PROVA E VALORAÇÃO DA PROVA

 A vantagem dos institutos das astreinte e do contempt of court, tais quais consagrados no direito
brasileiro, é que eles se inserem num ordenamento como o nosso, com acentuado viés
constitucional, com um amplo catálogo de direitos fundamentais e onde se reconhece, já algum
tempo, inclusive por expresso dispositivo legal ( §1º do art. 5º da CF), a aplicabilidade imediata das
normas que o consagram.
 Isto e uma vantagem crucial, porém tanto a jurisprudência sobre tais institutos, como a própria
doutrina, em grande parte, ainda não incorporaram adequadamente este paradigma
constitucionalc, o que podemos chamar de “lógica dos direitos fundamentais”, na aplicação
concreta desses institutos, ou seja, no exercício concreto, pelo juiz, dos poderes que tais institutos
lhe confere.
 Uma evidência disso é a “conversão em regra automática” da criação, por determinado juiz, de
uma entre indetermináveis medidas que tais institutos, em particular o contempt of court, autoriza
o juiz a decretar.
 Esse é o caso paradigmático da famigerada “suspensão de CNH e passaporte do devedor”, como
medida coercitiva decretada no âmbito de uma execução por quantia certa.
 Medidas coercitivas dessa ordem tem sido decretadas de forma automática, como se estivessem
expressamente previstas na lei, e sem qualquer exame da situação concreta.
 Outra é análise parcial e insuficiente que se faz tanto para fundamentar, como para criticar,
medidas assim.
 Por um lado, justifica-se medidas como a suspensão mencionada, afirmando que elas promovem a
efetividade da tutela jurisdicional; por outro lado, refuta-se o uso desta medida, afirmando que elas
cerceiam a liberdade de ir e vir.
 Ambas afirmações, consideradas isoladamente e tomadas como meras afirmações “descritivas”,
são indiscutivelmente corretas.
 Contudo, elas não se restam, por si só, a justificar nem a adoção, nem a não adoção dessas
medidas, pois elas desconsideram a lógica própria dos direitos fundamentais, para a qual a
possibilidade de restrições mútuas, sempre à luz das circunstâncias concretas, é inafastável.
 Quem quer que pretenda que um direito fundamental se aplica de forma absoluta, não compreende
bem em que consiste um valor, que admitem múltiplas formas de realização concreta, e sempre
passíveis de, ao ser realizado num caso concreto, entrar em conflito com outros valores, justamente
no que diz com alguma forma de realização deste.
 A efetividade da tutela jurisdicional é passível, sim, de limites e restrições.
 A própria lei processual, ao estabelecer que a tutela de urgância não será concedida quando houver
risco de situações irreversíveis, é um inequívoco exemplo disso – mesmo com a correta ressalva da
doutrina que este limite não prevalece quando a denegação da tutela gerar situações irreversíveis
mais graves.
 Por outro lado, o recente lock-out imposto pelo Governo na época da pandemia, é o mais eloquente
exemplo de limitação ao direito de ir e vir, não de uma pessoa, uma parte no processo, mas de toda
uma nação.
 Como agir?
 Eis uma sugestão, um breve modelo para essa lógica dos direito fundamentais”,
na aplicação do contempt of court (e da astreinte), no direito brasileiro.
 Requerida ou cogitada (no caso de medida de ofício), o juiz deve identificar os
direitos fundamentais em jogo, aqueles sendo promidos pela e aqueles sendo
restringidos por ela, cuidando de estabelecer a distinções entre direito
meramente fundamentais formais e aqueles materiais indiretamente promovidos
com a promoção dos primeiros.
 Determinar a relevância em abstrato desses direitos fundamentais.
