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Standards probatórios
JOSÉPAULO BALTAZAR JUNIOR
Sumário: 1. Introdução; 2. "Standards" probatórios; 2.1. Conceito e função; 2.2.
Principais modelos no direito comparado; 2.2.1. Prova acima de dúvida razoável e
preponderância de prova; 2.2.2. Minima atividade probatória; 2.2.3. Alto grau de
verossimilhança sem dúvidas concretas; 2.2.4. Doutrina do absurdo ou da arbitra
riedade; 2.2.5. Modelos lingüisticos; 2.2.5.1. CongruÁncia narrativa; 2.2.5.2. Proba
bilidade indutiva; 2.2.6. Controle de motivação; 2.2.7. Modelos probabilisticos ou
matemáticos; 3. "Standards" probatórios no Direito brasileiro; 3.1. Hᣠ"standards"
probatórios no Brasil?; 3.2. Hádiferença entre prova civil e prova penal?;3.3. "Stan
dards" probatórios adotados no Brasil; 3.3.1. Ausncia de motivos; 3.3.2. Contradi
ção entre motivos; 3.3.3. Motivos dubitativos ou hipotéticos; 3.3.4. Falta de
enfrentamento de uma questão; 4. Conclusões; 5. Bibliografia.
1. Introdução
Otema da prova é da maior importância, seja para a ciência, seja para
aatividade judicial, pois a todo momento o cientista e o jurista prático tem
de provar averacidade ou o acerto de suas afirmações, de modo que a
questão que se coloca éda maior relevância práica, não ficando limitada
a0 interesse meramente acadêmico.
A doutrina distingue, por¿m, duas concepções sobre o conceito de
prova, a saber: moderna e clássica. Aprimeira: "é fruto do iluminismo e do
racionalismo, tendo um sentido objetivista, cientificista, absoluto" Pre
tendendo atribuir caráter científico ao direito, vale-se dos métodos das ciên
cias naturais, reduzindoo raciocínio judicial ao silogismo, figurando ofato
Omo premissa menor, provado o qual seráaplicável asolução jurídica
KNJNIK, Danilo, "Os standards do convencimento judicial: paradigmas para o seu possivel contro
e.Revista Forense, n. 353, Riode Janeiro, jan.-fev. 2001, p. 27.
PROVA JUDICIÁRIA
Estudos sobre OnovO Direito Probatório 153
prevista na lei, com rígida separação entre questão de fato e
direito, admitindo que se alcance a verdade, mediante questão de
acerto da prova dos fatos. Asegunda: "dominante na Idade demonst ra
de uma perspectiva problemática, tópica, argumentativa((...)"2Média, ção
A fruto
é
do
pel de relevo a p0ssibilidade do erro e a falibilidade
separaç§o rígida entre questões de fato e de direito,humanas,
nem Sse
Assume
não pa-
havendo
demonstração de uma verdade absoluta ou inquestionável.,
ço para apersuasão, que busca demonstrar a verdade
admitindo
abrindo-se espa-
a
ou instrumental. provável ou judicial
Ainda assim, na atividade judicial abusca da verdade. éuma
por razões práticas. Com efeito, tendo em vista a necessidade
dos conflitos, não se apresenta viável a adoção de uma deConstante,
solução
postura cética, que
nega a possibilidade de alcançar a verdade, que Conduziria a um abandong
da necessária atividade judicial. Ao juiz contemporâneo não édado deixar
de decidir porque os fatos não estão claros, sendo obrigado a decidir a
chegar a uma certeza oficial".5
Assim como na determinação do direito aplicável não há uma única res
posta correta, também em relação aos fatos, não hácomo alcançara a verdade
totaló ou absoluta, devendo agir o juiz Com pretensão de correção. Assim
como na teoria geral do direito superou-se a lógica bináriade decisão certa
ou errada, admnitindo-se a busca da melhor solução, também no
campoda
prova passou a buscar-se a solução da verdade mais provável.7 Com efeito:
*a necessidade de resolver as controvérsias é de algum modo
mais urgente
que a necessidade de justiça abstrata ou precisão. Em conseqüência, em
algum ponto o direito deve estabelecer uma linha e dizer que algum modo de
verificação deve servir como verdade" 8 Nesse sentido, para Walter: "A ver
dade é ovalor de aproximação, o norte que o juiz tem que tentar alcançar 9
KNIJNTK, Danilo. "Os standards do convencimento iudicial: paradigmas para o seu possivel conue
le". p. 27.
