SOBRE A TEORIA GERAL DO PROCESSO,

ESSA DESCONHECIDA
FREDIE DIDIER JR.

LUIZA ROCHA MIRANDA DOS ANJOS

RA 23937
Sala 3 AD
Sumário

PREFÁCIO (HUMBERTO AVILA) ................................................................................. 2

PREFÁCIO (ROBSON RENAULT GODINHO) ............................................................. 3
INTRODUÇÃO.............................................................................................................. 4
NOÇÕES FUNDAMENTAIS ......................................................................................... 5
1. Teoria: Generalidades............................................................................................... 5
2. Conceitos jurídico-positivos e conceitos jurídicos fundamentais (conceitos lógico-
jurídicos) ....................................................................................................................... 5
2.1. Observação inicial .............................................................................................. 5
2.2. Conceitos jurídico-positivos ................................................................................ 5
2.3. Conceitos jurídicos fundamentais ou conceitos lógico-jurídicos .......................... 6
2.3.1. Generalidades.............................................................................................. 6
2.3.2. Conceito lógico-jurídico como produto cultural. Universalidade e
historicidade .......................................................................................................... 6
2.3.3. Funções dos conceitos jurídicos fundamentais (lógico-jurídicos) ................. 7
2.3.4. Considerações finais sobre o uso e a função dos conceitos jurídicos
fundamentais ......................................................................................................... 7
3. Teoria Geral do Direito .............................................................................................. 8
4. Teoria Geral do Direito como Componente Curricular do Curso de Graduação em
Direito. A Introdução ao Estudo do Direito .................................................................... 8
5. Teoria Geral do Direito e Parte Geral ........................................................................ 9
6. Teoria Geral do Direito e Regime Jurídico Único .................................................... 10
PREFÁCIO (HUMBERTO AVILA)

O prof. Dr. Humberto Avila nos dá um panorama geral da obra de Fredie Didier
Jr., afirmando ser o objeto de estudo do autor a estrutura, função e os limites dos
“conceitos fundamentais do direito e a função da ciência do direito, em geral e no âmbito
do processo”. Ao investigar a Teoria Geral do Direito e principalmente a teoria geral do
processo o autor divide os conceitos em lógico jurídicos e jurídicos positivos, sendo os
primeiros dotados de pretensão de universalidade, ou seja, atrelados ao próprio ser
humano e presentes em todo ordenamento jurídico, e os segundos se restringindo a
determinado ordenamento jurídico, por isso sendo mais limitado.
O assunto é polêmico em primeiro lugar por não existir ‘’consenso sobre a
estrutura e a função desses conceitos, nem na epistemologia e na filosofia, nem na
própria teoria geral do direito’’, em segundo lugar por não haver concordância sobre a
rigidez e funcionalidade desses conceitos, existindo a perspectiva de que os conceitos
são condições absolutas de conhecimento de direito e a visão de que se tratariam de
condições relativas. Por fim por não existir um consenso sobre a função da própria
ciência do direito o estudo dos conceitos da teoria geral do direito é tão complexo. Avila
afirma que o autor não foge das polêmicas supracitadas e mesmo adotando como base
de sua argumentação obras de fundamentação empirista e que defendem a objetividade
semântica, que seria a mera descrição do direito pelo que ele é visando dar ‘’foros de
cientificidade’’ à ciência do direito, segue na ‘’direção certa’’. Fredie Didier Jr. não se
limita as obras que usa de base, se distanciando delas para defender o papel
reconstrutivo da própria ciência do direito com a intersubjetividade discursiva e o
‘’caráter histórico e força relativa dos conceitos’’.
Considerando a complexidade do assunto a obra cumpre seu objetivo de
problematizar o tema “que precisa ser pensado e repensado em profundidade por todos
que se dedicam, com seriedade e rigor, a analisar os grandes temas do direito”.
PREFÁCIO (ROBSON RENAULT GODINHO)

Com a frase “tese estranha, prefácio esquisito”, o Prof. Dr. Robson Renault
Godinho inicia seu prefácio destacando a excepcionalidade da tese de livre-docência de
Fredie Didier Jr. Quando foi defendida a tese não contou com a adesão de nenhum dos
professores titulares que a examinaram, apresentando “uma abordagem epistemológica
do processo” que tornaria a aceitação de sua teoria mais difícil.
Partir da Teoria Geral do Direito e da Filosofia para o estudo do Direito
Processual e tratar de um “não tema”, como o próprio autor afirma, são outras
“estranhezas” que tornariam a tese de Fredie Didier Jr. memorável.
Partindo para a obra, o autor revisita o primeiro artigo que publicou, com a
retomada das premissas metodológicas deste, que são resumidas pelo prefaciador da
seguinte maneira:
1) O Direito Processual deve ser estudado à luz da Teoria Geral do
Direito;
2) Existência de uma Teoria Geral do Processo, que tem por
conteúdo a definição dos conceitos lógico-jurídicos dos institutos
fundamentais do processo;
3) Impossível e imprestável qualquer estudo do processo civil que se
faça sem o devido confronto com as regras do direito material;
4) Percepção da existência de tutela jurisdicional individual e coletiva.
(GODINHO, 2012)