 Determinar, mesmo que em chave puramente argumentativa, a intensidade com
que a medida promove os direitos fundamentais de um lado, e a intensidade com
que ela restringe os direitos fundamentais de outro lado.
 Como se vê, a indispensável necessidade de se examinar a intensidade com que
uma medida promove determinado direito fundamental e restringe outro, afasta
definitivamente qualquer aplicação “automática, nesses caos: é que tal
intensidade é uma “grandeza” ligada, inexoravelmente, à situação concreta.
 Isso conduz e deve conduzir a distinções.
 Não é o caso de se considerar: João é devedor nesta execução e o
Bacenjud foi infrutífero, então determino a suspensão de sua CNH.
 Da mesma forma, não é o caso de se considerar, João ter´seu direito
de ir e vir tolhido, então não é devida suspensão de sua CNH.
 O que se impõe saber é:
 De que execução se trata: de uma dívida alimentar ou uma
referente a um empréstimo bancário?
 Quem é João: um membro de uma família abastada (mesmo que
sem dinheiro na conta pessoal) ou um motorista de aplicativo?
 Apenas quando essas circunstâncias sejam devidamente apuradas
pelo juiz, e levadas na devida conta na fundamentação de sua
decisão, é que se terá uma aplicação constitucionalmente adequada
do contempt of court e da astreinte no direito brasileiro.
 Ora, os facta probantia consistem nos meios de prova.
 Com efeito, meios de prova são, na compreensão mais elementar,
fatos: documentos, depoimentos de partes e testemunhas, o laudo
pericial, os fatos descritos numa inspeção judicial.
 Portanto, a compreensão mais elementar e tradicional da justificativa
do convencimento, reduz esta justificação a um conjunto composto de
fatos, consistentes em meios de prova, e convicção, unidos por um
vínculo tal que tais fatos – ou antes, a crença do juiz quanto a eles –
autoriza ou compele o juiz a se convencer sobre a verdade do fato a ser
provado, o fato objeto de prova.
 Como se vê, já por essa tradicionalíssima e elementar concepção da
relação entre meios de prova e convicção do juiz quanto ao fato a ser
provado, corresponde, integralmente, à noção básica de argumento já
analisada.
 Assim, os meios de prova – ou melhor, aqueles que o juiz considerou
como suficientemente relevantes – consistem nas premissas desse
argumento, o convencimento do juiz sobre a veracidade ou não do fato a
ser provado é a conclusão.
 Todavia, a concepção tradicional falha em perceber, que em qualquer
caso, utilizada nessa argumento, normalmente de forma implícita, uma
generalização, que é, precisamente, aquilo que confere a determinado
meio de prova a sua “força probatória”.
 Um ponto fundamental é este: nenhum fato é dotado de “força
probatória” em absoluto: apenas com relação a determinado outro
fato é que ele pode ou não ser dotado de força probatória.
 Meios de prova, portanto, apenas podem ser dotados de força
probatória no contexto de um argumento probatório, do qual eles
sejam a premissa e a alegação de fato a conclusão.
 Compreender o conjunto composto por um dado convencimento
judicial e os meios de prova em que ele justifica tal convencimento
como um argumento, abre avenida de perspectivas para compreender
a prova e a valoração da prova.
 Isso porque, de saída, a assim chamada “ força probatória” de
determinado meio de prova, nada mais é do que a força justificatória
do argumento, para o qual ele serve como premissa.
 Portanto, ao se realizar uma “valoração da prova”, o que se faz não é
valorar este ou aquele meio de prova, mas sim o argumento probatório
que tenha este meio como premissa.
  Lay out de Toulmin
R (Exceções possíveis)

