orientação
quebrar a lealdade. Em determinados jogos iterados, o próprio comportamento dos agentes passa a
integrar as regras do jogo, principalmente naqueles que exigem de per si cooperação. Por conta de que
a vinculatividade pessoal deriva de ato próprio daquele contra quem se invoca o venire, a teoria que o
visa coibir é também conhecida como teoria dos atos próprios. Nota-se uma verdadeira eficácia
vinculativa de atos, ainda que não atos jurídicos em sentido estrito. A parte que os pratica gerando
confiança na outra parte de que aquela orientação de conduta seria mantida, ao alterar o
comportamento, imprimindo-lhe direção oposta àquela original, frustra a expectativa de confiança e
viola a boa-fé objetiva. Tal fenômeno agrava-se nas situações em que há legítimo investimento
econômico pautado por aquela expectativa, pois então verifica-se ainda com maior intensidade o dano
jurídico a merecer prevenção ou reparação, conforme ao caso em que se afigure. PENTEADO, Luciano
de Camargo Penteado. Figuras parcelares da boa-fé objetiva e venire contra factum proprium. Revista
de Direito Privado, vol. 27, p. 252-278, jul.-set. 2006. p. 6-7.
617 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Editora Almedina,
2007. p. 274.
618 CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina,
2001.
619 Em outras palavras, trata de um mecanismo jurídico baseado na boa-fé o qual enfraquece o poder
vinculativo de um direito quando este, por não ter sido exercido em um lapso temporal considerável,
não atingido pela prescrição e decadência, tenha o seu exercício como contrário à confiança que a
contraparte tenha legitimamente criado. PAULA, Luiza Checchia Stuart Cunha de. Supressio e
surrectio: natureza, efeitos, aplicabilidade e análise comparativa com figuras jurídicas correlatas. São
Paulo: PUC-SP, 2015. 192 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo. p. 73.
620 TARTUCE, Flávio. Direito Civil 3: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 10ª ed. São
170
Como exemplo de ambos os casos, podemos citar o art. 330, do Código Civil
qual dispõe sendo o pagamento feito reiteradamente em outro local, faz-se presumir
renúncia do credor relativamente do que consta do contrato. O referido artigo tem dois
aspectos, o supressio contra o credor e o surrectio em favor do devedor622.
622 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. A boa-fé objetiva no
ordenamento jurídico e a jurisprudência contemporânea. 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.
p. 64.
623 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
172
ocorrência dos fatores voluntários que interrompem ou suspendem o decurso do prazo
de prescrição ou de caducidade624.
Nesse sentido:
624 ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito Civil. 4ª reimp. Coimbra:
Editora Almedina, 2011. p. 797-812.
625 ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito Civil. 4ª reimp. Coimbra:
174
PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO
DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO
IMPROVIDO. 1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico.
Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas
pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. 2. Relações
obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos
contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de
violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.
3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the
loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes
devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o
dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não
pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano.
Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor.
Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. 4. Lição da
doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o
dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o
devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que
este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das
prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia
a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o
consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que
a realização mais célere dos atos de defesa possessória
diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-
fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a
justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão
de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido. (STJ -
REsp: 758518 PR 2005/0096775-4, Relator: Ministro VASCO
DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/RS), Data de Julgamento: 17/06/2010, T3 - TERCEIRA
TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2010 REPDJe
01/07/2010)
175
O instituto descrito deriva da cláusula geral da boa-fé e serve como limitadores
ao exercício abusivo dos direitos no campo das relações obrigacionais, destarte,
condutas ilícitas coaduna a não aplicação da boa-fé, advento qual concorrera em
responsabilidade.
Nas hipóteses em que o contrato foi parcialmente cumprido e a mora tida como
irrisória, não caberá à extinção e sim outros efeitos jurídicos628.
Pode ser apercebido, que essa figura não tem previsão nem na codificação civil
anterior ou atual, sua porta de entrada é a boa-fé objetiva, confundindo-se com lesão,
enriquecimento sem justa causa, a função social do contrato ou mesmo o equilíbrio
contratual629.
628 Nesse sentido, acrescenta: “A teoria do adimplemento substancial nega a possibilidade de resolução
do contrato quando, tendo o devedor cumprido quase a totalidade da prestação a que estava obrigado,
deixou apenas de cumprir uma pequena parte dela. Nesse caso, considera-se solvida a obrigação, não
se aplicando ao devedor os efeitos da mora, restando ao credor apenas o direito de cobrar o
cumprimento da parte final da obrigação ou a justa compensação. Portanto, embora fique assegurado
ao credor cobrar, pelas vias próprias, o saldo devedor, não é dado a ele deixar de cumprir a sua
prestação. Igualmente, não tem aplicação a casos dessa natureza o art. 389 do CC/2002, segundo o
qual, não cumprida a obrigação, o devedor responde por perdas e danos”. SANTOS, Murilo Rezende
dos. As funções da boa-fé objetiva na relação obrigacional. Revista de Direito Privado, vol. 38, p. 204-
263, abr.-jun. 2009; e SANTOS, Murilo Rezende dos. As funções da boa-fé objetiva na relação
obrigacional. Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos, vol. 1, p. 349-404, jun. 2011. p.12-13.
629 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Com efeito, o descumprimento dos deveres anexos por conta de seu conteúdo
ético é tão grave, que o enunciado doutrinário nº. 24 do Conselho da Justiça Federal
nas Jornadas de Direito Civil630 estabeleceu que a responsabilidade civil do infrator é
objetiva.
630 “24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a
violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.”
177
em reexame do conjunto probatório dos autos, razão por que
não pode ser conhecida em sede de recurso especial, ut súmula
07/STJ. 2. Agravo regimental não provido”.(STJ, AgRg no Ag
607.406/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES,
QUARTA TURMA, julgado em 09.11.2004, DJ 29.11.2004 p.
346)
“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Deferimento
liminar. Adimplemento substancial. Não viola a lei a decisão que
indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o
pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de
que este é essencial à atividade da devedora. Recurso não
conhecido” (STJ, REsp 469.577/SC, Rel. Ministro RUY
ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em
25.03.2003, DJ 05.05.2003 p. 310)
DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO
MERCANTIL PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING ).
PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS
PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. AÇÃO
DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESCABIMENTO.
MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO
REMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1. É pela lente das cláusulas
gerais previstas no Código Civil de 2002, sobretudo a da boa-fé
objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo
o qual "[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a
resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento,
cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e
danos". 2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial
adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de
resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos
desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas
à realização dos princípios da boa-fé e da função social do
contrato. 3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do
adimplemento substancial dos contratos, porquanto o réu pagou:
178
"31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação total
(contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de
valor residual garantido". O mencionado descumprimento
contratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida
e, consequentemente, a resolução do contrato de arrendamento
mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial
adimplemento da avença. 4. Não se está a afirmar que a dívida
não paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de
fraudes. Apenas se afirma que o meio de realização do crédito
por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo
com a extensão do inadimplemento e, de resto, com os ventos
do Código Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de
meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à
persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a
execução do título. 5. Recurso especial não conhecido.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.051.270 - RS (2008/0089345-5) (f)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
631DE-MATTIA, Fabio Maria. Droit de suite ou direito de sequência das obras intelectuais. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, ano 34, nº 134, abr.-jun. 1997.
179
Referido direito tem forte relação com a boa-fé objetiva uma vez que o autor
fique premido ou impedido de participar da transferência de uma obra de arte que
atualmente tem previsão em muitos países632.
Nesse sentido:
632 Idem.
180
herdeiros decorrente da "mais valia" pela venda posterior da
obra de arte, quando obtida vantagem econômica substancial
pela exploração econômica da criação. 5. Em relação ao
alegado dano moral, a revisão das conclusões realizadas com
base no arcabouço fático-probatório delineado nas instâncias
ordinárias é vedada em sede de recurso especial. Incidência da
Súmula 7/STJ. 6. Não tendo o recorrente apontado nenhum
dispositivo legal supostamente violado em relação à alegada
preclusão da decisão saneadora que teria enfrentado a questão
da decadência, incide as Súmulas 282 e 356/STF. 7. É vedada
a esta Corte apreciar violação a dispositivos constitucionais, sob
pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal
Federal 8. A não realização do necessário cotejo analítico dos
acórdãos, com indicação das circunstâncias que identifiquem as
semelhanças entres o aresto recorrido e os paradigmas implica
o desatendimento de requisitos indispensáveis à comprovação
do dissídio jurisprudencial. 9. Recurso especial conhecido em
parte e, no ponto, provido RECURSO ESPECIAL Nº REsp
594526 RJ 2003/0172940-5 (f) RELATOR: MINISTRO LUIS
FELIPE SALOMÃO. DJe 13/04/2009
2.8.8. Nachfrist
633 Art. 7º (1), da CISG: “Artigo 7 (1) Na interpretação desta Convenção ter-se-ão em conta seu caráter
internacional e a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicação, bem como de assegurar
o respeito à boa fé no comércio internacional.” BRASIL. Decreto nº 8.327, de 16 de outubro de 2014.
Brasília, 16 out. 2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/
Decreto/D8327.htm>. Acesso em 22 fev. 2017.
181
634, parte da doutrina entende se tratar de uma variação do doctrine of mitigation ou
duty to mitigate the loss635.
634 TERASHIMA, Eduardo Ono. O princípio da boa-fé na Convenção das Nações Unidas sobre
contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias – GISG. São Paulo: PUC-SP, 2016.
Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. p. 27. Acrescenta
em tratar que a CISG trouxe ao país signatário benefícios como, segurança jurídica, previsibilidade,
uniformização e otimização de regras, entre outros.
635 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
182
Quanto ao entendimento jurisprudencial638, no Brasil há a primeira da aplicação
da Convenção de Viena das Nações Unidas, de 1980, sobre Compra e Venda
Internacional de Mercadorias (CISG), em vigor no Brasil desde 2014 tida como “O
“caso dos pés de galinha”.
Não obstante não se verifique expressamente o termo Nachfrist, bem como sua
aplicação. Nos termos que verificado, tratava-se de uma compra e venda internacional
que após pago o preço a compradora o declarou rescindido e ajuizou uma ação
indenizatória tendo em vista a não entrega da mercadoria.
No referido caso, tendo em vista a ausência dos requisitos para sua aplicação
o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul confirmou a decisão de primeira instância,
para declarar rescindido o Contrato e condenar a vendedora ao ressarcimento dos
valores pagos pela compradora639.
Diante de todo acima exposto, pode ser observado que a boa-fé objetiva se
amolda em diversas figuras que dão funcionalidade estruturante640.
638 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Processo n°
70072362940. Rel. Min. Mario Crespo, Rio Grande do Sul, j. 14 fev. 2017.
639 KUYVEN, Fernando; PIGNATTA, Francisco. Judiciário brasileiro aplica pela primeira vez a CISG.
Referido tópico, se faz o mais importante da presente tese. Nesse sentido, deve
ser observado que não será proposto como uma reprodução de conceitos,
características e efeitos dos Direitos Reais, mas sim, uma verificação cientifica da
análise das situações jurídicas reais à luz da aplicação da boa-fé objetiva na
Legislação Civil hodierna, incialmente tendo como base a experiência doutrinaria 641.