O autor adota essa metodologia em outros trabalhos, “com natural refinamento

teórico” como Godinho afirma, na tese prefaciada, particularmente discutindo tanto no
artigo supracitado quanto em sua tese de livre-docência temas fundamentais para o
Direito Processual Civil.
Por fim, o prefaciador descreve um pouco do concurso que conferiu ao autor o
título de Livre-Docente, que pode ser resumido pela frase “um grande concurso para o
candidato, para os que assistimos e para a USP”.
INTRODUÇÃO

A investigação da teoria geral do processo, amplamente difundida na américa

latina “embora sem que se saiba exatamente em que consiste”, é o objetivo de Didier
Jr. em sua obra “Sobre a teoria geral do processo, essa desconhecida”. A questão que
originou a tese envolve justamente a ampla difusão e as críticas incisivas feitas a uma
teoria cuja própria existência é incerta, sendo as perguntas que o autor busca responder
em sua obra: existe uma teoria geral do processo? Nesse caso em que ela consiste?
Qual a sua abrangência e utilidade? Como deve ser ensinada? Como ela se distingue
das demais teorias quanto ao processo e direito processual?
Para atingir seu objetivo, o autor divide sua tese em quatro capítulos, ficando o
primeiro responsável por apresentar as premissas conceituais utilizadas por Didier Jr.
na obra, definindo o que é teoria e quais os tipos. Também sistematiza conceitos
jurídicos, com especial atenção aos conceitos jurídicos fundamentais, e conceitua a
teoria geral do direito, introdução ao estudo do direito, parte geral e regime jurídico.
Em seguida, o capítulo 2 dá a definição e o alcance da teoria geral do processo,
demonstrando a sua utilidade na prática, as críticas feitas a ela e a necessidade de
compreende-la em sua dimensão pragmática. O terceiro capítulo, como Didier Jr.
colocou, “é um repto à reflexão e a futuros trabalhos”. O autor discorre sobre as
alterações na prática do direito resultantes do movimento neoconstitucionalista nos
últimos cinquenta anos e a sua possível repercussão na teoria geral do processo.
Por fim, o autor busca sanar dúvidas quanto ao método de ensino da teoria,
formulando uma proposta de ensino da teoria geral do processo no ambiente acadêmico,
tanto na graduação quanto na pós-graduação. Didier Jr. termina a introdução
associando a escolha do objeto de seu livro com a Faculdade de Direito do Largo São
Francisco, local onde, como dito nos prefácios, o professor defendeu sua tese de livre-
docência.
NOÇÕES FUNDAMENTAIS
1. Teoria: Generalidades

Entende-se teoria como sendo a forma organizada de enunciados referentes a

um tema da ciência ou da filosofia. Didier Jr. resume a ideia de teoria, afirmando tratar-
se de instrumento para a ciência ou a filosofia, que são sistemas de teorias. A ciência
diferencia-se da filosofia em seu objetivo, focando na solução de problemas (dogmática)
enquanto a segunda preocupa-se com as perguntas e as possibilidades de
conhecimento (zetética). Como resultado, existem teorias sobre teorias, como a
chamada epistemologia, cujo objeto é a própria ciência.
No Direito, considerando tratar-se de uma ciência social, as teorias se dividem
segundo três graus de abstração: geral, individual e particular. De forma resumida, uma
teoria será geral quando seus enunciados forem universais, individual quando tiver um
objeto singular de estudo, e particular quando tratar de um grupo de objetos que tem
um elemento em comum. Exemplos de teorias que se encaixam nessa divisão segundo
sua abstração são, respectivamente: a Teoria Geral do Direito, Teoria do Direito
brasileiro, e Teoria do Direito dos países cuja tradição jurídica é a common law.
Quanto ao objeto da investigação as teorias podem ser parciais e totais. Teorias
parciais são aquelas que tratam de uma parte de um objeto que pode ser decomposto
abstratamente, enquanto teorias totais são conjuntos de teorias parciais, tornando o
objeto que foi decomposto completo. A obra de Didier Jr tem como objeto a Teoria Geral
do Processo, que é uma teoria total e se divide nas seguintes teorias parciais: teoria do
fato jurídico, das situações jurídicas, dos sujeitos de direito, da norma jurídica, e outras.