D (premissa/razão) C (conclusão)

W (regra de inferência)
Q (Qualificador)

B (suporte)
 Por outro lado, todos os argumentos probatórios são argumentos não-dedutivos.
 Dessa forma, só por isso o Modelo Toulmin se revela uma ferramenta de importância crucial
para a valoração deles.
 Mas a outra contribuição fundamental do modelo Toulmin na compreensão da própria noção
de prova, ou seja, dos argumentos probatórios.
 Com ele, é possível compreender que cada um dos tipos de meio de prova específico (oral,
documental e pericial) pressupõe a aceitação, implícita em práticas sociais e na própria
legislação processual, de diferentes generalizações, autorizando a passagem de determinado
meio para uma conclusão, ou seja, determinado convencimento do juiz sobre os fatos
relevantes.
 O modelo Toulmin permite tornar explícitas essas regras, bem como seu papel nos
argumentos probatórios construídos com cada um dos tipos de meio de prova disciplinados
na lei, permitindo, assim, uma valoração das provas mais criteriosa, na medida em que
permite se avaliar argumentos probatórios também na dimensão do suportes empírico e das
exceções possíveis às generalizações características de cada meio de prova.
 Por isso mesmo, o modelo Toulmin também fornece um guia seguro para a colheita da prova.
 TOULMIN
E A PROVA TESTEMUNHAL
 X tem motivo para mentir
X não tem boa memórias
X não tem boa percepção
X não teve condiçõespara saber

Maria disse que João João trabalhou para

trabalhou para Pedro Pedro

Se x diz que p, então p.

Experiência comum
 TOULMIN
E A PROVA DOCUMENTAL
 X é representação
documental falsa
X é representação
documental obtida
mediante fraude

Existe documento assinado

José pagou o salário de
por
 Paula acusando o Paula
pagamento

Se x é representação documental
de p, então p.

Arts. 408 e 412 do CPC (doc.

part.) Art. 406 do CPC (doc.
Pub.)
 TOULMIN
E A PROVA PERICIAL
 Y tem motivos para mentir
Y não é especializado na
área
Y desprezou dados
relevantes
Y extrapolou suas
atribuições
O perito Y disse, em
 ao seu laudo, que
conclusão
Isabel adquiriu doença D em
Isabel adquiriu doença D em
decorrência do trabalho
decorrência do trabalho

Se o perito diz que p, então p.

A posse de conhecimentos
científicos e técnicos.
O amparo e a participação em uma
comunidade científica
 Y tem motivos para mentir
Y não é especializado na
área
Y desprezou dados
relevantes
Y extrapolou suas
atribuições
O perito Y disse, em
conclusão ao seu laudo, que Se alguém trabalhar nas condições
 trabalhar nas
se alguém C, então estará propenso a adquirir
condições C, está propenso a doença D em decorrência do
adquirir doença D em trabalho
decorrência do trabalho
Se o perito diz que (Se C, então D),
então (Se C, então D).

A posse de conhecimentos
científicos e técnicos.
O amparo e a participação em uma
comunidade científica
 O que o perito não pode dizer:

 As condições concretas em que o trabalhador realiza ou realizava suas atividades.

 Por exemplo, se utilizava ou não EPI, se manuseava ou não determinadas substâncias,

se fazia ou não determinados movimentos.
 O que o perito pode dizer:

 Se alguém trabalhar em condições C, então este alguém terá direito a insalubridade, ou

periculosidade etc.

 Por exemplo:

 Se alguém utilizar um EPI tal e tal, então a insalubridade está (ou não está) eliminada.