Deve ser registrado que a porta de entrada da boa-fé objetiva nos Direitos
Reais, pode ser extraída do artigo 1.228, §2º, do Código Civil de 2002, combinado
com art. 187 do Código Civil643,644, segundo o qual, o exercício do direito de
propriedade deve ser exercido nos termos da boa-fé; no referido caso é tida como
objetiva645, conforme abaixo será demonstrado.
Nesse entender646:
641 Não obstante, como é sabido, parte da doutrina entende que há aplicação da boa-fé nos direitos
reais tem campo de aplicação restrito do Direito Obrigacional, pois sua aplicação somente teria como
base por exemplo a proteção da posse ou abuso de direito. LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes.
Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2015. p. 25.
642 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª ed,
p. 93, 2008.
643 CAMBI, Eduardo. Algumas Inovações e Críticas ao Livro dos “Direitos das Coisas” no novo Código
Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 823, p. 11-66, mai. 2004.
644 MAZZEI, Rodrigo Reis. Introdução Crítica ao Código Civil. São Paulo: Editora Forense, 2006. p.
346.
645 LUPO, Rogerio Russo: A função social como agente limitador-conformativo da propriedade.
São Paulo: PUC-SP, 2007. 150 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo.
646 MORAES, Paulo Ricardo Silva de. O princípio da boa-fé e os negócios jurídicos imobiliários.
A premissa inicial para ensejar a busca dos temas, ou seja, dos julgados
relacionados à tese, foi entrar em contato com o departamento central de pesquisa de
jurisprudência do site: http://www.stj.jus.br.
Assim, foram 156 (cento e cinquenta e seis) resultados obtidos, ora as palavras-
chave buscadas apresentavam relação temática, ora não, ora apresentava a
indicação da presença da boa-fé, ora não.
Ademais imperioso destacar que a busca foi realizada como data final o dia
01/07/2017, momento qual findou a pesquisa junto ao site do Superior Tribunal de
Justiça. Sendo essas considerações iniciais, passamos às temáticas.
3.1. PROPRIEDADE
O primeiro direito real por excelência nos termos do artigo 1.225 do Código Civil
é a propriedade. Deve ser chamada a atenção da redação do, § 2º, do artigo 1.228.
186
Insta salientar, que este dispositivo, vai de encontro ao abuso do direito previsto
no art. 187 do Código Civil de 2002, e sendo assim, necessárias algumas ponderações
quanto a temática. Inicialmente, bem como tendo em vista o descompasso do artigo
1.228, § 2º com o artigo 187, ambos do Código Civil, anota Rodrigo Mazzei 647:
Dada a distorção entre os institutos, têm-se duas correntes teóricas que tratam
da referida temática no tocante da vontade do agente, ou seja, a teoria objetivista e
subjetivista.
Nos termos do que pode ser extraído, a teoria subjetivista, o abuso de direito
configura-se quando um sujeito causar dano a outrem, exigindo-se ainda, para
configuração deste o ânimo de prejudicar outrem. Já para segunda corrente, os
647MAZZEI, Rodrigo Reis. Introdução Crítica ao Código Civil. São Paulo: Editora Forense, 2006. p.
346.
187
objetivistas, segundo qual se volta à satisfação de interesses ilegítimos, ou em
desconformidade com sua destinação econômica, social boa-fé e bons costumes.648
Desta forma o ato emulativo não necessita de vantagem para sua configuração,
como exemplo se pode citar julgado que condena preposto do síndico que perturba a
paz condominial, sem ter nenhuma vantagem patrimonial. Nesse sentido:
648 Neste sentido, o Decágono Ministro César Peloso dispõe: “Parte da doutrina entendia que o preceito
consagrava a figura citada, por uma interpretação contra sensu. Duas tradicionais correntes – a
subjetiva e a objetiva – procuram justificar e dar os contornos da teoria do abuso de direito. (...) Para
os subjetivistas, consiste a figura no uso de um direito com o fim de causar dano a outrem, exigindo-se
o ânimo de prejudicar, ou, em tendência mais tênue, ao menos o exercício culposo do abuso do direito.
(...) para os objetivistas, há abuso de direito sempre que o exercício se volta a satisfação de interesses
ilegítimos, ou em desconformidade com sua destinação econômica ou social. Código Civil Comentado,
doutrina e jurisprudência.” PELUSO, Cezar et al. Código Civil comentado. São Paulo: Manole, 2007.
p. 1048.
188
em 10% sobre o valor da condenação, pelo recorrente. (TJ-DF -
ACJ: 20140610066373 DF 0006637-89.2014.8.07.0006,
Relator: LEANDRO BORGES DE FIGUEIREDO, Data de
Julgamento: 16/12/2014, 1ª Turma Recursal dos Juizados
Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação:
Publicado no DJE : 21/01/2015 . Pág.: 581)
649 MAZZEI, Rodrigo Reis. Introdução Crítica ao Código Civil. São Paulo: Editora Forense, 2006. p.
346.
650 PELUSO, Cezar et al. Código Civil comentado. São Paulo: Manole, 2007. p. 1048.
189
como a objetiva do art. 187, muito mais operativa ao conceber o
instituto como violação ao espírito do direito ou seu fim social.
651 MAZZEI, Rodrigo Reis. Introdução Crítica ao Código Civil. São Paulo: Editora Forense, 2006. p.
346.
652 Vide Anexo I.
190
também apresentaram reconhecimento da boa-fé objetiva. Nesse ínterim, conclui-se
que o Superior Tribunal de Justiça julga pela prevalência da boa-fé nas relações
havidas a partir da propriedade.
Outro dispositivo que deve ser referenciado se refere ao 187 do Código Civil
que não obstante um possível descompasso, devem ser aplicados em conjunto,
verificando um possível dialogo das fontes653 segundo o qual deve ser prestigiar a
boa-fé objetiva na quanto ao exercício do direito de propriedade que devidamente foi
confirmado pelos julgados do Superior Tribunal de Justiça.
Nos termos do art. 1.323 do Código Civil de 2002, deliberando a maioria - que
será levado em conta são os quinhões - sobre a administração da coisa comum,
653 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; MIRAGEM, Bruno. Código de Defesa ao
Consumidor. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª ed. 2006.
654 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A posse é um direito real? Diferença entre os direitos reais e os
pessoais. Revista de Direito Privado, São Paulo, vol. 5, p. 160 - 191, jan-mar, 2001.
191
escolherá o administrador, que poderá ser estranho ao condomínio; resolvendo alugá-
la, preferir-se-á, em condições iguais a um condômino ou não.
193
Julgamento: 11/06/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 21/06/2013)
Por fim, porém não menos importante, da pesquisa realizada junto ao sítio
eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, verificou que dos 3 (três) Acórdãos
encontrados, todos apresentaram relação temática e reconhecimento da boa-fé
objetiva, portanto, conclui-se que o Superior Tribunal de Justiça julga pela prevalência
da boa-fé nas relações havidas a partir da propriedade655.
Revista Ética e Filosofia Política, Juiz de Fora/MG, vol. 2, nº 15, p. 56-85, dez. 2012. Disponível em:
194
CIVIL. CONDOMÍNIO. É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO, PELOS
CONDÔMINOS, EM CARÁTER EXCLUSIVO, DE PARTE DE
ÁREA COMUM, QUANDO AUTORIZADOS POR ASSEMBLÉIA
GERAL, NOS TERMOS DO ART. 9º,§ 2º, DA LEI Nº 4.591/64.
A DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM, BASEADA NO
CONJUNTO PROBATÓRIO, NÃO PODE SER REEXAMINADA,
EM FACE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal "a quo" decidiu a
questão com base nas provas dos autos, por isso a análise do
recurso foge à mera interpretação da Lei de Condomínios, eis
que a circunstância fática influi na solução do litígio. Incidência
da Súmula 07/STJ. 2. O alcance da regra do art. 3º, da Lei nº
4.591/64, que em sua parte final dispõe que as áreas de uso
comum são insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer
condômino", esbarra na determinação da própria lei de que a
convenção de condomínio deve estabelecer o"modo de usar as
coisas e serviços comuns", art. 3º, § 3º, c, da mencionada Lei.
Obedecido o quorum prescrito no art. 9º, § 2º da Lei de
Condomínio, não há falar em nulidade da convenção. 3.
Consoante precedentes desta Casa: "o princípio da boa-fé
objetiva tempera a regra do art. 3º da Lei nº 4.591/64" e
recomenda a manutenção das situações consolidadas há vários
anos.(Resp' nº.s 214680/SP e 356.821/RJ, dentre outros).
Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp: 281290 RJ
2000/0102074-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
Data de Julgamento: 02/10/2008, T4 - QUARTA TURMA, Data
de Publicação: --> DJe 13/10/2008)
Nesse sentido:
197
Em contrapartida, há doutrinadores658 que entendem não ser possível esta
situação, pois viola o direito fundamental da propriedade previsto na Constituição
Federal.
658 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito das Coisas. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 341.
198
Não obstante, a questão vai além e deve ser debatida quanto ao nível de
sossego, insalubridade e periculosidade (art. 1.336, IV), bem como da livre disposição
quanto sua unidade autônoma (art. 1.335, IV).
199
periculosidade. Referência legislativa: Código Civil, art. 1.335, I,
e Lei n. 4.591/1964, art. 19
200
autônoma na lista de inadimplentes do condomínio, embora
houvesse sido paga a despesa condominial, mas com exclusão
da multa por infração da convenção. Discussão que também
envolve a cobrança da multa que, ademais, foi objeto de acordo
perante o Juizado Especial. Constrangimento moral
caracterizado. Redução do dano moral para R$ 3.000,00, com
correção monetária que deve incidir a partir do acórdão e juros
de mora de 1% a partir da citação. Recurso adesivo provido em
parte. Apelo da autora provido parcialmente. (TJSP; APL-Rev
453.436.4/3; Ac. 3499339; Santos; Quinta Câmara de Direito
Privado; Rel. Des. Silvério Ribeiro; Julg. 04/03/2009; DJESP
25/03/2009)
Já em sentido contrário:
202
NÍTIDO INTUITO DE CONSTRANGER A CONDÔMINA
INADIMPLENTE. DANO MORAL CARACTERIZADO. Ainda que
seja confessa a inadimplência da autora, não pode, o requerido,
proibir a utilização do estacionamento, como forma de buscar
seu crédito. Exposição pública que se revela abusiva e configura
verdadeira represália ao inadimplemento, atingindo a honra da
demandante. Abalo moral sofrido que autoriza a indenização.
Que, no caso, tem efeito reparador para atenuar o mal sofrido e
servir como efeito pedagógico ao ofensor. VALOR DA
INDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. Condenação
que bem atenta ao caráter punitivo-pedagógico. Redução do
valor arbitrado em sentença para R$ 1.000,00 - um mil reais.
APELO DA AUTORA DESPROVIDO. APELO DO RÉU
PARCIALMENTE PROVIDO”. (TJRS; AC 70021221452; Porto
Alegre; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. José Aquino Flôres de
Camargo; Julg. 28/11/2007; DOERS 31/01/2008; Pág. 44 ).
659O desconto para o pagamento antecipado de cotas condominiais não é penalidade, representando
estímulo correto em épocas de alta inflação, como no caso. 2. Recurso especial conhecido, mas
improvido. RIO DE JANEIRO. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 236828/ RJ. RECURSO ESPECIAL
1999/0099268-7. Min. Carlos Alberto Menezes, T3 – Terceira Turma, dj 12 out. 2000. p. 137.