Para uma exposição sobre as concepções moderna, clássica c contcmporânea de prova, ve
ZANETI JONIOR, Hermes. O problema da verdade no Processo Civi: modelos de prova e de pro
dimento probatório, Revista Gênesis de Dircito Processual Civil, n. 31, jan.-nnar. 2004. p. 0
* BADARO, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ouus da Prova no Processo Penal. São Paulo: t
Revista dos Tribunais, 2003, p. 24-25.
5CALAMANDIREI, Piero. El Jucz. y El Historiador, In: Estuudios sobre el Proceso Ciril. Trad. Santiago
Sentis Melendo, Bucnos Aires: Bditorial Bibliográfica
Argentina, I945, p. T0.
6 TONNI, Paolo. A prova no processo penal ituliano. Trad. Alexundra Martins; Daniela Mróz, Sio
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 50.
deste
7"De um modo interCSsante, essa mudança rellete
uma mudança náloga Da ilosoia da ciênciaVisãodo
século da visáo du cicncia envolvida em uml a
larcha inexorável rumo à verdade, para 'melhoresque
progresso medido pela articulaçáo de teorias melhores, onde 'leorias melhores' signilica
ofEridence. North
as alternativas disponíveis". (ALLEN, Ronald J, actual Abiguity nd a 7heory
western University ILaw Review, v. 88, n. 2, 1993, p. 605)
6 ISAACS, Nathan. The Law and the facts. 22
Columbia Law Review, 19)22, n. l 1" 1985.p. 71.
9 WALTER, Gerhard. Libre
Npreciación de la Prueba. Trad. Tomás Banzhaf. Bogotá: Temis,
154 BaltazarJunior
JoséPaulo
linha, já afirmou o
Na
mesIma
marçO de 1970, que:
Tribunal Federal Alemão, emn
o juiz
pode e deve
de quais efetivamente haja decisão de 17
nos
ordeim prática, que
dúvidas,
manda calar as com um
dúvidas
contentar-se, naqueles
grau de certeza casos
por válido na
sem
Do ponto de
vista da
modernode prova implica o regulamentação descartá-las
legal, a superação dointeiro'".0
abandono sistema de prova legal, conceito
pelalivre apreciação ou persuasão
do
dorespeito
diz
à inexistência de
critérios racional."
rígidos
A
expressão
que se possa afirmar uma liberdade total do como na prova
substituí-
livre, aqui,
dispensado de justificar, legal,"2
julgador, no sentido de sem
esteja
caracterizaria um sistema de
Marques daSilva: intersubjetivamente,
íntima convicção. Nessasuaslinha,
conclusões, o que
para Germano
que
Os modelos de constatação, na
Knijnik, que adotamos, têm a como função terminologia construída por Danilo
sobre oraciocínio judicial no terreno da prova eprincipal permitir o controle
dos fatos. Nessa linha, para
Knijnik:
Oemprego dos modelos de constatação ou standards
permite que se traga ao de
bate, regrado e inteligível, critérios decisionais importantes (p. ex., Ooptar o juiz por
um indício ou outro, entender subjetivamente insuficiente a prova produzida, o
pretender a parte aprevalência de determinada interpretação ou inferência, etc.),
que, atê então, não possuíam um código comum e, de certo modo, ficavam åmargem
de uma decisão crítica.17
A definição e a função pretendidas vão ao encontro do conceito no
sófico de critério, como segue:
Emgeral, entende-se por critério osinal. a marca, acaracterística ou nota por iie
o2 qual aigo e reconhecido como verdadeiro. Portanto. critério é, nesse sentido, o
Criterio da verdade. (...) O problema do critério foi examinado, por um lado, ei
estreita relação com o problema da verdade (sobretudo para as orientaçoe r
pressupUseram que sornente a verdade pode ser ocritério para o verdadeiro), e
J5 KNJNIK. Danilo. 0s standards do convencimento judicial: paradigmas para 0 seU possel con-
Irole, Revista J'orense, Rio de Janeiro, ), 353. ian.-fey 2001 2 Neste trabalho usaremes
sões st andard e modelo comO
sinÑnimos.