 Se alguém trabalhar em contato com tal substância, então exercerá atividade

periculosa
 Se alguém trabalhar realizando tais movimentos, então está propenso a adquirir LER,
salvo outras condições se façam presentes
 Prova-resultado é um argumento, que tem como conclusão o
convencimento do juiz sobre os fatos relevantes
 Prova-atividade, em sentido estrito, é a construção deste argumento, no
qual consiste a prova-resultado.
 Prova-atividade, em sentido amplo, incluir a construção de argumentos
probatórios pelas partes, bem como a produção de elementos, que podem
vir a servir como premissa, no argumento probatório do juiz.
 Prova-meio, num sentido estrito, é aquilo que efetivamente serve como
premissa no argumento probatório do juiz; em sentido amplo, é qualquer
coisa que seja produzido, no processo, com a finalidade de, eventualmente,
servir como premissa no argumento probatório do juiz.
 Os chamados “meios de prova” consistem, basicamente, nos fatos que
o juiz pode se valer na justificação de uma convicção sua.
 Aqui, cabe distinguir entre:
 Meios de prova em sentido estrito: aqueles que foram efetivamente
utilizados pelo juiz na justificação de uma convicção sua, selecionados
entre os diversos meios de prova produzidos pelas partes e pelo juiz
 Meios de prova em sentido amplo: todos aqueles que produzidos pelas
partes e pelo juiz, com a intenção de influenciar na formação e
justificação de uma convicção sua, mesmo que não tenham, afinal,
servido para tanto.
 Diante disso tem-se o seguinte: o conjunto composto pela convicção
do juiz sobre a ocorrência do fato a ser provado, bem como os fatos
admitidos pelo juiz como justificativa bastante de sua convicção (em
razão do vínculo entre eles que o juiz utiliza, mesmo só em um nível
intuitivo), constituem, precisamente, em um argumento – o
argumento probatório.
 Dessa forma, pode-se dizer, numa apertada síntese, que “provar um
fato” significa produzir um argumento que tenha a convicção sobre
essa fato como conclusão, a convicção sobre outros fatos – os meios de
prova – como premissa e o vínculo específico entre eles como moldura
argumentativa.
 Os argumentos probatórios são, invariavelmente, argumentos não
dedutivos.

 Por conta disso, alguns são mais fortes do que outros, ou seja, alguns
tem força justificatória maior que outros.

 Os critérios básicos para mensurar as forças justificatórias foram

indicados como relacionados às exceções possíveis às molduras
argumentativas e ao grau de suporte que elas possuem.

 Dessa forma, a força justificatória dos argumentos não dedutivos deve

ser compreendida na perspectiva das refutações possíveis a eles: quanto
maior a possibilidade de refutação, menor a força justificatória de um
deles.
 Na doutrina processual, fala-se em “prova” e também em
“contraprova”.

 Se a prova é um argumento que tem a convicção sobre o fato a ser

provado como conclusão, o que seria a contra prova?

 As contraprovas são argumentos que refutam um argumento

probatório por ao menos uma de diferentes maneiras.

 Duas delas estão diretamente relacionadas à força justificatória:

afirmar a ocorrência de uma exceção e/ou desqualificar o suporte.
 Ao longo de séculos de tradição, foi sendo elaborada e reelaborado a
noção e a definição de standard probatório.

 A noção de standard probatório é simples: um grau específico de força

justificatória (dita probatória) do argumento probatório, que deve ser
atendido, para que se tenha a sua conclusão como efetivamente
justificada.
 Abaixo desse patamar, o argumento probatório, mesmo que
formalmente correto, não será tido como suficiente.