203
É nula a estipulação que, dissimulando ou embutindo multa
acima de 2%, confere suposto desconto de pontualidade no
pagamento da taxa condominial, pois configura fraude à lei
(Código Civil, art. 1336, § 1º), e não redução por merecimento.
Por fim, porém não menos importante, deve ser registrado que a boa-fé é uma
mão de duas vias, tanto é que e assim o condômino deve respeitar também o exercício
do seu direito.
Tanto é assim, que o devedor contumaz, nos casos que a dívida supera o valor
do bem, que renuncia a propriedade abusa do seu direito, pois causa danos aos
condôminos660.
660 BRANDÃO, Tom Alexandre. A Contribuição ao estudo das obrigações Propter Rem e Institutos
Correlatos. São Paulo: PUC-SP, 2009. 121 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.
661 Vide Anexo III.
204
Diante de todo o exposto, deve ser registrado que a boa-fé é uma mão de duas
vias, tanto é que e assim o condômino deve respeitar também o exercício do seu
direito. Tanto é assim, que o devedor contumaz, nos casos que a dívida supera o valor
do bem, que renuncia a propriedade abusa do seu direito, pois causa danos aos
condôminos662.
Neste caso, conforme maior parte da doutrina aplicar-se-á as regras no que for
possível o do condomínio edilício665, porém, na sua grande maioria, são criadas as
associações de moradores.
662 BRANDÃO, Tom Alexandre. A Contribuição ao estudo das obrigações Propter Rem e Institutos
Correlatos. São Paulo: PUC-SP, 2009. 121 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) – Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.
663 Deve ser pontuado que são vários os argumentos – positivos e negativos – quanto fechamento dos
loteamentos tido como “Do Condômino de Lotes” aplicando as mesmas regras do Condomínio Edilício.
Nesse sentido: Do Condomínio de Lotes ‘Art. 1.358-A. Pode haver, em terrenos, partes designadas de
lotes que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condôminos. § 1o A
fração ideal de cada condômino poderá ser proporcional à área do solo de cada unidade autônoma, ao
respectivo potencial construtivo ou a outros critérios indicados no ato de instituição. § 2o Aplica-se, no
que couber, ao condomínio de lotes o disposto sobre condomínio edilício neste Capítulo, respeitada a
legislação urbanística. § 3o Para fins de incorporação imobiliária, a implantação de toda a infraestrutura
ficará a cargo do empreendedor.”
665 Nesse sentido enunciado doutrinário nº. 89 do Conselho da Justiça Federal nas Jornadas de Direito
Civil que dispõe “Art. 1.331: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que
couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária
e clubes de campo”.
205
O grande problema está relacionado aos “débitos condominiais” ou a taxa
associativa, pois, em um primeiro momento, entende-se que é livre o direito de
associação, não sendo devido a cobrança de taxa condominiais. Esse entendimento
foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso Repetitivo
conforme abaixo.
Não obstante deve restar claro que a questão não foi encerrada, pois há em
andamento o Recurso Extraordinário 695.911 sob o tema 492 da lista da repercussão
geral.
Logo a figura do loteamento fechado - que nos termos do já afixado não pode
ser confundido com o condomínio - também contém seus contornos quanto a boa-fé
objetiva, não obstante outros contornos possíveis o grande problema está relacionado
aos “débitos condominiais” ou a taxa associativa que não obstante o entendimento
dos tribunais se confirma ser devida por conta da última alteração legislativa.
666 TARTUCE, Flávio. Resumo das principais alterações da Lei 13.465, de julho de 2017. Impactos para
o Direito das Coisas. Jusbrasil, [s.l.], jul. 2017. Disponível em: <https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/
noticias/477452385/resumo-das-principais-alteracoes-da-lei-13465-de-julho-de-2017-impactos-para-
o-direito-das-coisas>. Acesso em: 17 jul. 2017.
667 Vide Anexo IV.
208
3.2.4. Propriedade Resolúvel.
Como exemplo pode ser citada a compra e venda com cláusula de retrovenda
- vendedor por reaver a coisa no prazo de 3 anos -, conforme art. 505 a 508 do Código
Civil de 2002; Compra e venda com reserva de domínio - casos em venda à prazo -,
conforme art. 521 a 527, do Código Civil; Doação com cláusula de reversão - aquela
decorrente de um encargo -, conforme art. 547 do Código Civil; e a propriedade
fiduciária arts 1.361 a 1.368-A do Código Civil, combinado da legislação especial.
Tanto é assim, que nos termos do art. 1.364 do Código Civil de 2002, vencida
a dívida e não paga fica o credor obrigado a vender judicial ou extrajudicialmente a
668 CHALHUB, Melhin Namen. Direitos Reais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª ed., 2014. p. 147.
209
coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de
cobrança, e, a entregar o saldo, se houver, ao devedor, ou seja, tendo em vista que o
bem pertence ao credor fiduciário, o mesmo pode alienar o bem sem maiores
restrições.
Nesse sentido:
210
Tanto é assim, que a doutrina669 aponta acertadamente:
669GRAMSTRUP, Erik Frederico; BARROS, Paula Cristina Lippi Pereira de. Alienação Fiduciária De
Imóvel: Aporias Na Contratação. Revista Direito e Liberdade, vol. 18, nº 1, p. 121-159, jan.-abr. 2016.
211
integral do preço pago. Precedentes. Recurso especial não
conhecido. REsp 401702 (ACÓRDÃO) Ministro BARROS
MONTEIRO DJ 29/08/2005 p. 346 Decisão: 07/06/2005TJ Resp
401. 702/DF.
670 JEREISSATI, Régis Gurgel do Amaral; ROCHA, Amélia Soares da. O adimplemento substancial em
contrato de alienação fiduciária em relação de consumo e a (im)possibilidade de ação de busca e
apreensão. Revista de Direito do Consumidor, vol. 104, p 445-470, mar.-abr. 2016.
671 361 – Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais,
de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a
aplicação do art. 475.
672 Não obstante, entender-se correta a decisão citada, bem como o Enunciado doutrinário deve ser
registrado que recente julgado o último posicionamento do Superior Tribunal de Justiça por meio do
REsp. 1.622.555/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/02/2017, DJe 16/03/2017 entendeu pela não aplicação
da teoria do adimplemento substancial nos casos de alienação fiduciária em garantia.
212
Por fim, nos moldes da metodologia proposta, verificou não haver Acórdãos
Repetitivos, Súmulas, Acórdãos, Decisões de Afetação, Decisões Monocráticas, ou
Informativos de Jurisprudência que detenham relação temática, tampouco,
reconhecimento da boa-fé objetiva quanto ao tema “Boa-fé objetiva e propriedade
resolúvel”673.
Este elemento do direito tem como objeto claras limitações quanto ao direito de
propriedade em prol da paz social, bem como tendo como fonte normativa, o diálogo
entre as fontes materiais e processuais civis e demais leis extravagantes, como
Estatuto da Cidade e Estatuto da Terra676.
um direito autônomo, que existe mesmo sem propriedade, vide o exemplo, ainda que extremo de
estatização total da propriedade, segundo o qual o direito de vizinhança ainda persiste. BUNAZAR.
Maurício. Obrigação Propter Rem: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Editora Atlas, 2014.
676 GUERRA, Willis Santiago. Noções Práticas de Direito de Construir. Fortaleza: Universidade
213
de vizinhança é o uso anormal da propriedade previsto nos arts. 1.277 a 1.281, do
Código Civil de 2002.
Nesse sentido:
678GONZÁLES, José Alberto. Restrições de Vizinhança (de interesse particular). Lisboa: Editora
Quid Juris, 2010.
214
O resultado obtido por meio da pesquisa679 nos moldes da metodologia
proposta “Boa-fé objetiva e exercício de vizinhança” demonstrou que em relação aos
2 (dois) Acórdãos encontrados, apenas 1 (um) apresenta relação temática e o
reconhecimento da boa-fé objetiva680.
679No presente tópico, a pesquisa empírica restou limitada somente quanto ao termo “boa-fé objetiva e
exercício de vizinhança”. Tal apontamento tem como fundamento o número elevado de situações
jurídicas de direito de vizinhança apresentadas na atual codificação civil.
680 Vide Anexo VI.
215
sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela
entidade familiar;
A questão da exceção colocada pela doutrina tem como base a teoria dos atos
contraditórios, ou seja, o venire contra factum próprio. Nesse sentido:
Porém, deve ficar claro que o inciso V, do art. 3º, se refere a bem dado em
hipoteca, voluntariamente, pelo proprietário do bem de família. Caso diverso é aquele
em que o devedor indica seu bem à penhora.
216
Nesse sentido:
Diante do exposto, por sua vez o bem de família também apresenta seus
contornos quanto a boa-fé objetiva seja na situação do bem dado em hipoteca de
forma voluntária ou em matéria de defesa o dever de lealdade e informação sempre
devem ser latentes.
Referido instituto também é conhecido como direito real de aquisição (art. 1225,
VII, do Código Civil de 2002). O tratamento legislativo foi erigido inicialmente pelo
Código Civil de 1916, que deu tratamento obrigacional, bem como posteriormente
pelas leis de parcelamento de solo urbano (Decreto nº 58/37 e Lei nº 6.766/73) que
verificou o caráter real com instituto682.
Referido direito ainda está regulamentado no art. 420 do Código Civil, aplicando
as regras especificas do instituto das arras penitencias. Instituto esse, que tem
objetivo a função indenizatória, não sendo necessária a prova do referido dano, bem
como não pode ser abusiva.
682A própria natureza jurídica do instituto é complexa, pois referida afirmação - direito real de aquisição
- não é pacifica na doutrina. Silvio Rodriges, acompanhado por Silvio de Salvo Venosa entende que na
verdade referido direito é um direito real de gozo, pois há uma prerrogativa em favor do comprador. Já
Darcy Bessone entende que referido instituto é um direito real de garantia, pois existe na verdade um
poder jurídico direto e imediato, sem intermediação sobre a coisa. Na verdade, não se trata de um
instituto nem de outro tendo em vista o que está previsto no art. 1.417 do CC, bem como os
apontamentos do Flavio Monteiro de Barros no sentido que não é garantia, pois o negócio jurídico é
principal, bem como não é de gozo tendo em vista a transferência do domínio.
218
Quanto ao prazo para o arrependimento não há previsão legal, vez que o
legislador não previu, assim o direito ao arrependimento poderia ser exercido a
qualquer tempo.
Por fim, não menos importante, uma vez se tratando de venda de imóveis
derivados de loteamento (art. 25, do Decreto Lei nº 58/37), bem como a venda de
imóveis objeto de incorporação (art. 32, §2º, da Lei nº 4.591/64) as cláusulas são
obrigatoriamente irretratáveis.
