Curso 63399 Aula 01 v1

Livro Eletrônico
Aula 01
Direito Constitucional p/ PC-CE (Delegado)
Felipo Livio Lemos Luz
31581248903 - RONNIE LIMA

DIREITO CONSTITUCIONAL
Teoria e Questões
Prof. Felipo Luz
Sumário
Sumário .................................................................................................. 1
1 – Teoria dos direitos fundamentais ........................................................... 4
2 – Classificação dos direitos fundamentais .................................................. 6
2.1 – Gerações ou dimensões dos direitos fundamentais ............................. 6
2.2 – Características dos direitos fundamentais ......................................... 9
2.3 – Diferença entre direitos e garantias fundamentais ............................ 12
2.4. – Dupla fundamentalidade dos direitos fundamentais ......................... 13
2.4.1 – Dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais ............. 16
2.5 – Titularidade dos direitos fundamentais ........................................... 18
2.6 – A teoria dos Status de Jellinek ....................................................... 21
2.7 – Limites aos direitos fundamentais e a tese dos limites dos limites ...... 23
2.8 – Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas (Eficácia
horizontal) .......................................................................................... 26
3 - Direitos Fundamentais em espécie ....................................................... 31
3.1 - Direito à vida ............................................................................... 31
3.2 - Direito à igualdade ....................................................................... 38
3.3 - Direito à liberdade ........................................................................ 47
3.4 – Liberdade de ação........................................................................ 48
3.5 – Liberdade de manifestação do pensamento e expressão (intelectual,
artística, científica e de comunicação)..................................................... 49
3.6 – Liberdade de consciência e liberdade religiosa ................................ 54
3.7 - Direito à intimidade e vida privada, honra e imagem ........................ 56
3.8 Inviolabilidade de domiciliar ............................................................. 63
3.9 – Inviolabilidade do sigilo da correspondência, das comunicações de dados
telegráficas e telefônicas ....................................................................... 67
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3.10 – Liberdade de profissão ................................................................ 82

3.11 – Liberdade de informação ............................................................. 84
3.12 – Liberdade de locomoção ............................................................. 88
3.13 - Direito de Reunião ...................................................................... 93
3.14 - Liberdade de Associação .............................................................. 94
3.15 - Direito de propriedade ................................................................ 97
3.16 - Propriedade intelectual .............................................................. 101
5.17 - Direito de herança .................................................................... 103
3.18 - Direito do consumidor ............................................................... 104
3.19 - Direito de petição ..................................................................... 106
3.20 - Direito de obtenção de certidões do poder público ........................ 110
3.21 - Direito de acesso à Justiça ......................................................... 112
3.22 - Direito à segurança jurídica ....................................................... 117
3.23 - Direito ao juiz natural, tribunal do júri e proibição dos tribunais de
exceção ............................................................................................ 124
3.24 - Princípio da legalidade e irretroatividade da lei penal gravosa ........ 128
3.25 - Tratamento Constitucional das penas .......................................... 131
3.26 – Extradição ............................................................................... 135
3.27 - Devido processo legal, contraditório e ampla defesa ..................... 137
3.28 - Vedação às provas ilícitas .......................................................... 143
3.29 - Presunção de Inocência ............................................................. 146
3.30 - Identificação Civil ..................................................................... 150
3.31 - Ação Penal Privada Subsidiária da Pública .................................... 151
3.32 - Publicidade dos atos processuais ................................................ 152
3.33 - Prisão Civil .............................................................................. 153
3.33 – Assistência jurídica integral e gratuita ........................................ 154
3.34 – Erro judiciário .......................................................................... 155
3.35 – Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito ...................... 155
3.36 – Gratuidade das certidões de habeas corpus e habeas data ............ 156
3.37 – Celeridade processual ............................................................... 156
4 – Questões ........................................................................................ 157
4.1 – Questões cobradas recentemente (2017)Erro! Indicador não
definido.
4.2 – Questões de anos anteriores ................ Erro! Indicador não definido.

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4.3 – Questões cobradas recentemente (2017)Erro! Indicador não

definido.
4.4 – Questões de anos anteriores ....................................................... 199
5 – Antecipando a discursiva .................................................................. 207

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AULA 01 – DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

1 – Teoria dos direitos fundamentais
Ao tentarmos definir o significado do termo “direitos fundamentais”, parece

intuitivo delimitar aquele núcleo mínimo “indevassável”, cuja proteção em
face da interferência estatal permitiria uma maior amplitude de ação por parte
do indivíduo. Autores como Hugo Grócio e Samuel Puffendorf tentaram, sob
inspiração do direito natural, buscar de maneira objetiva um padrão mínimo, à
luz da razão humana, que pudesse ser suficiente para definir o conteúdo
elementar dos direitos de um indivíduo. Não é preciso ressaltar a difícil tarefa
que é atingir um grau de consenso quando lidamos com objetivismos em
situações que tratam de valores. O tempo acaba modificando algumas de
nossas premissas e valores estabelecidos no passado, sendo bastante
improvável alcançarmos sucesso na busca por um critério absoluto e atemporal
no campo axiológico (valorativo). Com efeito, na lição de Norberto Bobbio,
“da finalidade visada pela busca de fundamento, nasce a ilusão do
fundamento absoluto, ou seja, a ilusão de que – de tanto acumular
e elaborar razões e argumentos – terminaremos por encontrar a
razão e o argumento irresistível, ao qual ninguém poderá recusar a
própria adesão”. (A era dos direitos, Editora Campus, São Paulo,
13 tiragem p. 16).
Nesse contexto, cabe perquirir sobre uma possível diferença de

nomenclatura: A expressão “direitos fundamentais”
teria o mesmo significado do termo “direitos
humanos” ou seria razoável apontarmos uma
diferença? Parte da doutrina não atribui significativa diferença entre as
expressões, embora outra parcela postule que os direitos fundamentais dizem
respeito à uma ordem jurídica específica concretizadora das prerrogativas que
poderiam ser invocadas pelos indivíduos em sua relação com o Estado
(dimensão vertical) ou até mesmo em situações de conflito com os demais
indivíduos (dimensão horizontal), assunto eu trataremos mais adiante.
Em suma, quando a constituição de um Estado define a parcela dos direitos que
pertencem aos que se encontram sob seu domínio, dizemos que tais
prerrogativas possuem o nome de direitos fundamentais. Por outro lado, a
definição dos direitos humanos possui um profundo cunho universal de
inspiração jusnaturalista, sendo tratado pela doutrina como aqueles
pertencentes aos indivíduos em geral, independentemente de limites
geográficos, sendo estabelecidos globalmente pela simples fato de partilharmos

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os valores de uma comunidade humana. Como exposto anteriormente,

caracterizar direitos de maneira objetiva e universal é questão tormentosa, que
encontra profunda resistência na heterogeneidade cultural e no diferente
grau de desenvolvimento socioeconômico característicos de uma sociedade
humana com acentuado pluralismo.
Bernardo Gonçalves ao discorrer sobre o tema acentua que a leitura mais
recorrente e atual sobre o tema, é aquela que afirma que “os direitos
fundamentais” e os “direitos humanos” se separariam apenas pelo plano de
sua positivação, sendo, portanto, normas jurídicas exigíveis, os primeiros no
plano interno do Estado, e os segundos no plano do Direito Internacional,
e, por isso, positivados nos instrumentos de normatividade internacional (como
os Tratados e Convenções Internacionais, por exemplo).
Sob a perspectiva didática, o mesmo autor estabelece a diferença entre os
termos “direitos do homem” (no sentido de direitos naturais, não positivados
ou ainda não positivados), “direitos humanos” (reconhecidos e positivados na
esfera do direito internacional) e “direitos fundamentais” (direitos positivados
e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado).
Nomenclatura bastante utilizada pelos autores franceses em substituição ao
termo “direito fundamental” é “liberdade pública”. A doutrina, no entanto,
se apercebe de uma dificuldade nesse conceito, porquanto não seria suficiente
para abarcar os novos direitos econômicos e sociais que acompanharam a
evolução do papel do Estado, sendo, característicos, de um Estado
eminentemente liberal (Estado-Gendarme).
Por fim, importa assinalarmos a profunda comunicação entre direitos
humanos e direitos fundamentais apesar da conceituação diversa estabelecida.
Com efeito, na lição de Gilmar Mendes:
“essa distinção conceitual não significa que os direitos humanos e
os direitos fundamentais estejam em esferas estanques,
incomunicáveis entre si. Há uma interação recíproca entre eles. Os
direitos humanos internacionais encontram, muitas vezes, matriz
nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes, de
seu turno, não raro acolhem no seu catálogo de direitos
fundamentais os direitos humanos proclamados em diplomas e
declarações internacionais. É de ressaltar a importância da
Declaração Universal de 1948 na inspiração de tantas constituições
do Pós-Guerra”.

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2 – Classificação dos direitos fundamentais
2.1 – Gerações ou dimensões dos direitos

fundamentais
A Doutrina aponta como marco da teoria geracional uma palestra proferida por
Karel Vasak em conferência de 1979, evento em que o celebrado autor
subdividiu e classificou os direitos humanos em três gerações com
características específicas, sendo cada qual associada ao lema da Revolução
Francesa:
2ª geração
"igualdade"
A 1ª geração abarca os direitos relacionados às prestações negativas do

Estado, representados pela ausência de ingerência estatal no campo das
liberdades clássicas (direitos civis e políticos). Representam, nesse aspecto, um
autêntico “direito de defesa” do indivíduo contra as interferências ilegítimas
do Estado em sua autonomia privada. Como cediço, são os direitos
característicos do Estado Gendarme, polícia ou guarda noturno, próprio dos
movimentos liberais das revoluções Americana e Francesa do século XVIII.
Estão nessa geração, por exemplo, o direito à liberdade, propriedade,
intimidade e segurança, característicos de uma atuação essencialmente
reguladora do Estado, consoante explanado.

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Dissentindo um pouco dessa visão e aprofundando o tema, André de Carvalho

Ramos percebe uma característica não apenas passiva do Estado no campo das
liberdades, pois estas, na sua visão, demandariam tanto um papel passivo
quanto uma atuação positiva (ativa) na busca de efetiva concretização. O autor
afirma, nessa linha, que
o papel do Estado na defesa dos direitos de primeira geração é
tanto o tradicional papel passivo (abstenção em violar os direitos
humanos, ou seja, prestações negativas) quanto ativo, pois há de
se exigir ações do Estado para garantia da segurança pública,
administração da justiça, entre outras.
A 2ª geração de direitos (igualdade) denota o aspecto evolutivo do Estado,

contemplando uma característica mais participativa (ativa) desse ente na busca
pela efetiva materialização dos direitos sociais e econômicos e estabelecidos nas
constituições surgidas a partir do século XX. São marcos dessa perspectiva, a
Constituição Mexicana de 1917 (estabelecendo normas de direito do trabalho e
previdenciário) e a Constituição alemã de Weimar de 1919 (regulando os
deveres do Estado no campo social).
É importante ressaltar que os direitos de segunda geração encontram certa
resistência no campo de seu reconhecimento por impactarem de maneira
evidente o caráter econômico-orçamentário da atividade estatal, sendo muitas
vezes levantado na defesa do erário o princípio da reserva do possível,
oriundo da doutrina alemã.
Como afirma Marcelo Novelino,
a implementação das prestações materiais e jurídicas exigíveis
para a redução das desigualdades no plano fático, por
dependerem, em certa medida, da disponibilidade orçamentária do
Estado (“reserva do possível”), faz com que estes direitos tenham
uma efetividade menor que os direitos de defesa.
A defesa de uma maior concretização dos direitos de segunda geração

(princípio da igualdade) faz com que Paulo Bonavides afirme a necessidade do
surgimento de “garantias institucionais” que objetivem servir de proteção
contra o esvaziamento das normas de caráter social, definindo, de seu turno,
um novo conteúdo aos direitos fundamentais.
Para Novelino, no entanto,
as garantias institucionais, embora consagradas nas Constituições,
não se configuram como direitos subjetivos atribuídos diretamente
ao indivíduo, mas como normas protetivas de instituições
enquanto realidades sociais objetivas, tais como a família, a
imprensa livre e o funcionalismo público. Por não garantirem

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aos particulares posições subjetivas autônomas, não lhes é

aplicado o regime de direitos fundamentais [grifo nosso].
No campo do princípio da fraternidade ou solidariedade (direitos de

terceira geração) temos as prerrogativas inerentes à comunidade política, de
titularidade coletiva (transindividual) e consubstanciados nos valores inerentes
à sobrevivência do homem enquanto espécie inserida numa sociedade
organizada. Podemos citar como direitos dessa geração, o direito ao
desenvolvimento, direito à autodeterminação dos povos, direito à paz,
ao meio ambiente equilibrado e o direito à comunicação.
Para André de Carvalho Ramos, os direitos de terceira geração
são oriundos da constatação da vinculação do homem ao
planeta Terra, com recursos finitos, divisão absolutamente
desigual de riquezas em verdadeiros círculos viciosos de miséria e
ameaças cada vez mais concretas à sobrevivência da espécie
humana [grifo nosso].
No contexto de sociedades complexas e globalizadas, alguns autores postulam

novas gerações no campo dos direitos fundamentais. Para Bonavides, o
direito à democracia, o direito à informação e ao pluralismo formariam
uma quarta geração de direitos, diferindo da limitação anteriormente
estabelecida pela doutrina tradicional. Autores como Norberto Bobbio colocam
nessa geração os direitos relacionados ao desenvolvimento biotecnológico
da humanidade, como o direito contra manipulações genéticas.
Paulo Bonavides incorpora ainda uma quinta geração, visualizando o direito à
paz como ente autônomo em relação aos demais, discordando, em essência, da
classificação desse direito como pertencente à terceira geração, conforme
exposto anteriormente.
Algumas críticas são tecidas à subdivisão dos direitos
fundamentais/humanos em gerações, adotando alguns autores o conceito de
dimensões de direitos (e.g., Bonavides), porquanto a ideia de gerações pode,
erroneamente, caracterizar a substituição de um grupo de direitos por outros ao
longo do tempo. Ademais, como aponta André de Carvalho Ramos, o termo é
bastante criticável em face das novas interpretações sobre o conteúdo dos
direitos. O autor promove a seguinte indagação:
Como classificar o direito à vida? Em tese, seria um
direito tradicionalmente inserido na primeira geração
de Vasak, mas hoje há vários precedentes
internacionais e nacionais que exigem que o Estado
realize diversas prestações positivas para assegurar uma vida digna
(e.g.,fornecimento de saúde, moradia, educação, etc.), o que colocaria o

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direito à vida, de certo modo, na segunda geração de direitos. É o que a

doutrina denomina de dupla acepção do direito à vida, porquanto não só
uma existência biológica tem que ser assegurada pelo Estado, devendo a
atividade governamental contemplar a possibilidade de desenvolvimento
completo do indivíduo, característica alcançada apenas com a realização de
seus múltiplos projetos de vida.
Na prova do MPE-PR (Promotor de Justiça) foi perguntado na prova discursiva:
Qual a dupla acepção do direito à vida? Na prova da
DPU desse ano o examinador perguntou:
(CESPE / DPU – 2016) O direito fundamental à vida
também se manifesta por meio da garantia de condições para uma existência
digna. Item correto.
A ideia de fragmentariedade também é muito presente na classificação dos
direitos em gerações, violando o aspecto de indivisibilidade, característica
que veremos a seguir. Por fim, para criticar mesmo a subdivisão em dimensões
de direitos fundamentais, afirma o autor que “apesar da mudança de
terminologia, restaria a crítica da ofensa à indivisibilidade dos direitos humanos
e aos novos conteúdos dos direitos protegidos (...)”.
Em suma, vimos que o critério de dimensões/gerações de direito são passíveis
de controvérsias, embora as diferentes classificações sejam um importante
instrumento para a compreensão dos direitos fundamentais. É importante que o
candidato conheça não somente a classificação geracional/dimensional do
direito, mas, também, as críticas dirigidas a esta subdivisão. Tomando como
exemplo, essa análise crítica foi cobrada pelo examinador de Constitucional na
última prova oral do TRF1.
2.2 – Características dos direitos fundamentais
De acordo com a doutrina majoritária, podemos enumerar as

características dos direitos fundamentais, enquanto critério autônomo na
relação com os demais direitos do ordenamento constitucional:
a) Universalidade, pois qualquer indivíduo se encontra sob a égide dos
direitos fundamentais, mormente quando observado o princípio da
dignidade da pessoa humana, cujos contornos são dotados de
aplicabilidade universal;
b) Imprescritibilidade, pois os direitos fundamentais não são afetados
pelo decurso do tempo pelo fato de não serem invocados pelo seu
titular.

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c) Relatividade, posto que não gozam de um valor absoluto, sendo

possível uma ponderação e limitação de direitos quando cotejados com
outros direitos também fundamentais;
d) Irrenunciabilidade, em regra, pois os direitos não podem ser objeto
de renúncia pelo titular. È importante considerar, entretanto, que a
irrenunciabilidade não inviabiliza a autolimitação voluntária de direitos
em uma situação concreta específica. Caso emblemático seria a
limitação de direitos relacionados à intimidade em programas de “reality
show”.
e) Historicidade, já que os direitos humanos são fruto de um lento e
gradual processo histórico. Importante salientar a posição de Bernardo
Gonçalves ao afirmar que “a conclusão é que os direitos fundamentais
historicamente vão não só se agregando (acréscimo de novos direitos)
devido a novas querelas sociais, mas também pela mutabiidade se
reinterpretando (redefinição dos direitos já existentes) a novos
contextos (paradigmas) ou novas realidades sociais”.
f) Inalienabilidade, de maneira que constata-se a impossibilidade de
transferência de um direito fundamental para novos titulares,
característica inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana.
g) Inviolabilidade, posto que seus preceitos não podem ser infirmados
por atos do poder público, sob pena de nulificação.
h) Complementaridade, demandando, por isso, uma exegese sistemática
dessas prerrogativas, a fim de que não ocorra uma interpretação isolada
e sem sentido das normas do ordenamento.
i) Efetividade, porquanto, a atuação do poder público deve ser pautada
na garantia e cumprimento dos direitos fundamentais.
j) Aplicabilidade imediata, nos termos do Art. 5º, §1º do texto
constitucional. Cabe apontar, no entanto, a controvérsia desse
dispositivo, asseverando alguns autores que os direitos fundamentais só
possuem aplicação imediata se as normas que os definem estiverem
completas na hipótese e no dispositivo.
k) Enumeração aberta, uma vez que, nas palavras de Leonardo Vizeu
Figueiredo, “os direitos fundamentais constituem categoria jurídica
aberta e mutável, sujeita à influência de necessidade e valores políticos,
sociais e históricos (art. 5º, §2º, da CRFB)”.
l) Indivisibilidade, segundo André Carvalho Ramos, consiste no
reconhecimento de que todos os direitos humanos possuem a mesma
proteção jurídica, uma vez que são essenciais para uma vida digna.

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Assim, qualquer geração de direitos merece idêntica proteção por parte

do Estado, não devendo haver ordem de preferência ou preterição no
combate às suas violações.
Universalidade
DIREITOS FUNDAMENTAIS Imprescritibilidade
Relatividade
CARACTERÍSTICAS DOS
Irrenunciabilidade
Historicidade
Inalienabilidade
Inviolabilidade
Complementaridade
Efetividade
Aplicabilidade
imediata
Enumeração aberta
Indivisibilidade
Na prova da defensoria pública de Goiás de 2014 (banca UFG) foi cobrada a

classificação acima:

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Questão 11. A Constituição Federal de 1988 é conhecida

como a “Constituição Cidadã” em função de seu vasto rol de
direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, a
característica principal dos direitos fundamentais é a
indivisibilidade, o que significa reconhecer que os direitos
fundamentais não comportam divisão no tempo, sendo,
portanto, imprescritíveis.
Comentário: Como vimos, a indivisibilidade obriga um dever
de proteção estatal a todos os direitos e não o
reconhecimento de que os direitos são imprescritíveis, tendo
essa característica fundamento próprio.
2.3 – Diferença entre direitos e garantias

fundamentais
A doutrina estabelece a distinção entre direitos e garantias fundamentais.

Como definição genérica, podemos dizer que as garantias servem como
instrumentos de consecução dos direitos fundamentais, ou seja, permite que os
mesmos sejam efetivamente assegurados. Ao esmiuçar o tema, Guilherme Peña
de Moraes estabelece cinco diferenças principais:
“Em primeiro lugar, quanto à natureza da regra de positivação,
as regras de direitos fundamentais são qualificadas como
dispositivos declaratórios, dado que reconhecem direitos e a eles
concedem existência normativa, ao passo que as regras de
garantias constitucionais são reputadas como disposições
assecuratórias, eis que estabelecem limitações ao poder em defesa
de direitos. Em segundo lugar, quanto à limitação espacial, os
direitos fundamentais, mormente os direitos de fraternidade, não
são providos de limitação espacial, enquanto as garantias
constitucionais somente existem dentro do Estado. Em terceiro
lugar, quanto à atribuição de prerrogativas, as normas de direitos
fundamentais atribuem, a seus destinatários, uma faculdade de
agir ou de exigir em proveito próprio ou do grupo social a que
pertencem, ao passo que as normas de garantias constitucionais
não atribuem nenhuma faculdade jurídica, limitando-se a um
sentido organizatório objetivo. Em quarto lugar, quanto à função,
os direitos fundamentais desempenham uma função principal,
porquanto constituem um fim em si mesmo, enquanto as garantias
constitucionais desenvolvem uma função instrumental, conquanto
sejam instrumentos para o asseguramento daqueles. Por fim,
quanto ao conteúdo, as regras de direitos fundamentais

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podem ter conteúdo positivo ou negativo, posto que concernentes

a um facere ou non facere, ao passo que as regras de garantias
constitucionais têm sempre conteúdo positivo, visto que
determinam a atuação do Estado ou dos próprios indivíduos”.
Na prova objetiva de Defensor Público do Estado de Goiás (2014) foi cobrada a

distinção entre direitos e garantias fundamentais:
Os direitos fundamentais diferenciam-se das garantias

fundamentais na medida em que os direitos se declaram,
enquanto as garantias têm um conteúdo assecuratório
daqueles. (gabarito correto)
Comentário: Exatamente o que foi enunciado no item acima,
tendo os direitos natureza declaratória e as garantias
assecuratória.
Na prova discursiva do TJRS (2012) para o cargo de Juiz de Direito, o

examinador perquiriu aos candidatos sobre a mesma diferença:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes do país a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade
(Constituição Federal, art. 5º, caput)”.
Estabeleça a distinção entre direitos e garantias individuais
segundo a doutrina.
2.4. – Dupla fundamentalidade dos direitos

fundamentais
Entende Ingo Sarlet que “direitos fundamentais são posições jurídicas

reconhecidas e protegidas na perspectiva do direito constitucional
interno dos Estados”. Em continuidade, assevera o autor que a nota distintiva
da fundamentalidade, ou seja, o que qualifica um direito como fundamental é a
circunstância de ter uma especial proteção tanto do ponto de vista formal
quanto material. Em suma, a fundamentalidade de um direito é
simultaneamente formal e material.
Nesse contexto, a fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito
constitucional positivo, tanto de forma expressa ou implicitamente

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considerado, denotando um regime jurídico qualificado por alguns

elementos:
a) Como parte integrante da constituição escrita, os direitos
fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico,
gozando da supremacia hierárquica das normas
constitucionais(lembrando que embora existam direitos
fundamentais constitucionais nem todos direitos fundamentais são
constitucionais);
b) Na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos

aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas
pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF), muito embora se
possa controverter a respeito dos limites da proteção outorgada pelo
constituinte;
c) Além disso, as normas de direitos fundamentais são diretamente

aplicáveis e vinculam de forma imediata as entidades públicas e,
mediante as necessárias ressalvas e ajustes, também os atores
privados (art. 5º, §1º, da CF).
Por outro lado, segue Sarlet, a fundamentalidadematerial implica análise do

conteúdo dos direitos, isto é, da circunstância de conterem, ou não, decisões
fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial,
porém, no que diz com a posição nestes ocupada pela pessoa humana.
Assim, a dupla fundamentalidade dos direitos fundamentais na constituição
brasileira é caracterizada pela perspectiva tanto formal quanto material
dessas prerrogativas constitucionais.
Tema que suscita debate também nessa seara é a
possibilidade ou não de que direitos
fundamentais sejam reconhecidos apenas em sua
perspectiva material, ou seja, que posições jurídicas
relevantes por seu conteúdo ou significado sejam também caracterizadas como
fundamentais a despeito de não ter assento em uma constituição formal,
principalmente pela existência de norma de extensão contida no § 2º do art. 5º
da CF, ao asseverar que “os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”.
Nesse ponto, poder-se-ia argumentar a existência de uma diferenciação entre
direitos fundamentais em sentido formal e material, como bem aponta

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Canotilho ao afirmar que “direitos fundamentais em sentido material são

aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e
por sua importância podem ser equiparados aos direitos formalmente (e
materialmente) fundamentais”.
Sarlet, inspirado em Jorge Miranda, argumenta que “o reconhecimento da
diferença entre direitos formal e materialmente fundamentais traduz a ideia de
que o direito constitucional brasileiro (assim como o lusitano) aderiu a certa
ordem de valores e de princípios, que, por sua vez, não se encontra
necessariamente na dependência do Constituinte, mas que também encontram
respaldo na ideia dominante de Constituição e no senso jurídico coletivo”.
Sistematicamente, portanto, teríamos:
a) Direitos formalmente e materialmente fundamentais, mesmo que de
maneira implícita;
b) Direitos apenas materialmente constitucionais, no sentido de que se
encontram ausentes do texto constitucional.
Ressalte-se ainda importante doutrina que advoga a tese da existência de
direitos apenas formalmente constitucionais, que seriam aqueles constantes
no “catálogo” elencado pela Constituição, mas que não teriam relação direta
com a dignidade da pessoa humana e outros bens e valores fundamentais
compartilhados pela sociedade brasileira e pela comunidade internacional.
Nesse diapasão, por exemplo, Ricardo Lobo Torres leciona que “os direitos
sociais, notadamente os que não correspondem às exigências do mínimo
existencial e na medida em que vão além de tal mínimo, embora previstos no
texto constitucional não são verdadeiros direitos fundamentais”.
Cabe ainda a indagação sobre a existência ou não de direitos fundamentais
positivados apenas na legislação infraconstitucional.
Ao aludir que Jorge Miranda admite essa possibilidade, Ingo Sarlet propõe
cautela sobre o tema, porquanto “ao legislador infraconstitucional cabe, em
primeira linha, o papel de concretizar e regulamentar (eventualmente
restringir) os direitos fundamentais positivados na Constituição (...) também a
tradição (sem qualquer exceção) do nosso direito constitucional aponta para
uma exclusão da legislação infraconstitucional como fonte de direitos
materialmente fundamentais, até mesmo pelo fato de nunca havido referência à
lei nos dispositivos que consagraram a abertura de nosso catálogo de direitos,
de tal sorte que nos posicionamos, em princípio, pela inadmissibilidade dessa
espécie de direitos fundamentais em nossa ordem constitucional”.
Por fim, importante o registro do mesmo autor de que muitas vezes o direito
fundamental elencado na legislação infraconstitucional, nada mais é do que a

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explicitação de direitos originados na própria Constituição, ainda que de

maneira implícita. Pode-se tomar como exemplo o direito fundamental
constitucional aos alimentos que, em última análise, poderia ser deduzido
do direito à vida com dignidade.
2.4.1 – Dimensões objetiva e subjetiva dos direitos

fundamentais
Na doutrina alemã é possível encontrar uma dupla orientação a respeito das

diferentes dimensões dos direitos fundamentais, mormente em seus aspectos
objetivos e subjetivos.
Na vertente subjetiva, o tratamento dos direitos fundamentais revela
contornos de posição jurídica, impondo uma atuação positiva ou negativa do
poder público de acordo com a situação jurídica em que se encontram os
indivíduos.
No paradigma objetivo, a observância da efetividade dos direitos fundamentais
deve assegurar a aplicação dos valores predominantes em uma comunidade,
devendo o poder público assegurar a promoção desses mesmos valores, ainda
que não vislumbre uma agressão efetiva a direitos subjetivos fundamentais.
É o que a doutrina nomeia de “eficácia irradiante” dos direitos fundamentais,
na medida em que não apenas as situações concretas devem ser orientadas
pelo respeito aos direitos fundamentais, devendo sua observância perpassar
todo o ordenamento e servir de orientação, por exemplo, ao Poder Legislativo
na elaboração de leis, ao Poder Executivo no trato e administração da “res
publica” e, por fim, ao Poder Judiciário no processo interpretativo das leis.
Nesses termos, como aponta Bernardo Gonçalves,
os direitos fundamentais seriam vistos não só como direitos de
defesa (garantias negativas), ligados a um dever de omissão, (um
não fazer ou não interferir do estado no universo privado dos
cidadãos), e direitos de prestações (garantias positivas) para o
exercício de liberdades (...), mas, além disso, nos termos
objetivos, eles, como base do ordenamento, seriam um “vetor” a
ser seguido (pelos poderes públicos e particulares) para
interpretação e aplicação de todas as normas constitucionais [grifo
nosso].

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Tema que encontra alguma controvérsia em âmbito

doutrinário é a caracterização dos direitos
sociais como direitos fundamentais e a
possibilidade de aplicação das dimensões subjetiva
e objetiva a essa espécie de norma, mormente pelo fato de que sua
concretude depende de uma atuação positiva do Estado que muitas vezes
encontram limitações decorrentes daquilo que por convenção denomina-se de
princípio da reserva do possível.
Com efeito, a expressão “reserva do possível”
(VorbehaltdesMöglichen) foi utilizada pela primeira vez
pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, em
julgamento proferido em 18 de julho de 1972. Trata-se de decisão que
analisou a constitucionalidade, em controle concreto, de normas de
direito estadual que regulamentavam a admissão aos cursos superiores de
medicina nas universidades de Hamburgo e da Baviera nos anos de 1969 e
1970. Em razão do exaurimento da capacidade de ensino dos cursos de
medicina, foram estabelecidas limitações absolutas de admissão. Em sentido
oposto, argumentava-se estar diante de ofensa ao artigo 12, I, da Lei
Fundamental alemã, que cuida da liberdade profissional e dispõe que “todos os
alemães têm o direito de livremente escolher profissão, local de trabalho e de
formação profissional. O exercício profissional pode ser regulamentado por lei
ou com base em lei. O Tribunal, por sua vez, entendeu ser possível restringir o
acesso aos cursos de medicina, porquanto os direitos sociais de participação em
benefícios estatais “se encontram sob a reserva do possível, no sentido de
estabelecer o que pode o indivíduo, racionalmente falando, exigir da
coletividade.”
Destarte, a expressão reserva do possível parece sustentar a ideia de que não
é possível conceder aos indivíduos tudo o que pretendem, pois há pleitos
cuja exigência não é razoável. A despeito disso, parte da doutrina parece
sustentar a ideia de que o “regime geral” dos direitos fundamentais
permanece aplicável mesmo diante de direitos de natureza social.
Nessa perspectiva, Ingo Sarlet aduz que
aos direitos sociais também se aplica (...) o disposto no art. 5º, §
1º, da CF, de tal sorte que, a exemplo das demais normas de
direitos fundamentais, as normas consagradoras de direitos sociais
possuem aplicabilidade direta, ainda que o alcance de sua eficácia
deva ser avaliado sempre no contexto de cada direito social e em
harmonia com outros direitos fundamentais (sociais ou não),
princípios e mesmos interesses públicos e privados.

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Mais adiante, o mesmo autor argumenta que também deve ser aplicável aos
direitos fundamentais sociais a proteção contra o poder de reforma
constitucional e contra intervenções restritivas por parte dos órgãos
estatais, já que na esfera dos direitos fundamentais sociais, passou a ganhar
espaço a tese da proibição do retrocesso (efeito cliquet) como “garantia
implícita” dessas mesmas prerrogativas, corroborando a percepção de que
mesmo essa espécie de direitos fundamentas encontra guarida contra
mudanças que busquem afetar seu núcleo essencial (entricheiramento ou
preservação do mínimo já concretizado dos direitos fundamentais).
Para o celebrado autor, os direitos de natureza social também apresentam uma
dimensão subjetiva e objetiva (dupla dimensão). Como decorrência da
primeira, como visto, os direitos fundamentais são posições jurídicas
passíveis de exigência por parte de seus titulares, a despeito de alguma
dificuldade ou objeção, como atentamos na parte em que comentamos o
princípio da reserva do possível. A doutrina e jurisprudência brasileiras possuem
uma forte percepção de que argumentos de natureza econômico-pragmáticas
não podem afetar a esfera do mínimo existencial dessa espécie de direito,
concebendo essa premissa como uma garantia das condições materiais mínimas
para uma vida com dignidade, especialmente no tratamento jurisprudencial do
direito à saúde e educação.
Na perspectiva objetiva, ainda levando em conta a lição de Sarlet, a tutela dos
direitos sociais “reflete o estreito liame desses direitos com o sistema de
fins e valores constitucionais a serem respeitados e concretizados por
toda a sociedade (princípio da dignidade da pessoa humana, superação das
desigualdades sociais e regionais, construção de uma sociedade livre, justa e
solidária). Nessa esfera (...) também as normas de direitos sociais (sendo
normas de direitos fundamentais) possuem uma eficácia dirigente ou
irradiante, decorrente da perspectiva objetiva, que impõe ao Estado o dever
de permanente realização dos direitos sociais, além de permitir às normas de
direitos sociais operarem como parâmetro, tanto para a aplicação e
interpretação do direito constitucional, quanto para a criação e o
desenvolvimento de instituições, organizações e procedimentos voltados à
proteção e promoção dos direitos sociais”.
2.5 – Titularidade dos direitos fundamentais
Enfoque recente tanto sob o viés doutrinário quanto jurisprudencial, diz respeito
à faculdade de gozo de direitos e garantias fundamentais, ou seja,

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perquirir sobre os indivíduos ou entidades a quem as prerrogativas inerentes à

titularidade de direitos fundamentais são direcionados.
Somente as pessoas físicas possuem esses atributos?
Órgãos públicos poderiam ter garantias
fundamentais? Pessoas jurídicas podem sofrer
danos em sua personalidade? Estrangeiros
poderiam gozar de algumas garantias constitucionais ao se
encontrarem em território nacional?
O artigo 5º, caput, da Constituição de 88 afirma que todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
dos incisos posteriores. 1
De uma leitura rápida do artigo poderíamos chegar à errônea conclusão de

que as pessoas jurídicas (por exemplo, partidos políticos, poder publico, etc.),
bem como os estrangeiros não-residentes, se encontrariam excluídos do
âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Nada mais equivocado! A
doutrina e a jurisprudência mediante uma interpretação sistemática desse
artigo vêm adotando uma interpretação extensiva dos sujeitos por ele
abrangidos, de modo que os estrangeiros não residentes, apátridas e as
pessoas jurídicas de direito público ou privado podem, em determinadas
situações, gozar das faculdades abarcadas pelos direitos fundamentais e,
também, das garantias a eles inerentes.
Exemplo da interpretação ampliativa no âmbito da jurisprudência é a súmula
227 do STJ que afirma: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. No caso de
pessoas jurídicas de direito público, o mesmo tribunal rechaçou a ideia de que
tais entes pudessem sofrer ofensas no que tange aos direitos de personalidade
(honra). Pela importância do tema, transcrevemos a decisão publicada no
informativo 534 de fevereiro de 2014:
A pessoa jurídica de direito público não tem direito à indenização por danos
morais relacionados à violação da honra ou da imagem. A reparação integral do
dano moral, a qual transitava de forma hesitante na doutrina e jurisprudência,
somente foi acolhida expressamente no ordenamento jurídico brasileiro com a
CF/1988, que alçou ao catálogo dos direitos fundamentais aquele relativo à
indenização pelo dano moral decorrente de ofensa à honra, imagem, violação da vida
privada e intimidade das pessoas (art. 5º, V e X). Por essa abordagem, no atual

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cenário constitucional, a indagação sobre a aptidão de alguém de sofrer dano moral

passa necessariamente pela investigação da possibilidade teórica de titularização de
direitos fundamentais. Ocorre que a inspiração imediata da positivação de direitos
fundamentais resulta precipuamente da necessidade de proteção da esfera individual
da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo Estado. Em razão
disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às
pessoas jurídicas de direito público direitos fundamentais de caráter
processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia,
prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja,
direitos oponíveis ao próprio Estado, e não ao particular. Porém, em se tratando
de direitos fundamentais de natureza material pretensamente oponíveis contra
particulares, a jurisprudência do STF nunca referendou a tese de titularização por
pessoa jurídica de direito público. Com efeito, o reconhecimento de direitos
fundamentais – ou faculdades análogas a eles – a pessoas jurídicas de direito público
0
não pode jamais conduzir à subversão da própria essência desses direitos, que é o
feixe de faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra o Estado, sob pena
de confusão ou de paradoxo consistente em ter, na mesma pessoa, idêntica posição
jurídica de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor de direitos
fundamentais. Finalmente, cumpre dizer que não socorrem os entes de direito público
os próprios fundamentos utilizados pela jurisprudência do STJ e pela doutrina para
sufragar o dano moral da pessoa jurídica. Nesse contexto, registre-se que a Súmula
227 do STJ (“A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”) constitui solução pragmática
à recomposição de danos de ordem material de difícil liquidação. Trata-se de
resguardar a credibilidade mercadológica ou a reputação negocial da empresa, que
poderiam ser paulatinamente fragmentadas por violações de sua imagem, o que, ao
fim, conduziria a uma perda pecuniária na atividade empresarial. Porém, esse cenário
não se verifica no caso de suposta violação da imagem ou da honra de pessoa jurídica
de direito público. REsp 1.258.389-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 17/12/2013.
No âmbito dos tribunais superiores, as decisões gravitam no sentido de permitir