 Exemplo clássico de standard probatório é o “beyound reasonable

doubt” dos sistemas de “Common Law”
 Na dogmática da tutela de urgência, a noção de “probabilidade do
direito” aparece associada ao par de noções “juízo de probabilidade” e
“cognição sumária”, as quais se mostram intrinsecamente
relacionadas. Com efeito, a noção de juízo de probabilidade – e assim a
de “probabilidade do direito” - é costumeiramente utilizada para
definir a noção de cognição sumária, enquanto a modalidade de
cognição sobre o direito ameaçado por um periculum in mora,
tipicamente realizada para decidir sobre a concessão ou não de tutela
de urgência. Ademais, este par de noções “cognição sumária - juízo de
probabilidade” - também está notoriamente associado, complementar
e dicotomicamente, a outro par de noções intrinsecamente atreladas, a
saber, as noções de “cognição exauriente” e “juízo de certeza”.
 Em termos gerais, a caracterização dessas quatro noções e de suas
relações é objeto de forte consenso, na doutrina. Mesmo assim,
convém fixar seus contornos, ainda num nível superficial e provisório,
para servir como premissa das considerações a serem feitas. Com
efeito, a caracterização das noções de “cognição sumária” e “juízo de
probabilidade”, por um lado, e entre “cognição exauriente” e “juízo de
certeza”, por outro, pode ser traçada, de modo ainda superficial e
provisório, nos seguintes termos amplamente consensuais e notórios:
 (a) sendo o periculum in mora é uma situação de risco à prestação
efetiva de tutela jurisdicional devida a determinado direito subjetivo,
que se alega, mas não se sabe existir, tem-se que a existência de tal
direito é um pressuposto lógico, mesmo que não jurídico, da própria
configuração/existência do periculum in mora: nem mesmo em tese se
configura uma situação de periculum in mora (sequer se examina ou
verifica a existência de uma situação de periculum in mora) se o direito,
cuja tutela se diz ameaçada, se pode determinar de pronto como
inexistente.
 (b) dessa forma, para conceder ou não a tutela de urgência pleiteada,
deverá o juiz não apenas verificar (o) a existência do periculum in mora,
mas também (o) a existência do direito ameaçado, ou melhor, do
direito cuja tutela jurisdicional efetiva está (ou se diz que está)
ameaçada pelo periculum in mora.
 (c) ocorre que tal verificação da existência do direito ameaçado (cuja
tutela se diz ameaçada) não pode, sob pena de esvaziar o próprio
instituto da tutela de urgência, ser idêntica àquela que viabiliza uma
decisão sobre a própria concessão ou não da tutela declaratória do
direito, a tutela que se diz ameaçada pelo periculum in mora,
cognição esta caracterizada, fundamentalmente, por se valer de
elementos fáticos e probatórios resultante de uma oportunização aos
litigantes das possibilidades inerentes ao contraditório e voltada, por
isso mesmo, a produzir um juízo dotado da máxima
certeza possível quanto à existência ou não do direito para o qual se
pede tutela.
 (d) a verificação ou cognição da existência do direito, cuja tutela se diz
ameaçada, para fins de se decidir sobre a concessão ou não de tutela
de urgência, deve, por força da necessária preservação do próprio
instituto da tutela de urgência, ser limitada a utilizar os elementos
fáticos e probatórios do momento processual em que ela deve ser
realizada, necessariamente incompletos, na perspectiva de ainda não
terem sido exauridas as possibilidades inerentes do contraditório, e
voltada, por isso mesmo, a produzir apenas um juízo de probabilidade
quanto à existência ou não do direito para o qual se pede tutela.
 (e) a cognição do direito para fins de concessão ou não da tutela a ele
supostamente devida, fundada no conjunto de elementos fáticos e
probatórios resultantes do esgotamento das oportunidades inerentes
ao contraditório é denominada “cognição exauriente” e o seu resultado
é denominado “juízo de certeza”.
 (f) a cognição do direito para fins de concessão ou não de tutela de
urgência, fundada no conjunto de elementos fáticos e probatórios
resultantes do esgotamento necessariamente parcial das
oportunidades inerentes ao contraditório é denominada “cognição
sumária” e o seu resultado é denominado “juízo de probabilidade”.
 “Verificar a existência do direito” significa, fundamentalmente, “provar
a existência do direito”
 A diferença entre “juízo de certeza” e “juízo de probabilidade” está,
precisamente na prova: o primeiro é aquele que o juiz deve satisfazer
um standard probatório mais rigoroso, porque sua convicção estará
amparada num volume de meios de prova- mais completo possível; já
o juízo de probabilidade é aquele em que o juiz deve satisfazer um
standard probatório menos rigoroso, sob pena de esvaziar o próprio
instituto da tutela de urgência, porque sempre se valerá de um
conjunto incompleto de meios de prova relativo ao direito deduzido
em juízo. (a necessidade de debelar um periculum in mora surge
sempre, necessariamente, quando ainda não é possível prestar a tutela
a tal direito).
 Quando a lei processual, no art. 300, falar em “probabilidade do
direito” como requisito da tutela de urgência, não há outra maneira de
entender ‘probabilidade’ senão como “grau de suporte que um
conjunto de evidências (meios de prova) confere à convicção do juiz
sobre a ocorrência do fato constitutivo do direito, ou melhor, como
“grau de força com que um conjunto de premissas justificam a
conclusão de determinado argumento probatório”.
 Ocorre que há, evidentemente, inúmeros graus de força justificatória
ou de suporte. E a determinação normativa de um se impõe, sendo
este patamar normativam ente imposto, justamente aquilo que se
denomina “standard probatório”
 Dessa forma, o art. 300 do CPC deve ser lido, no que diz com a
“probabilidade do direito”, nos seguintes termos:
 “Provado o fato constitutivo do direito do autor, atendendo apenas ao
standard probatório específico das tutelas de urgências ...”.