3.4.1. Superfície
Um dos pontos mais latentes quanto ao direito de superfície pode ser extraído
do pagamento dos os encargos e tributos, pois nos termos do artigo 1.371 685 do
Código Civil de 2002, o superficiário tem o dever de pagar os encargos e tributos
inerentes ao imóvel.686
684 RÍMOLI, Cosme. A guerra judicial entre Palmeiras e WTorre vai piorar. O clube e a construtora se
tornaram rivais. Competem com planos diferentes de sócios-torcedores. Da mesma arena. Absurdo…
R7-Blog do Cosme Rímoli, [s.l.], 11 mar. 2016. Disponível em: <http://esportes.r7.com/blogs/cosme-
rimoli/a-guerra-judicial-entre-palmeiras-e-wtorre-vai-piorar-o-clube-e-a-construtora-se-tornaram-rivais-
competem-com-planos-diferentes-de-socios-torcedores-da-mesma-arena-absurdo-
11032016/?commentpage=2#comments>. Acesso em: 15 mar. 2017.
685 Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.
686 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da
Pode ser extraído do referido dispositivo que não há que se falar em aplicação
ou pagamento de laudêmio, referida disposição legal prevista no artigo supracitado é
os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em
contrário do contrato respectivo.
688 Deve ficar registrado que referida disposição não tem natureza jurídica tributária, ou seja, não indica
o sujeito passivo, mas apenas a distribuição final de encargos. Nesse sentido: Nota-se que o
cometimento dessa obrigação vale entre particulares e não altera a hipótese de incidência do imposto
sobre o imóvel perante o Fisco, a responsabilidade será definida por lei tributária. GRAMSTRUP, Erik
Frederico. Questões intrigantes sobre o direito real de superfície. In: ALVES, Jones Figueiredo;
DELGADO, Mario Luiz. (Coords.). Novo Código Civil: questões controvertidas: Direito das Coisas.
São Paulo: Método, 2008.
689 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. Revista dos Tribunais, São Paulo,
1993. p. 83.
221
louvável tendo em vista o instituto do laudêmio sempre sofreu severas críticas por boa
parte da doutrina nacional, por diversos motivos relevantes690 e sua inclusão em
cláusulas negociais viola nitidamente a boa-fé objetiva.
Outro aspecto que recentemente foi objeto de alteração legislativa 691 refere-se
à superfície em segundo grau, sobre-elevação ou direito de laje. O eixo central do
instituto é a possibilidade de constituição da denominada sobre-elevação da
superfície, ou seja, a instituição de outra superfície sobre uma já existente.692
690 Neste sentido: TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões.
Arts. 1.277 a 1.389. In: ALVIM, José Manuel de Arruda; ALVIM Thereza (org.). Comentários ao Código
Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Vol. 12. p. 269.
691 Lei 13.465, de julho de 2017: Dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana, sobre a
liquidação de créditos concedidos aos assentados da reforma agrária e sobre a regularização fundiária
no âmbito da Amazônia Legal; institui mecanismos para aprimorar a eficiência dos procedimentos de
alienação de imóveis da União, e dá outras providências
692 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação
em: <https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/417476632/direito-real-de-laje-primeiras-
impressoes>. Acesso em: 15 mar. 2017.
222
que pode tocar disciplina simétrica à do direito real de superfície
– Recurso provido para anular a r. sentença, com observação e
determinação. (TJ-SP - APL: 00071009620118260009 SP
0007100-96.2011.8.26.0009, Relator: Ferreira da Cruz, Data de
Julgamento: 22/10/2015, 24ª Câmara de Direito Privado, Data
de Publicação: 28/10/2015)
Porém, nos termos do disposto específicos que tratam desta matéria, como o
dos artigos 23, inciso II e 24, § 1.º, do Estatuto da Cidade dispõe:
694 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da
Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 143.
695 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação
697 Diferentemente do direito pátrio, o inadimplemento do cânon não é caso de extinção e sim de
aplicação de penalidade, nestes termos dispõe o Artigo 1531.º (Pagamento das prestações anuais) 1.
Ao pagamento das prestações anuais é aplicável o disposto nos artigos 1505.º e 1506.º, com as
necessárias adaptações. 2. Havendo mora no cumprimento, o proprietário do solo tem o direito de exigir
o triplo das prestações em dívida.
698 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol. 5. p.
396.
224
as oportunidades de emenda da mora. Apesar de a dívida ser
considerada una, o direito positivo consagrou a purgação
mediante pagamento das parcelas vencidas em atenção à
função econômica e social do contrato de crédito e de venda
com pagamento parcelado, sobretudo os que envolvam
situações de maior densidade social. Recurso a que se nega
seguimento pela manifesta improcedência" (TJRJ, 6ª Câm. Cív.,
AgIn 2007.002.34.397, rel. Des. Nagib Slaibi Filho, j. 13.12.2007)
Nesse ínterim, conclui-se que o Superior Tribunal de Justiça não julgou ações
que tratem acerca da boa-fé nas relações havidas a partir da superfície699.
3.4.2. Enfiteuse
Ainda que não possam ser instituídas novas Enfiteuses, deve ser registrado as
já constituídas a luz da codificação anterior, que são mantidas até sua efetiva extinção.
Sendo assim, na presente situação é possível verificar situações segundo a qual não
é observada a boa-fé objetiva.
700
Muito embora tenha sido o recurso improvido, este só o foi por descumprimento de Súmula (283,
Supremo Tribunal Federal) e não quanto à matéria que versa sobre o desrespeito da boa-fé objetiva,
em relação ao dever de informar, qual, resta cristalina o dever de sua aplicação.
226
despeito da inexistência de registro do aforamento, que os
agravantes não observaram o princípio da boa-fé objetiva, ao
omitir dos agravados o gravame existente sobre o imóvel
negociado. 2. Tal fundamento fático, entretanto, ficou incólume
nas razões do recurso especial, circunstância que atrai o óbice
da Súmula 283 do STF, segundo a qual: "É inadmissível o
recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em
mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange
todos eles." 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no
REsp: 1177616 RJ 2010/0017213-5, Relator: Ministro RAUL
ARAÚJO, Data de Julgamento: 23/04/2013, T4 - QUARTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2013)
3.4.3. Servidões
3.4.4. Usufruto
A boa-fé objetiva, como nas relações anteriores tem forte relação com os
Direitos do usufrutuário previsto no art. 1.403, do Código Civil de 2002. Nesse sentido
as obrigações acessórias devem ser realizadas por quem assumiu a principal:
Não obstante não é só, o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração
e percepção dos frutos (Art. 1.394, do Código Civil de 2002), bem como não é obrigado
a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto (art. 1.402, do
Código Civil). Todavia, no caso em apreço, houve uma situação pontual, segundo a
qual a locatária utilizou de forma gratuita por oito meses imóvel, sem cobrança, e foi
surpreendida com uma ação. Nesse ínterim o entendimento do tribunal é pela violação
da boa-fé por parte do proprietário.
Já por sua vez, são deveres do usufrutuário nos termos do art. 1.403, do Código
Civil de 2002 as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os
recebeu, bem como, as prestações e os tributos devidos - IPTU Imposto Predial e
Territorial Urbano e ITR Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - pela posse ou
rendimento da coisa usufruída703.
Por fim, uma nítida violação da boa-fé por parte da locatária segundo a qual
afirma nu-proprietária não ser legitimada para cobrança de alugueis após dois anos
de utilização do bem. Como não poderia ser de outra forma há violação da boa-fé
objetiva pela locatária.
703 Mais uma vez, que deve ficar registrado que - assim como na superfície - referida disposição não
tem natureza jurídica tributária, ou seja, não indica o sujeito passivo, mas apenas a distribuição final de
encargos. Nesse sentido: Nota-se que o cometimento dessa obrigação vale entre particulares e não
altera a hipótese de incidência do imposto sobre o imóvel perante o Fisco, a responsabilidade será
definida por lei tributária. GRAMSTRUP, Erik Frederico. Questões intrigantes sobre o direito real de
superfície. In: ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mario Luiz. (Coords.). Novo Código Civil:
questões controvertidas: Direito das Coisas. São Paulo: Método, 2008.
231
locatária que, após exercer a posse direta do imóvel por mais de
dois anos, alega que o locador, por ser o nú-proprietário do bem,
não detém legitimidade para promover a execução dos aluguéis
não adimplidos. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no
AgRg no Ag: 610607 MG 2004/0074476-0, Relator: Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento:
25/06/2009, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: --> DJe
17/08/2009)
3.4.5. Uso
Nesse sentido, pode ser citado o caso abaixo, ao qual foi impedida a
reintegração de posse tendo em vista os elementos fáticos apresentados.
233
EGMONT, Data de Julgamento: 10/06/2015, 2ª Turma Cível,
Data de Publicação: Publicado no DJE : 18/06/2015 . Pág.: 143)
Nos termos do apresentado, bem como tendo forte influência do direito real de
usufruto se fez possível afirmar a aplicação da boa-fé objetiva quanto da não
observância dos deveres anexos.
3.4.6. Habitação
Para o Direito Real de Habitação, aplica-se conforme art. 1.416, do Código Civil
de 2002 as disposições relativas ao usufruto no que for possível, bem como, o termo
gratuitamente deve ser entendido que beneficiário do direito real de habitação não
terá uma contrapartida junto ao proprietário, ou seja, ainda que ocupe imóvel alheio
não pagará pela sua ocupação.
Não obstante deve ser registrado que o beneficiário deve arcar com as
despesas de conservação da coisa, incluindo os tributos como, por exemplo, o
pagamento o condomínio.
Para maior parte da doutrina não seria possível qualquer tipo de atividade no
imóvel objeto do direito real de habitação, sendo resguardada somente a moradia da
pessoa determinada, todavia, sob o fundamento da boa-fé objetiva – preocupação
para com outro consorte - tal situação seria possível em caráter excepcional.
234
Sendo assim, atividades como ensino particular de música e demais disciplinas
curriculares do ensino médio e fundamental, bem como atividades de costura,
artesanato dentre outras não teria um aspecto de utilização do gozo do próprio bem,
mas sim o fomento para o exercício de uma atividade laborativa como forma de
subsistência e mantenimento próprio bem.
Por fim, do resultado obtido por meio da pesquisa nos moldes da metodologia
proposta, “Boa-fé objetiva e habitação” demonstrou que em relação aos 9 (nove)
Acórdãos pesquisados, assim como os 2 (dois) Informativos de Jurisprudências
encontrados, nenhum obteve relação temática706.
3.5.1. Penhor
Após divergência histórica entre o Superior Tribunal de Justiça, que não admitia
a prisão no caso de depósito atípico e o Supremo Tribunal Federal que admitia, no
ano de 2008, esse último alterou seu entendimento nos seguintes termos:
Desta forma, a prisão não é possível no sistema brasileiro, uma vez que o país
assinou e ratificou o pacto de São José da Costa Rica - Tratado Internacional de
Direitos Humanos -, não se admitindo a prisão de depositário. Cumpre registrar que o
tratado tem status normativo supralegal, o que torna aplicável toda a legislação
infraconstitucional conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.
238
Nos termos do apresentado, se verifica inegável a aplicação da boa-fé objetiva
relacionada ao penhor em vários aspectos, dentre eles, o dever de lealdade dos
contratantes se faz inegável, segundo o qual não é possível no sistema brasileiro a
prisão do depositário infiel, bem como a verificação de atos que obstam a execução
ou o devido mantenimento do devido cuidado com o objeto da garantia.
3.5.2. Hipoteca
708 Cumpre registar que o primeiro precedente sobre o caso incorporadora Encol S/A contraiu, perante
o Banco Itaú, empréstimo, oferecendo, como garantia, a hipoteca do terreno de em suas incorporações.