às pessoas jurídicas de direito público o gozo de prerrogativas processuais,
assim como garantir a defesa das instituições contra violações originadas pelo
próprio poder público, ainda que o órgão público afetado não tenha
personalidade jurídica constituída - a doutrina assenta a diferença entre
personalidade jurídica (ordem material) e personalidade judiciária de natureza
processual. Como afirma a recente súmula 525 do STJ:
“A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica,
apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em
juízo para defender os seus direitos institucionais”.
No caso de estrangeiros não residentes, o STF já assegurou a possibilidade

de ajuizamento de Habeas Corpus no caso de eventuais violações no direito

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de locomoção:
É inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem, em
causa própria, a ação de ‘habeas corpus’, eis que esse remédio
constitucional – por qualificar-se como verdadeira ação popular – pode ser
utilizado por qualquer pessoa, independentemente da condição jurídica
resultante de sua origem nacional. (RTJ 164/193-194, Rel. Min. CELSO DE
MELLO).
A respeito da possibilidade de estrangeiros residentes usufruírem benefícios de

natureza assistencial (LOAS), a matéria se encontra submetida ao regime de
repercussão geral no STF (tema 173), julgamento que certamente será cobrado
em certames futuros.
Esse tema foi cobrado na prova de Defensor Público do Estado de Goiás (2014):
a
Os direitos fundamentais são de titularidade exclusiva das
pessoas naturais, dado que decorrentes do princípio da
dignidade da pessoa humana.
Comentário: Conforme explicado não apenas as pessoas
naturais são titulares de direitos fundamentais, porquanto as
pessoas jurídicas de direito público e privado também possuem
tal prerrogativa. Assertiva incorreta.
2.6 – A teoria dos Status de Jellinek
Teoria que merece ser destacada por relevante cobrança em concursos é a

teoria dos quatro status dos direitos fundamentais concebida por Georg
Jellinek no século XIX. Para tal teoria, o indivíduo no bojo de uma relação mista
de direitos e deveres frente ao Estado se encontra em quatro posições (status)
principais, quais sejam: a) status passivo ou subjectionis; b) status
negativo ou libertatis; c) status positivo ou civitatis; d) status ativo ou
activus.
No status passivo, o indivíduo encontra-se em estado de completa
subordinação ou submissão na sua relação com o Estado, possuindo apenas
deveres a serem cumpridos para a consecução do bem comum. Destarte, o
Estado vincula o indivíduo através de mandamentos, proibições e limitações
de sua conduta com objetivos finalísticos.
No status negativo é possível vislumbrar a possibilidade de resistência do
indivíduo em face da conduta dos poderes públicos, uma vez que a ação do
Estado encontra limites em prerrogativas reconhecidas pelo ordenamento
jurídico aos indivíduos. Nesse status é direito do indivíduo exigir uma

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abstenção estatal no conteúdo mínimo intransponível de sua autonomia ou

liberdade, obviamente, se esse limite não interferir na esfera de liberdade
alheia, caso em que torna-se imperiosa a interferência do Estado. Como aponta
Jorge Miranda ao citar Jellinek, o poder do Estado é exercido sobre “homens
livres”.
A terceira situação é chamada de status positivo, no qual o indivíduo tem o
faculdade de exigir o cumprimento de prestação positivas (dever de ação) por
parte do Estado, objetivando, outrossim, o atendimento de suas necessidades.
Vemos aqui que a função liberal clássica de abstenção estatal (obrigação de não
fazer) adquire novos contornos, de maneira que, a partir dessa nova
configuração, é possível ao indivíduo interferir no comportamento dos poderes
públicos em busca da satisfação de seus pleitos.
No quarto status, chamado ativo, 2 é possível ao indivíduo participar
ativamente na vontade política do Estado, sendo incluída nessa abordagem,
por exemplo, a possibilidade de ocupação de cargos públicos. O STF, ao citar
textualmente a teoria de Jellinek no RE 598.099/MS, decidiu que a
Administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no Edital de
concursos públicos. O Tribunal concluiu que o candidato aprovado dentro do
número de vagas previstas possui direito subjetivo à nomeação no cargo
almejado, tendo em vista que o poder público também deve obediência aos
princípios da boa-fé e da confiança legítima (faceta do princípio da segurança
jurídica), sendo a “acessibilidade aos cargos públicos um direito fundamental
expressivo da cidadania (...) uma das faces mais importantes dos status activus
dos cidadãos conforme a conhecida “teoria dos status” de Jellinek”.
Status passivo ou subjectionis

JELLINEK
Status negativo ou libertatis
Status positivo ou civitatis
Status ativo ou activus

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Bernardo Gonçalves correlaciona a teoria dos status com a classificação em

funções dos direitos fundamentais, subdividindo-os a partir desse critério em:
“direitos de defesa (são, em linhas gerais, aqueles em que se
caracterizam por impor ao Estado um dever de abstenção ou de
não interferência no espaço de autodeterminação do indivíduo.
Como exemplos: art 5º, II, III, IV e VI da CR/88), de prestação
(são, em linhas gerais, aqueles que exigem uma atuação para
atenuar as desigualdades. Com isso, requerem uma atuação
positiva no sentido de redução das desigualdades faticossociais,
justamente para que os indivíduos possam desfrutar das
liberdades alcançadas pela efetivação dos clássicos direitos de
defesa), e, para alguns autores, também teríamos os direitos de
participação (são aqueles que visam a garantir a participação
do indivíduo como 8um cidadão ativo na formação da vontade
política do Estado e da sociedade)”.
Por fim, o mesmo autor, com fundamento na doutrina de autores americanos -

propriamente Cass Sustein e Stephen Holmes, afirma que a dicotomia
direitos de defesa X direitos de prestação não é cerrada, defendendo
mesmo a sua superação, na medida em que para a efetivação dos direitos de
defesa, por exemplo, o Estado direciona recursos públicos, o que demandaria
uma atuação positiva e não apenas uma abstenção estatal clássica (e.g, a
defesa do direito de propriedade requer gastos em segurança pública com um
efetivo policial nas ruas).
Na prova discursiva do TJDFT (2007) para o cargo de Juiz de Direito o
examinador exigiu o conhecimento da teoria dos status:
“Dissertação. Tema: As diferentes funções dos direitos

fundamentais na ordem jurídica a partir da “Teoria dos quatro
status” de Jellinek”.
2.7 – Limites aos direitos fundamentais e a tese dos

limites dos limites
Dentro da característica de relatividade dos direitos fundamentais, cabe agora

explicitar as teorias dominantes a respeito da possibilidade de restrição do seu
âmbito de proteção. De fato, a própria definição do âmbito de proteção é tarefa
deveras tormentosa, podendo abarcar uma interpretação sistemática de
diversas disposições constitucionais conflitantes, onde é costumeira a utilização
da técnica da ponderação. Por vezes, a norma constitucional confere ao
legislador um amplo poder de conformação ou regulação do direito

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fundamental, o que, doutrinariamente, é denominado de âmbito de proteção

estritamente normativo (e.g., a pequena propriedade definida por lei, direitos
dos autores em relação a suas obras pelo tempo estabelecido por lei, etc.). Na
importante definição de Gilmar Mendes,
como essa categoria de direito fundamental confia ao legislado,
primordialmente, o mister de definir, em essência, o próprio
conteúdo do direito regulado, fala-se, nesses casos, de regulação
ou de conformação em lugar de restrição [grifo nosso].
Em outros dispositivos, a constituição efetua uma restrição dos direitos

fundamentais em seu próprio corpo (superação da inviolabilidade do domicílio
em caso de desastre, socorro, flagrante delito ou determinação judicial) ou
invoca o legislador infraconstitucional para que efetue essa tarefa (e.g, o sigilo
das comunicações poderá ser levantado 5 por lei, é livre o exercício de qualquer
trabalho desde que atendidas as qualificações legais, etc.).
Cabe afirmar que essa segunda situação (restrição a direitos) só existe para
os adeptos da denominada teoria externa. Com efeito, para os defensores
dessa visão, teríamos duas entidades distintas, quais sejam, o direito e
suas restrições em determinadas situações. Marcelo Novelino ao tratar do
tema delineia as operações necessárias para a definição do conteúdo protegido
de um direito fundamental:
“A determinação do conteúdo definitivamente protegido por um
direito fundamental envolve duas etapas claramente distintas. A
primeira consiste na identificação do conteúdo inicialmente
protegido (âmbito de proteção), o qual deve ser determinado da
forma mais ampla possível. A segunda, na definição dos limites
externos (restrições) decorrentes da necessidade de conciliar o
direito com outros direitos e bens constitucionalmente protegidos”.
Uma consequência da teoria externa e a possibilidade de restrições de direitos

é a ligação muitas vezes salientada no âmbito da doutrina e jurisprudência
entre direitos fundamentais e a teoria dos princípios. Nesse sentido, Novelino
afirma que “a teoria externa pressupõe uma distinção entre direito prima facie e
direito definitivo, como a adotada na teoria dos princípios”.
Na definição de ALEXY, os princípios, enquanto mandamentos de otimização,
consagram um direito prima facie que poderá ser restringido por outras normas
em sentido oposto. Portanto, sob esse prisma, a determinação do direito
definitivo somente será possível diante de um caso concreto, após a ponderação
entre os princípios colidentes ou a aplicação de regras que integram o postulado
da proporcionalidade.

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Uma pergunta, no entanto, deve ser respondida no contexto

da teoria externa: Quais seriam os limites das
restrições impostas aos direitos fundamentais?
Existiria um núcleo essencial que serviria como
limite instransponível às possíveis restrições decorrentes da análise do
caso concreto?
Como resposta a essa indagação surge a teoria dos limites dos limites (em
alemão Schranken-Schranken) que serve de guia à ação do legislador quando
restringe direitos fundamentais. Bernardo Gonçalves expõe os critérios a serem
observados para que ocorra a sobredita restrição a direitos:
1) Qualquer limitação (restrição) aos direitos fundamentais tem que
respeitar o núcleo essencial destes, ou seja, o núcleo essencial que
envolve diretamente os direitos fundamentais e por derivação a noção de
dignidade da pessoa humana, que não pode ser abalada. O controle
desses limites, então, fica a cargo do poder judiciário;
2) Pesa uma exigência de clareza e precisão (...) como forma de proteção
da segurança jurídica (...);
3) As limitações, em regra, devem ser de cunho geral e abstrato (...)
logo, mostra-se proibido o uso da legislação como forma de criar
limitações casuísticas (...);
4) As limitações devem ser proporcionais, e, para tanto, devem obedecer
ao instrumental da proporcionalidade. Com isso, as mesmas devem estar
em consonância com o princípio (máxima, postulado ou mais
corretamente regra) da proporcionalidade e seus subprincípios (máximas,
postulados ou mais corretamente sub-regras): adequação (meio que
deve ser apto ao fim visado), necessidade (não deve haver outro meio
menos gravoso para se atingir o objetivo, ou seja, a única forma de
atingir o fim visado deve ser pela restrição ou limitação do DF, visto que
não há outro meio menos gravoso) e proporcionalidade em sentido
estrito (relação custo/benefício), ou seja, o ônus com a medida restritiva
(que obviamente causa ônus) deve ser menor que o bônus. Nesse caso, a
restrição (ou limitação) irá desenvolver mais do que prejudicar o direito
fundamental em questão(ou os direitos fundamentais em questão)”.
Como contraponto à teoria externa temos a denominada teoria interna, na
qual definir o âmbito de proteção de um direito é o mesmo que delimitar seus
limites. Não há, portanto, a distinção entre direitos e restrições como na teoria
externa, pois o direito e seus limites (não restrições!) fazem parte de uma
unidade indistinguível, cabendo ao intérprete averiguar de forma definitiva o
âmbito de proteção do direito protegido em conjunto com seus limites

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imanentes. Daí por que, no campo da teoria interna, não há lugar para a
ponderação (sopesamento) de princípios através da aplicação do postulado da
proporcionalidade, eis que os direitos fundamentais são definitivos quando
interpretados corretamente.
2.8 – Eficácia dos direitos fundamentais nas relações

privadas (Eficácia horizontal)
Anteriormente, explicamos que os direitos

fundamentais comportam duas dimensões, quais
sejam, subjetiva e objetiva. A constatação de uma
dimensão objetiva dessas posições jurídicas de vantagem suscita, entretanto,
uma nova indagação, muito bem observada por Canotilho: as normas
constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias (e
direitos análogos) devem ou não ser obrigatoriamente observadas e
cumpridas pelas pessoas privadas (individuais ou coletivas) quando
estabelecem relações jurídicas com outros sujeitos jurídicos privados?
É dizer: seria possível, com fundamento na dimensão objetiva, a intervenção do
Estado com o objetivo de assegurar direitos fundamentais em relações jurídicas
entabuladas no campo privado?
Em compasso com o constitucionalista português - que admite a possibilidade
desse tipo de intervenção, podemos elencar duas teorias que, conquanto
estabeleçam modos distintos de atuação, preconizam alguma interferência
estatal também nesse tipo de relação:
1) Eficácia direta e imediata (direkteDrittwirkung), na qual, como o
próprio nome já permite deduzir, os direitos fundamentais estabelecidos
na constituição são passíveis de aplicação plena na relação entre
particulares, sendo desnecessária a interposição legislativa no tocante ao
direito privado, porquanto o texto constitucional possui máxima
efetividade também na esfera particular. Essa é a teoria dominante no
cenário nacional.
2) Eficácia indireta e mediata (indirekteDrittwirkung), na qual os direitos
fundamentais atuam no domínio das relações privadas por intermédio de
leis infraconstitucionais que delineiam conceitos jurídicos indeterminados
ou cláusulas gerais do direito privado voltadas para regular tais relações.
É a tese predominante na doutrina alemã sendo utilizada pelo respectivo
Tribunal Constitucional no julgamento do emblemático caso Lüth, situação
em que a corte definiu que os preceitos de direito civil aplicados nas
relações privadas deveriam ser interpretados à luz do direito

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constitucional, exercendo este um papel de verdadeiro filtro das normas

de direito privado.
Em suma, de acordo com a teoria da eficácia direta, os direitos, liberdades
e garantias aplicam-se de forma obrigatória e direta entre particulares
ou entidades privadas, tendo, assim, eficácia absoluta e, por corolário, não
necessitando de qualquer mediação concretizadora do poder público para
utilizar essas prerrogativas, embora seja possível a sua atuação plena –
principalmente através do Poder Judiciário - para a sua defesa.
Por outro lado, a teoria indireta postula que a eficácia horizontal dos
direitos fundamentais se dá através da força conformadora do Estado,
vinculando, a princípio, o legislador, que seria obrigado a atuar para
conformar as suscitadas relações obedecendo aos princípios previstos
no ordenamento constitucional e em conformidade com os direitos
fundamentais. Essa eficácia, segundo parte da doutrina, também se daria por
meio da intermediação interpretativa de cláusulas gerais do direito civil
nas relações entre particulares. Perceba que esse enfoque da abordagem
indireta utiliza o próprio direito civil como critério hermenêutico – a partir da
utilização de cláusulas gerais –, que, de forma concatenada, utiliza o filtro
constitucional obrigatório que essa interpretação requer, porquanto não é mais
possível, nos moldes da teoria, a atuação do direito civil em descompasso com
o direito constitucional.
Exemplo clássico da aplicação mediata dos direitos fundamentais em âmbito
privado é, como dito, o caso Luth, julgado pelo Tribunal Constitucional alemão:
BVERFGE 7, 198
(LÜTH-URTEIL)
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DECISÃO JUDICIAL
15/01/1958
MATÉRIA:
O cidadão alemão Erich Lüth, conclamou, no início da década de cinqüenta (à
época crítico de cinema e diretor do Clube da Imprensa da Cidade Livre e
Hanseática de Hamburgo), todos os distribuidores de filmes cinematográficos,
bem como o público em geral, ao boicote do filme lançado à época por Veit
Harlan, uma antiga celebridade do filme nazista e coresponsável pelo
incitamento à violência praticada contra o povo judeu (principalmente por meio
de seu filme “Jud Süß”, de 1941). Harlan e os parceiros comerciais do seu novo
filme (produtora e distribuidora) ajuizaram uma ação cominatória contra Lüth,
com base no § 826 BGB. O referido dispositivo da lei civil alemã obriga todo

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aquele que, por ação imoral, causar dano a outrem, a uma prestação negativa
(deixar de fazer algo, no caso, a conclamação ao boicote), sob cominação de
uma pena pecuniária. Esta ação foi julgada procedente pelo Tribunal Estadual
de Hamburgo. Contra ela, ele interpôs um recurso de apelação junto ao
Tribunal Superior de Hamburgo e, ao mesmo tempo, sua Reclamação
Constitucional, alegando violação do seu direito fundamental à liberdade de
expressão do pensamento, garantida pelo Art. 5 I 1 GG.
O TCF julgou a Reclamação procedente e revogou a decisão do Tribunal
Estadual. Trata-se, talvez, da decisão mais conhecida e citada da
jurisprudência do TCF. Nela, foram lançadas as bases, não somente da
dogmática do direito fundamental da liberdade de expressão e seus limites,
como também de uma dogmática geral (Parte Geral) dos direitos
fundamentais. Nela, por exemplo, os direitos fundamentais foram, pela
primeira vez, claramente apresentados, ao mesmo tempo, como direitos
públicos subjetivos de resistência, direcionados contra o Estado e como ordem
ou ordenamento axiológico objetivo. Também foram lançadas as bases
dogmáticas das figuras da Drittwirkung e Ausstrahlungswirkung (eficácia
horizontal) dos direitos fundamentais, do efeito limitador dos direitos
fundamentais em face de seus limites (Wechselwirkung), da exigência de
ponderação no caso concreto e da questão processual do alcance da
competência do TCF no julgamento de uma Reclamação Constitucional contra
uma decisão judicial civil.
1. Os direitos fundamentais são, em primeira linha, direitos de
resistência do cidadão contra o Estado. Não obstante, às normas de
direito fundamental incorpora-se também um ordenamento axiológico
objetivo, que vale para todas as áreas do direito como uma
fundamental decisão constitucional.
2. No direito civil, o conteúdo jurídico dos direitos fundamentais
desenvolve-se de modo mediato, por intermédio das normas de direito
privado. Ele interfere, sobretudo, nas prescrições de caráter cogente e
é realizável pelo juiz, sobretudo pela via das cláusulas gerais.
3. O juiz de varas cíveis pode, por meio de sua decisão, violar direitos
fundamentais (§ 90 BVerfGG), quando ignorar a influência dos direitos
fundamentais sobre o direito civil. O Tribunal Constitucional Federal
revisa decisões cíveis somente no que tange a tais violações de direitos
fundamentais, mas não no que tange a erros jurídicos em geral.
4. As normas do direito civil também podem ser “leis gerais” na
acepção do Art. 5 II GG e, destarte, limitar o direito fundamental à
liberdade de expressão do pensamento.
5. As “leis gerais” têm que ser interpretadas à luz do significado
especial do direito fundamental à livre expressão do pensamento para
o Estado livre e democrático.
6. O Direito fundamental do Art. 5 GG não protege somente a
expressão de uma opinião enquanto tal, mas também o efeito
intelectual a ser alcançado por sua expressão.
7. Uma expressão do pensamento que contenha uma convocação ao
boicote não viola necessariamente os bons costumes na acepção do §

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826 BGB; ela pode ser justificada constitucionalmente, em sede da

ponderação de todos os fatores envolvidos no caso, por meio da
liberdade de expressão do pensamento.
Decisão (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de janeiro de 1958. Trecho extraído
do site:
https://direitosfundamentais.net/2008/05/13/50-anos-do-caso-luth-o-caso-
mais-importante-da-historia-do-constitucionalismo-alemao-pos-guerra/
Na jurisprudência do STF, podemos encontrar manifestações a respeito da tese

da eficácia direta no campo privado, sendo exemplo os seguintes julgados:
RE 201.819-RJ (informativo 405): Expulsão de associado da União Brasileira de

Compositores sem a observância do devido processo legal, contraditório e ampla
defesa, utilizando como paradigma o citado caso Lüth:
“Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral
na relação entre cidadão e o Estado acaba por legitimar a ideia de que haveria para o
cidadão sempre um espaço livre de qualquer ingerência estatal. A adoção dessa
orientação suscitaria problemas de difícil solução tanto no plano teórico, como no
plano prático. O próprio campo do Direito Civil está prenhe de conflitos de interesses
com repercussão no âmbito dos direitos fundamentais. O benefício concedido a um
cidadão configura, não raras vezes, a imposição de restrição de outrem (...) Em 1950,
o Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lüth, defendeu um boicote
contra o filme ‘Unsterbliche Geliebte’, de Veit Harlan, diretor do filme ‘Jud Süs’,
produzido durante o 3º Reich. Harlan logrou decisãp do Tribunal estadual de
Hamburgo no sentido de determinar que Lüth se abstivesse de conclamar o boicote
contra o referido filme com base no § 826 do Código Civil (BGB). Contra essa decisão
foi interposto recurso constitucional (Verfassungbeschwerde) perante o
Bundesverfassungsgericht. A Corte Constitucional deu pela procedência do recurso,
enfatizando que decisões de tribunais civis, com base em leis gerais de natureza
privada, podem lesar o direito de livre manifestação de opinião consagrado no art. 5,
1, da Lei Fundamental. Os tribunais ordinários estariam obrigados a levar em
consideração o significado dos direitos fundamentais em face dos bens juridicamente
tutelados pelas keis gerais (juízo de ponderação). Na espécie, entendeu a corte que,
ao apreciar a conduta do recorrente, o Tribunal estadual teria desconsiderado
(verkannt) o especial significado que se atribui ao direito de livre manifestação de
opinião também nos casos em que ele confronta com interesses privados”.

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RE 161.243 / DF: Nesse julgado, o tribunal entendeu violado o princípio da igualdade

(direito fundamental), na adoção de tratamento diferenciado entre funcionários
brasileiros e estrangeiros, por parte de empresa privada:
“Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa,
no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens
aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade
francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, §1º; C.F.. 1988, art
5º, caput) “.
RE 175.161 / SP: onde o Tribunal assegurou a aplicação do princípio da

proporcionalidade / razoabilidade no caso de devolução nominal dos valores pagos
(sem correção monetária), em razão de desistência de consorciado:
“Mostra-se consentâneo com o arcabouço normativo constitucional, ante os princípios
da proporcionalidade e da razoabilidade, decisão no sentido de, ao término do grupo,
do fechamento respectivo, o consorciado desistente substituído vir a receber as cotas
satisfeitas devidamente corrigidas. Descabe evocar cláusula do contrato de adesão
firmado consoante a qual a devolução far-se-á pelo valor nominal. Precedente:
Verbete nº 35 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "Incide correção monetária
sobre as prestações pagas, quando de sua restituição em virtude de retirada ou
exclusão do participante de plano de consórcio".
Esse tema foi cobrado recentemente em provas discursivas:

(MPMG – 2017 – Promotor) Discorra sobre a eficácia
horizontal dos direitos fundamentais e o seu
reconhecimento (ou não) no Brasil. Responda de
forma fundamentada e indique, se houver, o(s) dispositivo(s)
constitucional(is) que embasa(m) a resposta. Apresente exemplos.
Caminhando para a conclusão desse tópico, resta saber se os direitos
fundamentais têm eficácia nas relações jurídicas civis como direitos
subjetivos privados ou como direitos subjetivos públicos. Ao analisar essa
perspectiva, Canotilho aponta que, geralmente, a resposta vai ao encontro do
primeiro sentido, mormente se aplicada a tese da eficácia mediata, como
visto alhures.
No entanto, para o autor essa ideia parte de dois pressupostos que entende
questionáveis, quais sejam:
1. Os direitos subjetivos públicos só se concebem nas relações Estado –
Cidadão;
2. Os direitos, liberdades e garantias, como direitos subjetivos públicos,
derivam imperativamente da lei.

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Em resposta, o jurista português aduz que nada impede que os direitos

subjetivos públicos valham na sua aplicação ao direito civil,
principalmente se esta caracterização lhe trouxer uma maior dimensão prática.
Dessa forma, o autor entende que é permitido, desde logo, o direito de acesso
aos tribunais para as defesas dessas liberdades, bem como é possível a
aplicação imediata de princípios constitucionais materiais, como o da
proporcionalidade nessa esfera.
Assim, a despeito da impressão inicial de que o reconhecimento da eficácia
horizontal de direitos fundamentais possua um natureza privada, o melhor
entendimento é que essa nova aplicação traduz a boa e velha manifestação
clássica dos direitos subjetivos públicos, não devendo ser curial para essa
classificação a espécie de relação subjacente observada (Estado e particular
ou apenas particulares entre si).
Como última consideração a respeito dos limites aos direitos fundamentais,
cabe ressaltar que os conceitos anteriormente delineados dizem respeito ao
“estatuto geral dos cidadãos”. No entanto, existem indivíduos que, por
características peculiares, possuem regras ou deveres diferenciados no plano
estatal, situação denominada pela doutrina como “relação especial de
sujeição ou poder”. Como exemplo, podemos citar os funcionários públicos,
militares e presos, coletividades possuidoras de restrições jurídicas disciplinadas
em estatutos específicos, cujos fundamentos, expressos ou implícitos,
encontram suporte nas normas de natureza constitucional.
Para Canotilho,
trata-se tão-somente de relações de vida disciplinadas por um
estatuto específico (...) porém, não se situa fora da esfera
constitucional, desde logo porque as pessoas sujeitas a estatutos
especiais mantêm a titularidade de direitos (...) não é uma
ordem extraconstitucional, mas sim um estatuto
heteronomamente vinculado, devendo encontrar o seu
fundamento na constituição (ou estar pelo menos pressuposto)
[grifo nosso].
3 - Direitos Fundamentais em espécie
3.1 - Direito à vida
Dispõe a constituição sobre a inviolabilidade do direito à vida:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

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residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,

à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...).
Essa prerrogativa do indivíduo possui muitas dimensões, seja sob a perspectiva

material quanto espiritual. José Afonso da Silva abarca, também, no direito à
vida, os seguintes direitos: a) direito à dignidade da pessoa humana; b)
direito à existência; c) direito à integridade físico-corporal e d) direito à
integridade moral.
André Carvalho Ramos atesta uma dimensão vertical e horizontal do
direito à vida. O primeiro plano (vertical) envolve a proteção da vida nas
diferentes fases do desenvolvimento humano (da fecundação à morte), sendo
observado apenas a perspectiva biológica da vida. No segundo aspecto
(horizontal), o mesmo autor ressalta a qualidade da vida fruída, refletindo na
esfera de proteção do direito à saúde, educação, prestações de seguridade
social e no direito ao meio ambiente equilibrado, assegurando ao indivíduo uma
vida digna globalmente considerada.
Questão relevante é definir qual o momento de proteção jurídica da vida,
ou seja, em que instante, para a concepção jurídica, é definido o início da vida
humana. No âmbito do Direito Internacional, a regra constante do artigo 4.1
da Convenção Americana de Direitos Humanos aduz que a proteção da vida,
como regra, deve ser feita desde a concepção. O código civil de 2012 parece
ir ao encontro dessa mesma proteção quando afirma em seu artigo 2º que “a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Ao expor o tema, Bernardo Gonçalves assevera que “certo é que não há um
consenso (seja científico ou mesmo filosófico) sobre essa questão, por isso o
que temos são posições sobre o tema”, sendo as mesmas: a) a vida tem início
a partir da concepção (surgimento do ovo ou zigoto em virtude da fecundação
do óvulo pelo espermatozóide); b) a vida tem início a partir da nidação (vida
viável), o que deve ocorrer, em regra (em termos aproximados), no prazo de
sete a dez dias após a fecundação. Com isso, o zigoto é fixado no útero
materno e a vida se torna viável (na medida em que a mesma não seria viável
fora do útero); c) a vida tem início com a formação do sistema nervoso central
(posição do Tribunal Constitucional Alemão) a partir aproximadamente do
décimo quarto dia de concepção (com isso, teríamos uma capacidade
neurológica dotada de viabilidade, explicitando a vida); d) a vida tem início
quando o feto pode existir independentemente da mãe, o que ocorreria
aproximadamente após a vigésima terceira semana de gestação (conforme
dados científicos o feto passaria a ter a capacidade de existir sem a mãe).
A posição adotada pelo legislador pátrio (lei de biossegurança) e ratificada pelo
STF na ADI 3510 (informativo 508) possibilita a utilização de células

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embrionárias fertilizadas “in vitro”, afastando-se, portanto, da perspectiva

constitucional, um conceito rígido de proteção à vida, não atingindo este
amplitude suficiente para abarcar o momento da concepção. Conforme
podemos depreender da respectiva decisão:
Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação

direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra o
art. 5º da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins de
pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões
humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento,
e estabelece condições para essa utilização - v. Informativo 497. Prevaleceu o voto do
Min. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o
artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condições de
incidência explícitas, cumulativas e razoáveis, contribuiria para o desenvolvimento de
linhas de pesquisa científica das supostas propriedades terapêuticas de células
extraídas de embrião humano in vitro. Esclareceu que as células-tronco embrionárias,
pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivíduo adulto,
constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidades de
recuperação da saúde de pessoas físicas ou naturais em situações de anomalias ou
graves incômodos genéticos. Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam
apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código
Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se
refere à "dignidade da pessoa humana" (art. 1º, III), aos "direitos da pessoa humana"
(art. 34, VII, b), ao "livre exercício dos direitos... individuais" (art. 85, III) e aos
"direitos e garantias individuais" (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e
garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria
de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da
vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade
de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado.
O relator reconheceu, por outro lado, que o princípio da dignidade da pessoa humana
admitiria transbordamento e que, no plano da legislação infraconstitucional, essa
transcendência alcançaria a proteção de tudo que se revelasse como o próprio início e
continuidade de um processo que desaguasse no indivíduo-pessoa, citando, no ponto,
dispositivos da Lei 10.406/2002 (Código Civil), da Lei 9.434/97, e do Decreto-lei
2.848/40 (Código Penal), que tratam, respectivamente, dos direitos do nascituro, da
vedação à gestante de dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo vivo e do ato
de não oferecer risco à saúde do feto, e da criminalização do aborto, ressaltando, que
o bem jurídico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pré-natal
sempre no interior do corpo feminino. Aduziu que a lei em questão se referiria, por sua
vez, a embriões derivados de uma fertilização artificial, obtida fora da relação sexual,

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e que o emprego das células-tronco embrionárias para os fins a que ela se destina não
implicaria aborto. Afirmou que haveria base constitucional para um casal de adultos
recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluísse a fertilização in vitro, que os
artigos 226 e seguintes da Constituição Federal disporiam que o homem e a mulher
são as células formadoras da família e que, nesse conjunto normativo, estabelecer-se-
ia a figura do planejamento familiar, fruto da livre decisão do casal e fundado nos
princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226, §
7º), inexistindo, entretanto, o dever jurídico desse casal de aproveitar todos os
embriões eventualmente formados e que se revelassem geneticamente viáveis,
porque não imposto por lei (CF, art. 5º, II) e incompatível com o próprio planejamento
familiar.
Assim, embora a constituição proteja apenas o indivíduo-pessoa, a legislação

infraconstitucional pode proteger a vida humana em potencial, como
podemos observar no Código Civil ou na proibição do aborto no direito penal.
Como afirmou o STF,
a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é
meritória o bastante para acobertá-la,
infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas
de obstar sua natural continuidade fisiológica (...). O Direito
infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do
desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida
humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção
pelo direito comum. [grifo nosso]
No que tange especificamente ao aborto, a legislação penal considera crime a

interrupção da gravidez da gestante com ou sem o seu consentimento, salvo se
a gravidez for resultante de crimes de natureza sexual (aborto sentimental) ou
oferecer risco efetivo à vida da gestante (aborto terapêutico). Na ADPF 54, o
STF debateu a possibilidade de antecipação terapêutica do parto de feto
anencéfalo e sua exclusão do conceito de aborto reprimido pelo estatuto penal:
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de

descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde - CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da
interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria
conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min.
Marco Aurélio, relator. De início, reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame.
Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de

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submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto

anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar
compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do
Estado. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a
proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os
retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito colimaria tão somente que os referidos
enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Dessa maneira, exprimiu
que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a
descriminalização do aborto, especialmente porque existiria distinção entre aborto e
antecipação terapêutica de parto. Nesse contexto, afastou as expressões “aborto
eugênico”, “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”, em razão do
indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Na espécie,
aduziu inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher
em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse
proteger todos os que a integrariam, independentemente da condição física ou
viabilidade de sobrevivência.
Ainda sobre o tema da tipificação penal do aborto, Pedro Lenza aponta que,
recentemente, no HC 124.306, a 1ª Turma do STF, por 4X1, conferiu
interpretação conforme à Constituição aos artigos 124 e 126 do Código Penal
para “excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação
efetivada no primeiro trimestre. Na ocasião, conforma ilustra o voto do Min.
Barroso, a Turma entendeu que a criminalização, na espécie, violaria os
direitos sexuais e reprodutivos da mulher, sua autonomia e integridade
física, bem como afrontaria o princípio da proporcionalidade.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) afastou a prisão preventiva de

E.S. e R.A.F., denunciados pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro pela
suposta prática do crime de aborto com o consentimento da gestante e formação de
quadrilha (artigos 126 e 288 do Código Penal). A decisão foi tomada nesta terça-feira
(29) no julgamento do Habeas Corpus (HC) 124306. De acordo com o voto do
ministro Luís Roberto Barroso, que alcançou a maioria, além de não estarem presentes
no caso os requisitos que autorizam a prisão cautelar, a criminalização do aborto é
incompatível com diversos direitos fundamentais, entre eles os direitos sexuais e
reprodutivos e a autonomia da mulher, a integridade física e psíquica da gestante e o
princípio da igualdade.
Após a prisão em flagrante, em 2013, o juízo de primeiro grau deferiu a liberdade
provisória aos acusados, considerando que as infrações seriam de médio potencial
ofensivo e com penas relativamente brandas. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
(TJ-RJ), porém, acolheu recurso do MPRJ e decretou a prisão preventiva, mantida
pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em 2014, o relator do HC no Supremo,
ministro Marco Aurélio, deferiu cautelar para revogar a prisão, posteriormente

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estendida aos demais corréus.