I6 GARNER, Bryan A. Blucks Law Dictionary. 7th Bd. Saint Paul: West Group, 1999, p. I.413.
17 KNIJNTK, Danilo. "Os
29. standards do convencimento judicial: paradigmas para o seu possivel controle", p.
156 JoséPaulo
BaltazarJunior
em relação com as
outro lado, questões suscitadas pelo grau de
diferentes fontes do conhecimento. em
veracidade das
particular os chamados sentidos
2.2. Principais modelOs no externos.
direito
Nesse item, arrolanmos os principais modelOscomparado
levantanncnto efetuado por Danilo
Knijnik, no artigoadotados,
citado.!"
com basc em
2.2.1. Prova acima de dúvida
razoávele
preponderância de prova
Ostandard da prova acima de dúvida
sunçâode inocência, 20 &aplicado em casos razoável, que concretiza a pre-
law. desde oséculo XVIII, e já era adotado de criminais,
forma
nos países da
comnon
reconhecimento de seu status
constitucional geral mesmo antes do
re In re pela Suprema Corte
Winship. Na hipotese, havia sido na decisão
aplicada uma medida a
adolescente por prática de furto, com base
na
como exigia a lei local. A preponderância
ltos deveria ter sido Suprema a Corte entendeu que, assim comoprova,
de
3o do devidoprocesso exigida prova acima de dúvida razoável, para em
Cia22 substantivo, assim constitucionalizando a exigên
Embora a questão não seja tranqüila na
fende que o conceito nåo é
evidente, Como jurisprudência, Diamond de
Dírica com júris simulados,
divididos em grupos demonstrado pesquisa em
em
não houve a referida em relação aum dos quais
instrução,
jurados, sob pena de nulidade absoluta, devendo ser esclarecidoseu conteúdo aos
Com efeito, se cada jurado der a
razoável, não hásegurança, deixando de
independentemente
sua interpretação acerca do
de prejuízo.23
que édúvida
Bem por isso, nas Instruções para existir um standard.24
nição: JúriFederal figura a seguinte defi
|Duvida razoável] éuma dúvida
qUe uma pessoa razoável baseada na razão e no senso comum. E uma düvida
18 possui após cuidadosamente sopesar todas as
MORA. José provas. E
Loyola,
19 2000, p. 619.
Ferrater. Dicionário Filosofia. Trad. Maria Stela Gonçalves et alli. São Paulo:
de
KNIJNIK.,
trole".
20
Danilo, "Os stndards do
convencimento judicial: paradigmas para o seu possível con-
DIAMOND, (1970).
21 397
22 U.S. 358 Henry A. Reasonable doubt: to define, or not to define, p. 1.717.
1ALL.Press,Kermit L. et alli. The
Oxford
23 1992, D. Oxford Companion the Suprenne Court of the United States. Oxtord:
to
DI
24(1990),A p.MOND, 933-934.
1719. Henry A. Reasonable doubt: to define, or not to define. Columbia Law
DIAMOND,do CPPcm casodetermina
9art,
479 Henry A.
Reasonable
aojuiz. quedoubt:
Review, 17 16
proc dimeJUDICIARIA
PROVA nto de
contradição
to define, or not to define, p. 1728. Veja-se que, no
explique a significação legal dos quesitos,
nas resposas (art. 489).