 O problema agora é determinar qual é esse “standard probatório

específico das tutelas de urgências”.

 Apenas uma coisa se pode saber com certeza: ele é diverso e menos
rigoroso do que aquele específico para o julgamento de mérito.

 Mas quão menos rigoroso?

 “A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou
seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência
de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária
realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não
teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será
fundada na certeza, mas na mera aparência – ou probabilidade – de o
direito existir.” (NEVES, 2016, pg. 806).
 Cássio

 A concessão da “tutela de urgência” pressupõe: (a) probabilidade do direito; e (b) perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput). São expressões redacionais do
que é amplamente consagrado nas expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora,
respectivamente. A despeito da conservação da distinção entre “tutela antecipada” e “tutela
cautelar” no CPC de 2015, com importantes reflexos procedimentais, é correto entender, na
perspectiva do dispositivo aqui examinado, que os requisitos de sua concessão foram
igualados. Não há, portanto, mais espaço para discutir, como ocorria no CPC de 1973, que os
requisitos para a concessão da tutela antecipada (“prova inequívoca da verossimilhança da
alegação”) seriam, do ponto de vista da cognição jurisdicional, mais profundos que os da
tutela cautelar, perspectiva que sempre me pareceu enormemente artificial. Nesse sentido, a
concessão de ambas as tutelas de urgência reclama, é isto que importa destacar, a mesma
probabilidade do direito além do mesmo perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
Sequer sobrevive, para o CPC de 2015, a diferença (artificial) entre o perigo de dano e o risco
ao resultado útil do processo sugerida por alguns para distinguir, respectivamente, a tutela
antecipada (vocacionada a tutelar o próprio direito material) e a tutela cautelar (vocacionada a
tutelar o processo) no contexto do CPC de 1973. Aqueles dois referenciais – denotativos da
necessidade urgente da intervenção jurisdicional – são empregados indistintamente para
aquelas duas espécies. P. 473/474
 Certo, non sempre sarà facile per il giudice, chiamato ad emettere un provvedimento
cautelare, stabilire l’esistenza del diritto, attesa la celerità e la mancanza di
una piena cognitio, per cui dovrà accontentarsi di una sommaria cognizione dei fatti per
fare una valutazione di verosimiglianza e di probabilità dell’esistenza del diritto, e quindi
sarà sufficiente la sua apparenza, giacché l’accertamento dell’esistenza del diritto è
funzione propria dell’ordinario giudizio di cognizione.
 (…)
 In sintesi, il fumus boni iuris è costituito da un giudizio di probabilità o di verosimiglianza,
mediante il quale il giudice accerta – nei limiti di una cognizione più sbrigativa rispetto a
quella ordinaria – l’apparenza del diritto, valutando sul piano ipotetico il grado di
probabilità del diritto cautelando ad essere successivamente riconosciuto nella sentenza
di merito, cioè – in una parola – l’attendibilità della pretesa
(Glaubhaftmachung des Anspruch), atraverso uno standard valutativo condizionato
sia dal tipo di provvedimento cautelare da emettere (vaglio minimo per l´’istruzione
preventiva, approfondito in caso di sequestro d’azienda, ecc.) sia dal contenuto ove si
tratti di provvedimento d’urgenza (si pensi ad un provvedimento innominato a carattere
anticipatorio, ovvero da rendere in presenza di pregiudizi irreparabili bilaterali od
alternativi).
 Ulteriore caratteristica della tutela cautelare, anch’essa connessa
alla natura e funzione della stessa, concerne il tipo di indagine che
il giudice della cautela deve condurre sulla situazione giuridica
sostanziale che si vuole cautelare, la cui esistenza deve essere
accertata in termini di fumus boni iuris: si tratta, in sostanza, fermo
restando quanto abbiamo già rilevato circa i caratteri della
cognizione cautelare, di un giudizio di probabilità e di
verosimiglianza, attraverso il quale il giudice è chiamato ad
accertare che il diritto cautelando potrà ragionevolmente e con
ogni probabilità essere riconosciuto esistente in sede di tutela
cognitiva ordinaria (Arieta, 52/53). (…) Vogliamo dire che sul diritto
il giudice deve formarsi una semplice “opinione di credibilità”,
senza raggiungere alcuna certezza della sua esistenza (…)
 PROBABILIDADE GRAU MÁXIMO