2. Conceitos jurídico-positivos e conceitos jurídicos

fundamentais (conceitos lógico-jurídicos)

2.1. Observação inicial

Entende-se a ciência como um conjunto de enunciados ordenados por critérios,

formando um sistema, visando explicar “de modo coerente, racional e ‘falseável’, um
determinado aspecto da realidade”. (DIDIER JR., 2012, p.50). Quando tenta-se construir
uma teoria do direito deve-se considerar que existem fatores espaciais e históricos que
determinam o seu conteúdo, logo para construir um sistema capaz de explicar o seu
objeto de estudo dentro do direito é necessário separar os conceitos que servem para
a compreensão do fenômeno jurídico dos conceitos construídos com base na análise
de um determinado ordenamento jurídico. Esses dois tipos de conceitos são designados
como lógico-jurídicos e jurídico-positivos.

2.2. Conceitos jurídico-positivos

 Como indicado pelo nome, os conceitos jurídico-positivos são conceitos
específicos, construídos com base na análise de determinado ordenamento jurídico.
São conceitos determinados por fatores históricos, definidos pelo tempo e espaço,
aplicáveis apenas àquele contexto.
Didier Jr dá exemplos que mostram que não só o conceito de determinado objeto
muda com o tempo e lugar como também poderá ser modificado o regime jurídico deste
objeto. Estupro no ordenamento jurídico brasileiro, em um passado não tão distante,
estava atrelado a ideia de violência sexual praticada por um homem contra uma mulher.
Atualmente o estupro não está restrito a determinado gênero e abarca maior número de
situações. A simulação, vicio que enseja a invalidação do negócio jurídico segundo o
Código Civil de 2002, era tratada pelo Código Civil brasileiro de 1916 como vício que
anulava o negócio jurídico. Ambos os exemplos são jurídico-positivos e por isso
admitem essas variações em virtude do contexto (tempo e lugar).

2.3. Conceitos jurídicos fundamentais ou conceitos lógico-jurídicos

2.3.1. Generalidades

O conceito lógico-jurídico, responsável por compreender o fenômeno jurídico

universalmente, é objeto de estudo da filosofia do direito. Por sua pretensão universal
trata-se de conceito a priori, invariável por mais que resulta da experiência jurídica: onde
houver Direito estarão presentes conceitos logico-jurídicos, também chamados
conceitos jurídicos fundamentais. De forma simplificada são elementos comuns à toda
norma jurídica, fazendo parte de sua essência.
São exemplos desses conceitos o fato jurídico, invalidade, princípio, sujeito de
direito, entre outros. Dentro desses conceitos há alguns que intimamente se relacionam
com o processo, como a competência, admissibilidade, capacidade postulatória, tutela
jurisdicional, etc. Por mais que sejam muitos, os conceitos jurídico fundamentais não
são ilimitados.

2.3.2. Conceito lógico-jurídico como produto cultural. Universalidade e

historicidade

Por ser o conceito lógico-jurídico resultado do conhecimento humano e, portanto,

produto cultural surge um aparente paradoxo: como esse tipo de conceito é universal
se é produto cultura e cada cultura tem suas particularidades?
Cabe à filosofia do Direito encontrar os fatores comuns a todo sistema jurídico,
mas que se manifestam de maneiras diferentes. O conceito de sujeito de direito é
universal, mas a identificação de quem será ou não sujeito de direito pode mudar a
depender do ordenamento jurídico analisado. Assim, enquanto no Brasil a mulher é
sujeito de direito, ela pode não ser em outro ordenamento. Essa variação se dá de
acordo com as “contingências do seu tempo”, sendo os conceitos passíveis de revisão
por convenção devido à essas contingências. Um novo conceito pode vir a substituir
outro, porém continuará se tratando de conhecimento a priori e universal com o objetivo
de servir como instrumento para que o operador jurídico possa compreender o
fenômeno normativo.
 De nada vale uma teoria cuja pretensão é explicar um fenômeno universalmente
e não o faz, por isso o conceito precisa passar pelo teste da realidade para comprovar
a sua consistência. Se um conceito não consegue mais alcançar todas as situações e
explica-las há necessidade de revisão.
Como exemplo, o autor fala da substituição por inadequação do conceito de
preclusão. Preclusão se restringia a perda da parte de “uma das suas capacidades
processuais”, o que não explica o fato de a preclusão ser possível para órgão
jurisdicional e atingir não só as faculdades como também direitos, capacidades,
competências, etc. Assim redefiniu-se a preclusão, que passa a ser a perda de uma
situação jurídica processual ativa, não necessariamente das partes.
Além da revisão por incorreção, Didier Jr. fala na revisão do conceito de
presunção legal devido à mudança no Direito positivo. Com o art. 19º do CPC abre a
possibilidade para negociação sobre aspectos do processo, sendo necessário repensar
a divisão das presunções em legais e judiciais. Dessa forma passam a existir as
presunções normativas, decorrentes da legislação ou da convenção das partes, e
judiciais, elaboradas pelo órgão julgador.