SOUZA, Thiago Guntzel de. Incorporação imobiliária, hipoteca e a Súmula nº 308 do Superior
Tribunal de Justiça no contexto do novo paradigma dos contratos. Brasília: UNB, 2014. 121 f.
Monografia (Bacharelado em Direito) -Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.
709 Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal já se manifestou prevalecendo a boa-fé objetiva em
STJ. Santa Catarina: Universidade Federal de Santa Catarina, 08 jul. 2006. Disponível em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/8716-8715-1-PB.htm>. Acesso em 24 ago.
2016.
240
São muitos os precedentes da referida corte, o qual registra-se o seguinte:
711 BUFFOLIN, Augusto Passamani. Hipoteca Constituição, Eficácia e Extinção. Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2011.
241
Ainda nesse mesmo sentido indivisibilidade da garantia deve ser afastada
quando da violação da boa-fé objetiva.712 O Superior Tribunal de Justiça apreciou o
tema indiretamente:
712
FRADERA, Vera Maria Jacob de (coord.). O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do
Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 161.
242
abril de 2003. MINISTRO CASTRO FILHO Relator (Ministro
CASTRO FILHO, 02/05/2003)
Assim, nas hipóteses em que o contrato esteja “quase todo cumprido”, e a mora
for irrisória, não caberá à extinção do contrato, e sim outros efeitos jurídicos coercitivos
como forma de cobrança.
Por fim, o resultado obtido por meio da pesquisa nos moldes da metodologia
proposta “Boa-fé objetiva e hipoteca” demonstrou que em relação aos 11 (onze)
Acórdãos pesquisados, 8 (oito) detêm relação temática e 3 (três) não detêm relação
temática716. Dos 8 (oito) Acórdãos que detêm relação temática, 7 (sete) apresentaram
reconhecimento da boa-fé objetiva e 1 (um) não apresentou o reconhecimento da boa-
fé objetiva. Ademais, em relação ao único Informativo de Jurisprudência encontrado,
este apresentou relação temática e reconhecimento da boa-fé objetiva. Nesse ínterim,
conclui-se que o Superior Tribunal de Justiça julga pela prevalência da boa-fé nas
relações havidas a partir da hipoteca.
713 BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 607.406/RS. Rel. Min. Fernando Gonçalves,
Quarta Turma, j. 09 nov. 2004, dj 29 nov. .2004..
714 BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. REsp 469.577/SC. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta
243
Por isso tudo, a hipoteca, assim como os outros direitos reais também deve ser
referenciado à luz da boa-fé objetiva o melhor exemplo disso é a icônica Súmula 308
que prestigia o sistema baseado no respeito aos interesses do terceiro adquirente de
boa-fé. Porém não é só, a boa-fé objetiva também pode ser ventilada no que se a
indivisibilidade da hipoteca, bem como à teoria do adimplemento substancial, com os
princípios da conservação contratual e boa-fé objetiva.
3.5.3. Anticrese
Outro ônus previsto ao credor está inscrito no art. 1.508, do Código Civil de
2002 impõe a este, que responsabilidade pelas deteriorações que, por culpa sua, o
imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de
perceber.
Não obstante, uma boa forma e exemplo prático de aplicação do instituto seria
a utilização do mesmo em dívidas de condomínio edilício, segundo a qual ao invés de
executar o bem de família quanto aos débitos, a sindicância assumiria instituiria o
direito real de anticrese alugando o imóvel dos valores extraídos e abateriam o valor
do débito, para ao final o devedor retomar a propriedade plena do imóvel.
246
Porém não é só, outra constatação importante que se extrai do Direito Romano
relaciona-se ao poder e legitimação atribuído ao iudex, para decidir o litígio. Este
detinha legitimidade para apreciar os fatos livremente, podendo inclusive julgar de
acordo com a boa-fé, com a ex fide bona.
Pode ser concluído ainda na atual codificação, previsão expressa no art. 1.225
do Código Civil de 2002, quanto aos Direitos Reais, porém, o instituto não possui um
rol taxativo, vez haver outros direitos reais não alocados no referido dispositivo. Porém
não é só, deve ser registrado que a Constituição de 1988, passou a regular de forma
incisiva as relações de Direito Privado, abarcando temáticas como a dignidade,
solidariedade, liberdade e igualdade fundamentais nas relações intersubjetivas.
247
Nos termos do já aventado anteriormente, desde a doutrina clássica até a mais
moderna quanto ao fundamento e teorias acerca dos direitos reais, há de se citar que
tidos direitos são regulamentações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas,
determináveis e determinadas, tendo como fundamento inicial, o direito de
propriedade que pode ser pleno ou restrito.
Ademais, quanto aos efeitos dos Direitos Reais, tem-se a oponibilidade erga
omnes, direito de sequela, direito de preferência, taxatividade, possibilidade de
abandono; viabilidade de incorporação pelo meio da posse; previsão da usucapião
como um meio de sua aquisição; regência pelo princípio da publicidade dos atos
tradição e registro, perpetuidade, são dotados de elasticidade e da consolidação.
Por fim, a última crítica conclusiva tem relação ao efeito erga omnes, em
especial o direito de sequela, uma das principais virtudes dos Direitos Reais, encontra
limitação de outros direitos, em especial a boa-fé objetiva.
O negócio jurídico pode ser analisado com o viés das ocorrências emanadas
pela autonomia privada lícita do homem, em razão dos quais seus efeitos no direito
nascem, se modificam, ou se extinguem em decorrência desta vontade, em um
vínculo correspondente, sendo assim, será válido quando a vontade interna é causa
da vontade externa. Se houver desarmonia entre a vontade interna e externa,
provavelmente houve vício de vontade.
249
do negócio jurídico, haja vistas que a própria clareza é relativa e pode variar a cada
interlocutor.
A quebra dos deveres anexos gera a violação positiva do contrato, que é uma
nova modalidade de inadimplemento em que a responsabilidade é objetiva. Isto
posto, a obrigação não seria somente um dever jurídico principal – dar, fazer ou não
fazer -, mas, tem ainda deveres anexos ou de proteção tão importantes quanto o dever
principal – como o dever de informar, que quando descumprido, da mesma forma que
o descumprimento do dever principal, pode gerar responsabilidade civil e ser essa
obrigação denominada de relação jurídica complexa.
Logo, quanto aos princípios, esses devem ser implementados na maior medida
possível diante das situações fáticas e jurídicas existentes, ou seja, os princípios
esperam a conduta para proceder posteriormente sua definição. Por sua vez, as
regras são conteúdos normativos completos, que não necessitam de interpretação ou
complementação complexa por parte dos operadores do direito, em especial os
magistrados.
Por isso tudo, pode ser concluído que a boa-fé objetiva tem relevante contorno
para o Direito, tendo nítidos diálogos com outras áreas religiosas, históricas, sociais,
252
psicológicas, antropológicas e sociológicas. Tanto assim que a boa-fé reconhece o
postulado moral e de segurança nas transações, bem como criador de direitos
relacionados a seu momento histórico, cultural e social.
Portanto, a boa-fé objetiva tem como elemento a comunicação, esta tem papel
fundamental para o direito e a sociedade. Referida situação foi devidamente
apercebida por Luhmann adepto de uma teoria particularmente própria
do pensamento sistémico e se propôs a escrever sobre uma teoria da sociedade e
não do direito.
Referida teoria tem como objetivo atingir as operações do sistema jurídico como
incentivar a práxis ou a reflexão jurídica produzindo novas interpretações ou
argumentos. Em virtude do que foi mencionado, Luhmann, tem alguns conceitos
fundamentais da teoria dos sistemas tidos como: uma construção tendo em vista a
complexidade da sociedade moderna; a adoção de um conceito abrangente de
sociedade; e a rejeição da tese que a “integração consensual” poderia ser um
significado construtivo da sociedade.
Porém não é só, uma vez o observado acima uma importante conclusão é a
perspectiva teórica que a sociedade é um sistema autorreferencial que descreve a sim
mesmo, de modo que a sociologia apareceria como uma autodescrição da sociedade
e o direito tido como, um subsistema da sociedade que pode ser aberto ou fechado,
ou seja, desprovido de inputs “entradas” e outputs “saídas” do ambiente.
253
elementos e fundamentos, em especial de seus deveres anexos como, por exemplo,
os deveres de confiança, lealdade e informação.
Por sua vez, quanto à função integração, há como base elementar a aplicação
da boa-fé objetiva com vistas a todos os momentos contratuais, bem como, cria
deveres secundários ou anexos, os quais também podem ser denominados de
deveres acessórios, fiduciários, instrumentais e laterais.
254
Diante de todo acima exposto, pode ser observado que a boa-fé objetiva se
amolda em diversas figuras que dão funcionalidade estruturante.
Por sua vez, pode ser concluído quanto ao condomínio geral ou simples, duas
frentes claras quanto a aplicação da boa-fé objetiva. A primeira delas, tem como base
a administração do condomínio voluntário que deve ser exercido da luz da boa-fé
objetiva, bem como em um segundo momento, quando da ocorrência de um único
condômino utilizar o imóvel não prejudicar os demais, que devidamente foi confirmado
pelos julgados do Superior Tribunal de Justiça.
Nos termos do apresentado, conclui que o direito real de uso, sofre forte
influência do direito real de usufruto, sendo então possível afirmar a aplicação da boa-
fé objetiva quanto da não observância dos deveres anexos.
Por fim, porém não menos importante, a anticrese, frente à pesquisa empírica
realizada não obteve resultado quanto da aplicação da boa-fé objetiva. Não obstante,
uma boa forma e exemplo prático de aplicação do instituto seria a utilização do mesmo
em dívidas de condomínio edilício, segundo a qual ao invés de executar o bem de
família quanto aos débitos, a sindicância assumiria instituiria o direito real de anticrese
alugando o imóvel dos valores extraídos e abateriam o valor do débito, para ao final o
devedor retomar a propriedade plena do imóvel.
De todo o exposto, é possível então por fim concluir que tidos Direitos Reais
são situações jurídicas intersubjetivas, as quais são norteadas pela boa-fé objetiva.
258
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do
devedor. 2ª ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2003.
ALEM, Fabio Pedro. Contrato preliminar: eficácia nos negócios jurídicos complexos.
São Paulo: USP, 2009. 197 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, USP.
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
Vol. I.
259
ALVES, José Carlos Moreira. Posse: Evolução Histórica. Rio de Janeiro: Editora
Forense. 1985. Vol. 1.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil Teoria Geral: Acções e factos Jurídicos.
3ª ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2010. Vol. II.
BATISTA LOPES, João. Condomínio. São Paulo, Revista dos Tribunais, 7ª ed.,
2000.
BDINE JUNIOR, Hamid Charaf. Efeitos do Negócio Jurídico Nulo. São Paulo: PUC-
SP, 2007. 246 f. Tese (Doutorado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo.
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977.
BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975.
BEVILÁQUA. Clóvis. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos,
1951.
261
BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. REsp 469.577/SC. Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, Quarta Turma, j. 25 mar. 2003, dj 05 mai. 2003.
BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. REsp 912697/RO. Rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, Quarta Turma, j. 07 out. 2010, DJe 25 out. 2010.