No HC, a defesa alegou não estarem presentes os requisitos necessários para a
decretação da prisão preventiva, porque os réus são primários, com bons
antecedentes e com trabalho e residência fixa em Duque de Caxias (RJ). Sustentou
também que a medida seria desproporcional, pois eventual condenação poderia ser
cumprida em regime aberto.
O mérito do pedido começou a ser julgado em agosto, quando o ministro Marco
Aurélio votou pela concessão do HC, confirmando sua liminar. Segundo o relator, a
liberdade dos acusados não oferece risco ao processo, “tanto que a instrução criminal
tem transcorrido normalmente”, com o comparecimento de todos à última audiência
de instrução e julgamento, em agosto de 2015, quando já estavam soltos. Na ocasião,
houve pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso.
Na sessão desta terça-feira, o ministro Barroso apresentou seu voto-vista no sentido
do não conhecimento do HC, por se tratar de substitutivo de recurso, mas pela
concessão da ordem de ofício, estendendo-a aos corréus. Os ministros Edson Fachin
e Rosa Weber acompanharam esse entendimento e o ministro Luiz Fux concedeu o HC
de ofício, restringindo-se a revogar a prisão preventiva.
Voto-vista
No exame da questão, o ministro Barroso assinalou que, conforme já havia assinalado
o relator, o decreto de prisão preventiva não apontou elementos individualizados que
demonstrem a necessidade da custódia cautelar ou de risco de reiteração delitiva
pelos pacientes e corréus, limitando-se a invocar genericamente a gravidade abstrata
do delito de “provocar aborto com o consentimento da gestante”. Ressaltou, porém,
outra razão que o levou à concessão da ordem.
Barroso destacou que é preciso examinar a própria constitucionalidade do tipo penal
imputado aos envolvidos. “No caso aqui analisado, está em discussão a tipificação
penal do crime de aborto voluntário nos artigos 124 e 126 do Código Penal, que
punem tanto o aborto provocado pela gestante quanto por terceiros com o
consentimento da gestante”, observou.
Para o ministro, o bem jurídico protegido (a vida potencial do feto) é “evidentemente
relevante”, mas a criminalização do aborto antes de concluído o primeiro
trimestre de gestação viola diversos direitos fundamentais da mulher, além
de não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade. Entre os
bens jurídicos violados, apontou a autonomia da mulher, o direito à
integridade física e psíquica, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a
igualdade de gênero – além da discriminação social e o impacto
desproporcional da criminalização sobre as mulheres pobres.
Advertiu, porém, que não se trata de fazer a defesa da disseminação do procedimento
– “pelo contrário, o que se pretende é que ele seja raro e seguro”, afirmou. “O aborto
é uma prática que se deve procurar evitar, pelas complexidades físicas, psíquicas e
morais que envolve. Por isso mesmo, é papel do Estado e da sociedade atuar nesse
sentido, mediante oferta de educação sexual, distribuição de meios contraceptivos e
amparo à mulher que deseje ter o filho e se encontre em circunstâncias adversas”.
Para o ministro, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos artigos
124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu
âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro
trimestre. Como o Código Penal é de 1940 – anterior à Constituição, de 1988 – e a
jurisprudência do STF não admite a declaração de inconstitucionalidade de lei anterior
à Constituição, o ministro Barroso entende que a hipótese é de não recepção. “Como
consequência, em razão da não incidência do tipo penal imputado aos pacientes e

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corréus à interrupção voluntária da gestação realizada nos três primeiros meses, há

dúvida fundada sobre a própria existência do crime, o que afasta a presença de
pressuposto indispensável à decretação da prisão preventiva”, concluiu.
Por outro lado, o legislador ao tratar do momento consumativo da morte

humana, definiu para fins de transplante ou tratamento, a necessidade de
diagnóstico da morte encefálica do indivíduo, constatada e registrada por
dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante,
mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução
do Conselho Federal de Medicina (art. 3º da lei 9434/97). No que tange à
comercialização, a CF/ 88 veda, de modo peremptório, qualquer tipo de ato de
mercancia com órgãos humanos asseverando no §4º do Art. 199 que:
“A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a
remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de
transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta,
processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo
vedado todo tipo de comercialização”.
No campo da Eutanásia é assente a opinião doutrinária e jurisprudencial no

sentido da proibição da interrupção da morte humana com o objetivo de
estancar o sofrimento de pessoas sem oportunidade de recuperação
clínica, sendo essa atitude tipificada penalmente (Homicídio ou auxílio ao
suicídio). Diferente situação é tratada pela Resolução 1805/2006 e no Código de
Ética Médica, ambas as normas exaradas pelo Conselho Federal de Medicina,
possibilitando “ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos
que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e
incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal”,
naquilo que é definido como eutanásia passiva ou ortotanásia.
Outra discussão conexa a respeito do prolongamento da vida diz respeito à
possibilidade de prorrogar, por quaisquer meios, a vida de um paciente
incurável ainda que o mesmo seja submetido à extrema dor e agonia, prática
denominada de distanásia ou “obstinação terapêutica”, contrariamente ao
verificado no caso da ortotanásia, estando a distanásia abarcada por uma visão
terapêutica diametralmente oposta.
Por fim, a Constituição no inciso XLVII do art 5º, prevê que não é possível a
adoção de pena de morte pelo Estado Brasileiro, salvo em caso de guerra
declarada. O Código Penal Militar determina nessa situação a morte por
fuzilamento em crimes como deserção, traição à pátria, espionagem, entre
outros. André Carvalho Ramos enuncia três fases para a regulação da pena de
morte no mundo.
Na primeira fase, denominada “convivência tutelada”, a pena de morte era
tolerada, porém com estrito regramento. Na segunda fase, relacionado aos

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crimes militares, o regramento da pena de morte é denominada de banimento

com exceções. Na terceira, adotada pela Convenção Europeia de Direitos
humanos após a entrada do seu protocolo de nº 13, adota-se o banimento
sem exceções, sem exceções e sem permitir qualquer ao seu texto.
Na prova da Defensoria Pública de Goiás de 2014, foi perguntado:
O direito à vida é considerado inviolável, razão pela qual não

comporta exceções, sendo inconstitucionais as regras fixadas no
art. 128, incisos I e II, do Código Penal, que preveem aborto
necessário e sentimental.
3.2 - Direito à igualdade
O inciso I do art. 5º da CF assegura a igualdade entre homens e mulheres por

seus próprios termos:
I- homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta Constituição;
A evolução do princípio da igualdade ao longo da história apresenta duas

facetas distintas, sendo a primeira objetivando uma isonomia visualizada em
uma perspectiva formal de enquadramento na lei (igualdade formal) e a
segunda verificando a aplicação do mesmo princípio no âmbito da realidade,
típico de Estados sociais que buscam a erradicação da pobreza e de outros
fatores que impossibilitam o indivíduo de buscar uma vida plena e digna
(igualdade material).
Para André Ramos Tavares,
a igualdade consiste em um atributo de comparação do tratamento
dado a todos os seres humanos, visando assegurar uma vida digna
a todos, sem privilégios odiosos (...) o direito à igualdade consiste
na exigência de um tratamento sem discriminação odiosa, que
assegure a fruição adequada de uma vida digna.
Consequentemente, percebemos na aludida lição que o que a Constituição

rechaça é o tipo de discriminação que atenta contra seus valores intrínsecos
(discriminação negativa) e não uma conduta discriminatória por parte do
Estado que busque equalizar as diferenças aviltantes (discriminação positiva).
Rui Barbosa, em sua “Oração aos moços” definiu a ideia de igualdade como
“tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas
desigualdades”. Podemos observar nessa frase um primeiro vislumbre da
aplicação de uma isonomia material, inspirada de certa forma nas lições de
Aristóteles. Como apontado na perfeita dicção de Boaventura Santos:

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Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos

inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa
igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade
que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza,
alimente ou reproduza as desigualdades.
Percebemos, da leitura da Constituição, que o direito à igualdade é assegurado

em diferentes dispositivos relacionados a temas bastante heterogêneos. Por
exemplo, entre os objetivos fundamentais da República (art. 3º) está a
erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais (Inc. III) e a
promoção do bem de todos sem quaisquer formas de discriminação (inc. IV);
entre as garantias do art. 5º, no inciso XLI está assegurado que a lei punirá
qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; no
que tange aos direitos sociais do art. 7º está assegurada a proteção do
mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da
lei (inc. XX), a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (inc. XXX), a
proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão
do trabalhador portador de deficiência; mesmo na temática sensível do direito
tributário, a constituição regula que lei complementar albergará tratamento
diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de
pequeno porte, denotando que o alcance da isonomia material é tema caro ao
legislador constitucional.
No campo doutrinário é assente a diferenciação entre igualdade perante a
lei e igualdade na lei, sendo a primeira dirigida aos Poderes executivo e
judiciário no momento de aplicação da lei e a segunda voltada ao legislador
para que se atenha as premissas constitucionais de produzir leis que atendam à
igualdade.
Autores recentes, por sua vez, delineiam novos contornos ao princípio da
igualdade no sentido de promover a proteção de grupos estigmatizados em face
dos agrupamentos hegemônicos. Nesse sentido, André Carvalho Ramos afirma
que a igualdade material deixa de ser apenas uma igualdade socioeconômica
para ser também uma igualdade de reconhecimento de identidades próprias
(gênero, orientação sexual, idade, raça, etc.), ficando consagradas nesse
enfoque a constatação de que,
mesmo em condições materiais dignas, há grupos cujo fator de
identidade os leva a situações de vulnerabilidade, como, no caso
do gênero, a situação de violência doméstica que atinge também
as mulheres de classe abastadas.
Nessa ordem de ideias, fica claro, portanto, que o comportamento vedado é

aquele fundamentado em discriminações odiosas, contrárias ao espírito

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constitucional (discriminação negativa), sendo louvável a diferenciação que

atende aos objetivos do Estado Democrático de Direito, desde que modulada,
em regra, pelo princípio da razoabilidade/proporcionalidade (discriminação
positiva). Como apontado pelo professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o
tratamento diferenciado implicitamente aceito pela constituição deve levar em
consideração os seguintes requisitos:
1) Existência de vínculo de pertinência lógica entre o elemento de
diferenciação (discrímen) escolhido pela lei e a situação objetiva
analisada;
2) Diferenciação com obediência ao Estado Democrático de Direito;
3) Diferenciação com observância ao princípio da proporcionalidade.
Por seu turno, a discriminação negativa injusta pode ser manifestada de
duas formas: direta e indireta. Como a primeira deixa claramente definido,
o fator de discriminação é observado de maneira intencional e manifesta, sendo
o critério de discriminação injustificável perante o grupo que sofre efetivamente
o prejuízo. Na perspectiva indireta, a desigualação é muito mais sutil, posto
que adota-se um critério aparentemente neutro de discriminação e, a priori,
válido, mas que na situação concreta analisada produz um impacto
desproporcional em um grupo já vulnerável, teoria cuja origem encontra
suporte no direito norte – americano.
Como descreve Edilson Vitorelli, “o leading case” foi o caso Griggs v. Duke
Power Co. (1971), julgado pela Suprema Corte Norte Americana: para
promover seus funcionários, uma empresa aplicava testes de conhecimentos
gerais. A medida, aparentemente neutra e meritocrática, acabava por beneficiar
os trabalhadores que estudaram nas melhores escolas, prejudicando aqueles
não brindados com a mesma oportunidade. Ocorre que os funcionários negros
eram justamente os que haviam estudado nas escolas de pior qualidade, ou
seja, o impacto da medida foi a promoção apenas de funcionários brancos. Isto
levou a Suprema Corte a vedar a aplicação do teste.
Na Jurisprudência Brasileira é possível encontrar a
aplicação da teoria do impacto
desproporcional. Na leitura de André Carvalho
Ramos, “na discussão sobre a Emenda Constitucional n.
20/98, que limitou os benefícios previdenciários a R$ 1.200,00, discutiu-se a
quem caberia pagar a licença-maternidade no caso da mulher trabalhadora
receber salário superior a tal valor. Caso a interpretação concluísse que o
excedente seria pago pelo empregador, a regra aparentemente neutra (limite a
todos os benefícios) teria um efeito discriminatório no mercado de trabalho e
um impacto desproporcional sobre a empregabilidade da mulher, pois

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aumentariam os custos do patrão. Com isso, a regra teria um efeito de

discriminação indireta, contrariando a regra constitucional proibitiva da
discriminação, em matéria de emprego, por motivo de sexo”. Como assentado
na referida decisão:
“Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas

por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e
que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada
e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher
trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou
combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios
de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em
substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens
e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda,
conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam
suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela
diferença. Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse
ponto, na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais conseqüências. Ao
menos não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo
a grave responsabilidade” (ADI 1.946, Rel. Sydney Sanches).
Na prova subjetiva do cargo de Promotor Substituto MP/BA – 2015 foi

perguntado:
“O que é a teoria do impacto desproporcional”?
Ainda no que diz respeito ao princípio da igualdade, é importante observarmos

o tratamento jurisprudencial da matéria, sendo muitas questões de concursos
baseadas nas decisões dos tribunais superiores. Quanto ao princípio da
isonomia, destacam-se:
Súmula Vinculante 06: Não viola a Constituição o estabelecimento de
remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço
militar inicial.
Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de
isonomia.

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Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema

temporário de saúde. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. Violação ao
princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a
possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em
virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao
princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do
interesse público. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em
razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. Segurança jurídica. Validade das
provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento (RE
630.733, rel. min. Gilmar Mendes).
Súmula 683 do STF: "O limite de idade para inscrição em concurso público só
se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser
justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser pretendido".
ADI 3330 (Constitucionalidade do PROUNI)

Programa Universidade para Todos (PROUNI). Ações afirmativas do Estado.
Cumprimento do princípio constitucional da isonomia. (...) A educação, notadamente a
escolar ou formal, é direito social que a todos deve alcançar. Por isso mesmo, dever
do Estado e uma de suas políticas públicas de primeiríssima prioridade. A Lei
11.096/2005 não laborou no campo material reservado à lei complementar. Tratou,
tão somente, de erigir um critério objetivo de contabilidade compensatória da
aplicação financeira em gratuidade por parte das instituições educacionais. Critério
que, se atendido, possibilita o gozo integral da isenção quanto aos impostos e
contribuições mencionados no art. 8º do texto impugnado. Não há outro modo de
concretizar o valor constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos
fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a
imposição do valor da igualdade. A imperiosa luta contra as relações desigualitárias
muito raro se dá pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos
favorecidos. Geralmente se verifica pela ascensão das pessoas até então sob a
hegemonia de outras. Que para tal viagem de verticalidade são compensadas com
esse ou aquele fator de supremacia formal. Não é toda superioridade juridicamente
conferida que implica negação ao princípio da igualdade. O típico da lei é fazer
distinções. Diferenciações. Desigualações. E fazer desigualações para contrabater
renitentes desigualações. A lei existe para, diante dessa ou daquela desigualação que

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se revele densamente perturbadora da harmonia ou do equilíbrio social, impor uma

outra desigualação compensatória. A lei como instrumento de reequilíbrio social. Toda
a axiologia constitucional é tutelar de segmentos sociais brasileiros historicamente
desfavorecidos, culturalmente sacrificados e até perseguidos, como, verbi gratia, o
segmento dos negros e dos índios. Não por coincidência os que mais se alocam nos
patamares patrimonialmente inferiores da pirâmide social. A desigualação em favor
dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de
escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral não ofende a
Constituição pátria, porquanto se trata de um descrímen que acompanha a toada da
compensação de uma anterior e factual inferioridade (“ciclos cumulativos de
desvantagens competitivas”). Com o que se homenageia a insuperável máxima
aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, máxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de
tratar igualmente os iguais, porém na medida em que se igualem; e tratar
desigualmente os desiguais, também na medida em que se desigualem (ADI 3.330,
rel. min. Ayres Britto).
ADPF 186 (Constitucionalidade da Política de Cotas na Universidade de Brasília)

Atos que instituíram sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial
(cotas) no processo de seleção para ingresso em instituição pública de ensino
superior. (...) Não contraria – ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade
material, previsto no caput do art. 5º da Constituição da República, a possibilidade de
o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um
número indeterminado de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de
ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual,
atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes
a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. (...)
Justiça social hoje, mais do que simplesmente retribuir riquezas criadas pelo esforço
coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores
culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados
dominantes. No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação
reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência,
no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais
políticas poderiam converter-se em benesses permanentes, instituídas em prol de
determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação
– é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se
pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os
meios empregados e os fins perseguidos (ADPF 186, rel. min. Ricardo Lewandowski, j.
26/04/2012).

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ADI 4.277 e ADPF 132 – Interpretação conforme do art. 1723 de modo a contemplar a
União Homoafetiva no conceito de família.
O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido
contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito,
à luz do inciso IV do art. 3º da CF, por colidir frontalmente com o objetivo
constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a
respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma
geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou
obrigado, está juridicamente permitido”. (...) Ante a possibilidade de interpretação em
sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele
próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à
Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que
impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas
regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva (ADI 4.277 e
ADPF 132, rel. min. Ayres Britto, j. 05/05/2011).
(RE 523.737) – Critérios diferenciados de teste de esforço físico em razão da idade

Concurso público da Polícia Militar. Teste de esforço físico por faixa etária: exigência
desarrazoada, no caso. Ofensa aos princípios da igualdade e legalidade. O STF
entende que a restrição da admissão a cargos públicos a partir da idade somente se
justifica se previsto em lei e quando situações concretas exigem um limite razoável,
tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou
função. No caso, se mostra desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com
critérios diferenciados em razão da faixa etária (RE 523.737 AgR, rel. min. Ellen
Gracie, j. 22/06/2010).
ADI 2716 / RO e ADI 3070 (Princípio da isonomia e exigência desarrazoada em

licitações públicas)
A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de
conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo,
contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde
compatibilidade com o conteúdo do princípio A Constituição do Brasil exclui quaisquer
exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da
concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível (ADI 2716/RO – Rel. Ministro
Eros Grau).

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É inconstitucional o preceito segundo o qual, na análise de licitações, serão

considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros itens, os
valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro.
Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às
contratações da administração. (...) A lei pode, sem violação do princípio da
igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a um tratamento diverso do que
atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é
necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. A
Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica
que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A
discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é
inadmissível (ADI 3.070, rel. min. Eros Grau, j. 29/11/2007).
É inconstitucional o preceito segundo o qual, na análise de licitações, serão

considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros itens, os
valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro.
Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às
contratações da administração. (...) A lei pode, sem violação do princípio da
igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que
atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é
necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. A
Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica
que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A
discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é
inadmissível (ADI 3.070, rel. min. Eros Grau, j. 29/11/2007).
ADI 3443 – Títulos em concurso público e isonomia

Concurso público. (...) Prova de títulos: exercício de funções públicas. Viola o princípio
constitucional da isonomia norma que estabelece como título o mero exercício de
função pública (ADI 3.443, rel. min. Carlos Velloso, j. 08/09/2005).
RE 351.142 – Impossibilidade de remarcação de teste de aptidão física por ofensa à

isonomia
Isonomia. Concurso público. Prova de aptidão física. Lesão temporária. Nova data para
o teste. Inadmissibilidade. Mandado de segurança impetrado para que candidata
acometida de lesão muscular durante o teste de corrida pudesse realizar as demais
provas físicas em outra data. Pretensão deferida com fundamento no princípio da
isonomia. Decisão que, na prática, conferiu a uma candidata que falhou durante a

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realização de sua prova física uma segunda oportunidade para cumpri-la. Benefício
não estendido aos demais candidatos. Criação de situação anti-isonômica (RE
351.142, rel. min. Ellen Gracie, j. 31/05/2005).
ADC 19 e ADI 4424 (Constitucionalidade dos dispositivos da Lei Maria da Penha que
vedam a aplicação dos institutos despenalizadores da lei 9099/95 e que atribuem
natureza pública incondicionada aos crimes de lesão corporal no contexto de violência
doméstica).
No tocante à violência doméstica, há de considerar-se a necessidade da intervenção
estatal. (...) No caso presente, não bastasse a situação de notória desigualdade
considerada da mulher, aspecto suficiente a legitimar o necessário tratamento
normativo desigual, tem-se como base para assim se proceder a dignidade da pessoa
humana – art. 1º, III –, o direito fundamental de igualdade – art. 5º, I – e a previsão
pedagógica segundo a qual a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos
e liberdades fundamentais – art. 5º, XLI. A legislação ordinária protetiva está em fina
sintonia com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra
a Mulher, no que revela a exigência de os Estados adotarem medidas especiais
destinadas a acelerar o processo de construção de um ambiente onde haja real
igualdade entre os gêneros. Há também de se ressaltar a harmonia dos preceitos com
a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a
Mulher – a Convenção de Belém do Pará –, no que mostra ser a violência contra a
mulher uma ofensa aos direitos humanos e a conseqüência de relações de poder
historicamente desiguais entre os sexos. (...) Procede às inteiras o pedido formulado
pelo PGR, buscando-se o empréstimo de concretude maior à CF. Deve-se dar
interpretação conforme à Carta da República aos arts. 12, I; 16; e 41 da Lei
11.340/2006 – Lei Maria da Penha – no sentido de não se aplicar a Lei 9.099/1995 aos
crimes glosados pela lei ora discutida, assentando-se que, em se tratando de lesões
corporais, mesmo que consideradas de natureza leve, praticadas contra a mulher em
âmbito doméstico, atua-se mediante ação penal pública incondicionada. (...)
Representa a Lei Maria da Penha elevada expressão da busca das mulheres brasileiras
por igual consideração e respeito. Protege a dignidade da mulher, nos múltiplos
aspectos, não somente como um atributo inato, mas como fruto da construção
realmente livre da própria personalidade. Contribui com passos largos no contínuo
caminhar destinado a assegurar condições mínimas para o amplo desenvolvimento da
identidade do gênero feminino (ADI 4.424, voto do rel. min. Marco Aurélio, j.
09/02/2012).
Violência doméstica. (...) O art. 1º da Lei 11.340/2006 surge, sob o ângulo do

tratamento diferenciado entre os gêneros – mulher e homem –, harmônica com a CF,
no que necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a

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cultura brasileira (ADC 19, rel. min. Marco Aurélio, j. 09/02/2012).
RE 140.889/MS (Altura mínima em cargo público)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE DELEGADO DE POLÍCIA. ALTURA MÍNIMA.
REQUISITO. RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA. 1. Razoabilidade da exigência de altura
mínima para ingresso na carreira de delegado de polícia, dada a natureza do cargo a
ser exercido. Violação ao princípio da isonomia. Inexistência. Recurso extraordinário
não conhecido”. (RE 140.889/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 15/12/2000).
STA 389 – Impossibilidade de remarcação de data do exame do ENEM por motivos

religiosos
Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria
a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em
data alternativa ao Shabat. Alegação de inobservância ao direito fundamental de
liberdade religiosa e ao direito à educação. Medida acautelatória que configura grave
lesão à ordem jurídico-administrativa. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar
que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em
sintonia com o principio da isonomia, convolando-se em privilégio para um
determinado grupo religioso. Decisão da Presidência, proferida em sede de
contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à
ordem pública.
RE 848950 – Proibição à restrição de candidatos com tatuagem em concurso publico

Apreciando o tema 838 da repercussão geral, o STF fixou a tese de que: “Editais de
concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo
situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais”
(Relator Min. Fux, Plenário 17/08/2016).
3.3 - Direito à liberdade
A declaração de direitos do homem de 1789 expressa em seu Art. 4º o conceito

de liberdade:
“A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não
prejudique outrem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada
homem não tem por limites senão os que asseguram aos outros

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membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites

apenas podem ser determinados pela Lei”.
A liberdade, embora conceito complexo, pode ser analisada sob uma

perspectiva interna ou subjetiva - dentro do universo do querer do homem e
confundindo-se com a ideia de livre-arbítrio -, bem como pode ser estudada por
um critério externo ou objetivo, devendo ser entendida como ausência de
coerção. Para José Afonso da Silva, ao direito positivo interessa cuidar apenas
da liberdade objetiva (liberdade de fazer, liberdade de atuar). Ao expressar o
conceito de liberdade como “o poder de atuação do homem em busca de
sua realização pessoal, de sua felicidade”, o celebrado autor afirma que o
Direito Constitucional subdivide as expressões externas da liberdade em cinco
grandes grupos:
1) Liberdade da pessoa física (liberdades de locomoção, de circulação);
2) Liberdade de pensamento, com todas as suas liberdades (opinião,
religião, informação, artística, comunicação do conhecimento);
3) Liberdade de expressão coletiva em suas várias formas (de reunião,
de associação);
4) Liberdade de ação profissional (livre escolha de exercício de trabalho,
ofício ou profissão).
5) Liberdade de conteúdo econômico e social (liberdade econômica,
livre iniciativa, liberdade de comércio, liberdade ou autonomia contratual,
liberdade de ensino e liberdade de trabalho).
Possuindo natureza bifronte, o direito de liberdade pode ser concebido, por
um lado, como a ausência de intervenção ou constrangimento (liberdade
negativa), traduzindo essa vertente o ideário do liberalismo clássico,
fundamentado em obras de autores como Locke ou Stuart Mill. Diferentemente,
na concepção positiva de liberdade, o indivíduo é alçado a participante ativo
na formação da vontade política, influenciando o processo de tomada de
decisões estatais a partir do exercício da cidadania. Essa era a regra no
constitucionalismo grego antigo, consoante tratado anteriormente, bem como é
o padrão no presente de Estados com viés democrático, caracterizados por
intenso pluralismo de idéias e diferentes projetos de vida.
3.4 – Liberdade de ação
A liberdade de ação possui natureza eminentemente formal, no sentido de

que o individuo só poderá ter sua esfera de atuação afetada mediante a edição
de lei ou procedimento legislativo equiparado (art. 5º, II, da CF/88). Como

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aponta a doutrina, o direito de ação envolve, também, o direito à resistência

contra o abuso ou o exercício ilegal do poder, aferido sempre ambos os
critérios com ajuda do princípio da proporcionalidade. É preciso relembrar,
porém, que numa abordagem contemporânea, a liberdade de ação encontra
resistência não apenas na relação clássica entre indivíduo e Estado (vertical),
porquanto a atuação dos indivíduos na modernidade é também matizada pela
eficácia horizontal dos direitos fundamentais (drittwirkung), conforme visto.
3.5 – Liberdade de manifestação do pensamento e

expressão (intelectual, artística, científica e de
comunicação)
A liberdade de pensamento é disciplinada em âmbito constitucional no artigo

5º, inc. IV:
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
Para Paulo Gustavo Gonet Branco,

“a garantia da liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto
não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros
valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção,
comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou
sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou
não, de importância e de valor, ou não – até porque diferenciar
entre opiniões valiosas ou sem valor é uma contradição num
Estado baseado na concepção de uma democracia livre e
pluralista”.
Como a liberdade de expressão é um direito que exige, em regra, uma

abstenção estatal, o exercício de dessa liberdade tem como destinatário
direto o Poder Público. Quanto à possibilidade de incidência nas relações de
direito privado, a doutrina aponta a dificuldade da incidência dessa
prerrogativa de modo direto, devendo cada situação ser analisada de acordo
com o princípio da proporcionalidade.
Paulo Gustavo Gonet Branco, apontando esse problema, cita como exemplo a
impossibilidade de invocação da liberdade de expressão pelos jornalistas em
face dos veículos de comunicação em que trabalham, pois poderia acarretar a
inviabilidade financeira da empresa de notícias, mormente se analisarmos os
termos da súmula 221 do STJ que assevera que “são civilmente responsáveis
pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o
autor do escrito quanto o proprietário do veículo de comunicação”.

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Ainda sobre a profissão de jornalista o Supremo Tribunal Federal entendeu que

a norma que regulamentava a profissão no regime constitucional anterior (DL
972/69) não encontraria respaldo no sistema vigente, decidindo-se pela sua
não-recepção por restrição ao exercício da liberdade de pensamento/
expressão:
“(...) A ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações

profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e
reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte
dos jornalistas. Fora desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. A exigência
de diploma de curso superior para a prática do jornalismo - o qual, em sua essência, é
o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação - não
está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um
impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício
da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1º, da Constituição
(...) No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal
quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não
autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão
de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade
profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e
ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades
de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, inciso IX,
da Constituição (...) A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão no
dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma
universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de
jornalista viola o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que protege a
liberdade de expressão em sentido amplo (caso "La colegiación obligatoria de
periodistas" - Opinião Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985)(...). (RE
511.961 – SP – Relator Ministro GILMAR MENDES).
Nesse contexto, cabe afirmar que a jurisprudência dos tribunais superiores

adota uma visão extremamente protetiva à inviolabilidade da liberdade de
pensamento, já tendo afirmado, por exemplo, no HC 83.996/RJ (caso Gerald
Thomas) que a “simulação de masturbação e exibição das nádegas, em reação
às vaias do público, ainda que inadequada e deseducada, está integralmente
inserida no contexto da liberdade de expressão, não se adequando tipicamente
ao crime de ato obsceno”.
Em outras assentadas, o mesmo Supremo Tribunal declarou incompatíveis com
a liberdade de expressão as normas constantes na lei de imprensa (ADPF 130),

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bem como a exigência de diploma para o exercício da atividade de jornalista

(DL 972/69), afirmando nesse último caso (RE 511.961) que “o jornalismo e a
liberdade de expressão são atividades que estão imbricadas por sua própria
natureza e não podem ser pensados e tratados de forma separada”. Mesmo em
situações que denotam extrema gravidade, como no “caso Ellwanger”, no qual,
entre outros temas, foram debatidos os limites da liberdade de expressão e sua
proteção em face da publicação de obras com conteúdo antissemita, alguns
Ministros ficaram vencidos por valorizarem a liberdade de expressão, ainda que
no possível contexto de um discurso de ódio (hate speech).
Com efeito, na lição de André Carvalho Ramos, o discurso de ódio consiste na
manifestação de valores discriminatórios, que ferem a igualdade, ou de
incitamento à discriminação, violência ou outros atos de violação de direitos de
outrem. Para a maioria do Supremo Tribunal, no entanto, o “preceito
fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao
racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda
de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência
dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica” (HC
82.424, Rel. p/ o AC. Min. Presidente Maurício Corrêa, 17.9.2003).
Ainda sobre os limites da liberdade de expressão, o texto constitucional veda
peremptoriamente o anonimato. Como apontado pela doutrina, a proibição do
anonimato motivou diversas discussões no campo das investigações policiais,
mormente sobre a inconstitucionalidade ou não da organização em âmbito
Estadual dos chamados “Disque-Denúncia”. A posição do STF, exposta de
maneira didática no HC 97.197/ PR.
As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou

disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos
anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que
isoladamente considerado, a imediata instauração de “persecutio criminis”. - Peças
apócrifas não podem ser formalmente incorporadas a procedimentos instaurados pelo
Estado, salvo quando forem produzidas pelo acusado ou, ainda, quando constituírem,
elas próprias, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no crime de
extorsão mediante sequestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de
crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem
o “crimen falsi”, p. ex.). - Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por
delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a
apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível
ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de

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conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então,

em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim,
completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas”.
Dessa forma, a existência da denúncia anônima em si, não acarreta a nulidade das
subseqüentes investigações ou ações penais, mas cabe ao Poder Público, a partir da
ocorrência da delação anônima (notitia criminis inqualificada), promover diligências
mínimas para constatar a veracidade das informações nela consubstanciadas, para só
depois, tendo observado a verossimilhança dos fatos noticiados, proceder à
instauração do respectivo procedimento de investigação criminal.
Da leitura do inciso V do Art. 5º, fica consagrado o direito de resposta e a

indenização proporcional ao dano ocasionado pela manifestação do
pensamento. O direito de resposta consiste na possibilidade de replicar ou
retificar matéria publicada, sendo invocável por aquele que foi ofendido em SUS
honra objetiva ou subjetiva (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, 30.4.2009). No
plano internacional, a convenção americana de direitos humanos (art. 13),
dentro da linha também adotada pela nossa constituição rechaça a censura
prévia, mas permite a responsabilidade ulterior por eventual abuso do direito de
liberdade de pensamento, desde que prevista em lei:
“O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar
sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que
devem ser expressamente fixadas pela lei(...)”.
Por fim, assinalamos algumas decisões importantes a respeito da liberdade de

expressão e suas restrições no âmbito do STF, lembrando sempre que o
candidato sempre deve se manter atualizado a respeito desse tema, pois é
intensamente explorado pelas bancas:
Tribunal de contas e impossibilidade do anonimato permanente do autor de

denúncia. Inconstitucionalidade do Regimento interno do TCU.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DENÚNCIA. ANONIMATO. LEI 8.443, DE 1992. LEI
8.112/90, ART. 144. C.F., ART. 5º, IV, V, X, XXXIII e XXXV. I. - A Lei 8.443, de 1992,
estabelece que qualquer cidadão, partido político ou sindicato é parte legítima para
denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU. A apuração será em caráter
sigiloso, até decisão definitiva sobre a matéria. Decidindo, o Tribunal manterá ou não
o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia (§ 1º do art. 55). Estabeleceu o TCU
, então, no seu Regimento Interno, que, quanto à autoria da denúncia, será mantido o
sigilo: inconstitucionalidade diante do disposto no art. 5º, incisos V, X, XXXIII e XXXV,
da Constituição Federal. II. - Mandado de Segurança deferido.”, (MS 24405,

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Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2003, DJ

23/04/2004.
Contitucionalidade da “Marcha da maconha” (ADPF 187 e ADI4274)

O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares de não-conhecimento da
argüição e a de ampliação do objeto da demanda. No mérito, também por
unanimidade, o Tribunal julgou procedente a argüição de descumprimento de preceito
fundamental, para dar, ao artigo 287 do Código Penal, com efeito vinculante,
interpretação conforme à Constituição, “de forma a excluir qualquer exegese que
possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer
substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos
públicos” (ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, 15/06/2011).
(...) A utilização do § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a

proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização
do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente
outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades
constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do
direito de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5º da Constituição
Republicana, respectivamente). Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se
contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo
da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que
sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a
prévia comunicação às autoridades competentes. Impossibilidade de restrição ao
direito fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações excepcionais
que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (art. 136, §
1º, inciso I, alínea “a”, e art. 139, inciso IV). Ação direta julgada procedente para dar
ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 “interpretação conforme à Constituição” e dele
excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates
públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer
substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das
suas faculdades psicofísicas (ADI 4274, Rel. Min. Ayres Britto, 23/11/2011).
Possibilidade de restrição à liberdade de pensamento prevista pelo § 1º do

art. 28 da Lei n.12.663/2012 (“Lei Geral da Copa”).
Violação da liberdade de expressão. Inexistência. Aplicação do princípio da
proporcionalidade. Juízo de ponderação do legislador para limitar manifestações que
tenderiam a gerar maiores conflitos e atentar contra a segurança dos participantes de

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evento de grande porte. Medida cautelar indeferida. Ação julgada improcedente

(ADImC 5136/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 01/07/2014).
ECA: classificação indicativa e liberdade de expressão

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, acolheu o pedido formulado em
ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “em horário diverso do
autorizado”, contida no art. 254 da Lei 8.069/90 (“Transmitir, através de rádio ou
televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua
classificação: Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso
de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação
da emissora por até dois dias”. (ADI 2404/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 31.8.2016).
3.6 – Liberdade de consciência e liberdade religiosa
Do texto constitucional temos que:

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência
religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença
religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar
para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Como podemos depreender do texto, a constituição valoriza a liberdade de

crença e de consciência, sendo esta uma noção mais geral ligada à faculdade
do indivíduo de formular, juízos, ideias, opiniões sobre si mesmo ou sobre o
mundo que o rodeia. Como afirma Bernardo Gonçalves, essa liberdade
“representa uma determinação constitucional para que o Estado não interfira na
esfera do pensamento do indivíduo, impondo-lhe concepções de qualquer
ordem (filosóficas, religiosas, sociológicas, etc.)”.
A constituição assegura, inclusive, ao indivíduo, a invocação de uma “objeção
de consciência” nas situações em que uma obrigação legal entra em conflito
com suas convicções íntimas, hipótese em que a Constituição permite o
cumprimento de prestação alternativa em substituição (e.g., dispensa do
serviço militar para um pacifista). A liberdade religiosa pode ser subdividida em
três vertentes: a) liberdade de crença; b) liberdade de culto; c) liberdade de
organização religiosa. Alguns autores, no entanto, defendem a ideia de que

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parece mais correta a inversão dos critérios ora estabelecidos, afirmando que o
termo “liberdade de crença” é mais abrangente e acertado que “liberdade
religiosa”, porquanto a constituição protege a defesa do ateísmo e o direito à
apostasia, situação em que o indivíduo nega ou renuncia a sua fé anterior de
forma deliberada e definitiva.
É preciso ter em mente que a invocação da liberdade religiosa não pode servir
de escudo a práticas ilícitas, tendo o STF já decidido que a prática do
curandeirismo não está abarcada pela proteção à liberdade religiosa,
sendo tipificada penalmente (RHC 62.240). Questão controversa é a
possibilidade de transfusão de sangue nas denominadas “testemunhas de
Jeová”.
Para Luís Roberto Barroso,
“a liberdade de religião é um direito fundamental, uma das
liberdades básicas do indivíduo, constituindo escolha existencial
que deve ser respeitada pelo Estado e pela sociedade, sendo a
recusa em se submeter a procedimento médico, por motivo de
crença religiosa, autêntica manifestação da autonomia do paciente,
derivada da dignidade da pessoa humana. No entanto, a gravidade
da recusa de tratamento, sobretudo quando presente o risco de
morte ou de grave lesão, exige que o consentimento seja genuíno,
o que significa dizer: válido, inequívoco, livre e informado”.
No âmbito do STJ, em situação onde os pais foram acusados de homicídio por

não permitir que os médicos efetuassem transfusão em filha menor, ficou
assentado que:
“não há falar em tipicidade da conduta dos pais que, tendo levado sua filha para o
hospital, mostrando que com ela se preocupavam, por convicção religiosa, não
ofereceram consentimento para transfusão de sangue - pois, tal manifestação era
indiferente para os médicos, que, nesse cenário, tinham o dever de salvar a vida.
Contudo, os médicos do hospital, crendo que se tratava de medida indispensável para
se evitar a morte, não poderiam privar a adolescente de qualquer procedimento, mas,
antes, a eles cumpria avançar no cumprimento de seu dever profissional” (HC 268459
/ SP, rel. Min. Thereza Assis Moura, 28/10/2014).
Algumas situações de conflito entre liberdade religiosa e outras prerrogativas

constitucionais já foram examinadas pelo Poder Judiciário, destacando-se:

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Impossibilidade de marcação da prova do ENEM em data alternativa, em

virtude da religião do candidato
(...)“não há dúvida de que o direito fundamental à liberdade religiosa (art. 5º,VI,
da Constituição) impõe ao Estado o dever de respeitar as escolhas religiosas dos
cidadãos e o de não se imiscuir na organização interna das entidades religiosas. Trata-
se, portanto, do dever de neutralidade axiológica do Estado diante do fenômeno
religioso (princípio da laicidade), revelando-se proscrita toda e qualquer atividade do
ente público que favoreça determinada confissão religiosa em detrimento das demais,
conforme estabelecido no art. 19,I, da Constituição.É certo, porém, que a neutralidade
axiológica por parte do Estado não se confunde com a idéia de indiferença estatal.
(...)a fixação de data alternativa apenas para um determinado grupo religioso
configuraria, em mero juízo de delibação,violação ao princípio da isonomia e ao dever
de neutralidade do Estado diante do fenômeno religioso” (STA 389 – AgR, Rel. Min.
Gilmar Mendes, 03/12/2009).
Colocação de crucifixos em órgãos do Poder Judiciário

Na solução de diversos pedidos de providências questionando que o uso de símbolos
religiosos no âmbito dos tribunais, o CNJ ”julgou improcedentes os pedidos visando a
retirada de crucifixos afixados nos plenários e salas dos Tribunais de Justiça do Ceará,
Minas Gerais, Santa Catarina e do TRF-4a região, que sustentavam: a) que a aposição
de símbolo religioso em órgão público fere o art. 19, inciso I, da CF - principio do
Estado laico; b) que os símbolos religiosos, em alguns tribunais, estão em local
proeminente, de ampla visibilidade, acima da própria bandeira nacional, não
compondo decoração acidental, mas sim, sugerindo enfaticamente que paira acima
dos símbolos e valores oficiais; c) que a ostentação de símbolos religiosos sugere que
os servidores estão submetidos a outros princípios que não aqueles que regem a
administração pública; d) que a iniciativa tomada pelo requerente é apoiada por
representantes de um amplo espectro da sociedade, em movimento não sectarista,
que visa promover valores importantes de cidadania e da convivência democrática
(Conselheiro Oscar Argollo, Plenário, 6.06.2007).
3.7 - Direito à intimidade e vida privada, honra e

imagem
Da constituição, temos que:

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X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal;
Para José Afonso Silva, a privacidade em sentido amplo – nesse sentido, para o
autor, a privacidade engloba a intimidade e vida privada - é o “conjunto de
informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob o seu exclusivo
controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições,
sem a isso poder ser legalmente sujeito”.
Assim, o direito à privacidade é uma prerrogativa fundamental que faculta
ao seu titular obstar que as informações a respeito de sua vida sejam
divulgadas contra a sua vontade, inclusive tutelando o que a doutrina
convencionou chamar de “o direito de estar só”.
Para melhor analisar o entendimento sobre a proteção da privacidade, Heinrich
Henkel, na década de 50, formulou a teoria das esferas da personalidade,
também denominada de teoria dos círculos concêntricos da
personalidade. Para essa formulação, a privacidade ou vida privada em
sentido amplo abarca três círculos concêntricos: a vida privada em sentido
estrito, a intimidade e o círculo do segredo. Ao analisar a suscitada teoria,
André Carvalho Ramos enuncia que:
a) O círculo da vida privada em sentido estrito consiste no conjunto de
relações entre o titular e os demais indivíduos, contendo informações de
conteúdo material (por exemplo, dados sobre a riqueza de alguém) e
também sentimentos, porém de caráter superficial e de menor impacto
sobre a intimidade, como, por exemplo, as amizades comuns. No círculo
da vida privada em sentido estrito são contidos os sigilos de âmbito
patrimonial (fiscal, bancário) e de dados das mais diversas ordens
(registros telefônicos, dados telemáticos, entre outros).
b) O círculo da intimidade é composto pelo conjunto de manifestações
(informações, imagens, gestos, entre outros), só compartilhados com
familiares e amigos próximos e, no máximo, com profissionais submetidos
ao sigilo profissional. Nesse círculo encontra-se a previsão da proibição da
intrusão de terceiros no domicílio (inviolabilidade do domicílio prevista no
art. 5º, IX, da CF/88) e ainda a proteção do acesso indevido e
publicização do conteúdo das comunicações pelos mais diversos meios,

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gerando o sigilo do conteúdo telemático, epistolar, telefônico, entre

outros.
c) No círculo do segredo, há todas as manifestações e preferências íntimas
que são componentes confidenciais da personalidade do titular,
envolvendo suas opções e sentimentos que, por sua decisão, devem ficar
a salvo da curiosidade de terceiros.
Na prova subjetiva do 58º concurso para Promotor de Justiça no Estado de
Goiás, a banca examinadora indagou:
Estabeleça a relação entre a chamada teoria dos três círculos

concêntricos e a tutela penal da intimidade na sociedade da
informação.
Desdobramento do direito à privacidade, são também especialmente protegidos

pela Constituição o direito à honra e o direito à imagem. O primeiro consiste
tanto no resguardo da reputação do indivíduo perante à sociedade (honra
objetiva) quanto na especial proteção da dignidade e do sentimento de
autoestima de cada um. A pessoa jurídica pode ser atingida em sua honra
objetiva, podendo, consoante entendimento sumulado do STJ, sofrer dano
moral (Súmula 227). O direito à imagem pode também ser analisado por uma
perspectiva dúplice, porquanto o ordenamento protege juridicamente a
“imagem-retrato”, vedando a reprodução gráfica, divulgação e montagem
relativas às características singulares das pessoas físicas ou jurídicas, bem
como a “imagem-atributo”, representada pelos diversos atributos do indivíduo
que possuem repercussão no meio social. Analisando o dano à imagem
produzido pela exposição de pessoas algemadas, o STF decidiu que:
“(...) algema - uma palavra originária do idioma arábico, aljamaa e ali significando
pulseira, é, na atualidade, um instrumento empregado para impedir reações indevidas,
agressivas ou incontroláveis por presos em relação aos policiais, contra si mesmo ou
contra outras pessoa (...). A Constituição da República, em seu art. 5º, inc.III, em sua
parte final, assegura que ninguém será submetido a tratamento degradante, e, no
inciso X daquele mesmo dispositivo, protege o direito à intimidade, à imagem e à
honra. O uso de algemas somente é legítimo quando demonstrada a sua necessidade
(STJ, 5ª T, HC n. 35.540, rel. min. José Arnaldo, j. 5.8.2005), mas sempre
considerando-o excepcional e nunca admitindo seu emprego com finalidade infamante
ou para expor o detido à execração pública (STJ, 6ª T., RHC 5.663/SP, rel. Min.
William Patterson, DJU, 23 set. 1996, p. 33157).Ante o exposto, e considerando não

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haver qualquer indício ou prova de reação violenta ou inaceitação das providências

policiais por parte do Paciente, defiro a liminar para que as autoridades tidas como
coatoras se abstenham de fazer uso das algemas na condução dos Pacientes, ficando
ressalvadas as hipóteses excepcionais admitidas em lei. (HC 89429 / RO, rel. Min.
Carmen Lúcia, 22.8.2006)”.
A súmula vinculante 11, objetivando traçar contornos mais objetivos,

estabeleceu os requisitos mínimos paro o uso de algemas pelas autoridades
policiais:
“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado
receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia,
por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade
por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato
processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil
do Estado”.
No caso de publicação sem autorização de fotografias, a jurisprudência é

pacífica no sentido de admitir a cumulação de danos (materiais e morais):
Dano moral: fotografia: publicação não consentida: indenização: cumulação com o

dano material: possibilidade. Constituição Federal, art. 5º, X. Para a reparação do
dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo. O que
acontece é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial
ou não, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não importando o
tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde
que ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição, art.
5º, X." (RE 215.984, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-6-02, 2ª Turma, DJ
de 28/06/02).
A respeito das restrições à invocação dessa prerrogativa (direito à privacidade),

a doutrina assevera que, caso o titular se exponha em espaços públicos, não
poderá obstar a reprodução e divulgação de sua imagem nesse cenário,
porquanto a restrição ao direito foi produzida pela própria conduta anterior do
agente.
Como já decidiu o STJ:

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“não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se

uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer
veiculação atinente a sua imagem.Se a demandante expõe sua imagem em cenário
público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a
proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada (Resp 595.600
/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 18/03/2004).
Da mesma forma, as celebridades, políticos e todos aqueles que colhem frutos

através da exposição de sua imagem possuem uma mitigação do direito à
privacidade, não podendo invocar, em regra, a tutela corriqueiramente
assegurada aos demais indivíduos. Debatendo recentemente sobre essa
mitigação, o STF entendeu dispensável a necessidade de autorização prévia
para a publicação de biografias de personalidades, devendo ocorrer a posteriori
e não previamente, a discussão sobre os possíveis excessos:
“A Constituição do Brasil proíbe qualquer censura. O exercício do direito à liberdade de

expressão não pode ser cerceado pelo Estado ou por particular. (...) Biografia é
história. A vida não se desenvolve apenas a partir da soleira da porta de casa.
Autorização prévia para biografia constitui censura prévia particular. O recolhimento
de obras é censura judicial, a substituir a administrativa. O risco é próprio do viver.
Erros corrigem-se segundo o direito, não se coartando liberdades conquistadas.
A reparação de danos e o direito de resposta devem ser exercidos nos termos da lei.
A liberdade é constitucionalmente garantida, não se podendo anular por outra norma
constitucional (inciso IV do art. 60), menos ainda por norma de hierarquia inferior (lei
civil), ainda que sob o argumento de se estar a resguardar e proteger outro direito
constitucionalmente assegurado, qual seja, o da inviolabilidade do direito à intimidade,
à privacidade, à honra e à imagem. Para a coexistência das normas constitucionais
dos incisos IV, IX e X do art. 5º, há de se acolher o balanceamento de direitos,
conjugando-se o direito às liberdades com a inviolabilidade da intimidade, da
privacidade, da honra e da imagem da pessoa biografada e daqueles que pretendem
elaborar as biografias. Ação direta julgada procedente para dar interpretação
conforme à Constituição aos arts. 20 e 21 do CC, sem redução de texto, para, em
consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua
expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível autorização de
pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo

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também desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de

seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes). (ADI 4.815, rel. min.
Cármen Lúcia, j. 10-6-2015, P, DJE de 01/02/2016).
Não obstante, como afirma a doutrina, mesmo as figuras públicas devem ter
sua privacidade respeitada, principalmente no círculo de sua intimidade ou
segredo quando estiverem em locais não abertos ao público, merecendo
proteção do Estado quando frequentarem ambientes fechados ou reservados.
Com dito anteriormente, é curial conhecermos razoavelmente a jurisprudência
sobre cada direito fundamental discutido, de maneira que essa será sempre a
nossa exposição final de cada tópico:
Divulgação pela imprensa de conduta supostamente criminosa e inocorrência

de dano moral
A simples reprodução, pela imprensa, de acusação de mau uso de verbas públicas,
prática de nepotismo e tráfico de influência, objeto de representação devidamente
formulada perante o TST por federação de sindicatos, não constitui abuso de direito.
Dano moral indevido. (RE 208.685, rel. min. Ellen Gracie, j. 24-6-2003, 2ª T, DJ de
22/08/2003).
Fixação de dano moral em patamar inferior em razão do ofendido ser pessoa

pública
A fixação do quantum indenizatório deve observar o grau de reprovabilidade da
conduta. A conduta do réu, embora reprovável, destinou-se a pessoa pública, que está
sujeita a críticas relacionadas com a sua função, o que atenua o grau de
reprovabilidade da conduta. A extensão do dano é média; pois, apesar de haver
publicações das acusações feitas pelo réu, foi igualmente publicada, e com destaque
(capa do jornal), matéria que inocenta o autor, o que minimizou o impacto das
ofensas perante a sociedade. (AO 1.390, rel. min. Dias Toffoli, j. 12-5-2011, P, DJE de
30/08/2011).
Coleta de material biológico da placenta, com propósito de fazer exame de

DNA, para averiguação de paternidade do nascituro com oposição da
extraditanda.

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(...) Bens jurídicos constitucionais como “moralidade administrativa”, “persecução

penal pública” e “segurança pública” que se acrescem – como bens da comunidade, na
expressão de Canotilho – ao direito fundamental à honra (CF, art. 5º, X), bem assim
direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda,
nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em
confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade
do pai de seu filho. (Rcl 2.040 QO, rel. min. Néri da Silveira, j. 21/02/2002, P, DJ de
27/06/2003).
Impossibilidade de coerção do indivíduo pelo Poder Judiciário para a

realização de exame de DNA.
Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas –
preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo
humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer –
provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique
determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, “debaixo de vara”,
para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no
plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência,
no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. (HC 71.373, rel.
p/ o ac. min. Marco Aurélio, j. 10/11/1994, P, DJ de 22/11/1996).
Direito ao Esquecimento.
Gera dano moral a veiculação de programa televisivo sobre fatos ocorridos há
longa data, com ostensiva identificação de pessoa que tenha sido
investigada, denunciada e, posteriormente, inocentada em processo criminal.
O direito ao esquecimento surge na discussão acerca da possibilidade de alguém
impedir a divulgação de informações que, apesar de verídicas, não sejam
contemporâneas e lhe causem transtornos das mais diversas ordens. Sobre o tema, o
Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF preconiza que a tutela da
dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao
esquecimento. O interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a
desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato
criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro com a extinção da pena ou
com a absolvição, ambas irreversivelmente consumadas. Se os condenados que já
cumpriram a pena têm direito ao sigilo da folha de antecedentes – assim também a
exclusão dos registros da condenação no Instituto de Identificação –, por maiores e
melhores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse
estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos. Cabe destacar
que, embora a notícia inverídica seja um obstáculo à liberdade de informação, a
veracidade da notícia não confere a ela inquestionável licitude, nem transforma a

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liberdade de imprensa em direito absoluto e ilimitado. Com efeito, o reconhecimento

do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e,
sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma
evolução humanitária e cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento
jurídico que, entre a memória – conexão do presente com o passado – e a esperança
– vínculo do futuro com o presente –, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica
que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, afirmando-se, na verdade,
como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e
constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Precedentes citados: RMS
15.634-SP, Sexta Turma, DJ 5/2/2007; e REsp 443.927-SP, Quinta Turma, DJ
4/8/2003. (REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
28/05/2013).
Impedimento de divulgação de gravações de conversas telefônicas,

realizadas por interceptação ilícita.
(...) Liberdade de imprensa e direito à informação que não são absolutas,
submetendo-se ao necessário respeito ao direito de inviolabilidade da intimidade, vida
privada, honra e imagem das pessoas, previsto no artigo 5º, inciso X, da Constituição
Federal e da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, prevista no inciso
XII do mesmo artigo.Divulgação de conversa telefônica de terceiros que, em tese,
configura delito penal capitulado no artigo 151, § 1º, II, do Código Penal.Origem ilícita
das gravações que contaminou sua divulgação pela imprensa. Aplicação da teoria
da"árvore venenosa e seus frutos". Ilicitude das gravações como prova judicial e que,
se não vale para o Estado como ente soberano e destinatário da instrução processual,
não pode servir para amparar os interesses jornalísticos e de informação,conquanto
relevantes (...) (Pet 2.702-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 18/09/2002).
3.8 Inviolabilidade de domiciliar
O inciso XI do art. 5º da CF dispõe que

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial;
Nesse contexto, tornou-se célebre a frase de Lord Chatham ao afirmar que:

“O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da
Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o
vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode
nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar”.

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Como podemos depreender do texto constitucional, o Poder Público, bem

como terceiros, não poderão violar a privacidade do indivíduo no recôndito do
seu lar, salvo na ocorrência das exceções previstas, quais sejam: a) flagrante
delito; b) desastre; c) prestar socorro; d) por ordem judicial, durante o dia.
A expressão “casa” comporta interpretação ampla por parte da doutrina e
jurisprudência. Ao expor detalhadamente o tema, Bernardo Gonçalves declara
que diversas situações deverão ser analisadas:
a) Pátio de casa: tratando-se de local cercado ou, ainda que não haja essa
delimitação, havendo evidências certas de que integra o ambiente da
residência, o pátio deverá ter o mesmo tratamento desta, exigindo, para
que se proceda à busca e apreensão, a ordem judicial. Bem diferente,
todavia, é a situação dos campos abertos ou terrenos baldios, nos quais é
permitida a livre ação da autoridade para diligenciar e apreender objetos
e provas;
b) Veículos: Não podem ser equiparados a domicílio, pois se tratam de
coisas que pertencem à pessoa. No mesmo caso encontram-se os ônibus
de transporte de passageiros, que podem ser livremente examinados.
Diferente, contudo, a situação da rotulada boleia do caminhão, que se
equipara a domicílio na hipótese de encontrar-se o motorista em viagem
prolongada, valendo-se da cabine do veículo como dormitório, lá
possuindo seus objetos pessoais, roupas e materiais de higiene. Nesse
caso, deve ser respeitada a previsão constitucional exigente de ordem
judicial para revista específica, quer dizer, a abordagem diretamente
relacionada àquele veículo. Evidentemente, essa regra não tem
aplicabilidade na hipótese de blitz, que se caracteriza como operação de
revista geral em todos os veículos que passam por determinado local,
caso em que a revista aos veículos deve ser livremente facultada;
c) Trailers, cabines de barcos, barracas motor homes e afins:
Tratando-se de locais destinados à habitação, ainda que provisória, da
pessoa, deverão receber idêntico tratamento conferido à busca na casa
propriamente dita;
d) Quarto ocupado de hotel, motel, pensão, hospedaria e
congêneres: Quarto de hotel e similares, quando ainda ocupados,
qualificam-se juridicamente como casa para fins de tutela da
inviolabilidade domiciliar. Assim, a inobservância das regras legais e
constitucionais na busca e apreensão realizada nesta espécie de recinto
conduz à ilicitude da prova, acarretando o seu banimento do processo
criminal. Neste sentido, o STF:

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“Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da
República, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se
a qualquer aposento da habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art.150,
§4º,II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de
hotel”. (RHC 90.376/RJ, 18/05/2007).
e) Escritório, consultório, gabinete de trabalho e similares quando

não ocupados por qualquer pessoa no momento da diligência de
busca: Embora haja controvérsia, decidiu-se, no Supremo Tribunal
Federal, por afastar os referidos ambientes da proteção constitucional da
inviolabilidade domiciliar quando não estiverem ocupados no momento da
diligência. Isto ocorreu no julgamento do inquérito 2.424/RJ
(20.11.2008), entendendo aquela corte que “é, no mínimo, duvidosa a
equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que
pressupõe a presença de pessoas que o habitem”. Neste contexto, validou
a busca e apreensão realizada no local, durante à noite (in casu, tratava-
se do escritório de advogado a quem se imputava participação em
crimes), refutando os argumentos de que essa providência teria afrontado
o art. 5º, XI, da CF por não ter sido realizada no período diurno”.
O conceito de dia previsto constitucionalmente observa, de acordo com a
jurisprudência e doutrina majoritária, o critério físico-astronômico,
compreendido como o lapso temporal entre o nascer (aurora) e o pôr do
sol (crepúsculo), sendo a iluminação solar o fator preponderante. No que
tange à proteção da inviolabilidade em face dos órgãos de fiscalização,
mormente sobre a apreensão de documentos efetuada por agentes fiscais sem
mandado judicial de busca e apreensão, o STF já decidiu que:
“(...)para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da
República, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a
qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão
ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação
espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais,
inclusive os de contabilidade, “embora sem conexão com a casa de moradia
propriamente dita” (Nelson Hungria).(...)Sem que ocorra qualquer das situações

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excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum

agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá,
contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem
mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua
atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e
apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude
material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a
propósito de escritórios de contabilidade (STF). O atributo da autoexecutoriedade dos
atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do privilège du preálable,
não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que
se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária.
(HC 93.050, rel. min. Celso de Mello, j. 10-6-2008, 2ª T, DJE de 01/08/2008).
Assim, ainda que os atos administrativos sejam dotados do atributo de

autoexecutoriedade, não é facultado aos agentes fiscais, no exercício do seu
mister, adentrar os espaços não abertos ao público nos estabelecimentos
comerciais.
Seguem algumas decisões do STF a respeito da inviolabilidade domiciliar.
Equívoco no cumprimento do mandado (endereço diverso) e obrigatoriedade

de comunicação à autoridade judicial
O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de
cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local
de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e
apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. Tratando-se de
local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados,
é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá
ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados. Equívoco quanto à
indicação do escritório profissional do paciente, como seu endereço
residencial, deve ser prontamente comunicado ao magistrado para adequação
da ordem em relação às cautelas necessárias, sob pena de tornar nulas as
provas oriundas da medida e todas as outras exclusivamente delas
decorrentes. Ordem concedida para declarar a nulidade das provas oriundas da
busca e apreensão no escritório de advocacia do paciente, devendo o material colhido
ser desentranhado dos autos do Inq 544 em curso no STJ e devolvido ao paciente,
sem que tais provas, bem assim quaisquer das informações oriundas da execução da
medida, possam ser usadas em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado,
nesta ou em outra investigação. (HC 91.610, rel. min. Gilmar Mendes, j. 8-6-2010,
2ª T, DJE de 22/10/2010).

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Inviolabilidade domiciliar e quartos de hotel

Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da CF, o conceito
normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento
de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende,
observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina.
Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente
previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a
vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado
judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante
dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de
ilicitude originária. (RHC 90.376, rel. min. Celso de Mello, j. 3-4-2007, 2ª T, DJ de
18/05/2007).
Ilegalidade de apreensão de documentos determinada por CPI em locais

revestidos de inviolabilidade domiciliar
Mandado de segurança contra ato do presidente da CPI destinada a investigar o
avanço e a impunidade do narcotráfico. Apreensão de documentos e equipamentos
sem fundamentação em locais invioláveis. Parecer da PGR pela concessão da ordem.
O fato da autorização judicial para a perícia dos equipamentos, oriunda de autoridade
judiciária de primeiro grau, após a apreensão, sem mandado judicial, não legitima os
resultados da perícia que se tenha realizado ou em curso. Mandado de segurança que
se defere para determinar a devolução dos bens e documentos apreendidos,
declarando-se ineficaz eventual prova decorrente dessa apreensão com infração do
art. 5º, XI, da Lei Maior. (MS 23.642, rel. min. Néri da Silveira, j. 29-11-2000, P, DJ
de 9/03/2001).
3.9 – Inviolabilidade do sigilo da correspondência,

das comunicações de dados telegráficas e telefônicas
O artigo 5º dispõe que:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal;
Como estudamos na parte geral dos direitos fundamentais, a interpretação

consentânea com o “espírito” da constituição vai ao encontro da ideia de
relatividade das liberdades públicas. O Supremo Tribunal Federal, no decorrer

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do tempo e em situações concretas, foi delineando as exceções à regra do sigilo

dos dados. Da dicção do texto constitucional, a restrição desse direito poderá
ocorrer por meio de ordem judicial, nas situações específicas por ela
determinadas (investigação criminal ou instrução processual penal). No
entanto, consoante a evolução relatada no âmbito da jurisprudência, baseada,
principalmente, na ponderação (proporcionalidade) das normas em conflito,
podemos afirmar que uma interpretação meramente literal da norma não é
capaz de refletir todas as situações práticas capazes de promover uma colisão
entre direitos fundamentais.
Explanando a diferença entre o sigilo fiscal e bancário, André Carvalho
Ramos afirma que os dados fiscais de uma pessoa (física ou jurídica) consistem
no conjunto de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito
passivo tributário ou de terceiros sobre a natureza e estado de seus negócios ou
atividades, conforme dispõe o art. 198 do CTN, que impõe o chamado sigilo
fiscal, proibindo o Fisco e seus servidores de divulgarem, sob qualquer forma,
tais informações. Já o sigilo bancário é composto pelos dados e informações
constantes nas contas correntes e aplicações diversas em instituições
financeiras, sendo proibida a divulgação indevida, de modo a preservar a
intimidade do titular.
Como desdobramento do direito à intimidade e a vida privada, a inviolabilidade
dos dados prevista no inciso XII alberga unicamente os dados de natureza
pessoal ou sensível, como, por exemplo, as informações de natureza fiscal,
bancária, telefônica, crenças ou informações de conteúdo sexual atinentes ao
indivíduo. Sendo parcela documentada das informações íntimas do
indivíduo, é certo, também, que a proteção dada ao sigilo não pode servir
como um escudo para a realização de atividades ilícitas, como depreendemos
da restrição constitucional (investigação e processo de natureza penal).
Ressalvando o antes exposto, é importante frisar que a jurisprudência do STJ e
STF não é muito rigorosa no enquadramento constitucional da proteção aos
dados, tratando, por exemplo, em algumas decisões, o sigilo bancário/fiscal
como tema sujeito à proteção da vida privada, devendo-lhe ser aplicada a
proteção constante no inciso X.
Como já afirmado pelo STF,
“o sigilo fiscal nada mais é que um desdobramento do direito à intimidade e à vida

privada (HC 87.654, Rel. Min. Ellen Gracie, 7.03.2006)”. Nessa mesma linha, Paulo
Gustavo Gonet Branco afirma que “prefere ver a proteção aos dados bancários no

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direito à privacidade, já que o inciso XII do art 5º da Carta cobre as hipóteses de sigilo
de comunicação de dados – situação menos abrangente do que a que se está
debatendo (sigilo bancário/fiscal)”.
Como corolário dessa controvérsia, três teorias surgiram tentar explicitar o

âmbito de proteção do direito ao sigilo de dados. Consoante exposto por Juliano
Taveira Bernardes, “sobre a concorrência da proteção proporcionada pelos
incisos X e XII do art. 5º da constituição alinham-se três posições básicas”:
a) Teoria da proteção ampla: o sigilo de dados está assegurado
genericamente no inciso X e, especificamente, no inciso XII do art. 5º,
que protege não só a comunicação de dados, como também os dados
sigilosos em si, incluindo os bancários e fiscais. É a posição majoritária da
doutrina e que foi acolhida pelo Plenário do STF quanto aos dados
bancários (RE 389.808 /PR) e até quanto aos dados sigilosos constantes
em processos judiciais (Rcl 9.428/DF). Com exceção dos dados cadastrais
(referentes à qualificação pessoal, filiação e endereço), foi a teoria
acolhida pelo legislador quanto às informações sigilosas armazenadas pela
Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras,
pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito
(ver art. 17-B da lei 9613/98, incluído pela lei 12.683/2012, e art. 15 da
lei 12.850/2013).
b) Teoria da proteção restrita: conforme vários precedentes do STF, o
sigilo de dados só está protegido pelo inciso X, pois o inciso XII só se
refere ao sigilo de comunicação/transferência de dados (fluxo de
informações), e não aos dados propriamente ditos (resultados das
informações). Trata-se de posição doutrinária minoritária, mas adotada
pelo STF (Plenário: RE 418.416/SC, QO na Pet 577/DF e Adin 2.407/SC;
2ª Turma: RE 219.780 / PE). É também a teoria que torna desnecessária
a observância de reserva absoluta de jurisdição em matéria de obtenção
de dados telefônicos, bancários e fiscais por parte das CPIs (por todos,
MS 23.652/DF, Plenário do STF). É também a teoria adotada pelos TRFs
das 1ª e 4ª Regiões, ao permitirem que o Ministério Público obtenha,
diretamente, dados telefônicos de pessoas sob investigação, sem
confundir o assunto com a cláusula do inciso XII do art. 5º (ver,
respectivamente, AC 2007-33.00.0084184/BA, 5ª Turma; e MAS
2004.71.00.022811-2, 7ª Turma);
c) Teoria intermediária: parte da doutrina defende que o inciso XII
protege as comunicações pessoais, incluindo os dados delas resultantes.
Porém, os “dados constantes de arquivos pessoais ou privados (“não

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transmitidos”), a exemplo dos dados fiscais, bancários e telefônicos, só

contam com a proteção genérica do inciso X do art. 5º.
Recentemente, em sede de repercussão geral, o STF ao confirmar a
constitucionalidade do art. 6º LC 105/01: (“As autoridades e os agentes fiscais
tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente
poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras,
inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando
houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e
tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa
competente”) endossou a tese da teoria da proteção restrita, permitindo,
portanto, que as autoridades fiscais, a despeito de autorização judicial
examinem os livros, contas ou operações financeiras com o objetivo de melhor
cumprir o seu mister profissional. Do julgado em comento, pode-se extrair a
tese de que
“O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao
sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos,
por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como
estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da
esfera bancária para a fiscal”.
Pela importância do julgado, a transcrição das partes mais importantes é

essencial para um melhor entendimento do tema analisado, senão, vejamos:
“(...) O inciso XII do artigo 5º da Carta Federal não tem o sentido de tutela do sigilo
de dados, para conferir inviolabilidade aos dados bancários e, de resto, a qualquer
dado, exatamente porque esta interpretação estaria em confronto com idéias básicas
da organização da vida social. A interpretação constitucionalmente adequada situa a
tutela no sigilo da comunicação de dados, na segurança do sistema de informação, de
modo a coibir a interferência abusiva na transmissão dos dados, e não diretamente
impedir o conhecimento dos dados em si, que podem, ou não, ser acessados por
outrem, em grau de publicidade variável – de nenhuma a alguma, ou sem qualquer
restrição -, a depender do quanto isto afete uma outra garantia da individualidade,
tutelada, em tese, não pelo inciso XII, mas pelo X do artigo 5º da Constituição Federal
(...)Por evidente, deve-se mencionar que a quebra do sigilo bancário foi admitida, na
jurisprudência, como possível apenas por autoridade judicial e mediante processo
judicial, mas cabe destacar, igualmente, que a legislação, à época, contemplava e
legitimava tal solução, ao contrário da atual que é clara e inequívoca no sentido de
prever casos específicos de iniciativa administrativa, sem que com isto se possa, ao
que parece, ser invocada a lesão a direito de dimensão constitucional. Não se trata,

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por certo, de reconhecer competência plena à autoridade, seja administrativa ou

legislativa, para tornar pública, sem menor critério de razoabilidade, a vida financeira
e bancária de qualquer indivíduo, mas, ao revés, o que se afirma, como diretriz para a
compreensão e solução do problema, é que, ao lado da intimidade e da vida privada,
existem outros valores, com igual estatura constitucional, que conduzem à
necessidade de formulação de uma solução prática e equilibrada para esta complexa
equação de princípios(...)A Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001, reconhece o
sigilo bancário (v.g. - caput do artigo 1º, caput e §§ 5º e 6º do artigo 2º, artigos 10 e
11), define as instituições que se sujeitam a tal dever em suas operações ativas e
passivas (§ 1º do artigo 1º), fixa as hipóteses excepcionais de quebra
administrativa (v.g. - § 3º do artigo 1º, §§ 1º a 3º do artigo 2º, artigo 9º),
especifica a competência judicial e as situações sujeitas à reserva judicial (§ 4º do
artigo 1º, caput e § 1º do artigo 3º, artigo 7º) e - no mesmo sentido - no âmbito
parlamentar (artigo 4º). No que concerne à administração tributária, a LC nº 105/01
estabeleceu o dever de informação, acerca de operações financeiras, mas restrito ao
necessário para a identificação dos titulares das operações e dos montantes globais
mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita
identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (§ 2º). Para
o exercício desta competência, é que se permite, diante das informações prestadas e
da efetiva necessidade/indispensabilidade, apurada em prévio processo administrativo
ou procedimento fiscal em curso, o exame de documentos, livros e registros de
instituições financeiras pelas autoridades competentes (artigo 6º). Note-se que, em
qualquer caso, as informações prestadas ou os dados apurados pela fiscalização
encontram-se amparados pelo sigilo fiscal (§ 5º do artigo 5º), ficando a quebra do
sigilo bancário fora das hipóteses autorizadas, assim como o uso indevido das
informações cobertas pelo sigilo fiscal, por servidores públicos, sujeitos às sanções
penal, civil e administrativa(...)”.
Dessa forma, a lei complementar 105/2001 enumera de maneira detalhada as

hipóteses em que é possível a transferência de sigilo dados por autoridades
administrativas, sendo exemplo os seguintes dispositivos:
§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo:
I – a troca de informações entre instituições financeiras, para fins
cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco,
observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional
e pelo Banco Central do Brasil;
II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de
emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores
inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as
normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco
Central do Brasil;

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III – o fornecimento das informações de que trata o § 2o do art. 11

da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996 (lei que instituiu a
CPMF);
IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de
ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de
informações sobre operações que envolvam recursos provenientes
de qualquer prática criminosa;
V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento
expresso dos interessados;
VI – a prestação de informações nos termos e condições
estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei
Complementar.
§ 1o O sigilo, inclusive quanto a contas de depósitos, aplicações e
investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser
oposto ao Banco Central do Brasil:
I – no desempenho de suas funções de fiscalização,
compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos
praticados por controladores, administradores, membros de
conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de
instituições financeiras;
II – ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a
regime especial.
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se à Comissão de Valores
Mobiliários, quando se tratar de fiscalização de operações e
serviços no mercado de valores mobiliários, inclusive nas
instituições financeiras que sejam companhias abertas.
Art. 9o Quando, no exercício de suas atribuições, o Banco Central
do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a
ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou
indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público,
juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou
comprovação dos fatos.
Deve-se perceber da decisão que a transferência de informações entre órgãos

públicos não configura, tecnicamente, uma quebra do sigilo dos dados,
pois as mesmas entidades não poderão tornar público o conteúdo das
informações compartilhadas. No âmbito do STJ, a posição firmada
anteriormente à decisão do STF também era no sentido da possibilidade da
transferência de informações, como podemos ver na decisão abaixo, prolatada
sob a sistemática dos julgamentos repetitivos:

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“A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição
de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei
Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do
disposto no artigo 144, § 1º do CTN. (...) A Constituição da Republica Federativa do
Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de
instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os
rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos
individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da
pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º). 13. Destarte, o sigilo
bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da
moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado,
devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras
de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias
fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido
pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a
intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos” (REsp 1.134.665/SP, rel. Min. Luiz
Fux, 25/11/2009).
Quanto à utilização, sem intervenção judicial, das informações bancárias ou

fiscais obtidas pelo poder público para o ajuizamento de ações criminais (e.g,
sonegação de tributos), o STJ, de modo diverso, manifesta-se no sentido da
ilegalidade das provas decorrentes dessa “quebra”, entendendo imperiosa a
atuação do Poder Judiciário na seara penal:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DE PROVA ADVINDA DE QUEBRA DE

SIGILO BANCÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL.
Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC
105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de
processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser
utilizados para sustentar condenação em processo penal. Efetivamente, afigura-
se decorrência lógica do respeito aos direitos à intimidade e à privacidade (art. 5º, X,
da CF) a proibição de que a administração fazendária afaste, por autoridade própria, o
sigilo bancário do contribuinte, especialmente se considerada sua posição de parte na
relação jurídico-tributária, com interesse direto no resultado da fiscalização. Apenas o

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Judiciário, desinteressado que é na solução material da causa e, por assim dizer,

órgão imparcial, está apto a efetuar a ponderação imprescindível entre o dever de
sigilo – decorrente da privacidade e da intimidade asseguradas aos indivíduos em
geral e aos contribuintes, em especial – e o também dever de preservação da ordem
jurídica mediante a investigação de condutas a ela atentatórias. Nesse contexto,
diante da ilicitude da quebra do sigilo bancário realizada diretamente pela autoridade
fiscalizadora sem prévia autorização judicial, deve ser reconhecida a inadmissibilidade
das provas dela advindas, na forma do art. 157 do CPP, de acordo com o qual “São
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Precedente
citado do STF: RE 389.808-PR, Tribunal Pleno, DJe 9/5/2011. Precedente citado do
STJ: RHC 41.532-PR, Sexta Turma, DJe 28/2/2014; e AgRg no REsp 1.402.649-BA,
Sexta Turma, DJe 18/11/2013. REsp 1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 03/06/2014.
Dessa forma, há que se diferenciar duas situações na jurisprudência do STJ:

o Fisco poderá requerer informações bancárias diretamente das instituições
financeiras em processo administrativo tributário (Resp n. 1.134.665/SP); no
entanto, se o intuito é utilizar os dados em processo criminal, dependerá de
autorização judicial (Resp. 1.361.174-RS). Tal distinção, na realidade, era
resultado da divergência (anterior à decisão do STF) existente entre os
Ministros da 1ª e da 3ª Seção, pois os primeiros consideravam válida a
requisição direta de informações pelo Fisco, sendo, para os últimos, entendiam
necessária a autorização judicial. Na decisão do STF, entretanto, não ocorreu o
desdobramento das questões tributária ou criminal, devendo o candidato adotar
o posicionamento do STJ em questões de concurso.
Sobre a possibilidade da quebra de sigilo bancário pelo Tribunal de Contas da
União, o STF decidiu que:
“a Lei Complementar nº 105, de 10/1/01, não conferiu ao Tribunal de Contas da União

poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco
Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao
Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às Comissões Parlamentares de
Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados,
do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de
inquérito (§§ 1º e 2º do art. 4º).(...)Embora as atividades do TCU, por sua natureza,
verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas
no artigo 71, II, da Constituição Federal, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não
houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a

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interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a

intimidade e a vida privada, art. 5º, X, da Constituição Federal, no qual está inserida a
garantia ao sigilo bancário” (...). (MS 22801, rel. min. Menezes Direito, DJe-047 de
14/03/2008.).
Em precedente mais recente, no entanto, a Corte asseverou que “operações

financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo
bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações
dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública
insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. Em tais situações, é prerrogativa
constitucional do Tribunal [TCU] o acesso a informações relacionadas a
operações financiadas com recursos públicos” (MS 33340/DF, rel. Min. Luiz Fux,
26.05.2015). Assim, adotando uma visão finalística e amparado pelo art. 71 da
CF, o STF entende ser possível a quebra de sigilo bancário pelo TCU, desde que
a superação da garantia fundamental tenha por pressuposto a análise de
recursos públicos envolvidos em operações financeiras. Na situação
específica, o objetivo da quebra de sigilo envolvia a requisição de informações
do BNDES que contratou terceiros com o emprego de recursos de origem
pública.
Na mesma linha, o STJ ao ser questionado sobre a possibilidade de quebra do
sigilo bancário pelo Ministério Público efetuou a mesma diferenciação
estabelecida pelo STF, estabelecendo uma clivagem entre a análise de recursos
privados ou público, decidindo no primeiro caso que “é evidente a ilicitude da
requisição feita diretamente pelo órgão ministerial à Secretaria de Receita
Federal, por meio da qual foram encaminhadas cópias das declarações
de rendimentos do paciente e dos demais investigados no feito”. (HC
160.646/SP, rel. Min. Jorge Mussi, 01.09.2011), enquanto que na hipótese de
envolvimento de recursos públicos, “não são nulas as provas obtidas por meio
de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de
prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes
públicos contra a Administração Pública” (HC 308.493-CE, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, 20.10.2015).
Embora cada vez mais raro, o sigilo das comunicações epistolares
(correspondência) e telegráficas também são protegidos pelo inciso XII do art.
5º da CF. Como antes afirmado, o princípio da proporcionalidade é fundamento
de estatura constitucional para efeito de relativização das prerrogativas do
cidadão. Nessa toada, o parágrafo único do art. 41 da lei de execução
penal (7210 /84) permite que o diretor do estabelecimento prisional, mediante
ato motivado, suspenda ou restrinja o direito de comunicação do preso com o
mundo exterior, mormente por meio de correspondência escrita. Entendendo
essa norma como recepcionada pela CF/88, o STF afirmou que:

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“A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de

disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre
excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41,parágrafo único,
da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos
sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode
constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas” (HC 70814 /SP, Rel. Min.
Celso de Mello, 24/06/1994).
Assim, no conflito entre direitos, prevalece a proteção das vítimas de possíveis

crimes a serem perpetrados em detrimento do direito à privacidade do preso.
No campo das interceptações telefônicas, o mesmo dispositivo (inc. XII)
assevera a excepcionalidade da restrição desse direito, estabelecendo como
requisitos a necessidade de lei regulamentadora e a indispensabilidade
de autorização judicial exarada por juiz (cláusula de reserva de jurisdição) no
âmbito de investigação criminal ou para fins de instrução processual penal.
Cabe ressaltar, que o âmbito de proteção da cláusula de reserva de jurisdição
apenas incide sobre as comunicações telefônicas e não para o registro de
chamadas – números contactados e duração da ligação-, sendo possível, por
exemplo, às Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI´s) ordenar a quebra
do sigilo de dados telefônicos na esfera de sua atuação. A legislação recente
endossa a possibilidade de solicitação dessas mesmas informações de forma
direta – sem necessidade de intervenção judicial - pela autoridade policial,
baseada no poder geral de requisição (art. 2º, § 2º da Lei 12.830/13) e
também do poder específico de requisição de dados cadastrais (art. 15 da Lei
12.850/13 e artigo 17-B da Lei 9.613/98). Como já decidido pelo STJ:
(...) O teor das comunicações efetuadas pelo telefone e os dados transmitidos por via
telefônica são abrangidos pela inviolabilidade do sigilo - artigo 5.º, inciso XII, da
Constituição Federal -, sendo indispensável a prévia autorização judicial para a sua
quebra, o que não ocorre no que tange aos dados cadastrais, externos ao conteúdo
das transmissões telemáticas (...). Não se constata ilegalidade no proceder policial,
que requereu à operadora de telefonia móvel responsável pela Estação Rádio-Base o
registro dos telefones que utilizaram o serviço na localidade, em dia e hora da prática
do crime (HC 247.331/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 21/08/2014).