2.3.3. Funções dos conceitos jurídicos fundamentais (lógico-jurídicos)

Os conceitos jurídico-fundamentais apresentam dupla função, sendo uma delas

facilitar o conhecimento do fenômeno jurídico pelo operador do direito e a outra servir
de base para a elaboração de conceitos jurídico-positivos. Os dois tipos de conceitos
mantêm “uma relação de dependência: o conceito jurídico-positivo é a especificação do
conceito lógico-jurídico, que é genérico”. (DIDIER JR., 2012, p.63).
Como exemplificado pelo autor, o negócio jurídico é pressuposto para a
compreensão de diversos tipos de contrato, sendo necessário conhecer o primeiro
(conceito lógico-jurídico) para entender os conceitos do segundo (jurídico-positivos).
“Impossível compreender as diferenças entre a incompetência absoluta e a
incompetência relativa (conceitos jurídico-positivos) ignorando o que seja competência
(conceito lógico-jurídico)”. (DIDIER JR., 2012, p.64). Mesmo com as variações
presentes nos diversos ordenamentos existem fatores em comum, que servem de base
para a construção de conceitos específicos à cada ordenamento e por isso não podem
ser descartados ao se estudar o fenômeno jurídico em determinada localidade e tempo.

2.3.4. Considerações finais sobre o uso e a função dos conceitos jurídicos

fundamentais

Reiterando o que foi dito por Didier Jr. nos itens anteriores, a postura do cientista
do direito diante dos conceitos lógico-jurídicos deve seguir as seguintes diretrizes:
a) É preciso compreendê-lo (conceito jurídico-fundamental) como
ferramenta (instrumento) para o conhecimento do Direito, com nítida
função heurística. Como todo instrumento, não serve para a solução
de qualquer problema, bem como o problema não desaparece porque
não possui a ferramenta adequada para solucioná-lo.
b) Os conceitos jurídico fundamentais são essencialmente
“reconstruíveis”: se perdem a sua funcionalidade, sua aptidão para a
compreensão da realidade, não se pode ignorar a realidade para
preservar o conceito, que deve ser reconstruído. Esta é a razão pela
qual se dedica um capítulo inteiro ao tema da reconstrução da Teoria
Geral do Processo.
 c) A Analítica Jurídica não é o único repertório de que se deve valer
o cientista do direito. Não se faz ciência do direito apenas manipulando
os conceitos jurídicos fundamentais. A afirmação, que pode soar como
platitude, justifica-se para evitar a crítica de que esta tese ignora, por
exemplo, as funções da Hermenêutica e da Axiologia Jurídica para a
Ciência do Direito. (DIDIER JR., 2012, p.66).

O autor reafirma a necessidade de ver conceitos jurídicos fundamentais

como base para o estudo do fenômeno jurídico, porém enfatiza a importância da
revisão destes conceitos caso haja sua obsolescência ou inutilidade e não restringir
o estudo da Ciência do Direito ao estudo dos conceitos jurídicos fundamentais.

3. Teoria Geral do Direito

A Teoria Geral do Direito tem como objeto a estrutura do fenômeno normativo, a

formulação dos conceitos lógico-jurídicos, sendo uma teoria formal por se preocupar
com esses conceitos (jurídico fundamentais).
Como foi explicado nos itens anteriores, o direito positivo não pode ser
compreendido exclusivamente a partir de conceitos logico-positivos, sendo necessários
conceitos jurídico positivos para auxiliar os operadores do Direito, são instrumentos da
ciência jurídica. Tendo em vista isso, existe uma relação entre “continente e conteúdo”
entre a Teoria Geral do Direito e as ciências jurídicas dogmáticas particulares, assim
como as demais ciências jurídicas necessitam dos conceitos jurídico fundamentais para
o seu desenvolvimento. A incumbência de definir esses conceitos recai à
metametodologia: Teoria Geral do Direito.
Conclui-se que a Teoria Geral do Direito é epistemologia jurídica por realizar uma
reflexão sobre a ciência dogmática do Direito, tendo sido chamada de “filosofia do Direito
dos juristas” por consistir em grande parte “numa reflexão crítica” do trabalho dos juristas.