 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato
constitutivo está suficientemente provado (e, salvo a produção de contraprovas
pela parte contrária, impõem o reconhecimento da existência do direito alegado).
 Foge ao que ordinariamente ocorre, a possibilidade de serem produzidas
contraprovas às provas apresentadas


 PROBABILIDADE DE GRAU MÉDIO ALTO

 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato

constitutivo está suficientemente provado.
 Está dentro do que ordinariamente ocorre, a possibilidade de serem produzidas
contraprovas às provas apresentadas
 PROBABILIDADE DE GRAU MÉDIO

 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato constitutivo

está insuficientemente provado.
 Está dentro do que ordinariamente ocorre que outras provas do fato constitutivo venham a
ser produzidas.
 Está dentro do que ordinariamente ocorre, a possibilidade de serem produzidas contraprovas
às provas apresentadas


 PROBABILIDADE DE GRAU MÉDIO BAIXO

 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato constitutivo

está precariamente provado.
 Está dentro do que ordinariamente ocorre que outras provas do fato constitutivo venham a
ser produzidas.
 Está dentro do que ordinariamente ocorre, a possibilidade de serem produzidas contraprovas
 PROBABILIDADE DE GRAU MÍNIMO

 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato

constitutivo está precariamente provado.
 Foge ao que ordinariamente ocorre que outras provas do fato constitutivo venham a
ser produzidas.
 Foge ao que ordinariamente ocorre, a possibilidade de serem
produzidas contraprovas às provas apresentadas


 PROBABILIDADE QUASE ZERO

 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato

constitutivo está precariamente provado.
 Foge ao que ordinariamente ocorre que outras provas do fato constitutivo venham a
ser produzidas.
 PROBABILIDADE GRAU MÁXIMO

 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato

constitutivo está suficientemente provado (e, salvo a produção de contraprovas pela
parte contrária, impõem o reconhecimento da existência do direito alegado).
 Foge ao que ordinariamente ocorre, a possibilidade de serem produzidas
contraprovas às provas apresentadas

 PROBABILIDADE DE GRAU MÉDIO ALTO

 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato

constitutivo está suficientemente provado.
 Está dentro do que ordinariamente ocorre, a possibilidade de serem produzidas
contraprovas às provas apresentadas
 PROBABILIDADE DE GRAU MÉDIO
 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato
constitutivo está insuficientemente provado.
 Está dentro do que ordinariamente ocorre que outras provas do fato constitutivo
venham a ser produzidas.
 Está dentro do que ordinariamente ocorre, a possibilidade de serem produzidas
contraprovas às provas apresentadas


 PROBABILIDADE DE GRAU MÉDIO BAIXO
 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato
constitutivo está precariamente provado.
 Está dentro do que ordinariamente ocorre que outras provas do fato constitutivo
venham a ser produzidas.
 Está dentro do que ordinariamente ocorre, a possibilidade de serem produzidas
contraprovas às provas apresentadas
 PROBABILIDADE DE GRAU MÍNIMO
 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato
constitutivo está precariamente provado.
 Foge ao que ordinariamente ocorre que outras provas do fato constitutivo venham a
ser produzidas.
 Foge ao que ordinariamente ocorre, a possibilidade de serem
produzidas contraprovas às provas apresentadas