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De acordo com a lei 9296/96 que enuncia as regras para a decretação judicial
de interceptação das comunicações telefônicas, só cabe essa medida: a) na
ocorrência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal;
b) inexistência de outro meio de produção da prova pretendida; c) no caso de
infração penal punida com reclusão. No caso de informação anônima obtida,
principalmente, por meio dos denominados “disque-denúncia”, cabe a
autoridade policial, conforme já decidido pelo STF, realizar diligências
preliminares para, só então, diante de novos indícios, solicitar a interceptação
telefônica. Ainda segundo a lei em epígrafe, o juiz deve fundamentar a
decisão de interceptação no prazo de 24h, devendo o período de
interceptação não exceder o prazo de 15 dias, renovável pelo mesmo período
desde que se revele indispensável à produção da prova.
Ainda que não fique suficientemente claro a partir de uma interpretação literal
do texto, o STF entende possível sucessivas prorrogações do prazo inicial
de interceptação determinado pelo juiz, definindo ser ”lícita a prorrogação do
prazo para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o
fato seja complexo e o imponha a sua investigação” (Inq. 2424, Rel. Min. Cezar
Peluso, 26.11.2008).
Sobre a necessidade de transcrição integral do conteúdo gravado nas
conversas, a mesma corte decidiu que “é desnecessária a juntada do
conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos
autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que
se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia
oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido
processo legal (art. 5º, inc. LV, da Constituição da República)”. (HC 91.207-MC,
rel. p/o ac. Min. Carmen Lúcia, 11.6.2007).
Ainda nessa vereda, é preciso diferenciar, conceitualmente, interceptação
telefônica de escuta e gravação telefônicas. Interceptação telefônica é a
captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos
interlocutores, sendo imprescindível a autorização judicial para efeito de sua
ocorrência, porquanto contida na esfera de proteção do inciso XII do art. 5º da
CF. Escuta telefônica, por sua vez, é a captação de conversa feita por um
terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. Gravação
telefônica é aquela feita diretamente por um dos interlocutores do diálogo,
sem o consentimento ou ciência de outro. Deve ser salientado que apenas a
primeira situação se enquadra na proteção do inciso XII, considerando o STF
lícita, para efeito de prova, a gravação de conversa telefônica por um dos
envolvidos, salvo a existência de causa legal de sigilo ou reserva. Analisando a
jurisprudência , podemos encontrar diferentes situações comumente abordadas
em concursos públicos:

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Impossibilidade de CPI decretar interceptação telefônica

A cláusula constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre determinadas
matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF,
art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de
flagrância (CF, art. 5º, LXI) – traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste
ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo,
a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por
força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de
iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado.
(MS 23.452, rel. min. Celso de Mello, j. 16/09/999).
Apreensão de base de dados não é revestida de inviolabilidade

Não há violação do art. 5º, XII, da CF, que, conforme se acentuou na sentença, não se
aplica ao caso, pois não houve “quebra de sigilo das comunicações de dados
(interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se
encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial”.
(RE 418.416, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 10/05/2006).
Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de

um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização,
excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima
defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento
do terceiro que está praticando crime –, é ela, por via de consequência, lícita e,
também consequentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para
invocar-se o art. 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da
intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). [HC 74.678, rel. min. Moreira Alves, j. 10-6-
1997, 1ª T, DJ de 15-8-1997.] = HC 91.613, rel. min. Gilmar Mendes, j. 15-5-2012,
2ª T, DJE de 17/09/2012.
Coleta de material biológico da placenta, com propósito de fazer exame de DNA, para
averiguação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. (...)
Bens jurídicos constitucionais como “moralidade administrativa”, “persecução penal
pública” e “segurança pública” que se acrescem – como bens da comunidade, na

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expressão de Canotilho – ao direito fundamental à honra (CF, art. 5º, X), bem assim
direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda,
nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em
confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade
do pai de seu filho. (Rcl 2.040 QO, rel. min. Néri da Silveira, j. 21-2-2002, P, DJ de
27-6-2003).
O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre os
dados/registros telefônicos e que não se identifica com a inviolabilidade das
comunicações telefônicas) – ainda que representem projeções específicas do direito à
intimidade, fundado no art. 5º, X, da Carta Política – não se revelam oponíveis, em
nosso sistema jurídico, às CPIs, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural
derivação dos poderes de investigação que foram conferidos, pela própria Constituição
da República, aos órgãos de investigação parlamentar. As CPIs, no entanto, para
decretarem, legitimamente, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário, do
sigilo fiscal e/ou do sigilo telefônico, relativamente a pessoas por elas investigadas,
devem demonstrar, a partir de meros indícios, a existência concreta de causa provável
que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de intimidade de quem se acha
sob investigação), justificando a necessidade de sua efetivação no procedimento de
ampla investigação dos fatos determinados que deram causa à instauração do
inquérito parlamentar, sem prejuízo de ulterior controle jurisdicional dos atos em
referência (CF, art. 5º, XXXV). As deliberações de qualquer CPI, à semelhança do que
também ocorre com as decisões judiciais (RTJ 140/514), quando destituídas de
motivação, mostram-se írritas e despojadas de eficácia jurídica, pois nenhuma medida
restritiva de direitos pode ser adotada pelo Poder Público, sem que o ato que a decreta
seja adequadamente fundamentado pela autoridade estatal. [MS 23.452, rel. min.
Celso de Mello, j. 16-9-1999, P, DJ de 12-5-2000.] vide HC 96.056, rel. min. Gilmar
Mendes, j. 28-6-2011, 2ª T, DJE de 08/05/2012).
Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos.

Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para
instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de
domicílio. Não caracterização. (...) Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF; art. 150,
§ 4º, III, do CP; e art. 7º, II, da Lei 8.906/1994. (...) Não opera a inviolabilidade do
escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime,
sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de
exercício da profissão. [Inq 2.424, rel. min. Cezar Peluso, j. 26-11-2008, P, DJE de
26/03/2010].

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A representação de busca domiciliar se baseou em fundadas razões que autorizavam a

apreensão de armas e munições, instrumentos utilizados para a prática de crime ou
destinados a fim delituoso, a apreensão de documentos considerados elementos de
convicção (CPP, art. 240, § 1º, d e h). Não houve medida de busca e apreensão
provocada tão somente por “denúncia anônima”, diversamente do que sustentam os
impetrantes, mas baseada em elementos de convicção colhidos durante inquérito
policial instaurado pela autoridade policial. Legitimidade, legalidade e regularidade das
buscas domiciliares levadas a efeito no caso, baseadas em elementos de convicção
suficientes a ensejar a aplicação do art. 240 do CPP. O juiz de direito encampou
totalmente os motivos apontados pelo delegado de polícia para fundamentar a decisão
deferitória da busca. [HC 91.350, rel. min. Ellen Gracie, j. 10-6-2008, 2ª T, DJE de
29-8-2008].
Encontro fortuito de prova da prática de crime punido com detenção. (...) O STF, como
intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º,
XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica
licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da
interceptação, seja punido com detenção. [AI 626.214 AgR, rel. min. Joaquim
Barbosa, j. 21-9-2010, 2ª T, DJE de 8-10-2010].
A Lei 9.296/1996 nada mais fez do que estabelecer as diretrizes para a resolução de
conflitos entre a privacidade e o dever do Estado de aplicar as leis criminais. Em que
pese ao caráter excepcional da medida, o inciso XII possibilita, expressamente, uma
vez preenchidos os requisitos constitucionais, a interceptação das comunicações
telefônicas. E tal permissão existe pelo simples fato de que os direitos e garantias
constitucionais não podem servir de manto protetor a práticas ilícitas. (...) Nesse
diapasão, não pode vingar a tese da impetração de que o fato de a autoridade
judiciária competente ter determinado a interceptação telefônica dos pacientes,
envolvidos em investigação criminal, fere o direito constitucional ao silêncio, a não
autoincriminação. [HC 103.236, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-6-2010, 2ª T,
DJE de 3-9-2010].
Alegação de ofensa ao art. 5º, XII, LIV e LVI, da CF. Recurso extraordinário que
afirma a existência de interceptação telefônica ilícita porque efetivada por terceiros.
Conversa gravada por um dos interlocutores. Precedentes do STF. Agravo regimental
improvido. Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação
telefônica teria sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica
quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um

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repórter. [RE 453.562 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 23-9-2008, 2ª T, DJE de 28-
11-2008].
Prova emprestada. (...) Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e

em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em
investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em
procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em
relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos
teriam despontado à colheita dessa prova. [Inq 2.424 QO-QO, rel. min. Cezar Peluso,
j. 20-6-2007, P, DJ de 24/08/2007].
Os arts. 1º e 2º da Lei catarinense 11.223, de 17-11-1998, que cuidam da

obrigatoriedade de identificação telefônica da sede da empresa ou do proprietário nos
veículos licenciados no Estado de Santa Catarina e destinados ao transporte de carga
e de passageiros, a ser disponibilizada na parte traseira do veículo, por meio de
adesivo ou pintura, em lugar visível, constando o código de discagem direta à
distância, seguido do número do telefone, não contrariam o inciso XII do art. 5º da
CF. A proibição contida nessa norma constitucional refere-se à interceptação e à
consequente captação de conversa, por terceira pessoa, sem a autorização e/ou o
conhecimento dos interlocutores e interessados na conversa telefônica. A informação
de número de telefone para contato não implica quebra de sigilo telefônico.
(ADI 2.407, rel. min. Cármen Lúcia, j. 31/05/2007).
Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do

corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos
celulares apreendidos. Não ocorrência. Não se confundem comunicação telefônica e
registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. (HC 91.867,
rel. min. Gilmar Mendes, j. 24/04/2012).
Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas

diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização
judicial.(RHC 51.531/RO, rel. Min. Néfi Cordeiro, 09/05/2016).

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3.10 – Liberdade de profissão
A fundamentação constitucional da liberdade de profissão é o inc. XIII do art.

5º:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer;
A constituição faculta o exercício de qualquer profissão, desde que
atendidos os requisitos estabelecidos por lei. Trata-se, na classificação de
José Afonso Silva, de norma de contida, porquanto é plena a capacidade do
indivíduo para a escolha de qualquer profissão, desde que não exista restrição
estabelecida por norma infraconstitucional.
Dessa forma, com o advento da internet e das redes sociais, por exemplo, uma
miríade de profissões (blogueira?) poderão surgir livremente, sem necessidade
de intervenção do Estado para o seu regular exercício, porquanto como já
afirmou o STF “Inexistindo lei regulamentando o exercício da atividade
profissional dos substituídos, é livre o seu exercício. (MI 6.113 AgR, rel. min.
Cármen Lúcia, j. 22-5-2014).
Quanto ao questionamento da inconstitucionalidade da exigência de
exame para o exercício da profissão de advogado prevista pelo Estatuto
da Ordem dos Advogados em seu art. 8º, Inc. IV (Art. 8º Para inscrição como
advogado é necessário: (...) IV - aprovação em Exame de Ordem) o STF no RE
603.583 entendeu compatível a submissão do bacharel em direito ao suscitado
certame com as restrições estabelecidas pelo legislador constitucional,
asseverando que:
”Alcança-se a qualificação de bacharel em direito mediante conclusão do curso

respectivo e colação de grau. (...) O Exame de Ordem (...) mostra-se consentâneo
com a CF, que remete às qualificações previstas em lei. (RE 603.583, rel. min. Marco
Aurélio, j. 26/10/2011).
Conforme já exposto na explanação da liberdade de pensamento, a mesma

corte derrubou a exigência do diploma para o exercício da profissão de
jornalista, sendo, nesse caso, incompatível com outros valores também
assegurados constitucionalmente a exigência desse tipo de restrição diante das
peculiaridades dessa profissão. Levando em conta, também, a peculiaridade da

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profissão de músico, o Pretório Excelso entendeu desnecessária a prévia

inscrição em conselho de fiscalização profissional para o exercício dessa
atividade, afirmando que:
“Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de

condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver
potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de
fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui,
ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão
(RE 414.426, rel. min. Ellen Gracie, j. 01/08/2011).
Em outro precedente interessante, o STF entendendo que as normas de

natureza tributária podem “ferir de morte” o exercício de algumas profissões
com reflexos indiretos, também, na atividade econômica, aduziu que “descabe
condicionar integração, a quadro societário, de pessoa jurídica de direito
privado ao fato de o pretendente estar em dia com as obrigações tributárias.
(RE 207.946, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, j. 20/05/2008).
Por fim, no campo penal, o artigo 47 da lei das Contravenções penais tipifica a
conduta relativa ao exercício ilegal de profissão, inquinando ao indivíduo que
a pratica a pena de prisão simples ou multa. Demonstrando um verdadeiro
excesso de regulamentação, a lei 6242/75, em seu artigo 1º, tem a previsão de
que:
“O exercício da profissão de guardador e lavador autônomo de veículos automotores,

em todo o território nacional, depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho
Competente”. Consoante precedentes do STJ, “não se pode afirmar que um guardador
ou lavador de carros exerça profissão ou atividade econômica especializada, apta a
caracterizar a contravenção penal prevista no artigo 47 do Decreto-lei 3.688/1941"
(HC 273692/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
24/09/2013, DJe 02/10/2013).
O STF, em precedente sobre o mesmo tema, entendeu amoldável a norma em

comento a atividade de “flanelinha”, tão comum nas cidades brasileiras,
divergindo do entendimento do STJ. No entanto, para a mesma corte, ainda que
reprovável, sob a perspectiva da norma, o exercício irregular desse ofício,

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perfeitamente aplicável nessa situação o princípio da insignificância, uma vez

que “a não observância dessa disposição legal pelos pacientes não gerou lesão
relevante ao bem jurídico tutelado pela norma, bem como não revelou elevado
grau de reprovabilidade, razão pela qual é aplicável, à hipótese dos autos, o
princípio da insignificância (HC 115,406/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
19.03.2013).
A vedação do exercício da atividade de advocacia por aqueles que desempenham,

direta ou indiretamente, serviço de caráter policial, prevista no art. 28, V, da Lei
8.906/1994, não se presta para fazer qualquer distinção qualificativa entre a atividade
policial e a advocacia. Cada qual presta serviços imensamente relevantes no âmbito
social, havendo, inclusive, previsão expressa na Carta Magna a respeito dessas
atividades. O que pretendeu o legislador foi estabelecer cláusula de incompatibilidade
de exercício simultâneo das referidas atividades, por entendê-lo prejudicial ao
cumprimento das respectivas funções. Referido óbice não é inovação trazida pela Lei
8.906/1994, pois já constava expressamente no anterior Estatuto da OAB, Lei
4.215/1963 (art. 84, XII). Elegeu-se critério de diferenciação compatível com o
princípio constitucional da isonomia, ante as peculiaridades inerentes ao exercício da
profissão de advogado e das atividades policiais de qualquer natureza. [ADI 3.541, rel.
min. Dias Toffoli, j. 12-2-2014, P, DJE de 24-3-2014].
Inexistindo previsão legal quanto à obrigatoriedade do registro do perito no órgão de

classe, não cabe a exigência desse registro para a investidura no cargo de perito da
Polícia Federal, tampouco para o exercício da função de perito oficial. [HC 95.595, rel.
min. Eros Grau, j. 4-5-2010, 2ª T, DJE de 21-5-2010].
A exigência de especificidade, no âmbito da qualificação, para a feitura de concurso

público não contraria o disposto no inciso XIII do art. 5º da CF, desde que prevista em
lei e consentânea com os diplomas regedores do exercício profissional. [MS 21.733,
rel. min. Marco Aurélio, j. 9-2-1994, P, DJ de 8-4-1994].
3.11 – Liberdade de informação
O artigo 5º estabelece ainda:

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XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o

sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e
a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não
sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta
Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir
embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer
veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV,
V, X, XIII e XIV.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política,
ideológica e artística.
Como afirma André Carvalho Ramos, o direito à informação consiste no

direito individual ou coletivo de fornecer, veicular e receber informações sobre
fatos ou condutas em geral. Existe, portanto, nessa prerrogativa, um “caminho
de mão dupla” ou dupla dimensão, uma vez que é assegurado tanto o direito
de fornecimento quanto o de recebimento de informações.
Nessa perspectiva, a liberdade de informação desdobra-se em direito de
informar, direito de se informar e direito de ser informado, sendo necessário,
como corolário desse poder, que o Estado promova e garanta a liberdade de
imprensa, inclusive com o resguardo do sigilo da fonte de informações quando
imprescindível ao exercício de determinadas atividades profissionais.
Na ADPF 130, o STF definiu que a liberdade de imprensa:
“consiste em um conjunto de atividades de produção de informação a terceiros em

uma ambiente livre de censura e outras formas de intimidação. Consiste em uma
instituição-ideia, que permite a (i) revelação de informações, (ii) realização de críticas
e (iii) formação da opinião pública. No que tange ao sigilo da fonte, o mesmo tribunal
afirmou que “a prerrogativa concernente ao sigilo da fonte, longe de qualificar-se
como mero privilégio de ordem pessoal ou de caráter estamental, configura, na
realidade, meio essencial de plena realização do direito constitucional de informar,
revelando-se oponível, por isso mesmo, em razão de sua extração eminentemente

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constitucional, a qualquer pessoa e, também, a quaisquer órgãos, agentes ou

autoridades do Poder Público, inclusive do Poder Judiciário, não importando a esfera
em que se situe a atuação institucional dos agentes estatais interessados” (Ag.reg. na
MC na Rcl 21.504/SP, rel. Min. Celso de Mello, 5.10.2015).
Na lição de José Afonso Silva, o art. 5º, inc. XIV, ressalva o direito do jornalista
e do comunicador social de não declinar a fonte onde obteve a informação
divulgada. Em tal situação, eles ou o meio de comunicação utilizado respondem
pelos abusos e prejuízos ao bom nome, à reputação e à imagem do ofendido
(art. 5º, X). Quanto à possibilidade de controle prévio pelo Judiciário do
exercício dessa liberdade fundamental, o STF já decidiu que:
“a liberdade de imprensa, qualificada por sua natureza essencialmente constitucional,

assegura aos profissionais de comunicação social o direito de buscar, de receber e de
transmitir informações e ideias por quaisquer meios, inclusive digitais, ressalvada, no
entanto, a possibilidade de intervenção judicial – necessariamente “a posteriori” –
nos casos em que se registrar prática abusiva dessa prerrogativa de ordem jurídica,
resguardado, sempre, o sigilo da fonte quando, a critério do próprio jornalista, este
assim o julgar necessário ao seu exercício profissional”. (Inq 870/RJ, Rel. Min. Celso
de Mello, 08/04/1996).
Regulamentando o Art. 5º, XXXIII, a lei 12527/11 dispõe sobre os procedimentos a

serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de
garantir o acesso às informações nele previstas, quer sejam de natureza pública ou
privada. Sob a égide dessa lei, foi questionada a licitude da disponibilização em “sites”
da administração pública de informações referentes, por exemplo, à remuneração dos
servidores públicos. O STF, em sede de repercussão geral (tema 483) decidiu que “é
legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública,
dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e
vantagens pecuniárias” (RE 652.777/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 23/04/2015).
Acerca do tema, têm-se ainda as seguintes jurisprudências:
O direito de informação, constitucionalmente garantido, contém a liberdade de

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informar, de se informar e de ser informado. O primeiro refere-se à formação da

opinião pública, considerado cada qual dos cidadãos que pode receber livremente
dados sobre assuntos de interesse da coletividade e sobre as pessoas cujas ações,
público-estatais ou público-sociais, interferem em sua esfera do acervo do direito de
saber, de aprender sobre temas relacionados a suas legítimas cogitações. (ADI 4.815,
rel. min. Cármen Lúcia, j. 10/06/2015).
O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de

cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local
de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e
apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. Tratando-se de
local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados,
é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá
ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados. Equívoco quanto à
indicação do escritório profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve
ser prontamente comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às
cautelas necessárias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas
as outras exclusivamente delas decorrentes. Ordem concedida para declarar a
nulidade das provas oriundas da busca e apreensão no escritório de advocacia do
paciente, devendo o material colhido ser desentranhado dos autos do Inq 544 em
curso no STJ e devolvido ao paciente, sem que tais provas, bem assim quaisquer das
informações oriundas da execução da medida, possam ser usadas em relação ao
paciente ou a qualquer outro investigado, nesta ou em outra investigação.
(HC 91.610, rel. min. Gilmar Mendes, j. 08/06/2010).
Lei 11.300/2006 (minirreforma eleitoral). (...) Proibição de divulgação de pesquisas

eleitorais quinze dias antes do pleito. Inconstitucionalidade. Garantia da liberdade de
expressão e do direito à informação livre e plural no estado democrático de direito.
(ADI 3.741, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 6-9-2006).
STM. Cópia de processos e dos áudios de sessões. Fonte histórica para obra literária.
Âmbito de proteção do direito à informação (art. 5º, XIV, da CF). Não se cogita da
violação de direitos previstos no Estatuto da OAB (art. 7º, XIII, XIV e XV, da Lei
8.906/1996), uma vez que os impetrantes não requisitaram acesso às fontes documen
tais e fonográficas no exercício da função advocatícia, mas como pesquisadores.
A publicidade e o direito à informação não podem ser restringidos com base em atos
de natureza discricionária, salvo quando justificados, em casos excepcionais, para a
defesa da honra, da imagem e da intimidade de terceiros ou quando a medida for
essencial para a proteção do interesse público. A coleta de dados históricos a partir de

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documentos públicos e registros fonográficos, mesmo que para fins particulares,

constitui-se em motivação legítima a garantir o acesso a tais informações. No caso,
tratava-se da busca por fontes a subsidiar elaboração de livro (em homenagem a
advogados defensores de acusados de crimes políticos durante determinada época) a
partir dos registros do cumentais e fonográficos de sessões de julgamento público.
Não configuração de situação excepcional a limitar a incidência da publicidade dos
documentos públicos (arts. 23 e 24 da Lei 8.159/1991) e do direito à informação.
(RMS 23.036, rel. p/ o ac. min. Nelson Jobim, j. 28/03/2006).
3.12 – Liberdade de locomoção
O artigo 5º estatui que

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre
serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família
do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família
e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua
prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel;
Como afirmado pelo texto constitucional, é livre a movimentação pelo

território brasileiro em tempos de paz, sendo assegurado a qualquer pessoa,
nos termos da lei, entrar, permanecer ou sair do país com os seus bens. José
Afonso da Silva afirma que o conjunto das normas que regulam o direito de
locomoção perfazem o chamado direito de segurança, sendo essa liberdade,

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desde o século XVI, salvaguardada por uma garantia específica: o habeas

corpus. Tal liberdade, no entanto, como já afirmado em exposições anteriores,
pode ser relativizada quando em conflito com outros direitos igualmente
relevantes sob a perspectiva constitucional.
Nessa linha de raciocínio, Bernardo Gonçalves, baseado em Daniel Sarmento,
afirma que
algumas restrições ao livre tráfego, como, por exemplo, a
proibição de subir a Avenida Paulista pela contramão de direção,
possa ser compreendida como uma restrição ao direito de
liberdade de locomoção, afinal, se compreendermos
adequadamente o direito de liberdade, bem como sua função de
harmonização de iguais liberdades, o estabelecimento de uma
política de tráfego é vital para o exercício de locomoção; caricato
seria imaginar a inexistência, por exemplo, de semáforos em um
grande cruzamento no centro de uma cidade, pois apenas
poderíamos falar em caos e arbitrariedade –isto é, abuso!-, ao
invés de um exercício (limitado) da liberdade de locomoção.
A própria Constituição estabelece restrições a esse direito na vigência de

estado de defesa, hipótese em que a prisão por crime contra o Estado poderá
ser determinada pelo executor da medida (art.136, §3º, I), ainda que não
obedeça os requisitos de flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente (inc. LXI). Também haverá limitação à
liberdade de locomoção durante a vigência do estado de sítio, como, por
exemplo, a obrigação de permanência em localidade determinada ou a detenção
em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns (art.
139).
Questão polêmica envolve a constitucionalidade da cobrança de pedágio nas
situações em que o Estado não estabelece via alternativa gratuita para os
usuários. O STJ a respeito desse tema já decidiu que “a disponibilização e oferta
de via pública alternativa e gratuita para os usuários, em caráter obrigatório,
somente deve ser imposta quando objeto de previsão expressa de lei” (Resp
617.002/PR, Rel. Min. José Delgado, 5.06.2007). A matéria se encontra
pendente de julgamento no âmbito do STF sob o regime de repercussão geral
(tema 513).
Por fim, merece atenção a redação da súmula vinculante 14, ao afirmar que
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso
amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência
de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de
defesa”.

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Acerca do tema, temos os seguintes julgados:
Possibilidade de condução coercitiva do detido sem ordem judicial para fins

de investigação policial
(...) A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis,
dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais. O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez,
estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando
tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI.
Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente
(art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um
delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos,
resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos HC 107.644/SP, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 06/09/2011).
Há justa causa no decreto de prisão preventiva para garantia da ordem pública,

quando o agente se revela propenso a prática delituosa, demonstrando menosprezo
pelas normas penais. Nesse caso, a não decretação da prisão pode representar
indesejável sensação de impunidade, que incentiva o cometimento de crimes e abala a
credibilidade do Poder Judiciário. A circunstância de o paciente ser primário e ter bons
antecedentes, à evidência, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva,
desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312 do CPP.
(HC 83.868, rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie, j. 05/03/2009).
A prisão do súdito estrangeiro constitui pressuposto indispensável ao regular

processamento da ação de extradição passiva, sendo-lhe inaplicáveis, para efeito de
sua válida decretação, os pressupostos e os fundamentos referidos no art. 312 do
CPP. A privação cautelar da liberdade individual do extraditando deve perdurar até o
julgamento final, pelo STF, do pedido de extradição, vedada, em regra, a adoção de
meios alternativos que a substituam, como a prisão domiciliar, a prisão-albergue ou a
liberdade vigiada (Lei 6.815/1980, art. 84, parágrafo único). Precedentes.
Inocorrência, na espécie, de situação excepcional apta a justificar a revogação da
prisão cautelar do extraditando. (...) A prisão cautelar, para efeitos extradicionais,
reveste-se de plena legitimidade constitucional. A norma legal que prevê essa medida
cautelar de ordem pessoal (Lei 6.815/1980, art. 82) foi recebida pela vigente
Constituição da República. Precedentes. (...) O enunciado inscrito na Súmula 2/STF já

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não mais prevalece em nosso sistema de direito positivo, desde a revogação, pelo
DL 941/1969 (art. 95, § 1º), do art. 9º do DL 394/1938, sob cuja égide foi editada a
formulação sumular em questão. [Ext 1.121 AgR, rel. min. Celso de Mello, j.
04/09/2008).
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 10.826/2003. Estatuto do desarmamento.

(...) Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos
arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o Texto Magno não
autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da
obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciá ria
competente. [ADI 3.112, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 02/05/2007).
A CF assegura aos presos o direito ao silêncio (inciso LXIII do art. 5º). Nessa mesma
linha de orientação, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Pacto de São
José da Costa Rica) institucionaliza o princípio da “não autoincriminação” (nemo
tenetur se detegere). Esse direito subjetivo de não se autoincriminar constitui uma das
mais eminentes formas de densificação da garantia do devido processo penal e do
direito à presunção de não culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da CF). A revelar,
primeiro, que o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de
acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão
que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua
estratégia oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em
termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do
acusado. (HC 101.909, rel. min. Ayres Britto, j. 28/02/2012).
O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, LXIII, da CF/1988) não alcança

aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar
maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art.
307 do CP). (RE 640.139 RG, rel. min. Dias Toffoli, j. 11/10/2011).
(...) não pode vingar a tese da impetração de que o fato de a autoridade judiciária
competente ter determinado a interceptação telefônica dos pacientes, envolvidos em
investigação criminal, fere o direito constitucional ao silêncio, a não autoincriminação.
(HC 103.236, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14/06/2010).

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(...) A documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do

conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos
constitucionais do preso de ser assistido, comunicando-se com a família e com
profissional da advocacia, e de permanecer calado. (HC 102.732, rel. min. Marco
Aurélio, j. 04/03/2010).
O privilégio contra a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o

exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os
padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser
desfavorável. (HC 83.096, rel. min. Ellen Gracie, j. 18/11/2003).
Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. Ilicitude

decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente
preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental –, de
constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub-reptício, o
qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito
policial (CPP, art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao
silêncio. O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido
em garantia fundamental pela Constituição (...) importou compelir o inquiridor, na
polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a
falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra
si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão,
em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não. (HC 80.949, rel. min.
Sepúlveda Pertence, j. 30/10/2001).
Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é
fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do CPP há de ser interpretado
no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do
próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a
seu alvedrio. (HC 77.135, rel. min. Ilmar Galvão, j. 08/09/1998).
(...) essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei 11.343/2006,

art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do
devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da
liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a
oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do

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cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos

dispositivos constitucionais. (...) a segregação cautelar – mesmo nos crimes atinentes
ao tráfico ilícito de entorpecentes – deve ser analisada tal quais as prisões decretadas
nos casos dos demais delitos previstos no ordenamento jurídico, o que conduz à
necessidade de serem apreciados os fundamentos da decisão que denegou a liberdade
provisória ao ora paciente, no intuito de verificar se estão presentes os requisitos do
art. 312 do CPP que rege a matéria. (...) Ante o exposto, declaro, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória imposta pelo art. 44 da Lei
11.343/2006. (HC 104.339, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 10/05/2012).
A atual jurisprudência desta Corte admite a concessão de liberdade provisória em

crimes hediondos ou equiparados, em hipóteses nas quais estejam ausentes os
fundamentos previstos no art. 312 do CPP. Precedentes desta Corte. Em razão da
supressão pela Lei 11.646/2007, da vedação à concessão de liberdade provisória nas
hipóteses de crimes hediondos, é legítima a concessão de liberdade provisória ao
paciente, em face da ausência de fundamentação idônea para a sua prisão.
(HC 92.824, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 18/12/2007).
3.13 - Direito de Reunião
Dispõe do artigo 5º em seu inciso XVI, que

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao público, independentemente de autorização, desde que
não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade
competente;
A Constituição garante a todos o direito de reunião, desde que observada as

restrições de caráter material (obrigatoriedade de que a reunião seja
pacífica e sem armas) e formal, porquanto, nesse último caso, resta clara a
exigência de inocorrência de frustração de reunião anteriormente programada
para a mesma localidade, bem como resta patente a necessidade de aviso
prévio à autoridade competente. O prévio aviso não se confunde, frise-se, com
a necessidade de autorização pelo Poder Público, sendo apenas uma forma de
melhor instrumentalizar o exercício dessa prerrogativa, posto que, dependendo
das dimensões do evento, o Estado terá que reforçar o efetivo policial, desviar o
tráfego de veículos ou adotar outras medidas adequadas às especificidades de
cada situação. Trata-se de um “direito-meio”, pois melhor viabiliza a liberdade
de expressão constitucionalmente assegurada, sendo esta o verdadeiro
“direito-fim” alcançado.

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Para André Carvalho Ramos, observados os requisitos, o espaço público pode

abarcar a defesa de teses não majoritárias, como a defesa da legalização das
drogas ou qualquer outro tipo penal. Essa defesa de teses contrárias ao Direito
Penal vigente não se constitui em apologia ao crime, mas sim o exercício
legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, graças ao exercício do
direito de reunião, como decidiu o STF no caso da “marcha da maconha”.
Nesse julgado a Corte decidiu que a liberdade de pensamento abarca “o direito
de crítica, de protesto, de discordância e de livre circulação de ideias (...)
Debate que não se confunde com incitação à prática de delito nem se identifica
com apologia de fato criminoso (ADPF 187, rel. min. Celso de Mello, j.
15/06/2011).
Em outro julgado, ao verificar a compatibilidade constitucional de decreto do
Distrito Federal que proibia manifestações com aparelhos sonoros nas
proximidades de Praça do Três Poderes, o Min. Ayres Brito assentou que
“a liberdade de reunião e de associação para fins lícitos constitui uma das mais
importantes conquistas da civilização, enquanto fundamento das modernas
democracias políticas. A restrição ao direito de reunião estabelecida pelo Decreto
distrital 20.098/1999, a toda evidência, mostra-se inadequada, desnecessária e
desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituição (Wille zur
Verfassung). (ADI 1.969, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 28/06/2007).
3.14 - Liberdade de Associação
Dentro da característica apontada por Aristóteles de que o homem é um ser

incapaz de viver na ausência de uma sociedade (gregário, por excelência!), a
Constituição assegura a todos o direito de associação, difundindo a ideia de
que as características ideológicas que aproximam os indivíduos (políticas,
religiosas, econômicas, etc.) devem ser fomentadas e defendidas pelo Estado.
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a
de caráter paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de
cooperativas independem de autorização, sendo vedada a
interferência estatal em seu funcionamento;

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XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas

ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se,
no primeiro caso, o trânsito em julgado;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente;
Como afirmado pelo STF,
“a liberdade de associação tem uma dimensão positiva, pois assegura a qualquer

pessoa (física ou jurídica) o direito de associar-se e de formar associações. Também
possui uma dimensão negativa, pois garante a qualquer pessoa o direito de não se
associar, nem de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade”
(ADI 3.045, voto do rel. min. Celso de Mello, j. 10/08/2005).
No que diz respeito a essa dimensão negativa, também decidiu a Suprema

Corte que “por não se confundir a associação de moradores com o condomínio
disciplinado pela Lei 4.591/1964, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem
causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não
tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da
manifestação de vontade – art. 5º, II e XX, da CF (RE 432.106, rel. min. Marco
Aurélio, j. 20/092011).
Como depreendemos da leitura da Carta, existe uma clara restrição na
capacidade de associação coletiva nas organizações de caráter paramilitar.
Explicando o termo, André Carvalho Ramos afirma que
o caráter paramilitar expressamente proibido pela Constituição
refere-se a associações que buscam organizar e treinar seus
membros de forma similar à das Forças armadas, com uso de
hierarquia, disciplina, cadeia de comando (com ou sem fardamento
próprio) e voltado a atividades bélicas.
Ainda sobre o tema, o mesmo autor estabelece um esquema de regras

fundamentadoras dessa prerrogativa Constitucional, quais sejam:
1) A criação e funcionamento das associações independem de
autorização estatal;
2) Fica proibida interferência estatal no seu funcionamento;

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3) A suspensão das atividades das associações pode ser determinada por

decisão judicial, mesmo que em sede de liminar;
4) A dissolução compulsória precisa necessariamente de decisão judicial
transitada em julgado.
As associações possuem legitimidade para representar seus filiados judicial e
extrajudicialmente quando autorizadas, seja por meio de estatuto ou
mediante deliberação em Assembleia. No que tange a essa questão, cabe
ressaltar que a Súmula 629 do STF aduz que “A impetração de mandado de
segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe
da autorização destes”. A desnecessidade de autorização nesse caso remete-se
a uma característica de origem processual, porquanto no caso de Mandado
de Segurança não ocorre verdadeira representação processual, mas sim,
substituição processual, na medida em que a entidade representativa tutela
direito alheio em seu próprio nome.
Como explicado de maneira didática pelo Min. Carlos Velloso,
“a legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a

segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual.
A CF, art. 5º, LXX, não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização
expressa aludida no inciso XXI do art. 5º da Constituição, que contempla hipótese de
representação. O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos
associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade
impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na
titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos
associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe.
(RE 193.382, rel. min. Carlos Velloso, j. 28/06/1996).
(...) reafirma-se o entendimento da jurisprudência do STF, corroborada pelo parágrafo

único do art. 2º-A da Lei 9.494/1997, de que a autorização a que se refere o art. 5º,
XXI, deve ser expressa por ato individual do associado ou por assembleia da entidade,
sendo insuficiente a mera autorização genérica prevista em cláusula estatutária.
Todavia, no caso concreto, a demanda foi proposta com base em autorizações
individuais (não havendo notícia alguma sobre deliberação assemblear), sendo esses
associados os únicos beneficiados pela sentença de procedência e, consequentemente,
apenas eles dispõem de título jurídico para promover a execução (RE 573.232, rel. p/
o ac. min. Marco Aurélio, voto do min. Teori Zavascki, j. 14-52014, P, DJE de

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19/09/2014).
Art. 2º, IV, a, b e c, da Lei 10.779/2003. Filiação à colônia de pescadores para

habilitação ao seguro-desemprego (...). Viola os princípios constitucionais da liberdade
de associação (art. 5º, XX) e da liberdade sindical (art. 8º, V), ambos em sua
dimensão negativa, a norma legal que condiciona, ainda que indiretamente, o
recebimento do benefício do seguro-desemprego à filiação do interessado a colônia de
pescadores de sua região (ADI 3.464, rel. min. Menezes Direito, j. 29/10/2008).
Não se há de confundir a liberdade de associação, prevista de forma geral no

inciso XVII do rol das garantias constitucionais, com a criação, em si, de sindicato.
O critério da especificidade direciona à observação do disposto no inciso II do art. 8º
da CF, no que agasalhada a unicidade sindical de forma mitigada, ou seja, considerada
a área de atuação, nunca inferior à de um Município (RE 207.858, rel. min. Marco
Aurélio, j. 27/10/1998).
Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no art. 5º, XVII a XXI, da atual
CF protegem as associações, inclusive as sociedades, da atuação eventualmente
arbitrária do legislador e do administrador, eis que somente o Poder Judiciário, por
meio de processo regular, poderá decretar a suspensão ou a dissolução compulsórias
das associações. Mesmo a atuação judicial encontra uma limitação constitucional:
apenas as associações que persigam fins ilícitos poderão ser compulsoriamente
dissolvidas ou suspensas. Atos emanados do Executivo ou do Legislativo, que
provoquem a compulsória suspensão ou dissolução de associações, mesmo as que
possuam fins ilícitos, serão inconstitucionais. [ADI 3.045, voto do rel. min. Celso de
Mello, j. 10/08/2005].
3.15 - Direito de propriedade
A constituição assegura o direito de propriedade sobre diversos tipos de bens,

inclusive os de natureza imaterial.
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante

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justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos

previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade
competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao
proprietário indenização ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde
que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para
pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;
Cesar Fiuza assevera que a propriedade pode ser definida como a situação
jurídica consistente em uma relação dinâmica e complexa entre uma pessoa,
o dono, e a coletividade, em virtude da qual são assegurados àquele os direitos
exclusivos de usar, fruir, dispor e reivindicar uma coisa, respeitados os direitos
da coletividade.
Como já salientado, o direito de propriedade, como qualquer outro, não se
reveste de caráter absoluto, encontrando limites expressos na própria
Constituição, porquanto sua plena fruição encontra resistência na função social
que deve sempre estar presente.
Com efeito, o art. 182, §4º, faculta ao Poder Público municipal, mediante lei
específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal,
do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado,
que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
a) parcelamento ou edificação compulsórios; b) imposto sobre a propriedade
predial e territorial urbana progressivo no tempo; c) desapropriação com
pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e
os juros legais.
Observa-se, portanto, uma gradação dos mecanismos de combate à
negligência do proprietário no atendimento à funcionalidade social do imóvel
urbano, devendo sempre ser derradeira a adoção da denominada
desapropriação-sanção, com consequente pagamento em títulos da dívida
pública.
No que tange à regra da progressividade do IPTU no tempo, cabe ressaltar o
enunciado da súmula 668 do STF, afirmando que
“É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da
Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o
IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função
social da propriedade urbana”.