Brasil.
adotando o mesmno
'rcal
que
"deixa você firmementc convencido
prova
possibilidade
da culpa do
de que
concreta, e não abstrata. à
ele seja
razoável
acusado e não
inocente. De
Instrucöes
aquelavocê a
leva que:
que a
com o
dúvida
modelo
razoávelé
de constatação do direito alemão, a ser semelhança notar
examinado
do que
se dá
Ao lado desse, há outros standards secundários, Como a
convincente, utilizado em alguns casos
civis. Mesmo em prova clara e abäixo.
matéria
dúvida razoável não é o único
a exigència de prova acima de (affirmative utilizável. criminal,
em caso de defesas afirmativas defenses), ou seja, de pois
excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, o ônus da
provar a presença da causa defensiva por preponderância dedefesa, deve
prova (prepon- quecausas
derance of evidence).25
40 ATIENZA, Munuel. As Ruzöes do Direito. Teorias da Argumentução Juridica. Trad. Maria Cristina
Guimaráes Cupertino, Sáo Paulo: Landy, 2000, p. T81 e 189)
41 GOMIES IFILH0, Antôio Magalhäes. Direito àProva no Processo Penal, São Paulo: Editora Re
vistados Tribunais, 1997, p. 53.
42 KNIJNIK, Danilo. "Os stundurds do convencimento judicial: paradigas para o seu possível con
trole", p. 45.
PROVA JUDICIÁRIA
Estudos sobre onovo Direito Probatório 161
2.2.7. Modelos probabilísticos ou matemáticos
Abase o teorema de Bayes, ou seja: "um método de cálculo Com
base no qual. diante da necessidade de valorar a atentibilidade da
hipótese
sobre ofato X, se cstabelece a provável freqüência de X em uma determi
nada classe de eventos, tendo em conta a distribuição de precedentes d
naquela classe. Trata-se de aplicação da probabilidade clássica, entendida
como arelação entre o númerode casos favoráveis eonúmero de todos os
Casos possíveis: a partir de uma análise estatística dos fenômenos de mae
busca-se a fregüência com a qual certo tipode eventose verifica na totali
dade de uma classe geral de eventos".13
Apartir daf, foram construídos modelos de probabilidades como o
evidentiary value model.
Badaró crítica tais teorias, nos seguintes termos:
..)muitas vezes, não se dispõe de uma base de dados relativas à freqüência geral
dos fenômenos do tipo daquele que se precisa verificar. De outro lado, mesmo nos
casos em que seja disponível a bases rate information,ela pode ser irelevante para
Ocaso concreto. Se não hát¡l base de dados, a teoria jáse mostra inaplicável. De
outro lado, mesmo nos casos em que a base rates information esteja disponível, ela
se mostra irrelevante se, por exemplo, não houver dúvida de que o acidente foi
provocado por um ônibus azul.44
Ocaso paradigmático na matéria foi People v. Collins, referente a um
caso de roubo no qual a vítima declarava ter sido autora uma moça loira
com rabo de cavalo, que fugiu em um veículo amarelo dirigido por um
homem negro. Um cálculoestatístico indicou como uma em doze milhões
a possibilidade de outras pessoas em tais condições, além dos acusados.
tendo o júricondenado os acusados. A Suprema Corte da Califórnia anulou
a decisão, afastando a possibilidade do julgamento by mathematics, por
falta de prova dos pressupostos da decisão, que, mesmo se fossem corretas,
não foram consideradas independentemente.45
Isso nãoleva, porém, a um abandono total da prova científica, larga
mente admitida em caso de exames periciais, por exemplo. Cabe aqui d
advertência no sentido de que: Não se deve confundir, porém, o emprego
da probabilidade quantitativa como modelo de valoração das provas eo
emprego da estatística enquanto fundamento para utilização de um deter
minadO meio de prova'",46
A seu turno, Taruffo adverte que:
metajurídicos
Orecurso àciência como instrumento de racionalização dos aspectos
do raciocínio do juiz abre, portanto, numerosas perspectivas de indubitável interesse
43 BADARÓ, Gustavo llenrique Righi Ivahy. Óus da Prova no ProcessoPenal, p. 41.
44 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Önus dla Prova no Processo Penal, p. 42.
45 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Onus da Prova no Processo Penal, p. 42-4).
46 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Öuns da Provano Processo Penal, p. 44.