CALDAS, Roberto Correia da Silva Gomes. O papel da constituição sob uma visão
autopoiética do Direito. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São
Paulo, vol. 20, p. 213-228, jul.-set. 1997.
CAMBI, Eduardo. Algumas Inovações e Críticas ao Livro dos “Direitos das Coisas” no
novo Código Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 823, p. 11-66, mai. 2004.
262
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. São
Paulo: Atlas, 2012.
CHAGAS, Carlos Orlandi. Novos Defeitos do Negócio Jurídico. São Paulo: USP,
2014. 104 f. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
São Paulo, 2014.
CHALHUB, Melhin Namen. Direitos Reais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª ed.,
2014.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: Parte geral. 8ª ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2016.
COSTA, Dilvanir José da. Direito real. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 782, p.
727-736, dez. 2000.
COSTA, Judith Martins. Reflexões sobre o Princípio Da Função Social Dos Contratos.
Revista Direito GV, São Paulo, vol. 1, p. 61-66, mai. 2005. Disponível em:
<http://direitosp.fgv.br/publicacoes/revista/artigo/reflexoes-sobre-principio-funcao-
social-social-contratos>. Acesso em: 08 abr. 2017.
CUNHA, Paulo Ferreira da. Direito Constitucional Geral: Uma perspectiva Luso-
Brasileira. São Paulo: Método, 2007.
263
CUNHA, Paulo. Ferreira. Fides, a Cultura e a Cultura Jurídica. “Fides. Direito e
Humanidades”, vol. I. Porto: Rés, 1990.
DE-MATTIA, Fabio Maria. Droit de suite ou direito de sequência das obras intelectuais.
Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 34, nº 134, abr.-jun. 1997.
DERBLY, Rogério José Pereira. Direito de Superfície. Revista dos Tribunais, São
Paulo, vol. 798, p. 741-757, abr. 2002.
DIDIER, Fredie. Cláusulas gerais processuais. São Paulo, [s.d.]. Disponível em:
<http://www.frediedidier.com.br/pdf/clausulas-gerais-processuais.pdf>. Acesso em:
15 jul. 2015.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1: Teoria Geral do Direito
Civil. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 4: Direito das Coisas. 20ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. 2ª ed. rev. e atual. e aum. São Paulo:
Editora Saraiva, 2005.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direito a sério. São Paulo: WMF Martins Fontes,
2010.
264
ESPANHA. Código Civil español. Universidade de Giroma – Institut de Dret Privat
Europeu i Comparat, [s.d.]. Disponível em: <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/
CC/INDEXCC.htm>. Acesso em: 22 set. 2016.
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2ª ed. São Paulo:
Renovar, 2006.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Reais.
11ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. Vol. 5.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
FRANÇA. Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1988.
FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis. Brasília: Senado
Federal, Conselho Editorial, 2003. Vol. 2. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/
bdsf/item/ id/496206>. Acesso em: 22 set. 2016.
265
FRITZ, Karina Nunes. A boa-fé objetiva e sua incidência na fase negocial: um estudo
comparado com base na doutrina alemã. Revista de Direito Privado, vol. 29, p. 201-
237, jan.-mar. 2007.
GAMBA, Juliane Caravieri Martins. Direito e justiça sob a ótica da teoria dos sistemas
de Niklas Luhmann. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo,
vol. 29, p. 379-404, jan.-jun. 2012.
GLASS, Lillian. Eu sei o que você está pensando: Como decifrar pessoas
observando gestos, postura, voz e olhar, entre outros sinais. 4ª ed. São Paulo: Editora
Best Seller, 2004.
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A posse é um direito real? Diferença entre os direitos
reais e os pessoais. Revista de Direito Privado, São Paulo, vol. 5, p. 160 - 191, jan-
mar, 2001.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1: parte geral. 12ª ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2014.
266
GRAMSTRUP, Erik Frederico. Prefácio. In: BATISTA, Alexandre Jamal. (Coord.).
Princípios, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados nos institutos
de direito privado. São Paulo: IASP, 2017.
GRAMSTRUP, Erik Frederico; BARROS, Paula Cristina Lippi Pereira de. Alienação
Fiduciária De Imóvel: Aporias Na Contratação. Revista Direito e Liberdade, vol. 18,
nº 1, p. 121-159, jan.-abr., 2016.
GUERRA FILHO, Willis Santiago; CANTARINI, Paola. Teoria Poética do Direito. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
GUERRA FILHO, Willis Santigo. Estudos Jurídicos. Teoria do Direito Civil. Fortaleza:
Imprensa Oficial do Ceará, 1985.
267
GUERRA FILHO, Willis. Santiago. Do Litisconsórcio Necessário nas Ações de
Estado. São Paulo: PUC-SP, 1986. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.
GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; FONSECA DIAS, Maria Tereza. (RE) pensando
a pesquisa jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal: Artigos 155 a 196. São Paulo:
Forense, 1955. Vol. VII.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
268
LARENZ, Karl, Metodologia da Ciência do Direito. 5ª ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2009.
LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Editora
Almedina, 2015.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Teoria geral do Direito Civil. 6ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2010.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005.
LOBO, Paulo Luiz. Condições Gerais dos Contratos e o Novo Código Civil Brasileiro.
In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de; TORRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo.
Princípio do Novo Código Civil Brasileiro e Outros Temas: Homenagem a Tullio
Ascarelli. São Paulo: Quarter Latin, 2010.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015.
MACIEL, José Fábio Rodrigues. A Lei da Boa Razão e a formação do direito brasileiro.
Jornal Carta Forense, São Paulo, 03 jun. 2008. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/a-lei-da-boa-razao-e-a-formacao-
do-direito-brasileiro/1668>. Acesso em: 06 jul. 2017.
270
MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; MIRAGEM, Bruno. Código
de Defesa ao Consumidor. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª ed., 2006.
MAZZEI, Rodrigo Reis. Introdução Crítica ao Código Civil. São Paulo: Editora
Forense, 2006.
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado: Parte Especial - Tomo III. Revista dos
tribunais, São Paulo, 2012.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2003. Vol. 3.
OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. Direito das Obrigações. Coimbra: Livraria Almedina,
2005. Vol. I.
PAULA, Luiza Checchia Stuart Cunha de. Supressio e surrectio: natureza, efeitos,
aplicabilidade e análise comparativa com figuras jurídicas correlatas. São Paulo: PUC-
SP, 2015. 192 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo.
PELUSO, Cezar et al. Código Civil comentado. São Paulo: Manole, 2007.
PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. Revista dos Tribunais, São
Paulo, 2ª ed, 2008.
273
PEREIRA, Alexandre Pimenta Batista. Entre o individual e o social: O problema das
expectativas negociais à luz da teoria dos sistemas. Revista de Direito Privado, vol.
24, p. 9-20, out.-dez. 2005.
PEREIRA. Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 5ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1980. Vol. IV.
PIRES, Luis Manuel Fonseca. Loteamentos Urbanos: Natureza Jurídica. São Paulo:
Quartier Latin, 2006.
274
RACY, Vivien. A cláusula geral da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. São
Paulo: PUC-SP, 2011. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo.
RÁO, Vicente. Abuso do Direito. Seu Conceito na Legislação Civil Brasileira. Parecer.
Doutrinas Essenciais de Direito Civil, vol. 4, p. 1019-1020, out. 2010.
REALE, Miguel. A Boa-fé no Código Civil. [s.l.], 16 ago. 2003. Disponível em:
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm>. Acesso em: 23 mar. 2017.
REALE, Miguel. O Projeto do Novo Código Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
RÍMOLI, Cosme. A guerra judicial entre Palmeiras e WTorre vai piorar. O clube e a
construtora se tornaram rivais. Competem com planos diferentes de sócios-
torcedores. Da mesma arena. Absurdo… R7-Blog do Cosme Rímoli, [s.l.], 11 mar.
2016. Disponível em: <http://esportes.r7.com/blogs/cosme-rimoli/a-guerra-judicial-
entre-palmeiras-e-wtorre-vai-piorar-o-clube-e-a-construtora-se-tornaram-rivais-
competem-com-planos-diferentes-de-socios-torcedores-da-mesma-arena-absurdo-
11032016/?commentpage=2#comments>. Acesso em: 15 mar. 2017.
275
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Coisas. 27ª ed. São Paulo: Saraiva,
2002. Vol. 3.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 34ª ed. São Paulo: Editora Saraiva,
2003.
SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2ª ed. São Paulo:
Editora Atlas, 2009.
SILVA, Clóvis Couto e. A obrigação como processo. reimp. Rio de Janeiro: Editora
FGV, 2006.
276
SILVA, Eva Sónia Moreira da Silva. Da responsabilidade Pré-contratual por
Violação dos Deveres de Informação. Coimbra: Libraria Almedina, 2006.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª ed. São
Paulo: Editora Malheiros, 2007.
SIMÃO, José Fernando. A Boa Fé e o Novo Código Civil – Parte III. Folha do
Acadêmico, São Paulo, 2002. Disponível em: <http://professorsimao.com.br/artigos_
simao_a_boa_fe_03.htm> Acesso em: 01 set. 2016.
SMITH, Adam. A Riqueza das Nações: Livro I. Tradução de Maria Teresa de Lemos
Lima, Curitiba: Juruá. 2006.
SMITH, Adam. A Riqueza das Nações: Livro II. Tradução de Maria Teresa de Lemos
Lima, Curitiba: Juruá. 2007.
277
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São
Paulo: Malheiros, 2004.
STOLZE, Pablo. Direito Real de Laje: Primeiras impressões. Jusbrasil, [s.l.], fev.
2017. Disponível em: <https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/417476632/direito-
real-de-laje-primeiras-impressoes>. Acesso em: 15 mar. 2017.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral 1. 12ª ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2016.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil 3: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie.
10ª ed. São Paulo: Método, 2015.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito das Coisas. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2017.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em espécie.
12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
TARTUCE, Flávio. Resumo das principais alterações da Lei 13.465, de julho de 2017.
Impactos para o Direito das Coisas. Jusbrasil, [s.l.], jul. 2017. Disponível em:
<https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/477452385/resumo-das-principais-
alteracoes-da-lei-13465-de-julho-de-2017-impactos-para-o-direito-das-coisas>.
Acesso em: 17 jul. 2017.
278
TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. Revista dos
Tribunais, São Paulo, 1993.
TELLES, Inocêncio Galvão. Direito das Obrigações. 7ª Ed. rev. e atual. Coimbra:
Editora Coimbra, 1997.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil – TOMO II. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações. 10ª ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 2000. Vol. I.
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed. Coimbra:
Editora Almedina, 2007.
279
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. 14ª ed. São Paulo: Atlas,
2014.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas,
2003. Vol. 5.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral. 14ª ed. São Paulo: Editora Atlas,
2004.
VIEIRA, José Alberto. Negócio Jurídico, anotação aos artigos 217º a 295º do
Código Civil. reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 2009.
VILLAS BOAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o Direito Brasileiro. São
Paulo: Editora Saraiva, 2009.
VILLAS BOAS FILHO, Orlando; GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas
sociais: Direito e Sociedade na obra de Niklas Luhmann. São Paulo: Editora Saraiva,
2013.
280
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ALVES, José Carlos Moreira. A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro.
São Paulo: Saraiva, 2003.
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
Vol. II.
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 3ª ed. São Paulo: Renovar, 2000.
ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície. São Paulo: PUC-SP, 2008. 262
f. Tese (Doutorado em Direito Civil) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil Teoria Geral: Acções e factos Jurídicos.
2ª ed. Coimbra: Coimbra, 2000. Vol. I.
281
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil Teoria Geral: Introdução as Pessoas os
Bens. 2ª ed. Coimbra: Coimbra, 2000. Vol. I.
ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito: Introdução e Teoria Geral. 13ª ed. Coimbra:
Almedina, 2005.
AZEVEDO, Alvaro Villaca. O novo Código Civil brasileiro: tramitação; função social do
contrato; boa-fé objetiva; teoria da imprevisão e, em especial, onerosidade excessiva
(laesio enormis). Revista LTr, São Paulo, 2003.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. São Paulo:
Atlas, 2002.
283
CAMPOS, Márcio Vergo. Apontamentos sobre a função social do direito de
propriedade. São Paulo: PUC-SP, 2012. 141 f. Dissertação (Mestrado em Direito) -
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
CANDELORO, Ana Paula Pinho. Garantias reais no direito italiano. Revista dos
Tribunais, São Paulo, vol. 695, p. 257-259, set. 1993.
CENEVIVA, Walter. Lei de Registros Públicos Comentada. 18ª ed. São Paulo:
Editora Saraiva, 2008.
DAL COL, Helder Martinez. Penhor agrícola - a natureza jurídica dos bens
empenhados e as consequências do desvio. Revista dos Tribunais, vol. 771, p. 133-
151, jan. 2000.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 4: Direito das Coisas. 28ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico: Q – Z. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
Vol. 4.
DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 7ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2013. Vol. 1.
285
FONSECA, José Júlio Borges da. Estudo comparativo dos direitos brasileiro e alemão
na disciplina das condições gerais dos negócios. Doutrinas Essenciais de Direito
Empresarial, vol. 1, p. 173, dez. 2010.
FRADERA, Vera Maria Jacob de. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio
prejuízo? Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 19, p. 109-119. jul.-
set. 2004.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Volume III: contratos e atos
unilaterais. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
286
GRAU, Eros Roberto. Nota sobre os conceitos jurídicos. Doutrinas Essenciais de
Direito Civil, vol. 1, p. 259, out. 2010.
GUERRA FILHO, Willis. Santiago. Por uma poética do Direito: introdução a uma teoria
imaginária do direito (e da totalidade). Panóptica, Vitória, ano 3, nº 19, jul-out. 2010.
GUERRA FILHO, Willis. Santiago; AQUINO, M. P.; PINHEIRO, C.. O contrato social
a ser (re)feito: proposta de contrato tecno-humano-natural. In: GUERRA FILHO, Willis
Santiago (org.). Alternativas Poético-Políticas ao Direito: A propósito das
manifestações populares em junho de 2013. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
HEINEMANN FILHO, André Nicolau. Impacto das cláusulas gerais sobre o regime
jurídico societário brasileiro. Boa-fé e função social no contrato de sociedade. São
Paulo: USP, 2014. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo.
KUMPEL, Vitor Frederico. Por que é legítima a cobrança de laudêmio pela igreja
católica no brasil? Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 959, p. 73-83, set. 2015.
LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações. 7ª ed. Coimbra:
Libraria Almedina, 2010. Vol. 2.
LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações. 9ª ed. Coimbra:
Libraria Almedina, 2014. Vol. 3.
LIMA, Caetano Silva; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria dos direitos
fundamentais, propriedade imobiliária urbana e direito urbanístico brasileiro. In:
GUERRA, Alexandre; BENACCHIO, Marcelo (Coord.). Direito imobiliário brasileiro.
Novas fronteiras na legalidade constitucional, prefácio de Renan Lotufo. São
Paulo: Quartier, 2011.
288
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de bens
imóveis. Revista de Direito Imobiliário, vol. 44, p. 7-14, mai.-ago. 1998.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Contratos. 2ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.
289
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado. Revista dos Tribunais, São
Paulo, 1999.
MELLO, Henrique Ferraz Corrêa de. A tipicidade dos direitos reais. Revista de
Direito Imobiliário, vol. 52, p. 75-135, jan.-jun. 2002.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato Jurídico: Plano da existência. 20ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2014.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato Jurídico: Plano da Validade. 13ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2014.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato Jurídico: Plano Eficácia. 9ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2014.
NETTO, José Manoel de Alvim. Direitos reais de Garantia. Soluções Práticas - Arruda
Alvim. São Paulo, Revista dos Tribunais, vol. 3, p. 295-349, ago. 2011.
NETTO, José Manoel de Arruda Alvim. Terceiro de boa-fé. Soluções Práticas - Arruda
Alvim. São Paulo, Revista dos Tribunais, vol. 2, 2011.
QUEIROZ, Marisse Costa de. O Direito como sistema autopoiético: contribuições para
a sociologia jurídica. In: CONGRESSO INTERNACIONAL DIREITO, JUSTIÇA
SOCIAL E DESENVOLVIMENTO/AGOSTO DE 2002. Revista Sequência,
Florianópolis, nº 46, p. 77.91, jul. 2003.
RESTIFFE, Paulo Sérgio. Garantias tradicionais no novo código civil. Revista dos
Tribunais, São Paulo, vol. 821, p. 731-752, mar. 2004.
RIOS, Arthur Rios. O novo bem de família no direito brasileiro. Revista de Direito
Imobiliário, vol. 28, p. 65-81, jul.-dez. 1991.
292
RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de compra e venda e parcelamento do solo urbano.
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2013.
SÁ, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do Direito. Coimbra: Livraria Almedina,
2005.
SALES, Camila Bottaro. Humanização dos Direitos Reais: das limitações do direito
de propriedade aos novos direitos reais de uso e moradia. Belo Horizonte: PUC-MG,
2010. 109 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais.
SILVA, José Afonso da. Aquisição financiada pelo SFH. Redução de emolumentos -
inteligência do art. 290 da lei 6.015/73, com a redação da lei 6.941/81. Revista de
Direito Imobiliário, vol. 10, p. 17-25, jul.-dez. 1982.
293
SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. A ineficácia da hipoteca que onera imóvel
financiado pelo sistema financeiro da habitação em relação ao consumidor-
adquirente. Revista de Direito do Consumidor, vol. 37, p. 157-196, jan.-mar. 2001.
SIMÕES FILHO, Celso Luiz. Direito real de superfície no direito brasileiro. Revista de
Direito Imobiliário, vol. 78, p. 171-223, jan.-jun. 2015.
SOUZA, Wendell Lopes Barbosa de. Aspectos jurídicos dos loteamentos imobiliários
de fato e condomínio fechado no direito brasileiro. In: GUERRA, Alexandre;
BENACCHIO, Marcelo (Coord.). Direito imobiliário brasileiro. Novas fronteiras na
legalidade constitucional, prefácio de Renan Lotufo. São Paulo: Quartier, 2011.
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Direitos das Coisas. São
Paulo: Método, 2008.
TOLEDO. Armando Sergio Orado de (coord). Negócio Jurídico. São Paulo: Quartir
Latin, 2013.
294
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos Atípicos: Teses. 2ª ed. Coimbra: Libraria
Almedina, 2009.
VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2003.
WESTERMANN, Harm Peter. Código Civil Alemão: Direito das obrigações Pater
Geral. Tradução de Armindo Edgar Laux, Porto Alegre: Fabris, 1983.
295
ANEXOS
296
REsp PERDA DO Sim Sim
Acórdão 1551595 /SP DOMÍNIO E DOS
Ministro DIREITOS
HUMBERTO INERENTES À
MARTINS PROPRIEDADE
DJe:
28/06/2016
Decisão:
21/06/2016
AgRg no DEMARCAÇÃO DE
Acórdão REsp RESERVA Sim Sim
1460503/SC INDÍGENA
AGRAVO
REGIMENTA
LNO REsp
2014/0142807
-3
Ministro
HUMBERTO
MARTINS
DJe:
22/03/2016
Decisão:
15/03/2016
Acórdão REsp REINTEGRAÇÃO Sim Sim
1401233 / RS DE POSSE. TAXA
Resp DE OCUPAÇÃO
2013/0291403
-0
Ministro
PAULO DE
TARSO
SANSEVERIN
O
DJe:
26/11/2015
Decisão:
17/11/2015
Acórdão REsp ALIENAÇÃO Sim Sim
1449967 / CE FIDUCIÁRIA DE
RECURSO COISA IMÓVEL
ESPECIAL
2014/0090303
-7
Ministro
RICARDO
VILLAS BÔAS
CUEVA
297
DJe:
26/11/2015
Decisão:
17/09/2015
Acórdão Rcl 3904 / RJ EXISTÊNCIA DE Sim Sim
RECLAMAÇÃ DECISÕES
O JUDICIAIS
2010/0015481 CONFLITANTES.
-0
Ministro
LEOPOLDO
DE ARRUDA
RAPOSO
DJe:
15/09/2015
Decisão:
24/06/2015
Acórdão EDcl no AgRg INVASÃO Sim Sim
no AREsp DE ÁREA
18092 / MA PARTICULAR.
Ministro LOTEAMENTO.
HUMBERTO
MARTINS
DJe:
16/11/2015
Decisão:
07/04/2015
Acórdão REsp REPRODUÇÃO Não Não
1237752 / PR PARCIAL DA
Ministro LUIS MARCA
FELIPE PRÉ-REGISTRADA
SALOMÃO – PROPRIEDADE
DJe: INTELECTUAL
27/05/2015
Decisão:
05/03/2015
Acórdão REsp GARANTIA. Sim Não
1422466 / DF HIPOTECA.
RECURSO BEM IMÓVEL.
ESPECIAL PROPRIEDADE.
2013/0383704 OUTRA. PESSOA
-0 Ministro JURÍDICA
MOURA
RIBEIRO
DJe:
13/03/2015
Decisão:
03/02/2015
Acórdão REsp CONCORRÊNCIA Não Não
1316149 / SP DESLEAL.
298
Ministro INTERVENÇÃO
PAULO DE EM CONTRATO
TARSO ALHEIO
SANSEVERIN
O
DJe:
27⁄06/2014
Decisão:
03/06/2014
Acórdão EDcl no AgRg PROTESTO Sim Sim
nos EDcl nos CONTRA
EDcl no REsp ALIENAÇÃO DE
1302959 / SP BENS.
Ministro AVERBAÇÃO.
JOÃO
OTÁVIO DE
NORONHA
DJe:
19/05/2014
Decisão:
08/05/2014
Acórdão REsp AÇÃO Sim Sim
1224007 / RJ RENOVATÓRIA.
Ministro LUIS LOCAÇÃO
FELIPE COMERCIAL.
SALOMÃO
DJe:
08/05/2014
Decisão:
24/04/2014
Acórdão REsp ARRENDAMENTO Sim Sim
1175438 / PR RURAL. VENDA E
Ministro LUIS COMPRA DO
FELIPE IMÓVEL POR
SALOMÃO TERCEIROS.
DJe:
05/05/2014
Decisão:
23/04/2014
Acórdão REsp PROVA Não Não
1342955 / RS DE EFETIVA
Ministra CONFUSÃO DO
NANCY CONSUMIDOR.