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No tocante à propriedade rural, o art. 184, fica facultado unicamente à União,

desapropriar, por interesse social, com o objetivo de regularização fundiária
para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua
função social, desde que não seja pequena ou média propriedade ou
propriedade produtiva (art. 185). Nessa situação, o pagamento correspondente
à desapropriação-sanção será efetivado com títulos da dívida agrária,
resgatáveis por até vinte anos, demonstrando que a Constituição não é
tolerante, também, com atitudes desidiosas por parte de proprietários rurais.
A lei 4132/62 define os casos de desapropriação por interesse social para fins
de reforma agrária em seu art. 1º, enunciando, por exemplo, o
estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento,
bem como a construção de casas populares como situações revestidas de
relevante interesse por parte do Estado e enquadráveis como hipóteses de
desapropriação. Por seu turno, a lei 8.629/93 considera produtiva, a
propriedade que, explorada econômica e racionalmente, atinge,
simultaneamente, graus de utilização da terra e de eficiência na
exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente.
A mitigação do direito de propriedade pode ocorrer, também, através da
adoção, pelo poder público, da requisição administrativa, poder conferido à
autoridade competente de utilizar a propriedade particular em caso de
iminente perigo público, com indenização ulterior em caso de dano. Ainda
no campo administrativo, releva citar os institutos da servidão e limitação
administrativa, tratados minudentemente no direito administrativo.
A EC 81/2014 ao modificar o artigo 243 da CF, regulou as hipóteses de
expropriação, situação em que não é conferida nenhuma indenização ao
particular privado de sua propriedade, mormente pela grave infração aos
valores albergados no texto constitucional.
Nesse diapasão, o texto constitucional assevera que
“as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde
forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a
exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas
e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação
popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo
de outras sanções previstas em lei (...)”.
A garantia do direito de propriedade também pode ser afetada pela usucapião

especial urbana, regulada pelo artigo 183 da CF, definindo que o possuidor
ininterrupto e sem oposição, por no mínimo 5 (cinco) anos, de área urbana
de até duzentos e cinquenta metros quadrados, ao demonstrar a
funcionalidade social pela utilização da propriedade para sua moradia ou de
sua família, tem por prêmio, a aquisição do domínio dessa área, contanto

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que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Na usucapião

especial rural (art. 191), aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural
ou urbano, possua por 5 (cinco) anos ininterruptos e sem oposição
determinada área não superior a cinquenta hectares, será seu novo
proprietário, desde que demonstre a função social da terra adquirida ao
torná-la produtiva e, ao mesmo tempo, com estabelecimento de residência na
mesma localidade. Em qualquer desses casos, no entanto, por expressa
vedação constitucional, não será admitida a usucapião de imóveis públicos.
Por fim, o pequeno proprietário rural, conforme definição legal, terá como
garantia de sua propriedade, a impossibilidade de eventual penhora sobre o
imóvel, desde que essa restrição decorra de débitos referentes à sua atividade
produtiva, devendo a lei regular os meios de financiamento do seu
desenvolvimento.
Algumas súmulas sobre o tema:
Súmula 652 do STF - Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do
DL 3.365/1941 (Lei da desapropriação por Utilidade Pública).
Súmula 618 do STF - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros
compensatórios é de doze por cento ao ano.
O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa
grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente
(CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada,
observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos
fixados na própria Constituição da República. O acesso à terra, a solução dos conflitos
sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada
dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem
elementos de realização da função social da propriedade. (ADI 2.213 MC, rel. min.
Celso de Mello, j. 04/04/2002).
Se a restrição ao direito de construir advinda da limitação administrativa causa

aniquilamento da propriedade privada, resulta, em favor do proprietário, o direito à
indenização. Todavia, o direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função
social da propriedade. Se as restrições decorrentes da limitação administrativa
preexistiam à aquisição do terreno, assim já do conhecimento dos adquirentes, não
podem estes, com base em tais restrições, pedir indenização ao Poder Público.

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(RE 140.436, rel. min. Carlos Velloso, j. 25/05/1999).
Decretação de estado de calamidade pública no SUS no Município do Rio de Janeiro.

Requisição de bens e serviços municipais. (...) Mandado de segurança, impetrado pelo
Município, em que se impugna o art. 2º, V e VI (requisição dos hospitais municipais
Souza Aguiar e Miguel Couto) e § 1º e § 2º (delegação ao ministro de Estado da
Saúde da competência para requisição de outros serviços de saúde e recursos
financeiros afetos à gestão de serviços e ações relacionados aos hospitais
requisitados) do Decreto 5.392/2005, do presidente da República. Ordem deferida, por
unanimidade. Fundamentos predominantes: (i) a requisição de bens e serviços do
Município do Rio de Janeiro, já afetados à prestação de serviços de saúde, não tem
amparo no inciso XIII do art. 15 da Lei 8.080/1990, a despeito da invocação desse
dispositivo no ato atacado; (ii) nesse sentido, as determinações impugnadas do
decreto presidencial configuram-se efetiva intervenção da União no Município, vedada
pela Constituição; (iii) inadmissibilidade da requisição de bens municipais pela União
em situação de normalidade institucional, sem a decretação de estado de defesa ou
estado de sítio. Suscitada também a ofensa à autonomia municipal e ao pacto
federativo. Ressalva do ministro presidente e do relator quanto à admissibilidade, em
tese, da requisição, pela União, de bens e serviços municipais para o atendimento a
situações de comprovada calamidade e perigo públicos. Ressalvas do relator quanto ao
fundamento do deferimento da ordem: (i) ato sem expressa motivação e fixação de
prazo para as medidas adotadas pelo governo federal; (ii) reajuste, nesse último
ponto, do voto do relator, que inicialmente indicava a possibilidade de saneamento
excepcional do vício, em consideração à gravidade dos fatos demonstrados relativos
ao estado da prestação de serviços de saúde no Município do Rio de Janeiro e das
controvérsias entre União e Município sobre o cumprimento de convênios de
municipalização de hospitais federais; (iii) nulidade do § 1º do art. 2º do decreto
atacado, por inconstitucionalidade da delegação, pelo presidente da República ao
ministro da Saúde, das atribuições ali fixadas; (iv) nulidade do § 2º do art. 2º do
decreto impugnado, por ofensa à autonomia municipal e em virtude da impossibilidade
de delegação. (MS 25.295, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 20/04/2005).
3.16 - Propriedade intelectual
Estabelece o artigo 5º:

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos
herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

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a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à

reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras
que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes
e às respectivas representações sindicais e associativas;
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais
privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às
criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de
empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse
social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
A lei 9610/98 regula os direitos autorais, contidos sob esta denominação os

direitos de autor e os que lhes são conexos. Em seu art. 7º, o mesmo texto
define o conceito de obras intelectuais, sendo estas as criações do espírito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou
intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como os textos de obras
literárias, artísticas ou científicas; as conferências, alocuções, sermões e outras
obras da mesma natureza e os programas de computador.
Para a maior parte da doutrina, o direito de autor ou propriedade intelectual é
corolário do direito de propriedade, refletido sobre obras literárias, artísticas ou
científicas, sendo, portanto, a manifestação do domínio sobre a
propriedade de natureza imaterial. Nesse diapasão, a súmula 386 do STF,
regulando o tema, afirma que “Pela execução de obra musical por artistas
remunerados é devido direito autoral, não exigível quando a orquestra for de
amadores”.
Por definição legal, autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística
ou científica, podendo ser aplicado a esfera de proteção dos direitos de autor às
pessoas jurídicas, nos casos previstos em lei. Ressalte-se que a proteção dos
direitos em epígrafe independe de registro. Para as provas de concursos, o
estudante deve ficar atento às especificidades do edital, cabendo uma leitura
atenta da lei 9.610/98 se porventura cobrada.
Liberdade negativa de associação: sua existência, nos textos constitucionais

anteriores, como corolário da liberdade positiva de associação e seu alcance e
inteligência, na Constituição, quando se cuide de entidade destinada a viabilizar a
gestão coletiva de arrecadação e distribuição de direitos autorais e conexos, cuja
forma e organização se remeteram à lei. Direitos autorais e conexos: sistema de

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gestão coletiva de arrecadação e distribuição por meio do Ecad (Lei 9.610/1998,

art. 99), sem ofensa do art. 5º, XVII e XX, da Constituição, cuja aplicação, na esfera
dos direitos autorais e conexos, há de conciliar-se com o disposto no art. 5º, XXVIII,
b, da própria Lei Fundamental. Liberdade de associação: garantia constitucional de
duvidosa extensão às pessoas jurídicas. (ADI 2.054, rel. p/ o ac. min. Sepúlveda
Pertence, j. 02/04/2003).
5.17 - Direito de herança
O direito de herança está umbilicalmente ligado ao direito sucessório,

objetivando este regulamentar a transmissão do patrimônio do falecido (de
cujus) para seus herdeiros e legatários.
XXX - é garantido o direito de herança;
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será
regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal
do "de cujus";
Para César Fiuza, “sucessão é a continuação de uma pessoa em relação

jurídica, que cessou para o sujeito anterior e continua em outra. É a
transferência de direitos de uma pessoa para outra”. A sucessão, quanto à
causa, pode ser ocasionada por ato inter vivos ou por causa mortis.
Nas palavras de Maria Helena Diniz,
“o objeto da sucessão causa mortis é a herança, dado que, com
a abertura da sucessão, ocorre a mutação subjetiva do patrimônio
do de cujus, que se transmite aos seus herdeiros, os quais se sub-
rogam nas relações jurídicas do defunto, tanto no ativo como no
passivo até os limites da herança”.
Para o STF, “A Constituição garante o direito de herança, mas a forma como

esse direito se exerce é matéria regulada por normas de direito privado”.
(ADI 1.715 MC, rel. min. Maurício Corrêa, j. 21-5-1998). No REsp 998031/SP, o
STJ considerou que os bens deixados em herança, ainda que gravados com
cláusula de inalienabilidade ou de impenhorabilidade, respondem pelas
dívidas do morto. Na Ação Rescisória n. 336/RS, o mesmo tribunal entendeu
legítima a pretensão dos netos em obter, mediante ação declaratória, o
reconhecimento de relação de parentesco e de herança, em situação de
falecimento de seu pai, que em vida não postulara a investigação sobre a sua
origem paterna.

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Por fim, o inciso XXXI contém uma garantia cujo âmbito de proteção assegura
ao indivíduo o exercício de um direito subjetivo que assegura o benefício da
lei mais favorável ao cônjuge e aos filhos de estrangeiro que, domiciliado
fora do Brasil, tenha deixado bens localizados em território brasileiro.
3.18 - Direito do consumidor
Estabelece o artigo 5º que

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor;
A doutrina aponta que o fenômeno cultural referente à defesa do consumidor

ganhou maior relevância a partir dos anos 1960, nos Estados Unidos, com o
surgimento das associações dos consumidores comandadas pelo advogado
Ralph Nader. Pedro Lenza afirma que, sob o ponto de vista constitucional, o
pioneirismo da defesa do consumidor surgiu com a Constituição Portuguesa de
1976, documento que acolheu diversas normas de defesa do consumidor. No
plano pátrio, o mesmo autor afirma que a CF/88, influenciada pelo exemplo
europeu, tratou de modo amplo as regras protetivas para o consumidor,
destacando, nesse plano, os seguintes dispositivos legais:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre: V - produção e consumo; VIII -
responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III -
promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos;
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios: § 5º A lei determinará medidas para que os
consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam
sobre mercadorias e serviços.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor;
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da
promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do
consumidor.

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Na jurisprudência do STF, em voto histórico, o Min. Eros Grau assentou que
“As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas
veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC). “Consumidor”, para os efeitos
do CDC, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade
bancária, financeira e de crédito. (ADI 2.591 ED, rel. min. Eros Grau, j. 14-12-2006).
Corroborando esse entendimento, a súmula 297 do STJ afirma que “O Código de
Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Em situação de conflito
entre o CDC e as regras de indenização tarifada presentes no Código Brasileiro de
Aeronáutica e na Convenção de Varsóvia para a unificação de certas regras relativas
ao transporte aéreo internacional, a corte decidiu que “O princípio da defesa do
consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica.
Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção
de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos
assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. (RE 351.750, rel. p/ o ac. min.
Ayres Britto, j. 17/03/2009).
Teoria importante na sistemática do direito consumerista é a referente ao

“diálogo das fontes”, expressão criada por Erik Jaime para retratar a relação
de coordenação que deve existir entre normas com distintos campos de
aplicação, objetivando reafirmar a coerência do sistema jurídico. Como afirma
Adriano Andrade, Cleber Masson e Landolfo Andrade,
“a superação de antinomias por meio do emprego da moderna
técnica do “diálogo das fontes” possibilita a aplicação
simultânea, coerente e coordenada das diversas fontes
legislativas, sejam elas gerais (por exemplo, o Código Civil de
2002) ou especiais (como o CDC, o estatuto do idoso e a lei de
seguro-saúde), com campos de aplicação convergentes, mas não
iguais”.
Código de Defesa do Consumidor (CDC): contrato firmado entre instituição

financeira e seus clientes referente à caderneta de poupança: não obstante as
normas veiculadas pelo CDC alcancem as instituições financeiras (cf. ADI 2.591,
7-6-2006, Pleno, Eros Grau), não é possível a sua aplicação retroativa, sob
pena de violação do art. 5º, XXXVI, da CF. Precedente (RE 205.999, 16-11-
1999, Moreira, RTJ 173/263). [RE 395.384 ED, rel. min. Sepúlveda Pertence, j.
26/04/2007, 1ª T, DJ de 22/06/2007]. As instituições financeiras estão, todas
elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa
do Consumidor (CDC). “Consumidor”, para os efeitos do CDC, é toda pessoa

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física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária,

financeira e de crédito. (ADI 2.591 ED, rel. min. Eros Grau, j. 14/12/2006).
Ação direta proposta contra a validez constitucional do Estatuto do Torcedor (...).

A responsabilização objetiva prevista no art. 19 é consectário da textual equiparação
das entidades desportivas, consoante o disposto no art. 3º, à figura do fornecedor do
Código de Defesa do Consumidor (CDC). Tal equiparação não é apenas obra da lei,
mas conclusão necessária da relação jurídica que enlaça os eventos desportivos
profissionais e os torcedores. Fere qualquer conceito de justiça imaginar que pequena
lavanderia possa ser responsabilizada, quando cause dano ao cliente, mas
organizadores de eventos milionários, de grande repercussão, com público gigantesco,
e que se mantêm graças à paixão dos torcedores que pagam pelo ingresso e pelos
produtos associados, já não suportem nenhuma responsabilidade sob pretexto de se
não enquadrarem no conceito ou classe dos fornecedores. Todo fornecedor ou
prestador de espetáculo público responde pelos danos de suas falhas. E a
solidariedade atribuída aos dirigentes tipifica hipótese de desconsideração direta, ope
legis, da personalidade jurídica, positivada em estratégia normativa análoga ao que,
além doutras leis, o CDC já prevê em termos de poder conferido ao magistrado
(art. 28, caput e § 5º), em consideração de intuitivos propósitos inibitórios e de
garantia. Será ou é, deveras, medida dura, que, necessária, adequada e explicável no
contexto dos riscos aos direitos do torcedor, não insulta nenhum preceito
constitucional. (ADI 2.937, voto do rel. min. Cezar Peluso, j. 23/02/2012).
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nos casos de indenização por danos

morais e materiais por má prestação de serviço em transporte aéreo. (RE 575.803
AgR, rel. min. Cezar Peluso, j. 01/12/2009).
3.19 - Direito de petição
Dispõe a constituição sobre o direito de petição:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

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XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do

pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
Como afirma José Afonso Silva,

“o direito de informar, como aspecto da liberdade de manifestação
de pensamento, revela-se um direito individual, mas já
contaminado de sentido coletivo, em virtude das transformações
dos meios de comunicação, de sorte que a caracterização mais
moderna do direito de comunicação, que especialmente se
concretiza pelos meios de comunicação social ou de massa,
envolve a transmutação do antigo direito de imprensa e de
manifestação do pensamento, por esses meios, em direitos de
feição coletiva”.
Dessa forma, além da perspectiva individual atinente à liberdade de

informação, como expressão coletiva temos todos o direito de adequada
informação dos órgãos públicos, devendo a restrição a essa prerrogativa
constitucional manifestar-se apenas naquelas situações onde o sigilo se revele
imprescindível à segurança dessa mesma coletividade e do Estado.
Regulamentando o inciso XXXIII do artigo 5º, a lei 12.527/11 dispõe sobre os
procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações nele assegurado.
Em linhas gerais, a lei em epígrafe dispõe sobre os Entes que ficam obrigados a
conceder o direito à informação, impõe o dever de transparência dos órgãos e
entidade a despeito de qualquer provocação (transparência ativa), o prazo
para o fornecimento das informações requeridas, as restrições ao direito
de acesso, bem como as sanções previstas aos agentes públicos pela
violação aos dispositivos legais.
A Suprema Corte, em julgado - ainda anterior à lei 12.527/11 - referente ao
acesso de informações a respeito da remuneração e dados correlatos de
servidores públicos, consubstanciou que:
“não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da
divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos
mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa
qualidade” (§ 6º do art. 37) (...) No mais, é o preço que se paga pela opção por uma
carreira pública no seio de um Estado republicano. (...) A negativa de prevalência do

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princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de

grave lesão à ordem pública. (SS 3.902 AgR-segundo, rel. min. Ayres Britto, j.
09/06/2011).
Importante, também, nessa quadra, rememorar o teor da súmula vinculante

14 do STF ao prever que:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso
amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência
de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de
defesa”.
Quanto ao direito de petição aos órgãos públicos, André Carvalho Ramos define
como sendo a faculdade de provocar as autoridades competentes para que
adotem determinadas condutas comissivas ou omissivas na defesa de
direito próprio ou coletivo, abarcando, inclusive, as chamadas reclamações ou
representações dirigidas ao Poder Público, para expor reivindicações,
exigindo que este se pronuncie sobre determinada questão fática ou de direito,
de índole individual ou mesmo coletiva. Como já afirmado pelo STF, “a natureza
jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um
incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição
previsto no art. 5º, XXXIV, da CF. (ADI 2.212, rel. min. Ellen Gracie, j.
02/10/2003).
Nesse sentido, a súmula vinculante 21 assevera ser inconstitucional a
exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para
admissibilidade de recurso administrativo. Nesse mesmo contexto, a súmula
373 do STJ enuncia que “é ilegítima a exigência de depósito prévio para a
admissibilidade de recurso administrativo”. O direito de petição, no entanto,
não se reveste de caráter absoluto, encontrando limitações nas demais
regras de natureza material ou processual. Essa prerrogativa de extração
constitucional não permite, por exemplo, a possibilidade de o interessado – que
não dispõe de capacidade postulatória – ingressar em juízo, para,
independentemente de advogado, litigar em nome próprio ou como
representante de terceiros. (AR 1.354 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 21-10-
1994).
Assim, podemos concluir que o direito de petição reclama, para o seu exercício,
a observância do preceituado no âmbito do direito processual e
material, não constituindo sua mera ilação uma oportunidade de gozo irrestrito
do direito fundamental.

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(...) A regra geral num Estado Republicano é a da total transparência no acesso a do

cument os públicos, sendo o sigilo a exceção. (...) As verbas indenizatórias para
exercício da atividade parlamentar têm natureza pública, não havendo razões de
segurança ou de intimidade que justifiquem genericamente seu caráter sigiloso.
(MS 28.178, rel. min. Roberto Barroso, j. 04/03/2015).
O Verbete 14 da Súmula Vinculante do Supremo não alcança sindicância

administrativa objetivando elucidar fatos sob o ângulo do cometimento de infração
administrativa. (Rcl 10.771 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 04/02/2014).
Violação da Súmula Vinculante 14. Inocorrência. (...) Não há como conceder vista do
inquérito policial (...) pela simples razão de o agravante não figurar como indiciado,
além é claro de o feito tramitar sob a etiqueta do segredo de justiça. (Rcl 9.789 AgR,
rel. min. Ellen Gracie, j. 18/08/2010).
Lei 6.683/1979, a chamada “Lei de Anistia”. Art. 5º, caput, III e XXXIII, da
Constituição do Brasil (...). Circunstâncias históricas. (...) Acesso a documentos
históricos como forma de exercício do direito fundamental à verdade. (...) Impõe-se o
desembaraço dos mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu
no Brasil durante as décadas sombrias da ditadura. (ADPF 153, rel. min. Eros Grau, j.
29/4/2010).
TCU: direito de acesso a documentos de processo administrativo. CF, art. 5º, XXXIII,
XXXIV, b, e LXXII; e art. 37. Processo de representação instaurado para apurar
eventual desvio dos recursos arrecadados com a exploração provisória do Complexo
Pousada Esmeralda, situado no arquipélago de Fernando de Noronha/PE: direito da
empresa impetrante, permissionária de uso, ter vista dos autos da representação
mencionada, a fim de obter elementos que sirvam para a sua defesa em processos
judiciais nos quais figura como parte. Não incidência, no caso, de qualquer limitação
às garantias constitucionais (incisos X e XXXIII, respectivamente, do art. 5º da CF).
Ressalva da conveniência de se determinar que a vista pretendida se restrinja ao local
da repartição, ou, quando permitida a retirada dos autos, seja fixado prazo para tanto.

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(MS 25.382, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 15/02/2006).
O direito constitucional de petição e o princípio da legalidade não implicam a

necessidade de esgotamento da via administrativa para discussão judicial da validade
de crédito inscrito em dívida ativa da Fazenda Pública. É constitucional o art. 38,
parágrafo único, da Lei 6.830/1980 (Lei da Execução Fiscal – LEF), que dispõe que “a
propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo (ações destinadas à
discussão judicial da validade de crédito inscrito em dívida ativa) importa em renúncia
ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso
interposto”. (RE 233.582, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, j. 16/08/2007).
O direito de petição, fundado no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição, não pode ser
invocado, genericamente, para exonerar qualquer dos sujeitos processuais do dever
de observar as exigências que condicionam o exercício do direito de ação, pois,
tratando-se de controvérsia judicial, cumpre respeitar os pressupostos e os requisitos
fixados pela legislação processual comum. A mera invocação do direito de petição, por
si só, não basta para assegurar à parte interessada o acolhimento da pretensão que
deduziu em sede recursal. (AI 258.867 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 26/09/2000).
O direito de petição, presente em todas as Constituições brasileiras, qualifica-se como

importante prerrogativa de caráter democrático. Trata-se de instrumento jurídico-
constitucional posto à disposição de qualquer interessado – mesmo daqueles
destituídos de personalidade jurídica –, com a explícita finalidade de viabilizar a
defesa, perante as instituições estatais, de direitos ou valores revestidos tanto de
natureza pessoal quanto de significação coletiva. Entidade sindical que pede ao PGR o
ajuizamento de ação direta perante o STF. Provocatio ad agendum. Pleito que traduz o
exercício concreto do direito de petição. Legitimidade desse comportamento.
(ADI 1.247 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 17/08/1995).
3.20 - Direito de obtenção de certidões do poder

público
O direito à certidão traduz prerrogativa jurídica em favor do indivíduo de obter

um atestado de uma determinada situação particular ou de informações de
relevância coletiva, do Poder Público ou de entidade particular que armazene
dados de caráter público. Assim, dispõe o artigo 5º:

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XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do

pagamento de taxas:
a) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma
da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;
LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data,
e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
A lei 9051/95 regulamenta a expedição de certidões para elucidação e

esclarecimento de situações. Consoante previsto na norma, os órgãos da
administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades
de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, deverão expedir, no prazo improrrogável de quinze
dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor, as certidões para a
defesa de direitos e esclarecimentos de situações. No entanto, por expressa
previsão legal e levando em conta a relatividade desse direito fundamental,
cabe aos interessados na obtenção desse tipo de documento, informar os fins e
razões do pedido de certidão.
A Constituição assegura, ainda, aos reconhecidamente pobres pela lei, a
gratuidade do registro civil de nascimento e da certidão de óbito, bem
como das ações de habeas corpus, habeas data e dos atos necessários ao
exercício da cidadania. Nesse diapasão, o STF já decidiu que “Não ofende o
princípio da proporcionalidade lei que isenta os “reconhecidamente pobres” do
pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de
nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva. (ADC 5, rel.
min. Ricardo Lewandowski, j. 11-6-2007).
O direito à certidão traduz prerrogativa jurídica, de extração constitucional, destinada

a viabilizar, em favor do indivíduo ou de uma determinada coletividade (como a dos
segurados do sistema de previdência social), a defesa (individual ou coletiva) de
direitos ou o esclarecimento de situações. A injusta recusa estatal em fornecer
certidões, não obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretensão,
autorizará a utilização de instrumentos processuais adequados, como o mandado de
segurança ou a própria ação civil pública. O Ministério Público tem legitimidade ativa

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para a defesa, em juízo, dos direitos e interesses individuais homogêneos, quando

impregnados de relevante natureza social, como sucede com o direito de petição e o
direito de obtenção de certidão em repartições públicas. (RE 472.489 AgR, rel. min.
Extração de certidões, em repartições públicas, condicionada ao recolhimento da “taxa

de segurança pública”. Violação à alínea b do inciso XXXIV do art. 5º da CF.
[ADI 2.969, rel. min. Ayres Britto, j. 29/03/2007].
3.21 - Direito de acesso à Justiça
Dispõe o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição,

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito;
O direito de acesso à justiça consiste na prerrogativa de se obter a

manifestação do judiciário sobre possível ameaça ou lesão a direito.
Fundamenta, portanto, a inafastabilidade de controle jurisdicional em face
das violações de natureza jurídica, corporificando um “direito dos direitos”,
pois assegura ao indivíduo a possibilidade de defesa dos demais direitos da
Carta Política.
Para André Carvalho Ramos, o direito de acesso à justiça possui duas facetas:
a primeira é a faceta formal, e consiste no reconhecimento do direito de
acionar o judiciário. A segunda faceta é a material ou substancial, e consiste
na efetivação desse direito: (i) por meio do reconhecimento da assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovem a insuficiência de recursos (art.
5º, LXXIV); (ii) pela estruturação da Defensoria Pública como instituição
essencial à função jurisdicional do Estado (art. 134); (iii) pela aceitação da
tutela coletiva de direitos e da tutela de direitos coletivos, que possibilita o
acesso è justiça de várias demandas reprimidas; e (iv) pela exigência de um
devido processo legal em prazo razoável, pois não basta possibilitar o acesso à
justiça em um ambiente judicial marcado pela morosidade e delonga.
Podemos encontrar os reflexos dessa garantia na jurisprudência, como
verificamos na leitura da Súmula Vinculante 28 que diz ser “inconstitucional a
exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial
na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário” ou, ainda, no
âmbito do STJ, a afirmativa de que “viola a garantia constitucional de acesso à

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jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa”

(Súmula 667 do STF).
Por outro lado, não se revela inconstitucional o estabelecimento de alguns
requisitos para uma melhor prestação jurisdicional, sendo possível ao juiz, por
exemplo, verificar a presença das condições da ação e dos pressupostos para
um regular desenvolvimento do processo. Nesse sentido, o STF entendeu que a
presença do interesse de agir nas ações de natureza previdenciária, como
regra, deve ser demonstrado a partir da negativa de adequada prestação da
autarquia previdenciária, pois “a instituição de condições para o regular
exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição.
Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver
necessidade de ir a juízo. A concessão de benefícios previdenciários depende de
requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito
antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo
legal para sua análise(...)”. (RE 631.240, rel. min. Roberto Barroso, j.
03/09/2014).
Na seara trabalhista, a Constituição revela indispensável o comum acordo das
partes em negociação coletiva ou arbitragem, para o ajuizamento de dissídio
coletivo de natureza econômica perante à Justiça do Trabalho (CF, 114, §2º). O
STF, ao interpretar em conformidade com a Constituição o artigo 625, d, da CLT
(Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de
Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido
instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria),
definiu que “não encerram obrigatória a fase administrativa, continuando os
titulares de direito substancial a terem o acesso imediato ao Judiciário,
desprezando a fase que é a revelada pela atuação da Comissão de Conciliação
Prévia”. (ADI 2.139 MC e ADI 2.160 MC, voto do rel. p/ o ac. min. Marco
Aurélio, j. 13/05/2009).
No que tange à Justiça desportiva, prevê a Constituição que o Poder Judiciário
só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após
esgotarem-se as instâncias daquela entidade, tendo esse órgão, a despeito de
sua natureza privada, considerável autonomia no seu âmbito de atuação. A
Constituição apenas regula que a justiça desportiva terá o prazo máximo de
sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.
A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com

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o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir,

é preciso haver necessidade de ir a juízo. A concessão de benefícios previdenciários
depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a
direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo
legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio
requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o
entendimento da administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do
segurado. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de
benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de
conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado
diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não
levada ao conhecimento da administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do
INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. Tendo em vista a
prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no STF, deve-se estabelecer
uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir
expostos. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (3-9-
2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em
que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito
de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá
implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de
mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as
demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas,
observando-se a sistemática a seguir. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a
dar entrada no pedido administrativo em trinta dias, sob pena de extinção do
processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se
manifestar acerca do pedido em até noventa dias, prazo dentro do qual a Autarquia
deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o
pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado
devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário,
estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. Em todos os
casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial
deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do
requerimento, para todos os efeitos legais. (RE 631.240, rel. min. Roberto Barroso, j.
03/09/2014).
O rito dos juizados especiais é talhado para ampliar o acesso à justiça (art. 5º, XXXV,
da CRFB) mediante redução das formalidades e aceleração da marcha processual, não
sendo outra a exegese do art. 98, I, da Carta Magna, que determina sejam adotados
nos aludidos juizados “os procedimentos oral e sumariíssimo”, devendo, portanto, ser
apreciadas cum grano salis as interpretações que pugnem pela aplicação “subsidiária”
de normas alheias ao microssistema dos juizados especiais que importem delongas ou

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incremento de solenidades. (ARE 648.629, rel. min. Luiz Fux, j. 19/09/2013).
O juízo incompetente pode, salvante os casos de erro grosseiro e manifesta má-fé, em

hipóteses de urgência e desde que haja dúvida razoável a respeito do órgão que deve
processar a causa, determinar o relaxamento de prisão ilegal, remetendo o caso, em
seguida, ao juiz natural, configurando hipótese de translatio iudicii inferida do art. 5º,
LXV, da Carta Magna, o qual não exige a competência da autoridade judiciária
responsável pelo relaxamento, sendo certo que a complexidade dos critérios de
divisão da competência jurisdicional não podem obstaculizar o acesso à justiça
(art. 5º, XXXV, da CRFB). (ADI 4.414, rel. min. Luiz Fux, j. 31/05/2012).
Quando do advento da LC 118/2005, estava consolidada a orientação da Primeira

Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por
homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de dez anos
contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150,
§ 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/2005, embora tenha se autoproclamado
interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de dez anos
contados do fato gerador para cinco anos contados do pagamento indevido. (...) A
aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de
indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões
deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação
imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem
resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança
jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à
Justiça. (...) Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos tão
somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a
partir de 9-6-2005. (RE 566.621, rel. min. Ellen Gracie, j. 04/08/2011).
(...) as Leis estaduais 6.688/1998 e 6.682/1998: estipulam margens mínima e

máxima das custas, dos emolumentos e da taxa judiciária e realizam uma disciplina
progressiva das alíquotas – somente sendo devido o pagamento dos valores elevados
para as causas que envolvam considerável vulto econômico. (...) verifico que não há,
no presente caso, ofensa aos princípios do livre acesso ao Poder Judiciário, da vedação
ao confisco, da proibição do bis in idem, da proporcionalidade e da razoabilidade (...).
(ADI 2.078, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 17/03/2011).