4. Teoria Geral do Direito como Componente Curricular do

Curso de Graduação em Direito. A Introdução ao Estudo do
Direito

O componente curricular “Teoria Geral do Direito” se distingue da Teoria do

Direito apresentada no tópico anterior, tendo conteúdo enciclopédico e abarcando um
grande número de informações introdutórias ao Direito (saberes jurídicos
propedêuticos), como a hermenêutica jurídica, sociologia jurídica, a teoria das fontes do
Direito, o Direito comparado e a história do Direito. A Teoria Geral do Direito do tópico
anterior está dentro desse conjunto, como um “verbete dessa enciclopédia” nas palavras
de Didier Jr.
Como resultado de sua abrangência e caráter introdutório, o componente
curricular, segundo o autor, deveria chamar-se “Introdução ao Estudo do Direito”,
“Introdução ao Direito” ou “Introdução à Ciência do Direito”, e ser apresentada antes das
disciplinas relacionadas às ciências jurídicas particulares, como o Direito Civil, Direito
Processual Civil, Direito Penal, etc.

Figura 1- Introdução ao Direito enquanto disciplina enciclopédica

Fonte: Elaboração Própria

5. Teoria Geral do Direito e Parte Geral

Para compreender a distinção entre Teoria Geral do Direito e Parte Geral, Didier
Jr. aborda a diferença entre enunciado doutrinário e enunciado normativo (chamados
proposições jurídicas e normas jurídicas para Hans Kelsen).
O primeiro é, segundo Didier Jr. (2012, p.72), o “produto da atividade de quem
tenha competência para produzir normas jurídicas”, como leis, atos administrativos,
contratos e decisões judiciais. São enunciados contendo comandos, permissões e
proibições. Já o segundo é resultado da atividade filosófica ou científica, trabalhando
com os enunciados normativos nos níveis semântico1, pragmático2 e sintático3, para
“indicar critérios que permitam uma aplicação coerente, racional e justa do Direito”.
(DIDIER JR., op. cit.). Assim, a Ciência do Direito é uma metalinguagem, examinando,
também, elementos não linguísticos, como os fatos, conduta, valores, fins a serem
alcançados, etc.

1
Reconstrução do significado.
2
Efeitos práticos.
3
Conexão dos enunciados.
 O Direito é um produto cultural, logo tem-se uma linguagem do Direito, que não
se confunde com a linguagem da Ciência do Direito: enunciados normativos não são
iguais aos enunciados doutrinários.
A partir dessas premissas o autor define a Parte Geral como um conjunto de
enunciados normativos, sendo “Parte” uma indicação de que existe outro conjunto de
enunciados normativos que abarca o conteúdo dessa parte. “Geral” significa que o
conjunto de normas presentes nele servem para a compreensão e aplicação de outras
normas, que são “específicas” e não necessariamente estão presentes no veículo
normativo a que pertencem as gerais. O autor usa como exemplo a Parte Geral do
Código Civil brasileiro, que é utilizada em todo o direito privado brasileiro. A Teoria Geral
do Direito pode ter várias Partes Gerais de códigos de matérias diversas, não se
limitando a um certo número de partes gerais.
Assim, Teoria Geral do Direito e Parte Geral são linguagens distintas, sendo a
primeira o produto da atividade filosófica ou científica e a segunda resultado da atividade
legislativa.

6. Teoria Geral do Direito e Regime Jurídico Único

Regime jurídico trata-se do conjunto de normas que “estruturam determinado

instituto jurídico”. O autor usa de exemplo o regime jurídico da coisa julgada, que é o
conjunto de enunciados normativos que modelam a coisa julgada em determinada
ordem jurídica, definindo limites, pressupostos fáticos, quem se submete a ela, etc.
Assim como a “Parte Geral”, regime jurídico é resultado da atividade legislativa, uma
distinção da Teoria Geral do Direito que, como foi anteriormente dito, é uma construção
da Filosofia do Direito.
Portanto a Teoria Geral do Direito, usando o exemplo acima, quer fornecer os
conceitos fundamentais para a compreensão da coisa julgada independentemente do
regime em que ela está sendo analisada e não afirmar que há um regime jurídico único
de coisa julgada.