 PROBABILIDADE QUASE ZERO
 No momento da decisão sobre concessão ou não de medida de urgência, o fato
constitutivo está precariamente provado.
 Foge ao que ordinariamente ocorre que outras provas do fato constitutivo venham a
ser produzidas.
 A adoção da probabilidade em grau máximo como standard probatório
para a concessão de tutela de urgência esvazia este instituto jurídico,
por beneficiar excessivamente o contraditório, em detrimento da
efetividade.
 A adoção da probabilidade em grau mínimo e quase zero como
standard probatório para a concessão de tutela de urgência esvazia o
próprio processo ordinário (e a segurança jurídica, por ele
concretizada), por beneficiar excessivamente a efetividade, em
detrimento do contraditório.
 A adoção da probabilidade em grau médio e médio baixo, como
standards probatórios para a concessão de tutela de urgência,
promovem a concordância prática ideal entre o contraditório e a
efetividade.
 A adoção da probabilidade em grau médio alto é recomendável em
situações em que o periculum in mora, embora existente, não se
reveste de maior gravidade.
 Breve repasse sobre as muitas noções
associadas ao termo ‘probabilidade’
 ‘Probabilidade’ é um termo muito antigo e com muitos sentidos.
 Na antiguidade, era carregado de um sentido pejorativo, porque
associado aos métodos e ideias dos sofistas.
 Desde a idade média, todavia, foi adquirindo o sentido que tem hoje,
como o de um conhecimento que, embora não seja dotado da certeza
típica do conhecimento demonstrável por métodos lógicos e/ou
matemáticos, ainda assim eram dotados de alguma confiabilidade
(variável), porque amparado em evidências.
 Assim, as ciências da era renascentistas e modernas se libertaram do
paradigma da certeza e se tornaram cada vez mais “probabilísticas”,
por buscarem conhecimentos falíveis, mas amparados em evidências.
 Já a partir do século XVII, com Pascal e Fermat, começou a se
desenvolver a teoria matemática da probabilidade.
 Esta consiste, basicamente, na ferramenta matemática conhecida
como cálculo probabilístico, com o qual se mede diferentes situações
de incerteza.
 Cada uma dessas “aplicações” do cálculo probabilístico, ou seja, disso
que é medido por ele, é chamada “interpretações da probabilidade”.
 Entre as várias interpretações da probabilidade, apenas uma é
aplicável ao direito, de forma direta (as demais dizem respeito a
aspectos do mundo, como a probabilidade aleatória, que mensura
frequências de resultados de um certo mecanismo, como uma roleta
ou um par de dados)
 Essa é a “interpretação epistêmica”, segundo a qual o que é medido,
pela cálculo probabilístico, é o grau de suporte que um conjunto de
evidências confere a uma hipótese.
 Ora, este conceito “grau de suporte que um conjunto de evidências
confere a uma hipótese” corresponde, com precisão, àquele de “força
com que um conjunto de premissas justificam uma conclusão”.
 Ademais, este conceito utilizado pela probabilidade epistêmica, como
aquilo que ela se destina a mensurar matematicamente, corresponde
ao conceitos tradicional de probabilidade
 Essa é a “interpretação epistêmica”, segundo a qual o que é medido,
pela cálculo probabilístico, é o grau de suporte que um conjunto de
evidências confere a uma hipótese.
 Ora, este conceito “grau de suporte que um conjunto de evidências
confere a uma hipótese” corresponde, com precisão, àquele de “força
com que um conjunto de premissas justificam uma conclusão”.
 Ademais, este conceito utilizado pela probabilidade epistêmica, como
aquilo que ela se destina a mensurar matematicamente, corresponde
ao conceitos tradicional de probabilidade, como grau de confirmação
de um conjunto de evidências com relação a uma determinada
conclusão.
 A diferença entre eles é que, uma delas mensura (ou tenta) este grau
matematicamente e a outra discursivamente.