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A Lei 4.468/1984 do Estado de São Paulo – que autoriza a não inscrição em dívida
ativa e o não ajuizamento de débitos de pequeno valor – não pode ser aplicada a
Município, não servindo de fundamento para a extinção das execuções fiscais que
promova, sob pena de violação à sua competência tributária. Não é dado aos entes
políticos valerem-se de sanções políticas contra os contribuintes inadimplentes,
cabendo-lhes, isso sim, proceder ao lançamento, inscrição e cobrança judicial de seus
créditos, de modo que o interesse processual para o ajuizamento de execução está
presente. Negar ao Município a possibilidade de executar seus créditos de pequeno
valor sob o fundamento da falta de interesse econômico viola o direito de acesso à
Justiça. (RE 591.033, rel. min. Ellen Gracie, j. 17/11/2010).
A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição

são direitos fundamentais (art. 5º, XXXIV, a, e XXXV), porém estes não garantem a
quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício
do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado “indispensável à
administração da justiça” (art. 133 da CF e art. 1º da Lei 8.906/1994), com as
ressalvas legais. (...) Incluem-se, ainda, no rol das exceções, as ações protocoladas
nos juizados especiais cíveis, nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9º
da Lei 9.099/1995) e as ações trabalhistas (art. 791 da CLT), não fazendo parte dessa
situação privilegiada a ação popular. (AO 1.531 AgR, voto da rel. min. Cármen Lúcia,
j. 03/06/2009).
(...) A exigência pertinente ao depósito prévio do valor da multa, longe de inviabilizar

o acesso à tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir real efetividade ao postulado
da lealdade processual, em ordem a impedir que o processo judicial se transforme em
instrumento de ilícita manipulação pela parte que atua em desconformidade com os
padrões e critérios normativos que repelem atos atentatórios à dignidade da justiça
(CPC, art. 600) e que repudiam comportamentos caracterizadores de litigância
maliciosa, como aqueles que se traduzem na interposição de recurso com intuito
manifestamente protelatório (CPC, art. 17, VII). A norma inscrita no art. 557, § 2º, do
CPC, na redação dada pela Lei 9.756/1998, especialmente quando analisada na
perspectiva dos recursos manifestados perante o STF, não importa em frustração do
direito de acesso ao Poder Judiciário, mesmo porque a exigência de depósito prévio
tem por única finalidade coibir os excessos, os abusos e os desvios de caráter ético-
jurídico nos quais incidiu o improbus litigator. (AI 567.171 AgR-ED-EDv-ED, rel. min.
O direito constitucional de petição e o princípio da legalidade não implicam a

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necessidade de esgotamento da via administrativa para discussão judicial da validade

de crédito inscrito em dívida ativa da Fazenda Pública. É constitucional o art. 38,
parágrafo único, da Lei 6.830/1980 (Lei da Execução Fiscal – LEF), que dispõe que “a
propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo (ações destinadas à
discussão judicial da validade de crédito inscrito em dívida ativa) importa em renúncia
ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso
interposto”. (RE 233.582, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, j. 16/08/2007).
Embora o Judiciário não possa substituir-se à administração na punição do servidor,

pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação
de pena menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal.
(RMS 24.901, rel. min. Ayres Britto, j. 26/10/2004).
Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral;

discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei,
especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica
para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia
constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV).
Constitucionalidade declarada pelo Plenário, considerando o Tribunal, por maioria de
votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando
da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a
vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV,
da CF. [SE 5.206 AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 12/12/2001).
3.22 - Direito à segurança jurídica
Estabelece o artigo 5º, que

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada;
As regras de aplicação das leis ao longo do tempo (direito intertemporal) são

questões controvertidas no ordenamento jurídico. Como afirma Gilmar Ferreira
Mendes, “o direito, por natureza, deve existir para disciplinar o futuro, jamais o
passado, não sendo razoável entender que normas construídas a posteriori
possam dar definições e consequências novas a eventos já ocorridos no mundo
fenomênico”. Nesse sentido, o próprio STF definiu que “O postulado da
segurança jurídica, enquanto expressão do Estado Democrático de Direito,
mostra-se impregnado de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-
se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público” (RTJ 191/922).

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Estabelece a constituição que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato

jurídico perfeito e coisa julgada. Como corolário dessa estabilidade nas relações
jurídicas, o artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro define
os institutos como:
Direito adquirido – consiste no direito que o seu titular, ou alguém por ele,
possa exercer, como aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou
condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (§2º).
Ato jurídico perfeito - aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo
em que se efetuou (§1º).
Coisa julgada – é a decisão judicial de que já não caiba recurso (§3º).
Questão controvertida na doutrina e jurisprudência é a questão da
possibilidade de interferência do legislador infraconstitucional (Poder
Constituinte Derivado Reformador) no campo desses institutos, uma vez que “a
inviolabilidade do direito adquirido, ato jurídico perfeito e da coisa julgada não
pode ser invocada contra o Poder Constituinte Originário” (RE 140.894, Rel.
Min. Ilmar Galvão, julgamento em 10.5.96).
Dessa forma, seria possível a supressão de direitos
adquiridos por Emenda Constitucional? A
indagação se torna mais intrigante pelo fato da
Constituição declarar de forma assertiva que “a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada”. No caso da EC 41/03 (Reforma da Previdência) que modificou as
regras de transição de aposentadoria de servidores estabelecida anteriormente
e possibilitou a cobrança de contribuição previdenciária dos inativos e
pensionistas, o Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4 considerou
constitucional a medida instituída pelo artigo 4º da mesma emenda, desde que
incidisse somente sobre a parcela dos proventos e pensões excedentes do teto
estabelecido pelo artigo 5º. Sobre os efeitos imediatos das normas que
estabeleceram limites à remuneração, o STF entendeu que a regra do teto
remuneratório dos servidores públicos é de eficácia imediata, admitindo a
redução de vencimentos daqueles que recebem acima do limite constitucional.
Por outro lado, no AI 742.070, a Min. Rosa Weber definiu que “a garantia
constitucional impede que o legislador constituinte derivado edite norma
desconsiderando o direito adquirido”. Para provas do CESPE, em regra, o
estudante deve seguir a última linha de pensamento se a questão invocar
genericamente a proteção do direito adquirido em face de emenda à
Constituição.

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Não se deve confundir, no entanto, direito adquirido com a mera

expectativa de direito. Ao discorrer sobre o tema, o Min. Celso de Mello
definiu que
a questão pertinente ao reconhecimento, ou não, da consolidação
de situações jurídicas definitivas há de ser examinada em face dos
ciclos de formação a que esteja eventualmente sujeito o
processo de aquisição de determinado direito. Isso significa que a
superveniência de ato legislativo, em tempo oportuno – vale dizer,
enquanto não concluído o ciclo de formação e constituição do
direito vindicado – constitui fator capaz de impedir que se
complete, legitimamente, o próprio processo de aquisição do
direito. [grifo nosso]
Por esse fundamento, inexiste direito adquirido a regime jurídico, tendo o STF,
por exemplo, consubstanciado que é possível a modificação das parcelas que
compõem a estrutura remuneratória de servidores inativos, desde que
observada a irredutibilidade salarial.
De forma sumulada, o já decidiu que:
Súmula Vinculante 35 - A homologação da transação penal prevista no
art. 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas
cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público
a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou
requisição de inquérito policial.
Súmula Vinculante 9 - O disposto no art. 127 da Lei 7.210/1984 (LEP) foi
recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal
previsto no caput do art. 58.
Súmula Vinculante 1 - Ofende a garantia constitucional do ato jurídico
perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto,
desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão
instituído pela LC 110/2001.
Súmula 725 do STF - É constitucional o § 2º do art. 6º da Lei 8.024/1990,
resultante da conversão da MP 168/1990, que fixou o BTN Fiscal como índice de
correção monetária aplicável aos depósitos bloqueados pelo Plano Collor I. [.].
Súmula 678 do STF - São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei
8.162/1991, que afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a
contagem do tempo de serviço regido pela CLT dos servidores que passaram a
submeter-se ao regime jurídico único.
Súmula 654 do STF - A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º,
XXXVI, da CF, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.

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Súmula 524 do STF - Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a

requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem
novas provas.
Súmula 343 do STF - Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição
de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de
interpretação controvertida nos tribunais.
Súmula 239 do STF – Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em
determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.
Sobre a nomeação em concursos públicos, a jurisprudência tradicional do STF
entendia que os candidatos aprovados – ainda que dentro do número de vagas-
apenas possuíam mera expectativa de direito, preconizando que a
administração pública, com base na discricionariedade administrativa, poderia
deixar de efetuar a nomeação dos aprovados no certame. Com o passar do
tempo, a corte evoluiu para firmar a existência de direito subjetivo à nomeação,
no que tange, pelo menos, às vagas previstas no edital de abertura. Em
repercussão geral (Dez/2015) foi definido na Corte que:
O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público
exsurge nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a
validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
No contexto da importantíssima decisão do STF no RE

598.099/MS, a corte estabeleceu, ao mesmo
tempo, os limites justificadores da não
observância dessa obrigatoriedade, sempre em
situações não usuais. Com efeito, vejamos:
“Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a
situação justificadora seja dotada das seguintes características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma
situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à
publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a
situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os

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acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser

extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das
regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e
excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a Administração somente
pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem
outros meios menos gravosos para lidar com a situação
excepcional e imprevisível”.
Dessa forma, apenas em situações excepcionais (necessidade, gravidade,

imprevisibilidade e superveniência) a Administração poderá eximir-se de
nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no
edital. Interessante é a prática atual corrente de não definir, a priori, o número
de vagas, definindo-se de forma lacônica que os certames visarão formar
apenas cadastro de reserva. Teria a decisão exercido alguma influência? Fica a
questão.
Por diversos momentos, o postulado da segurança jurídica foi questionado na
Jurisprudência do STF, tendo o Tribunal assentado que:
O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados

os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como
consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício
previdenciário. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para
a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança
jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio
financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. O prazo decadencial de dez anos,
instituído pela MP 1.523, de 28-6-1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de
1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive,
sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade
vedada pela Constituição. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a
decadência. (RE 626.489, rel. min. Roberto Barroso, j. 16/10/2013).
Sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção

à confiança legítima, não podem ser anuladas, meio século depois, por falta de
necessária autorização prévia do Legislativo, concessões de domínio de terras
públicas, celebradas para fins de colonização, quando esta, sob absoluta boa-fé e
convicção de validez dos negócios por parte dos adquirentes e sucessores, se

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consolidou, ao longo do tempo, com criação de cidades, fixação de famílias,

construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências, estabelecimentos
comerciais, industriais e de serviços, etc. (ACO 79, rel. min. Cezar Peluso, j.
15/03/2012).
O dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do

edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente
decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio
do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de
proteção à confiança. Quando a administração torna público um edital de concurso,
convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de
determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa
quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles
cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua
confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às
normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de
comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da
administração pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé,
tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela
depositada por todos os cidadãos. (RE 598.099, rel. min. Gilmar Mendes, j.
10/08/2011).
É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de

ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as
mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão de a parte
interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o
Estado não ter custeado a produção dessa prova. Deve ser relativizada a coisa julgada
estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível
determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência
da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança
quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. (RE 363.889, rel. min. Dias Toffoli,
j. 02/06/2011).
A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de

exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o
controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de
aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao
princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. (MS 24.781,
rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 02/03/2011).

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Transposição do regime celetista para o estatutário. Inexistência de direito adquirido a

regime jurídico. Possibilidade de diminuição ou supressão de vantagens sem redução
do valor da remuneração. (RE 599.618 ED, rel. min. Cármen Lúcia, j. 01/02/2011).
Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da EC 20/1998 e do

art. 5º da EC 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral
de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo que passem a
observar o novo teto constitucional. (RE 564.354, rel. min. Cármen Lúcia, j.
08/09/2010).
O entendimento firmado por esta Corte de que a contagem do tempo de serviço

prestado por servidor público federal ex-celetista, desde que comprovadas as
condições insalubres, periculosas ou penosas, em período anterior à Lei 8.112/1990,
constitui direito adquirido para todos os efeitos também deve ser aplicado aos
servidores públicos estaduais ex-celetistas. (AI 598.630 AgR, rel. min. Joaquim
Barbosa, j. 12/05/2009).
As normas constitucionais federais é que, por terem aplicação imediata, alcançam os

efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), e se expressamente o
declararem podem alcançar até fatos consumados no passado (retroatividades média
e máxima). Não assim, porém, as normas constitucionais estaduais que estão sujeitas
à vedação do art. 5º, XXXVI, da Carta Magna Federal, inclusive a concernente à
retroatividade mínima que ocorre com a aplicação imediata delas. (AI 258.337 AgR,
rel. min. Moreira Alves, j. 06/06/2000).
O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito se aplica também,

conforme é o entendimento desta Corte, às leis de ordem pública. Correto, portanto, o
acórdão recorrido ao julgar que, no caso, ocorreu afronta ao ato jurídico perfeito,
porquanto, com relação à caderneta de poupança, há contrato de adesão entre o
poupador e o estabelecimento financeiro, não podendo, portanto, ser aplicada a ele,
durante o período para a aquisição da correção monetária mensal já iniciado,
legislação que altere, para menor, o índice dessa correção. (RE 202.584, rel. min.
Moreira Alves, j. 17-/09/1996).

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Cartório de notas. Depende da realização de concurso público de provas e títulos a

investidura na titularidade de serventia cuja vaga tenha ocorrido após a promulgação
da Constituição de 1988 (art. 236, § 3º) não se configurando direito adquirido ao
provimento, por parte de quem haja preenchido, como substituto, o tempo de serviço
contemplado no art. 208, acrescentado, à Carta de 1967, pela Emenda 22, de 1982.
[RE 182.641, rel. min. Octavio Gallotti, j. 22/08/1995).
3.23 - Direito ao juiz natural, tribunal do júri e

proibição dos tribunais de exceção
Do texto constitucional temos que:

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização
que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente;
O princípio do Juiz natural é corolário de um Estado Democrático de Direito,

pois traduz uma obrigatoriedade em face do Estado no sentido de não
permitir tribunais “ad hoc” ou de exceção.
Tal como observado pelo Ministro Menezes Direito
“o princípio do juiz natural não apenas veda a instituição de
tribunais e juízos de exceção, como também impõe que as causas
sejam processadas e julgadas pelo órgão jurisdicional previamente
determinado a partir de critérios constitucionais de repartição
taxativa de competência, excluída qualquer alternativa à
discricionariedade”.
Nesse diapasão, Figueiredo Dias ao discorrer sobre o processo penal afirma que
a ideia de um juízo natural fundamenta-se em três premissas: i) somente são
órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; ii) ninguém pode ser
julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; iii) entre os juízes pré-
constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer
alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja”.
Por ser um tema caro ao processo penal, importante destacar o teor da
Súmula 704 do STF enunciando que “não viola as garantias do juiz natural, da

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ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão

do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos
denunciados”.
Sobre a criação de varas especializadas em delitos praticados por organizações
criminosas, o STF definiu que
“o princípio do juiz natural não resta violado na hipótese em que
lei estadual atribui a vara especializada competência territorial
abrangente de todo o território da unidade federada, com
fundamento no art. 125 da Constituição, porquanto o tema gravita
em torno da organização judiciária, inexistindo afronta aos
princípios da territorialidade e do juiz natural”.
No entanto, no mesmo julgamento o Tribunal assentou que

“a criação, no curso do processo, de órgão julgador composto pelo
magistrado que se julga ameaçado no exercício de suas funções e
pelos demais integrantes da vara especializada em crime
organizado é inconstitucional, por afronta aos incisos LIII e XXXVII
do art. 5º da Carta Magna, que vedam, conforme mencionado
alhures, o poder de comissão, é dizer, a criação de órgão
jurisdicional ex post facto, havendo, ainda, vício formal, por se
tratar de matéria processual, de competência da União” (art. 22, I,
da CRFB). (ADI 4.414, rel. min. Luiz Fux, j. 31/05/2012).
No caso de autoridades que, pela dignidade constitucional, tenham foro por

prerrogativa de função, cabe ressaltar que a amplitude dessa garantia só
alcança os titulares em exercício das respectivas funções, não podendo ser
invocada por ex-ocupantes (e.g, aposentadoria, renúncia, etc.). O STF, com
fundamento nessa premissa cancelou a súmula 394 que afirmava que
“cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência
especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal
sejam iniciados após a cessação daquele exercício. Posteriormente, no
julgamento da ADI 2797, o tribunal declarou inconstitucional a lei 10628/02 que
alterou o art. 84 do CPP estendendo a prerrogativa de função a ex-ocupantes
de cargos públicos no que Tande às ações de improbidade administrativa.
Controvertido no âmbito da Jurisprudência é o postulado do Promotor
Natural, regra que vedaria designações casuísticas de membros do Ministério
Público, evitando, assim, uma “acusação de exceção”. O STJ entende, de
maneira pacífica a existência desse princípio, enquanto a jurisprudência do
STF avançou da posição de rechaço inicial (“O STF não reconhece o postulado
do promotor natural como inerente ao direito brasileiro” - HC 67.759, Pleno, DJ
01.07.1993) para uma interpretação mais consentânea com a autonomia e
independência ínsitos ao órgão ministerial: “A consagração constitucional do

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princípio do Promotor Natural significou o banimento de “manipulações

casuísticas ou designações seletivas efetuadas pela Chefia da Instituição” (HC
71.429/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO), em ordem a fazer suprimir, de vez, a
figura esdrúxula do “acusador de exceção” (HC 67.759/RJ, Rel. Min. CELSO DE
MELLO).
O legislador constituinte, ao proceder ao fortalecimento institucional do
Ministério Público, buscou alcançar duplo objetivo: a) instituir, em favor de
qualquer pessoa, a garantia de não sofrer arbitrária persecução penal
instaurada por membro do Ministério Público designado “ad hoc” e b) tornar
mais intensas as prerrogativas de independência funcional e de inamovibilidade
dos integrantes do “Parquet” (HC 102.147/GO, Relator Min. Celso de Mello,
publicado em 3 de fevereiro de 2011).
Provimento 275 do CJF da 3ª Região. (...) O provimento apontado como

inconstitucional especializou vara federal já criada, nos exatos limites da atribuição
que a Carta Magna confere aos Tribunais. A remessa para vara especializada fundada
em conexão não viola o princípio do juiz natural. (HC 91.253, rel. min. Ricardo
Lewandowski, j. 16/10/2007).
(...) Tema do juiz natural assume relevo inegável no contexto da extradição, uma vez
que o pleito somente poderá ser deferido se o Estado requerente dispuser de
condições para assegurar julgamento com base nos princípios básicos do Estado de
Direito, garantindo que o extraditando não será submetido a qualquer jurisdição
excepcional. Precedentes (...). Em juízo tópico, o Plenário entendeu que os requisitos
do devido processo legal estavam presentes, tendo em vista a notícia superveniente
de nomeação de novos ministros para a Corte Suprema de Justiça da Bolívia, e que
deveriam ser reconhecidos os esforços de consolidação do Estado Democrático de
Direito naquele país. (Ext 986, rel. min. Eros Grau, j. 15/08/2007).
A garantia do juiz natural, prevista nos incisos LIII e XXXVII do art. 5º da CF, é
plenamente atendida quando se delegam o interrogatório dos réus e outros atos da
instrução processual a juízes federais das respectivas Seções Judiciárias, escolhidos
mediante sorteio. (AP 470 QO, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 06/12/2007).

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O princípio do juiz natural não apenas veda a instituição de tribunais e juízos de

exceção, como também impõe que as causas sejam processadas e julgadas pelo órgão
jurisdicional previamente determinado a partir de critérios constitucionais de
repartição taxativa de competência, excluída qualquer alternativa à discricionariedade.
A convocação de Juízes de 1º grau de jurisdição para substituir Desembargadores não
malfere o princípio constitucional do juiz natural, autorizado no âmbito da Justiça
Federal pela Lei nº 9788/99. O fato de o processo ter sido relatado por um Juiz
Convocado para auxiliar o Tribunal no julgamento dos feitos e não pelo
Desembargador Federal a quem originariamente distribuído tampouco afronta o
princípio do juiz natural. Nos órgãos colegiados, a distribuição dos feitos entre
relatores constitui, em favor do jurisdicionado, imperativo de impessoalidade que, na
hipótese vertente, foi alcançada com o primeiro sorteio. Demais disso, não se
vislumbra, no ato de designação do Juiz Convocado, nenhum traço de
discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão que veio a ser
exarada pelo órgão colegiado competente (HC 86889, Relator Min. Menezes Direito,
15/02/2008).
Consoante a lição de Gilmar Mendes, o Júri surgiu no direito brasileiro com o

Decreto imperial de 18/06/1822 e destinava-se exclusivamente a julgar os
crimes de imprensa. O regramento da constituição de 1988 atribui ao
Tribunal do Júri a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida, assegurando, também, a plenitude de defesa, o sigilo das votações e a
soberania dos veredictos.
A jurisprudência assentou o entendimento de que a competência para o
processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do
júri (Súmula 603 do STF), sendo suficiente para a caracterização dessa
infração que o homicídio seja consumado, ainda que não se realize a subtração
de bens da vítima (Súmula 610 STF).
Conquanto a previsão da competência do Tribunal do Júri se restrinja aos casos
de crimes dolosos contra a vida, devem ser ressaltadas as próprias exceções
constitucionais a essa regra geral. Com efeito, nos casos em que o autor de
crime doloso contra a vida tenha prerrogativa de função assegurada
constitucionalmente, valerá a norma de exceção, devendo ser afastada a regra
geral de competência do Tribunal do Júri em detrimento da norma específica
que assegura a prerrogativa. Não deve ser esquecido nesse ponto o conteúdo
da Súmula Vinculante 45, ao afirmar que “A competência constitucional do
Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido
exclusivamente pela Constituição Estadual”.
Na súmula da jurisprudência dominante do STF podemos encontrar os seguintes
enunciados a respeito do Tribunal do Júri:

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Súmula 713 do STF - O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é

adstrito aos fundamentos da sua interposição.
Súmula 162 do STF - É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando
os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.
Súmula 156 do STF - É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta
de quesito obrigatório.
3.24 - Princípio da legalidade e irretroatividade da lei

penal gravosa
Dispõe do artigo 5º:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e
o Estado Democrático;
O princípio da legalidade é corolário das revoluções liberais do século XVIII que

fundamentaram o surgimento dos Estados Democráticos de Direito. De acordo
com André Carvalho Ramos, com a exigência de lei prévia, evita-se a
surpresa e a insegurança jurídica causada por lei retroativa, bem como o
estabelecimento de norma incriminadora sem o respaldo dos representantes do
povo (por isso a exigência de lei formal).
De notar, que a própria constituição estabelece uma exceção para a
retroatividade da lei, assegurando que a lei penal benéfica pode retroagir para
beneficiar o réu. No caso específico da continuidade delitiva assentou o STF que
“a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,
se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”
(Súmula 711). No campo da competência para a aplicação retroatividade da

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lei mais benigna, a corte definiu que “transitada em julgado a sentença

condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna
(Súmula 611).
Para algumas situações de gravidade reconhecida, a Constituição estabeleceu
os denominados “mandados de criminalização” que ordenam a tipificação de
determinadas condutas, bem como estabelecem vedações, penas ou
regramentos específicos de regime prisional. A doutrina atribui essa
imperatividade à faceta do princípio da proporcionalidade que veda a
proteção deficiente na esfera criminal. Assim, ao mesmo tempo em que o Poder
Público não pode se comportar de maneira excessiva no campo penal (princípio
da proporcionalidade como proibição do excesso ou übermassverbot), também
não pode pecar por inação ou vontade insuficiente (proibição da proteção
deficiente ou untermassverbot).
Embora não ocorra uma total convergência na disciplina, os autores apontam
como mandados de criminalização no texto constitucional as seguintes normas:
Art. 5º, inc. XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória
dos direitos e liberdades fundamentais;
Art. 5º, inc. XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável
e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
Art. 5º, inc. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Art. 5º, inc. XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a
ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático;
Art. 7º, inc. X - proteção do salário na forma da lei, constituindo
crime sua retenção dolosa;
Art. 225, §3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou
jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente
da obrigação de reparar os danos causados.
Art. 227, §4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a
exploração sexual da criança e do adolescente.
Art. 243, parágrafo único - Parágrafo único. Todo e qualquer bem
de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo
será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação
específica, na forma da lei.

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Embora esses mandados sejam explícitos, a doutrina também cogita a

existência de mandados de criminalização implícitos, porquanto
fundamentados na existência de uma ordem de valores estabelecidos pela
Constituição. É importante o aprofundamento das questões específicas desse
tópico nos livros de processo penal, conquanto seja imprescindível também um
conhecimento das diversas decisões já sedimentadas no âmbito do STF, como,
por exemplo, a possibilidade de concessão de liberdade provisória aos réus que
respondem por tráfico de drogas ou crimes hediondos. Por fim, constitui crime
inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou

equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei
8.072, de 25-7-1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os
requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de
modo fundamentado, a realização de exame criminológico (Súmula Vinculante 26).
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Art. 44 da Lei 11.343/2006. (...) Ordem

parcialmente concedida tão somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da
Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal.
Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de
substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos;
determinando-se ao juízo da execução penal que faça a avaliação das condições
objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente
(HC 97.256, rel. min. Ayres Britto, j. 01/09/2010).
(...) essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei 11.343/2006,

art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do
devido processo legal, entre outros (...) Ante o exposto, declaro, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória imposta pelo art. 44 da Lei
11.343/2006 (HC 104.339, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 10/05/2012).
O óbice, previsto no art. 44 da Lei 11.343/2006, à suspensão condicional da pena

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imposta ante tráfico de drogas mostra-se afinado com a Lei 8.072/1990 e com o
disposto no inciso XLIII do art. 5º da CF (HC 101.919, rel. min. Marco Aurélio, j.
06/09/2011).
3.25 - Tratamento Constitucional das penas
Sobre o tema, importante a leitura dos seguintes dispositivos:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e
moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
O princípio da intranscendência da pena impede que sanções e restrições de

ordem jurídica ultrapassem a dimensão estritamente pessoal do condenado.
Embora vocacionado para regular o direito penal, ultimamente o princípio da
intranscendência vem sendo alargado na jurisprudência para atingir situações
de natureza civil e administrativa. Essas decisões são importantíssimas para um

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concurso de Procuradoria, por exemplo, pois exime o Poder Executivo, em

muitas situações, de ser responsabilizado por infrações cometidas por outros
entes da Administração Pública.
Em razão desse princípio, o STF definiu que
“as limitações jurídicas que derivam da inscrição, no Cauc, das autarquias, das
empresas governamentais ou das entidades paraestatais não podem atingir os
Estados-membros ou o Distrito Federal, projetando, sobre estes, consequências
jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional – por revelar-
se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração
descentralizada – só a estes pode afetar” (AC 1.033 AgR QO, rel. min. Celso de
Mello, j. 25/05/2006).
Na seara ambiental, o STJ possui entendimento pacífico no sentido de que a

responsabilidade civil pela reparação dos danos ambientais adere à
propriedade, como obrigação propter rem , sendo possível cobrar também do
atual proprietário condutas derivadas de danos provocados pelos proprietários
antigos.
No entanto, ao tratar da responsabilidade administrativa pelas sanções de
natureza ambiental, já deixou claro, também, que “pelo princípio da
intranscendência das penas (art. 5º, inc. XLV, CR88), aplicável não só ao
âmbito penal, mas também a todo o Direito Sancionador, não é possível ajuizar
execução fiscal em face do recorrente para cobrar multa aplicada em face de
condutas imputáveis a seu pai” (Resp Nº 1.251.697 – PR, Relator Min. Mauro
Campbell Marques, em 12/04/2012).
Sobre a individualização da pena, a Constituição exigiu que lei regulasse
esse princípio, podendo prever, entre outras, a pena de privação ou restrição
de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão
ou interdição de direitos. Como efeito da individualização, para o STF “a
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea” (Súmula 719).
Da mesma forma, para o tribunal “admite-se a progressão de regime de
cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela
determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”
(Súmula 716), bem como ficou decidido que “a pena unificada para atender
ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do CP, não é
considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento

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condicional ou regime mais favorável de execução” (Súmula 715). Ainda

sobre o tema, é importante ressaltar que o STF declarou inconstitucional a
proibição “in abstracto” da progressão de regime de cumprimento de pena
nos crimes hediondos, prevista originariamente no art. 2º da lei 8072/90 (que
obrigava o cumprimento integral da pena em regime fechado para os
condenados por crimes hediondos), editando posteriormente a Súmula
Vinculante 26:
“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por
crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de
1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não,
os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo
determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de
exame criminológico”.
A redação atual da lei 8.072/90 (dada pela lei 11464/2007) permite a

progressão de regime após o cumprimento de 2/5 da pena, se o réu for
primário, e, no caso de reincidência, após 3/5 do tempo cumprido.
No âmbito do STJ, é importante a citação da súmula 471, que regula os casos
de progressão para crimes cometidos anteriormente à edição da lei
11464/2007, cujo tratamento deve seguir às regras gerais da Lei de Execução
Penal (7210/84):
“Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos
antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto
no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a
progressão de regime prisional”.
Mesmo após a edição da lei 11.464/07, o Pretório Excelso, em controle difuso

de constitucionalidade, já entendeu inconstitucional a mudança efetuada no §1º
da lei 8072 que, com a nova redação, assevera que a pena nesses casos deverá
cumprida inicialmente em regime fechado; o motivo, como parece claro,
também é a infração à regra da individualização da pena:
“(...) se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da

pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime
prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo
necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate
de crime hediondo ou equiparado. Na situação em análise, em que o paciente,
condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias

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subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o
semiaberto” (HC 111.840/ES).
Por fim, viola também o princípio da individualização a impossibilidade “in

abstracto” de substituição de pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos (HC 97.256).
Como penas proibidas pelo legislador constitucional, temos: a) de morte,
salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter
perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. Importante
ressaltar que a Constituição não baniu completamente a pena de morte,
como preconiza o protocolo nº 13 da Convenção Europeia de direitos humanos,
mas permite a adoção dessa medida extrema nas situações de guerra
declarada, nos termos dos tipos previstos no Código Penal Militar. Por
==10a285==
curiosidade, a execução da pena será realizada por meio de fuzilamento.

Ainda sobre o tratamento das penas, a constituição determina que o preso
cumpra a pena por seus delitos em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza da infração penal cometida, a idade e o sexo do apenado. Sobre
esse tema é importante o candidato se manter atento a importantes decisões
no âmbito da jurisprudência. Com efeito, o STF, recentemente decidiu que “a
falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do
condenado em regime prisional mais gravoso” (RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 11/5/2016). Relevante, também, o julgamento (ADPF347)
sobre a declaração do “Estado de Coisas Inconstitucional (ECI)” do sistema
prisional Brasileiro, em razão da superlotação e das condições degradantes nele
encontradas, cenário fático incompatível com os valores estampados na
Constituição Brasileira.
Sistematizando o tema, Carlos Alexandre de Azevedo Campo afirma que os
pressupostos da declaração do ECI são: 1) a constatação de um quadro não
simplesmente de proteção deficiente, e sim de violação massiva,
generalizada e sistemática de direitos fundamentais, que afeta a um
número amplo de pessoas; 2) a falta de coordenação entre medidas
legislativas, administrativas, orçamentárias e até judiciais, verdadeira “falha
estatal estrutural”, que gera tanto a violação sistemática dos direitos, quanto
a perpetuação e agravamento da situação; 3) a superação dessas violações de
direitos exige a expedição de remédios e ordens dirigidas não apenas a um
órgão, e sim a uma pluralidade destes — são necessárias mudanças
estruturais, novas políticas públicas ou o ajuste das existentes, alocação de
recursos etc. Em continuidade, o mesmo autor assevera que o reconhecimento
da complexidade da situação não mais se dirige a resolver problemas

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particulares, a assegurar direitos específicos de demandantes, e sim a proteger

a dimensão objetiva dos direitos fundamentais em jogo.
Como resultado do deferimento de parte do pedido de liminar dessa ADPF, a
Corte determinou: a) aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do
Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de
Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia,
viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no
prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão; b) que a União
libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a
finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos
contingenciamentos (ADPF 347, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
09/9/2015). Arrematando o tema, a Constituição assegura aos presos o
respeito à sua integridade física e moral e às presidiárias condições para que
possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação. Nessa
toada, a redação da súmula vinculante 11 é importantíssima e deve ser
gravada:
Súmula Vinculante 11 - “só é lícito o uso de algemas em casos
de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à
integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se
refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
3.26 – Extradição
Deve ser rememorado sobre o tema que:
Súmula 421 - Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando

casado com brasileira ou ter filho brasileiro.
LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em
caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de
comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, na forma da lei;
LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime
político ou de opinião;
A extradição é regulada pela 13.445/17 ou por tratados internacionais

específicos, admitindo as modalidades ativa, quando o Brasil é o Estado

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requerente da medida, ou passiva, quando a solicitação é feita por Estado

estrangeiro ao Brasil.
Conceitualmente, a doutrina define a medida como uma espécie de cooperação
em matéria penal entre Estados soberanos, já que o objetivo é encaminhar
compulsoriamente determinado indivíduo para ser julgado em país diverso do
que se encontra, ou para que possa cumprir na mesma localidade, pena
criminal. Na primeira hipótese a extradição é chamada instrutória, enquanto
na segunda é denominada executória.
Segundo o STF, todo processo de extradição começa com uma nota verbal feita
pela embaixada do país que pede a entrega do suposto contraventor ao
Ministério das Relações Exteriores do Brasil (MRE). O MRE repassa o pedido ao
Ministério da Justiça (MJ) que, por sua vez, o encaminha ao Supremo Tribunal
Federal por meio de ofício. A primeira ação do relator é expedir uma ordem de
prisão do estrangeiro. A partir desse momento, o Ministério da Justiça é
posicionado como o elo entre a embaixada do país requerente e o Judiciário
brasileiro, que tem a guarda da pessoa.
Como o estudo mais aprofundado dos institutos da extradição, asilo,
deportação, etc., será realizado na aula de direitos políticos, vejamos, a seguir,
as regras constitucionais importantes de serem abordadas nesse momento:
•Jamais poderão ser extraditados (quando

Brasileiros natos estudarmos o instituto de entrega, analisaremos
a polêmica envolvendo o assunto).
•Poderá ser extraditado em caso de crime comum

Brasileiros praticado antes da naturalização e também nas
hipóteses de envolvimento no crime de tráfico ilícito
naturalizados de entorpecentes e drogas afins (antes ou depois
da naturalização).
•Poderão ser extraditados desde que não seja o

Estrangeiros pedido de extradição relacionado aos casos de
crimes políticos ou de opinião.

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No âmbito jurisprudencial, decisão recente do STF abordou uma situação

peculiar: solicitação de extradição (acusada de homicídio) de ré nascida no
Brasil, mas que, posteriormente, adquiriu a nacionalidade americana em razão
de casamento com cidadão desse país. A ação (MS 33864) questionava ato do
ministro da Justiça que decretou a perda da cidadania brasileira por ter
adquirido outra nacionalidade.
Como veremos, a Constituição Federal, ao cuidar da perda da nacionalidade
brasileira, estabelece duas hipóteses: a) o cancelamento judicial da
naturalização (art. 12, § 4º, I); e b) a aquisição de outra nacionalidade. Nesta
última hipótese, a nacionalidade brasileira só não será perdida em duas
situações que constituem exceção à regra: (i) reconhecimento de outra
nacionalidade originária (art. 12, § 4º, II, a); e (ii) ter sido a outra
nacionalidade imposta pelo Estado estrangeiro como condição de permanência
em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, § 4º, II, b).
No caso concreto, o Ministro relator (Luís Barroso) observou que a aquisição da
cidadania americana da paciente ocorreu por livre e espontânea vontade, pois
ela já tinha o green card, que lhe assegurava pleno direito de moradia e
trabalho legal. Dessa forma, o tribunal, por maioria, negou o mandado de
segurança. No caso de cobrança da lei 6815/80 no edital do certame, fica a
sugestão de uma leitura mais atenta dos seus dispositivos, tais como a
necessidade de dupla tipicidade (Art. 77, inc.II), proibição do “bis in idem”
(inc.V), inexistência de prescrição (inc.VI), bem como a imposição de pena
mínima de 1 ano pela lei Brasileira para a infração (inc. IV).
3.27 - Devido processo legal, contraditório e ampla

defesa
Do texto constitucional:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o

devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Classificado por José Afonso da Silva como uma garantia constitucional

individual, o devido processual legal entra no Direito Constitucional com um
enunciado que vem da Magna Carta Inglesa: ninguém será privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal. Combinado com o direito de

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acesso à justiça (art. 5º, XXXV) e o contraditório em conjunto com a plenitude

de defesa (art. 5º, LV), fecha-se o ciclo de garantias processuais.
Sob a perspectiva formal (procedural due process), o devido processo legal
reflete a possibilidade das partes utilizarem todos os meios jurídicos disponíveis
para a defesa de seus interesses. Conforme já definiu o STF, o devido processo
legal procedimental – mormente no campo penal - é representado pelas
seguintes garantias: a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder
Judiciário); b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação;
c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; d) direito
ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa
técnica); e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post
facto"; f) direito à igualdade entre as partes; g) direito de não ser processado
com fundamento em provas revestidas de ilicitude; h) direito ao benefício da
gratuidade; i) direito à observância do princípio do juiz natural; j) direito ao
silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); l) direito à prova; e m) direito
de presença e de "participação ativa" nos atos de interrogatório judicial dos
demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. Destarte, decorrem
do devido processo legal o direito ao contraditório, ao silêncio, à prova, o direito
de acesso à justiça, o direito ao juiz natural, entre outros.
No plano material (substantive due process), o devido processo legal é
identificado, pela doutrina, como manifestação do princípio da
proporcionalidade, que se subdivide na proibição do excesso e na proteção
da proteção deficiente. Assim, sedimentou-se na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal o entendimento de que viola o princípio do devido processo
legal – na perspectiva material ou substantiva (substantive due process of law)
– o ato estatal considerado irrazoável ou violador do princípio da
proporcionalidade. Alguns autores, entretanto, diferenciam a
proporcionalidade da razoabilidade, embora para efeito de prova, em regra,
essas expressões devam ser utilizadas como sinônimas. Por seu turno, a
proporcionalidade/razoabilidade pode ser observada a partir de seus três
subprincípios:
Proporcionalidade
Adequação Necessidade
em sentido estrito
Sistematizando, temos:
a) Adequação ou idoneidade: a medida adotada pelo Poder Público deve ser
apta para, pelo menos, contribuir para o atingimento dos objetivos almejados,
bem como demonstrar legitimidade;

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b) Necessidade: a medida adotada pelo Poder Público, dentre diversas

medidas possíveis que promovam uma finalidade, deverá ser sempre a menos
gravosa, devendo ser afastadas todas as medidas estatais excessivas.
c) Proporcionalidade em sentido estrito: a análise deste subprincípio
perpassa a relação entre custos e benefícios, demandando que a restrição
imposta pela medida estatal seja compensada pela promoção de outro direito,
de maneira que os benefícios dela resultantes superem os prejuízos observados.
Para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a ampla defesa compreende o
direito que o indivíduo tem de trazer ao processo todos os elementos lícitos de
que dispuser para provar a verdade, ou, até mesmo, de se calar ou se omitir
caso isso lhe seja benéfico (direito à não autoincriminação). Já o contraditório é
o direito dado ao indivíduo de contradizer tudo que for levado ao processo
pela parte contrária. Assegura, também, a igualdade das partes do processo, ao
equiparar o direito da acusação com o da defesa. Nessa perspectiva, para
Gilmar Mendes não se pode deixar de considerar a intrínseca relação entre
devido processo e dignidade humana existente no Estado Democrático de
Direito. Como amplamente reconhecido, o princípio da dignidade da pessoa
humana impede que o homem seja convertido em objeto dos processos
estatais. Assim, não se afigura admissível, por exemplo, o uso do processo
como substitutivo de uma pena que se revela tecnicamente inaplicável ou a
preservação de ações ou de investigações cuja inviabilidade já se divisa de
plano. Tem-se, nesses casos, flagrante ofensa ao princípio da dignidade da
pessoa humana.
Por sua vez, o direito fundamental do contraditório, segundo Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, situa-se para além da simples informação e
possibilidade de reação, conceituando-se de forma mais ampla na outorga de
poderes para que as partes participem no desenvolvimento e no resultado do
processo, da forma mais paritária possível, influenciando de modo ativo e
efetivo a formação dos pronunciamentos jurisdicionais. Este último elemento
não se circunscreve ao ato que resolve a controvérsia, mas compreende todas
as decisões do órgão judicial, digam respeito ao mérito da controvérsia, às
chamadas condições da ação, aos pressupostos processuais ou à prova.
Estende-se, ademais, à matéria fática ou de puro direito, e em qualquer fase
do processo (conhecimento, execução ou de urgência), abrangendo também a
fase recursal, em qualquer grau de jurisdição ou no âmbito de recurso especial
ou extraordinário.
No plano jurisprudencial, uma miríade de decisões buscam fundamento no
princípio do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, como podemos
observar nas seguintes ementas:

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Súmula 704 do STF - Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa
e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do
corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.
Súmula Vinculante 3 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da União
asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder
resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial
de aposentadoria, reforma e pensão.
Súmula Vinculante 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo não ofende a Constituição.
Súmula Vinculante 14 - É direito do defensor, no interesse do representado,
ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Súmula Vinculante 21 - É inconstitucional a exigência de depósito ou
arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso
administrativo.
Súmula Vinculante 28 - É inconstitucional a exigência de depósito prévio
como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a
exigibilidade de crédito tributário.
O Verbete 14 da Súmula Vinculante do Supremo não alcança sindicância

administrativa objetivando elucidar fatos sob o ângulo do cometimento de infração
administrativa. (Rcl 10.771 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 04/02/2014).
Desnecessidade de observância no inquérito civil dos princípios do contraditório e da

ampla defesa. (RE 481.955 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 10/05/2011).
Descabe ter-se como necessário o contraditório em inquérito administrativo.