Baltazar unior
162 José Paulo
mas também dá motivo a uma série muito
referentes não apenas a validade dos ampla de problemas de árdua solUça0,
cesso, CoMo também aaspectos conhecimentos cientificos utilizados no pro
importantíssimos
mister e elabora suas avaliaçöes. Aresp0sta do modo como o juiZ reallza Seu
Confiabilidade do raciocínio decisórioé. pois. científica ànecessidade da certeza e
mente pOSSivel, mas sem dúvida ela não podeimportante
ser
sempre que ela seja real
fácil e completa de todas as dificuldades gue se considerada como uma sOlUÇa0
enfrentam para forrmular a decisao."
Para oTribunal provincial de Celle:
Mesclar ou confundir uma sentença de
teza obedece a uma confusão entre métodos verossimilhança com uma sentença de cer
das ciências naturais e métodos das
ciências do espírito. (..) Amotivação matemática é algo totalmente distinto da for
mação do convencimento de um juiz na constataçäão de fato, que é
necessariamente valorativa e julgadora. Precisamente por não poderumahaver atividade
aqui
segurança matemática,é necessário, por outro lado, conservar incólume a
nasentença da certeza subjetiva que exige o § 261 do Código de convicção
Processo Penal."3
2. Standards Probatórios no Direito Brasileiro
3.1. Hástandards probatórios no Brasil ?
No Brasil, como parece acontecer na maioria dos países de
tradição
romano-germânica, não hástandard probatório legalmente previsto ou
jurisprudencialmente adotado com uma formulação clara, como a prova
além de dúvida razoável e a preponderância de prova do direito norte-ame
ricano, valendo-se os juízes de critérios flexíveis de prova, com largo es
paço para a discricionariedade judicial. Oquadro é semelhante ao descrito
em relação aoutros países de civil law, como Espanha e Itália, onde devem
ser aplicadas, respectivamente, as reglas de la sana crítica (arts. 316, 2 e
376 da Ley de Enjuiciamento Civil),50 ou o prudente aprezzamento (CPC
italiano, art. 116), o que acaba por traduzir-se na utilização de máximas de
experiênciasl e inferências de senso comum.52
PROVA JUDICIÁRIA
Estudos sobre o novo Direito Probatório 163
No plano legal, embora seja claro o dever de
motivação de fato, não há clareza sobre os requisitos motivar,
da que inclui a
tando-se o CPP, em seu art. 381, incisos III e IV, a determinar
Como
limi- motivação,
sito da sentença a indicação "dos motivos de fato e de direito requi-
fundar a decisão`', bem como "dos artigos de lei aplicados", em que se
trilha segue o CPC, ao apontar como requisito essencial da Na mesma
seu art. 458, II: "os fundamentos, em que o juiz analisará as
fato e de direito".
em sentença,
questões de
OCPP italiano apresenta fórmula mais avançada, como relata
lhães, nos seguintes termos: Maga-
Assim. no art. 192, § 1°, o Código determina que "o juiz valora a prova dando n
na motivacão dos resultados obtidos e dos critérios adotados", ao mesmo temne
Oue, no art. 546, § 1°, letra e, inclui entre os requisitos da sentença 'a conciea
exposição dos motivos de fato e de direito sobre os quais a decisão está
fundada,
com aindicação das provas adotadas como base da própria decisão e enunciac§n
das razões pelas quais o juiz entende não aceitáveis as provas contrárias, 53
Talvez por lacônica a disciplina legal na matéria, também adoutrina
mais tradicional pouco disserta sobre o tema, enquanto a jurisprudência o
faz, mas de forma fragmentária, sem maiores preocupações sistemáticas,
como é característico da atividade judicial.
Isso não significa, porém, total ausência de critérios ou standads,
podendo ser apontados alguns requisitos mínimos para a motivação de fato,
reconhecidos jurisprudencialmente, embora sem ostentar a clareza de for
mulação ou a carga de um verdadeiro standard, como a prova acima de
dúvida razoável do direito norte-americano. Ainda assim, muitos dos crité
rios adotados na jurisprudência brasileira aproximam-se, porém, daqueles
arrolados no levantamento dos paradigmas do direito comparado, como
adiante se verá.
Baltazar Junior
170 JoséPaulo