ANDRIGHI
DJe:
31/03/2014
Decisão:
18/02/2014
Acórdão REsp IMPOSSIBILIDADE Sim Sim
DE O
299
1035778 / SP USO EXCLUSIVO
Ministro DE ÁREA COMUM
MARCO (TERRAÇO)
BUZZI
DJe:
03/03/2015
Decisão:
05/12/2013
306
Informativo Informativo nº RETENÇÃO. Sim Sim
de 0370 BENFEITORIAS.
Jurisprudên Período: 29 ALUGUEL
cia de setembro a
3 de outubro
de 2008.
REsp
613.387-MG,
Rel. Min.
Nancy
Andrighi,
julgado em
2/10/2008.
Informativo Informativo nº EMBARGOS DE Sim Sim
de 0288 DIVERGÊNCIA.
Jurisprudên Período: 12 a registrou que a
cia 16 de junho arrematante agiu
2006. EREsp com boa-fé
511.637-SP, subjetiva, confiada
Rel. Min. na venda judicial e
Hélio Quaglia no registro de
Barbosa, imóveis e atendeu
julgados em às exigências da
14/6/2006. boa-fé objetiva
Informativo Informativo nº HIPOTECA. SFH. Sim Sim
de 0210 CONSTRUÇÃO.
Jurisprudên Período: 24 a IMÓVEIS.
cia 28 de maio de ADQUIRENTE.
2004. EREsp UNIDADE
415.667-SP, AUTÔNOMA.
Rel.Min.
Castro Filho,
julgados em
26/5/2004.
Resultado final – Observações
O resultado obtido por meio da pesquisa nos moldes da metodologia proposta “Boa-
fé objetiva e propriedade” demonstrou que:
307
Dos 27 (vinte e sete) Acórdãos que detêm relação temática:
. 21 (vinte e um) apresentaram reconhecimento da boa-fé objetiva
. 6 (seis) não apresentaram o reconhecimento da boa-fé objetiva
308
ANEXO II – BOA-FÉ OBJETIVA E CONDOMÍNIO GERAL
309
Acórdão REsp UTILIZAÇÃO, Sim Sim
281290 / RJ PELOS
Ministro LUIS CONDÔMINOS,
FELIPE EM
SALOMÃO CARÁTER
DJe: EXCLUSIVO, DE
13/10/2008 PARTE DE ÁREA
Decisão: COMUM
02/10/2008
O resultado obtido por meio da pesquisa nos moldes da metodologia proposta “Boa-
fé objetiva e condomínio geral” demonstrou que em relação aos 3 (três) Acórdãos
encontrados, todos apresentaram relação temática e reconhecimento da boa-fé
objetiva.
310
ANEXO III – BOA-FÉ OBJETIVA E CONDOMÍNIO EDILÍCIO
311
ANEXO IV – BOA-FÉ OBJETIVA E LOTEAMENTOS FECHADOS
312
ANEXO V – BOA-FÉ OBJETIVA E PROPRIEDADE RESOLÚVEL
313
ANEXO VI – BOA-FÉ OBJETIVA E EXERCÍCIO DE VIZINHANÇA
314
Resultado final – Observações
O resultado obtido por meio da pesquisa nos moldes da metodologia proposta “Boa-
fé objetiva e exercício de vizinhança” demonstrou que em relação aos 2 (dois)
Acórdãos encontrados, apenas 1 (um) apresenta relação temática e o
reconhecimento da boa-fé objetiva.
315
ANEXO VII – BOA-FÉ OBJETIVA E BEM DE FAMÍLIA
316
CONSUMATIV
A. BOA-FÉ
OBJETIVA.
Acórdão AgRg no EMBARGOS Não Não
REsp DE TERCEIRO
1507413 / SP EM
Ministro VIRTUDE DE
MARCO AÇÃO DE
BUZZI DESPEJO E
DJe: COBRANÇA
11/09/2015 DE ALUGUÉIS
Decisão:
01/09/2015
Acórdão REsp IMPENHORAB Sim Sim
1422466 / DF ILIDADE. BEM
Ministro DE FAMÍLIA
MOURA
RIBEIRO
DJe
13/03/2015
Decisão
03/02/2015
O resultado obtido por meio da pesquisa nos moldes da metodologia proposta “Boa-
fé objetiva e bem de família” demonstrou que:
321
ANEXO VIII – BOA-FÉ OBJETIVA E DIREITO REAL DO PROMITENTE COMPRADOR
O resultado obtido por meio da pesquisa nos moldes da metodologia proposta “Boa-
fé objetiva e promitente comprador” demonstrou que ambos os Acórdãos possuem
relação temática e reconhecimento da boa-fé objetiva.
322
ANEXO IX – BOA-FÉ OBJETIVA E SUPERFÍCIE
323
ANEXO X – BOA-FÉ OBJETIVA E ENFITEUSE
324
ANEXO XI – BOA-FÉ OBJETIVA E SERVIDÕES
325
ANEXO XII – BOA-FÉ OBJETIVA E USUFRUTO
326
Resultado final – Observações
327
ANEXO XIII – BOA-FÉ OBJETIVA E USO
328
Ministro NO RECURSO
RICARDO ESPECIAL.
VILLAS BÔAS CONCORRÊNCI
CUEVA DJe A DESLEAL.
02/02/2017 DESVIO DE
Decisão: CLIENTELA.
13/12/2016
Acórdão REsp 1464975 / RECURSO Não Não
PR Ministra ESPECIAL.
NANCY AÇÃO
ANDRIGHI DJe ANULATÓRIA
14/12/2016 DE REGISTRO.
Decisão: MARCA.
01/12/2016 DIREITO DE
PRECEDÊNCIA.
Acórdão REsp 1391271 / ADMINISTRATIV Sim Sim
RJ Ministro O. DIREITO A
HERMAN CIDADE
BENJAMIN DJe: SUSTENTÁVEL.
28/09/2016 LOTEAMENTO.
Decisão: MEMORIAL.
03/11/2015 ESPAÇO LIVRE.
ESTACIONAMEN
TO. BEM
PÚBLICO. BOA-
FÉ OBJETIVA.
Acórdão REsp 1241630 / ADMINISTRATIV Sim Não
PR Ministro O. DIREITO
HERMAN AMBIENTAL.
BENJAMIN ÁREA DE
DJe: 19/04/2017 PRESERVAÇÃO
Decisão: PERMANENTE -
23/06/2015 APP. RIO
SANTO
ANTÔNIO.
LIMITAÇÃO
ADMINISTRATIV
A.
INEXISTÊNCIA
DE
DIREITO À
INDENIZAÇÃO.
DANOS
AMBIENTAIS.
OBRIGAÇÃO
PROPTER REM.
PRAZO
PRESCRICIONA
L. VACATIO
329
LEGIS NÃO SE
PRESUME.
Acórdão REsp 1349188 / CONTRATOS Não Não
RJ Ministro BANCÁRIOS.
LUIS FELIPE CONFECÇÃO
SALOMÃO NO MÉTODO
DJe 22/06/2016 BRAILLE.
Decisão
10/05/2016
Acórdão AgRg no HC ASSISTÊNCIA Não Não
339782 / ES EM HABEAS
Ministro CORPUS.
ROGERIO INVIABILIDADE.
SCHIETTI DENUNCIAÇÃO
CRUZ CALUNIOSA.
DJe 12/05/2016
Decisão
03/05/2016
Acórdão REsp 1380630 / DIREITOS Não Não
RJ Ministro AUTORAIS.
LUIS FELIPE O ESTRANHO
SALOMÃO NÃO TEM
DJe 27/10/2015 DIREITO DE
Decisão USO SOBRE A
13/10/2015 OBRA AUTORAL.
331
Acórdão REsp 1035778 / PRETENSÃO DE Não Sim
SP Ministro ANULAR
MARCO BUZZI ASSEMBLÉIA
DJe 03/03/2015 CONDOMINIAL
Decisão QUE,
05/12/2013 POR MAIS DE
DOIS TERÇOS
DOS VOTOS,
EXPLICITOU A
IMPOSSIBILIDAD
E DE O
USO
EXCLUSIVO DE
ÁREA COMUM
(TERRAÇO)
333
Decisão INTENÇÃO DOS
17/05/2012 CONTRATANTE
S, A BOA-FÉ
OBJETIVA E OS
USOS E
COSTUMES.
335
Acórdão REsp 853713 / O ATO Não Sim
SP Ministro EXPROPRIATÓR
HERMAN IO PREVIA A
BENJAMIN CRIAÇÃO DE
DJe 27/04/2011 "PARQUE
Decisão: 06/08/ ECOLÓGICO",
2009 MAS O
MUNICÍPIO,
APESAR DE
MANTER O
DOMÍNIO DO
IMÓVEL, CEDEU
SEU USO
PARA
IMPLANTAÇÃO
DE CENTRO DE
PESQUISAS,
PARQUE
INDUSTRIAL E
TERMINAL DE
CARGAS.
336
Decisão CARÁTER
02/10/2008 EXCLUSIVO, DE
PARTE DE ÁREA
COMUM,
QUANDO
AUTORIZADOS
POR
ASSEMBLÉIA
GERAL, NOS
TERMOS DO
ART. 9º, § 2º, DA
LEI Nº 4.591/64.
340
Resultado final – Observações
O resultado obtido por meio da pesquisa nos moldes da metodologia proposta, “Boa-
fé objetiva e uso” demonstrou que:
Dos 2 (dois) Acórdãos que detêm relação temática, somente um deles aplica a boa-
fé objetiva.
341
ANEXO XIV – BOA-FÉ OBJETIVA E HABITAÇÃO
343
Acórdão REsp 617045 / SFH. CONTRATO Não Não
GO Ministro DE
CASTRO FINANCIAMENTO.
FILHO DJ UNIDADE DE
17/12/2004 p. APARTAMENTOS.
539 Decisão
28/10/2004
O resultado obtido por meio da pesquisa nos moldes da metodologia proposta, “Boa-
fé objetiva e habitação” demonstrou que em relação aos 10 (dez) Acórdãos
pesquisados, assim como os 2 (dois) Informativos de Jurisprudências encontrados,
nenhum obteve relação temática.
344
ANEXO XV – BOA-FÉ OBJETIVA E PENHOR
345
ANEXO XVI – BOA-FÉ OBJETIVA E HIPOTECA
346
VIOLAÇÃO À
BOA-FÉ
OBJETIVA
E À FUNÇÃO
SOCIAL DO
CONTRATO.
INEFICÁCIA
DA GARANTIA
PERANTE O
ADQUIRENTE.
Acórdão REsp 1216853/PR ( HIPOTECA Sim Sim
ACÓRDÃO) Ministro FIRMADA
LUIS FELIPE ENTRE A
SALOMÃO DJe CONSTRUTOR
23/11/2015 Decisão: A E O AGENTE
05/11/2015 FINANCEIRO
348
Informativo Informativo n. HIPOTECA. Sim Sim
de 0210Período: 24 a SFH.
Jurisprudên 28 de maio de 2004. CONSTRUÇÃ
cia O. IMÓVEIS.
ADQUIRENTE.
UNIDADE
AUTÔNOMA
O resultado obtido por meio da pesquisa nos moldes da metodologia proposta “Boa-
fé objetiva e hipoteca” demonstrou que:
349
ANEXO XVII – BOA-FÉ OBJETIVA E ANTICRESE
350