O instrumento consubstancia simples sindicância visando a, se for o caso, instaurar
processo administrativo no qual observado o direito de defesa. (RE 304.857, rel. min.
Marco Aurélio, j. 24/11/2009).

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(...) há decisões desta Turma no sentido da necessidade de observância do princípio

da ampla defesa no processo administrativo que resulta na suspensão de benefício
previdenciário. (RE 459.623 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 24/11/2009).
(...) a decisão prolatada por esta Corte nos autos da ADC 4/DF não veda toda e
qualquer antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, mas tão somente as
hipóteses taxativamente previstas no art. 1º da Lei 9.494/1997. A preocupação do
Plenário deste Tribunal no julgamento da ADC 4 MC/DF foi justamente a de preservar
a Fazenda Pública contra o deferimento generalizado de tutelas antecipatórias, em
sede de cognição sumária, sem a observância do contraditório e da ampla defesa. (Rcl
6.327 AgR, voto do rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 02/03/2011).
Não há, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não
haja decorrido prejuízo algum ao réu. (HC 82.899, rel. min. Cezar Peluso, j.
02/06/2009).
Necessidade de observar o contraditório e a ampla defesa após o prazo de

cinco anos a contar da aposentadoria, reforma ou pensão.
A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da pensão, consolidou
afirmativamente a expectativa de pensionista quanto ao recebimento de verba de
caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da
segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e
elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do
princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de
reconhecer, portanto, certas situação jurídicas subjetivas ante o Poder Público,
mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias
administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. (...) 4. O
prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto
o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões.
Transcorrido in albis o interregno quinquenal, a contar da pensão, é de se convocar os
particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das
garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º)."
(MS 25043, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgamento em
15.9.2010, DJe de 10/02/2011).

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Necessidade de observar o contraditório e a ampla defesa após o prazo de

cinco anos a contar do recebimento do processo administrativo de
aposentadoria ou pensão no TCU
"1. Embora autuado o processo em 2/8/06, o processo administrativo deu entrada na
Corte de Contas em 18/8/04. A contagem do prazo de cinco anos para a observância
do contraditório e da ampla defesa inicia-se a partir da data de ingresso do processo
de registro da aposentadoria na Corte de Contas, podendo a respectiva autuação
ocorrer em momento posterior. Decorrido o lapso temporal de quase 6 (seis) anos de
trâmite interno na Corte de Contas, necessária, na esteira da jurisprudência da Corte,
a observância dos postulados da ampla defesa e do contraditório no processamento do
ato de aposentadoria da impetrante." (MS 31342 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli,
Primeira Turma, julgamento em 30.10.2012, DJe de 10/12/2012).
Procedimento de tomada de contas

“A exigibilidade do contraditório pressupõe o envolvimento, no processo
administrativo, de acusado ou de litígio. Descabe observá-lo em julgamento
implementado pelo Tribunal de Contas da União ante auditoria realizada em órgão
público." (MS 31344, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em
23.4.2013, DJe de 14/05/2013).
Ainda sobre o tema, como se sabe, a partir do julgamento do HC 85.779/RJ,

Rel. Min. Gilmar Mendes, relatora para o acórdão Min. Cármen Lúcia, apontou-
se a necessidade de se rever a jurisprudência consolidada da Casa, de maneira
a estabelecer a indispensabilidade da defesa prévia prevista no art. 514 do CPP,
mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito desenvolvido pela Polícia
Judiciária (Informativo 457/STF). A jurisprudência do STF, contudo, firmou-se
no sentido de que o “procedimento especial previsto no artigo 514 do CPP não é
de ser aplicado ao funcionário público que deixou de exercer a função na qual
estava investido” (HC 95.402-ED/SP, Rel. Min. Eros Grau). Em sentido
contrário a Súmula 330 do STJ: "É desnecessária a resposta preliminar de
que trata o artigo 514, do Código de Processo Penal, na ação penal instruída
por inquérito policial". Assim, o estudante deve ficar atento ao enunciado de
possíveis questões sobre o tema, pois o STF e STJ divergem a respeito dessa
matéria.

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3.28 - Vedação às provas ilícitas
Como corolário do princípio do devido processo legal, a Constituição brasileira

assegura o direito à prova.
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos;
No entanto, como afirma André Carvalho Ramos, não se pode invocar o direito
fundamental à prova de modo ilimitado ou incondicionado, razão pela qual a
constituição determina que são inadmissíveis, em qualquer espécie de
processo, as provas obtidas por meios ilícitos. No magistério de Alexandre
de Moraes,
“as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as
ilegítimas. Enquanto as provas ilícitas são aquelas obtidas com
infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas
com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas
ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e
as ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com violação de
natureza material ou processual ao ordenamento jurídico”.
No plano infraconstitucional, o Código de Processo Penal em seu art. 157

assevera que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais”. Da mesma forma, consubstanciando a vedação às
provas obtidas por derivação da prova ilícita original (teoria dos frutos
da árvore envenenada), o § 1º do mesmo artigo, são também inadmissíveis
as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas
por uma fonte independente das primeiras.
Na lição de Guilherme de Souza Nucci, “além de apoiarmos o sistema de
exclusão, por completo, da prova considerada ilícita, devemos atentar para a
prova advinda da ilícita. É o que se denomina de “frutos da árvore
envenenada” ou “efeito à distância”, originário do preceito bíblico de que a
“árvore envenenada não pode dar bons frutos””.
Assim, quando uma prova for produzida por mecanismos ilícitos, tal como a
escuta ilegalmente realizada, não se pode aceitar as provas que daí advenham.
Imagine-se que, graças à escuta ilegal efetivada, a polícia consiga obter dados
para a localização da coisa furtada. Conseguindo um mandado, invade o lugar e
apreende o material. A apreensão está eivada do veneno gerado pela prova
primária, isto é, a escuta indevidamente operada. Se for aceita como lícita a
segunda prova, somente porque houve a expedição de mandado de busca por

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juiz de direito, em última análise, estar-se-ia compactuando com o ilícito, pois

se termina por validar a conduta ilegal da autoridade policial. De nada adianta,
pois, a Constituição proibir a prova obtida por meios ilícitos, uma vez que a
prova secundária serviu para condenar o réu, ignorando-se a sua origem em
prova imprestável. As provas ilícitas, portanto, deverão ser retiradas do
processo, tornando-se imprestáveis à formação do convencimento do
magistrado.
Essa temática é bastante explorada pela jurisprudência, gerando várias
decisões importantes:
As referências às escutas telefônicas empreendidas sem autorização judicial, por

ilícitas, devem ser desentranhadas dos autos, na esteira do que determina o inciso LVI
do art. 5º da Constituição da República. (...) Eventuais deficiências qualitativas na
tradução do material degravado não invalidam a prova regularmente colhida, devendo
o tema ser tratado no curso da instrução da ação penal, considerados os limites do
habeas corpus. (HC 106.244, rel. min. Cármen Lúcia, j. 17/05/2011).
O reconhecimento da ilicitude da interceptação telefônica, empreendida anteriormente

ao lançamento definitivo do tributo, não inibe a instauração de outras ações penais
contra o paciente por crimes de natureza diversa daquele contra a ordem tributária,
desde que sejam apresentados outros elementos probatórios. (HC 106.271, rel. min.
Cármen Lúcia, j. 12/04/2011).
Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem
conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral
reconhecida. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em
gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.
(RE 583.937 QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, j. 19/11/2009).
A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento

do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é
considerada prova ilícita. (AI 578.858 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 04/08/2009).

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(...). A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”)
repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não
obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no
entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite,
contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados
probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior
transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a
garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissíveis, desse
modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os
órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita,
obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias
constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo
brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face
dos cidadãos. Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve,
legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de
prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova
originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados
probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela
mácula da ilicitude originária. A questão da fonte autônoma de prova (an independent
source) e a sua desvinculação causal da prova ilicitamente obtida. Doutrina.
Precedentes do STF (RHC 90.376/RJ, rel. min. Celso de Mello, v.g.).
Prova emprestada. (...) Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e

em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em
investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em
procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em
relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos
teriam despontado à colheita dessa prova. (Inq 2.424 QO-QO, rel. min. Cezar Peluso,
j. 20/06/2007).
Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento

fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o art. 226, I, do
CPP, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob
o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados
(fruits of the poisonous tree). Sentença condenatória embasada em provas autônomas
produzidas em juízo. (HC 83.921, rel. min. Eros Grau, j. 03/08/2004).
Interceptação telefônica. Prova ilícita. Autorização judicial deferida anteriormente à Lei

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9.296/1996, que regulamentou o inciso XII do art. 5º da CF. Nulidade da ação penal,
por fun dar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos
telefônicos dos pacientes. (HC 81.154, rel. min. Maurício Corrêa, j. 02/10/2001).
A prova ilícita (...), não sendo a única mencionada na denúncia, não compromete a
validade das demais provas que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes,
integram o conjunto probatório. [RHC 74.807, rel. min. Maurício Corrêa, j.
22/04/1997.
Recomenda-se a leitura de recente decisão (caso Demóstenes Torres) que,

inclusive, trata do tema do encontro fortuito de provas, muito cobrado em
direito penal:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RHC135683.PDF
3.29 - Presunção de Inocência
Constitucionalmente,
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória;
A presunção da inocência ou não culpabilidade foi objeto de recente

guinada na jurisprudência do STF, devendo o estudante manter a atenção em
provas que cobrem o tema. Para Ferrajoli, o princípio da presunção de inocência
é um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção garantista a
favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que para isso tenha-se que
pagar o preço da impunidade de algum culpável. Isso porque, ao corpo social,
lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse é
que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos.
Se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também o estão
pelas penas arbitrárias, fazendo com que a presunção de inocência não seja
apenas uma garantia de liberdade e de verdade, senão também uma garantia
de segurança (ou de defesa social).
Por seu turno, leciona Capez que o princípio da presunção de inocência deve ser
observado em três momentos distintos: a) na instrução processual, como

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presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova;

b) na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado
quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato
imputado; e, c) no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento
acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não
de sua segregação provisória. Nesse contexto, é bastante comum na doutrina a
visão de que decorrem duas regras na aplicação desse princípio, quais sejam,
regra de tratamento e regra probatória.
A regra de tratamento favorece todos os imputados (indiciados ou
acusados), porquanto deverão ser tratados como se inocentes fossem, até que
advenha uma sentença penal irrecorrível. A regra probatória decorre do
princípio do favor rei, impondo a absolvição do indivíduo (in dubio pro
reo) se o ministério público não conseguir se desincumbir do ônus
argumentativo de demonstrar a culpabilidade do imputado.
Como dito inicialmente, o entendimento majoritário do STF a respeito desse
princípio foi modificado recentemente. Efetuando um escorço teórico do
princípio a partir da Constituição de 88, podemos depreender que a Corte, de
uma postura permissiva que adotava a possibilidade de execução provisória
da pena, apenas no ano de 2009, com o advento da decisão no HC 84.078/MG,
adotou uma interpretação restritiva do princípio da não culpabilidade,
vedando, nessa nova perspectiva, qualquer possibilidade de execução provisória
da pena. No início do ano de 2016, porém, com o novo enfrentamento do tema
pela nova composição da Corte, o STF retornou ao posicionamento original,
corroborado recentemente pela decisão nas ADC’s 43 e 44, ajuizadas,
respectivamente, pelo Partido Ecológico Nacional e pelo Conselho Federal da
OAB, objetivando que o Tribunal confirmasse a constitucionalidade do art. 283
do CPP, com a redação dada pela lei 12.403/11:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do
processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Como bem aponta o voto do Min. Teori a respeito dessa evolução interpretativa,
“a mudança da tradicional jurisprudência – que afirmava a legitimidade da
execução da pena como efeito de decisão condenatória recorrível – veio
somente, no julgamento, pelo Plenário, do HC 84.078/MG, realizado em
5/2/2009, oportunidade em que, por sete votos a quatro, definiu-se que o
princípio da presunção de inocência (inciso LVII do art. 5º da CF) se revela
incompatível com a execução da sentença antes do trânsito em julgado da
condenação. Portanto, apenas a partir de 2009, a jurisprudência do STF

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assentou a impossibilidade de execução das penas privativas de liberdade antes

do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Na ocasião, o Min. Eros
Grau discorreu que
“a antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o
texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da
conveniência dos magistrados – não do processo penal (...). A
comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF
não pode ser lograda a esse preço”.
Da leitura dos votos que indeferiram a medida cautelar nas ADC´s 43 e 44,
podemos perceber que a corrente novamente vencedora (a possibilidade de
execução provisória foi assentada em um apertadíssimo 6 a 5) defendeu uma
visão utilitarista/pragmatista do princípio da não culpabilidade, como
depreendemos do voto do Min. Barroso, ao afirmar:
“O sistema penal brasileiro não tem funcionado adequadamente.
A possibilidade de os réus aguardarem o trânsito em julgado dos
recursos dos recursos especial e extraordinário em liberdade para
então iniciar a execução da pena enfraquece demasiadamente a
tutela de bens jurídicos resguardados pelo direito penal e a
própria confiança da sociedade na Justiça criminal. Ao se permitir
que a punição seja retardada por anos e mesmo décadas, cria-se
um sentimento social de ineficácia da lei penal e permite-se que a
morosidade processual possa conduzir à prescrição dos delitos”.
Como reforço do exposto, o ministro cita alguns casos emblemáticos como o

caso do jornalista Pimenta Neves, da missionária Dorothy Stang, Edmundo,
entre outros. Assim, retornou-se nessa senda à posição original pós-88, ou
seja, é possível o cumprimento provisório da pena a partir das decisões de 2 º
grau.
Colhendo da jurisprudência essa mudança de paradigma, ressaltamos às
seguintes decisões:
A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de

apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o
princípio constitucional da presunção de inocência. Esse o entendimento do Plenário,
que, por maioria, denegou a ordem em habeas corpus que visava a desconstituição
de acórdão que, em sede de apelação, determinara a imediata prisão do paciente por
força de sentença condenatória de primeiro grau. (...) A Corte destacou, outrossim,
que, com relação à previsão constitucional da presunção de não culpabilidade, ter-
se-ia de considerá-la a sinalização de um instituto jurídico, ou o desenho de garantia

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institucional, sendo possível o estabelecimento de determinados limites. Assim, a

execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não
comprometeria o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida
em que o acusado tivesse sido tratado como inocente no curso de todo o processo
ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como
respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. (HC 126.292, rel.
min. Teori Zavascki, j. 17/02/2016).
Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais

em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. (RE 591.054, rel. min.
Marco Aurélio, j. 17/12/2014).
Poder disciplinar. Prescrição. Anotação de fatos desabonadores nos assentamentos

funcionais. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 170 da Lei
8.112/1990. Violação do princípio da presunção de inocência.
(...) A instauração do processo disciplinar interrompe o curso do prazo prescricional da

infração, que volta a correr depois de ultrapassados 140 dias sem que haja decisão
definitiva. O princípio da presunção de inocência consiste em pressuposto negativo, o
qual refuta a incidência dos efeitos próprios de ato sancionador, administrativo ou
judicial, antes do perfazimento ou da conclusão do processo respectivo, com vistas à
apuração profunda dos fatos levantados e à realização de juízo certo sobre a
ocorrência e a autoria do ilícito imputado ao acusado. É inconstitucional, por afronta
ao art. 5º, LVII, da CF/1988, o art. 170 da Lei 8.112/1990, o qual é compreendido
como projeção da prática administrativa fundada, em especial, na Formulação 36 do
antigo Dasp, que tinha como finalidade legitimar a utilização dos apontamentos para
desabonar a conduta do servidor, a título de maus antecedentes, sem a formação
definitiva da culpa. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, há impedimento
absoluto de ato decisório condenatório ou de formação de culpa definitiva por atos
imputados ao investigado no período abrangido pelo PAD. O status de inocência deixa
de ser presumido somente após decisão definitiva na seara administrativa, ou seja,
não é possível que qualquer consequência desabonadora da conduta do servidor
decorra tão só da instauração de procedimento apuratório ou de decisão que
reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de culpabilidade.
Segurança concedida, com a declaração de inconstitucionalidade incidental do art. 170
da Lei 8.112/1990. (MS 23.262, rel. min. Dias Toffoli, j. 23/04/2014).
Concurso público. (...) Investigação social. Exclusão do certame. (...) A jurisprudência

da Corte firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a
exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação
penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. (AI 829.186 AgR, rel. min.
Dias Toffoli, j. 23/04/2013).

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A presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII, da CF deve ser reconhecida

como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução
teleológica, que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade, de
modo a reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal (que podem incluir a
perda ou a suspensão de direitos políticos, mas não a inelegibilidade), sob pena de
frustrar o propósito moralizante do art. 14, § 9º, da CF. Não é violado pela
LC 135/2010 o princípio constitucional da vedação de retrocesso, posto não
vislumbrado o pressuposto de sua aplicabilidade concernente na existência de
consenso básico, que tenha inserido na consciência jurídica geral a extensão da
presunção de inocência para o âmbito eleitoral. (ADC 29, ADC 30 e ADI 4.578, rel.
min. Luiz Fux, j. 16/02/2012).
Na análise da conduta social, não poderia ter sido considerado como desfavorável o
fato de responder o paciente a uma ação penal sem trânsito em julgado. (RHC 99.293,
rel. min. Cármen Lúcia, j. 31/08/2010).
3.30 - Identificação Civil
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação

criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.
Como medida de proteção da dignidade do indivíduo, a Constituição determina

que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal,
com exceções das hipóteses previstas em lei. Relembrando a classificação de
José Afonso da Silva, trata-se de norma de eficácia contida, com restrições
disciplinadas pela lei 12.037/2009. Nos termos da lei, a identificação criminal
ocorrerá, mesmo para os civilmente identificados por via documental, quando:
I. O documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II. O documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o
indiciado;
III. O indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações
conflitantes entre si;
IV. A identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo
despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou
mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da
defesa;
V. Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes
qualificações;

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VI. O estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da

expedição do documento apresentado impossibilite a completa
identificação dos caracteres essenciais.
Consoante o Art. 5º (parágrafo único) do mesmo diploma legal - com redação
dada pela lei 12654/12, na hipótese do inciso IV do art. 3 o, a identificação
criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil
genético, cujos dados relacionados deverão ser armazenados em banco de
dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal
(Art. 5º-A).
3.31 - Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se

esta não for intentada no prazo legal;
De acordo com o art. 100, § 3.º, do Código Penal:

“A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação
pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo
legal”.
Na lição de Cléber Masson,

“o direito à ação penal privada subsidiária da pública foi erigido à
categoria de direito fundamental pelo art. 5.º, LIX, da Constituição
Federal: “será admitida ação privada nos crimes de ação pública,
se esta não for intentada no prazo legal”.
Em caso de inércia do Ministério Público, o ofendido ou representante legal

pode oferecer queixa subsidiária, no prazo de seis meses, contados do
termo final do prazo para oferecimento da denúncia. Nesse caso, o Ministério
Público poderá aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva,
intervir em todos os atos do processo, fornecer elementos de prova, interpor
recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a
ação como parte principal (CPP, art. 29). Após o prazo de seis meses, cessa a
possibilidade de ação privada subsidiária, nada obstante o Parquet ainda
possa oferecer denúncia enquanto não extinta a punibilidade do agente, uma
vez que a ação não perde seu caráter público”.
Sobre o tema cabe ainda recordar que a faculdade da parte intentar a ação
penal subsidiária da pública, decorre da total inércia do MP e não, por
exemplo, da manifestação pelo arquivamento do inquérito policial:
O ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública pressupõe a
completa inércia do Ministério Público, que se abstém, no prazo legal, de

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oferecer denúncia, ou de requerer o arquivamento do inquérito policial ou das

peças de informação, ou, ainda, de requisitar novas (e indispensáveis)
diligências investigatórias à autoridade policial. (...) O STF tem enfatizado que,
arquivado o inquérito policial, por decisão judicial, a pedido do Ministério
Público, não cabe a ação penal subsidiária. (HC 74.276, rel. min. Celso de Mello,
j. 3-9-1996).
3.32 - Publicidade dos atos processuais
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais

quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
Como podemos perceber da leitura do inciso em epígrafe, a publicidade dos

atos processuais deve ser a regra em um Estado democrático de Direito. Esta
norma deve ser analisada em cotejo com o inciso IX do art. 93 da CF,
afirmando esse último que
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos,
às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação”.
Já decidiu o STF que,
“o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas

as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios
probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo o Parquet sonegar,
selecionar ou deixar de juntar aos autos quaisquer desses elementos de informação,
cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível
tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu advogado. (HC 89.837, rel. min. Celso
de Mello, j. 20/10/2009).
Em outra assentada, o tribunal definiu que CPI não pode determinar a quebra
de sigilo em processo submetido a segredo de justiça:

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Inteligência dos arts. 5º, X e LX, e 58, § 3º, da CF, art. 325 do CP, e art. 10, c/c
art. 1º da Lei federal 9.296/1996. CPI não tem poder jurídico de, mediante requisição,
a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de
interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de
justiça. Este é oponível a CPI, representando expressiva limitação aos seus poderes
constitucionais. [MS 27.483 MC-REF, rel. min. Cezar Peluso, j. 14/08/2008.
Por fim, o novo CPC em consonância com o princípio da publicidade processual,

dispõe em seu art. 11 que
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade”.
3.33 - Prisão Civil
LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável

pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel;
A doutrina aponta que no antigo direito romano era possível a responsabilização

pessoal do indivíduo em razão das dívidas por ele contraídas. Apenas com a
promulgação da “Lex Poetelia Papiria” do ano de 326 a.c., a escravidão por
dívidas foi abolida do sistema jurídico romano.
Por sua vez, a Constituição Brasileira também veda a prisão de natureza
civil, excepcionando a impossibilidade de constrição individual no campo civil a
apenas duas situações: 1) inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia; 2) no caso do depositário infiel. Quanto à primeira
situação, o novo CPC baliza no §4º do seu art. 528 que a prisão do devedor de
alimentos será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado
dos presos comuns. Lado outro, no que tange à prisão do depositário infiel, a
jurisprudência do STF sedimentou que desde a adesão do Brasil, sem qualquer
reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Art. 11) e à
Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa
Rica (Art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão
civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais
sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico,
estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status

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normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos

pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com
ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão.
Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o DL 911/1969, assim
como em relação ao art. 652 do novo CC (Lei 10.406/2002). (RE 466.343, rel.
min. Cezar Peluso, voto do min. Gilmar Mendes, j. 3-12-2008). Nesse
compasso, foi editada a súmula vinculante 25 do STF regulando que “é ilícita
a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
3.33 – Assistência jurídica integral e gratuita
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita

aos que comprovarem insuficiência de recursos;
Para Lenza, o direito dos hipossuficientes à assistência jurídica é

instrumentalizado por meio da Defensoria Pública, instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e
instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação
jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus,
judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição
Federal (art. 134, caput, da CF/88).
Ainda analisando as atribuições dessa instituição sob a ótica constitucional, a
EC/45 e a EC 74 reforçaram a importância das Defensorias Estadual e Federal,
porquanto assegurou a essas entidades autonomia funcional e
administrativa, reservando-lhes, inclusive, a iniciativa de sua proposta
orçamentária:
Art. 134
(...)
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia
funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta
orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, §
2º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União
e do Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 74,
de 2013).
Em remate, a EC 80/2014, incluindo o § 4º no mesmo artigo 134,
enunciou os princípios institucionais da Defensoria Pública, quais
sejam, a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional,

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aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no

inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. Ressalte-se que tais
princípios já encontravam fundamento infraconstitucional na lei
complementar 80/94, conforme previsto em seu art. 3º.
3.34 – Erro judiciário
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim

como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;
O Estado deverá ser responsabilizado objetivamente em caso de erro

judiciário, bem como nas hipóteses de prisão por tempo desmedido. No
entanto, a hipótese em questão não revela similitude com a situação de
medidas cautelares impostas pelo magistrado (e.g, prisão preventiva), mesmo
em caso de posterior absolvição do réu. Conforme a jurisprudência do STF:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Responsabilidade civil do Estado. Prisão

cautelar determinada no curso de regular processo criminal. Posterior absolvição do
réu pelo júri popular. Dever de indenizar. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade.
Ato judicial regular. Indenização. Descabimento. Precedentes. 1. O Tribunal de Justiça
concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que não restaram
demonstrados, na origem, os pressupostos necessários à configuração da
responsabilidade extracontratual do Estado, haja vista que o processo criminal e a
prisão aos quais foi submetido o ora agravante foram regulares e se justificaram pelas
circunstâncias fáticas do caso concreto, não caracterizando erro judiciário a posterior
absolvição do réu pelo júri popular. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o
reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. A
jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que, salvo nas hipóteses de erro
judiciário e de prisão além do tempo fixado na sentença, previstas no art. 5º, inciso
LXXV, da Constituição Federal, bem como nos casos previstos em lei, a regra é a de
que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos judiciais quando emanados
de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico. 4. Agravo
regimental não provido.” (AI 803.831-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe
16/05/2013).
3.35 – Gratuidade das certidões de nascimento e de

óbito

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LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma

da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;
Regulando esse artigo da Constituição, a lei 9534/97 aduz, modificando o art.

30 da lei 6.015/73, que “não serão cobrados emolumentos pelo registro civil de
nascimento e pelo assento de óbito, bem como pela primeira certidão
respectiva”. Instado a verificar a constitucionalidade da lei Lei 9.534/1997. O
STF definiu que:
“a atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora

seja análoga à atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito público. Não
ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os “reconhecidamente pobres”
do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de
nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva”. (ADC 5, rel. min.
Ricardo Lewandowski, j. 11-6-2007, P, DJ de 05/10/2007).
3.36 – Gratuidade das certidões de habeas corpus e

habeas data
LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-

data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da
cidadania.
No que tange a esse inciso, o estudante deve apenas lembrar a gratuidade

desse tipo de ações ("habeas-corpus" e "habeas-data"), na medida em que as
questões de concursos apenas tentam enquadrar outras medidas no mesmo
enquadramento constitucional.
3.37 – Celeridade processual
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são

assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.

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A EC 45 introduziu o direito à duração razoável do processo para combater a

morosidade típica do judiciário pátrio. Em tema de Habeas Corpus, já decidiu o
STF que:
“o tamanho do direito à razoável duração do processo é ainda maior. Mais forte a sua
compleição. Ele é a prioridade das prioridades ou o primus inter pares procedimental.
A plenificar, por consequência, o correlato dever estatal da não negação de justiça”.
(HC 106.518, rel. min. Ayres Britto, j. 05/04/2011).
Segundo André Carvalho Ramos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos

utiliza o seguinte critério para, caso a caso, determinar se houve violação do
devido processo legal em um prazo razoável: a) complexidade da causa; b)
atividade das partes (ou seja, se uma das partes contribui, com medidas
procrastinatórias); e c) atividade do juiz.
4 – Questões
Questões cobradas sobre o tema em 2018
(CESPE – PCMA – DELEGADO -2018) De acordo com o entendimento do STF, a

polícia judiciária não pode, por afrontar direitos assegurados pela CF, invadir domicílio
alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno e sem ordem judicial,
quaisquer objetos que possam interessar ao poder público. Essa determinação
consagra o princípio do(a)
A) legalidade
B) reserva da jurisdição
C) ampla defesa
D) contraditório

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E) direito ao sigilo
Comentários:
Questão “dada” pelo examinador. Trata-se claramente do princípio da reserva da
jurisdição. Gabarito: letra b.
(FUNDEP – TCE/MG – CONSELHEIRO SUBSTITUTO -2018) Considere a seguinte

afirmação de Bernardo Gonçalves Fernandes. "[...] enquanto o
_____________________ consiste na submissão a todas as espécies normativas
elaboradas em conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição (leis
em sentido amplo), o _______________________ incide apenas sobre campos
materiais específicos (delimitados), submetidos exclusivamente ao tratamento do
Poder Legislativo (leis em sentido restrito)." Para que o trecho anterior seja
corretamente completado, as lacunas devem ser preenchidas, respectivamente, por
A) princípio da juridicidade / princípio da legalidade

B) princípio da legalidade / princípio da reserva legal
C) princípio da reserva legal / princípio da legalidade
D) princípio da reserva legal absoluta / princípio da reserva legal relativa
E) princípio da reserva legal relativa / princípio da reserva legal absoluta
Comentários:
Questão bem simples, porquanto diferencia, como visto nas aulas, o princípio da
legalidade (leis em sentido amplo) do princípio da reserva legal (leis em sentido
estrito). Gabarito: letra B.
(FUNDEP – TCE/MG – CONSELHEIRO SUBSTITUTO -2018) Considere a seguinte

norma da Constituição de 1988: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Com base na
classificação das normas constitucionais segundo sua eficácia, consagrada no Brasil
por José Afonso da Silva, a norma reproduzida é um exemplo de norma de eficácia
A) contida
B) limitada
C) parcial
D) plena
E) programática

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Comentários:
Como reiteradamente dito em nossas aulas, esse é o “exemplo clássico” de norma de
eficácia contida. Gabarito: letra a
(FUNDEP – TCE/MG – CONSELHEIRO SUBSTITUTO -2018) A respeito do direito

de associação, é correto afirmar
A) A criação de associações independe de autorização estatal, salvo expressa
determinação legal
B) A associação de caráter paramilitar somente pode ser constituída nos casos
previstos em lei e mediante prévia autorização do poder público
C) As entidades associativas, independentemente de autorização expressa, têm
legitimidade para representar seus associados judicial ou extrajudicialmente
D) As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado
E) Ninguém pode ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, salvo
expressa determinação legal
Comentários:
Vejamos a literalidade da CF:
A) Segundo o Inc. XVIII do art. 5°, a criação de associações e, na forma da lei, a
de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência
estatal em seu funcionamento. Assim, não é possível a interferência estatal por
meio de lei para a o seu funcionamento. Item incorreto.
B) Art 5º, Inc. XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a
de caráter paramilitar. Dessa forma, não é possível a constituição desse tipo
de entidade (paramilitar). Item incorreto.
C) Art. 5º, XXI - as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente; Item incorreto.
D) Art. 5º, XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou
ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, o trânsito em julgado; Item correto.
E) Art. 5º, XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado. Dessa forma, nem a lei pode obrigar alguém a associar-se ou
permanecer associado. Item incorreto.

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Questões cobradas em anos anteriores (17/16)
(CESPE – TJPR – Juiz Estadual - 2017) Analise as proposições abaixo e assinale a

alternativa certa:
a) Por versar sobre o direito à saúde do trabalhador, a Convenção 162 da Organização
Internacional do Trabalho tem status de norma constitucional no ordenamento jurídico
brasileiro.
b) A eficácia imediata dos direitos fundamentais encontra limites no núcleo irredutível
da autonomia pessoal, situação em que se configura a eficácia moderada na relação
entre os poderes privados e os indivíduos.
c) A Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776, similarmente à
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada na França em 1889,
simbolizou o ideal do legislador como representante do interesse geral.
d) Por integrar o rol dos direitos fundamentais de defesa, a liberdade de associação é

incompatível com a edição de normas disciplinadoras do seu exercício pelo Estado.
Comentário:
Apenas os tratados internacionais sobre direitos humanos recepcionados no

ordenamento pátrio de acordo com o procedimento das Emendas Constitucionais têm
o status de norma constitucional, o que torna a alternativa A incorreta. O item B é
interessante, na medida em que reafirma a ideia de que existe um núcleo essencial
intangível, porquanto deve ser respeitada a autonomia pessoal do indivíduo. A própria
ideia de mínimo existencial reforça esse aspecto de núcleo essencial. Desse modo, a
eficácia imediata dos direitos fundamentais deve realmente respeitar o “núcleo duro”
da autonomia pessoal, o que atenua a relação entre os poderes privados e os
indivíduos. Alternativa correta. Quanto ao item c, incorreto, Daniel Sarmento ressalta
a diferença entre as revoluções francesa e americana ao afirmar que: “no modelo
constitucional dos Estados Unidos, a supremacia da Constituição não é apenas uma
proclamação política (em que o protagonista é o poder legislativo), como na
tradição constitucional francesa, mas um princípio jurídico judicialmente tutelado,
isto é, a Constituição é norma jurídica, que, como tal, pode e deve ser invocada pelo
Poder Judiciário na resolução de conflitos, "mesmo quando isto implique em restrição
ao poder das maiorias encasteladas no Legislativo ou no Executivo" Como antes
afirmado, não existem direitos fundamentais absolutos, de modo que é possível a
disciplina por parte do Estado da liberdade de associação. Alternativa incorreta. Dessa
forma, correta é a letra B.
(CESPE-TRF5ª Região- Juiz Federal - 2017) Com base no princípio da igualdade,

o STF julgou constitucional a Lei das Cotas Raciais (Lei n°. 12.990/2014), que
reserva para negros o percentual de vinte por cento das vagas oferecidas nos

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concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos. De

acordo com o STF, contudo, tal percentual abrange apenas a administração:
a) direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo federal.

b) pública federal direta e indireta, no âmbito dos três Poderes.
c) pública federal, estadual, distrital e municipal, no âmbito do respectivo Poder
Executivo.
d) direta do Poder Executivo federal.
e) direta e indireta do Poder Executivo federal.
Comentário:
Como visto, no julgamento da ADC 41 (rel. min. Roberto Barroso, j. 8-6-2017, P, DJE
de 17-8-2017), o STF teve a oportunidade de assentar que:
É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas
oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos
públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, no âmbito dos
Três Poderes (...).
Dessa forma, correto o item b.
(TRF2ª Região - Juiz Federal - 2017) Marque a opção correta:
a) O direito fundamental à isonomia não é ferido pelos certames públicos para cargos
de carreira policial, de escrivão, de agente de segurança e de carcereiro, entre outros,
que exigem altura mínima de I metro e 60 cm como condição para o ingresso.
b) A proteção constitucional à liberdade de consciência e de crença assegura o direito
de não ter religião, e impede que o Poder Público embarace o funcionamento de
qualquer culto, sendo inconstitucional exigência de que instituições religiosas se
submetam a limites sonoros em suas reuniões.
c) Todos os brasileiros têm assegurado o direito de receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse ou interesse geral, salvo nos casos em que decretado o
segredo de justiça.
d) O direito constitucional de petição pode ser condicionado ao pagamento de custas
módicas ou no máximo razoáveis, daí ser inconstitucional, como já decidiu o STF, o
estabelecimento de taxa judiciária cobrada sobre o valor da causa, sem limitação
expressa.
e) O fato de ser livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação não impede que tal direito seja limitado pelo legislador, permitindo-se,
por exemplo, a proteção da reputação das demais pessoas, da segurança nacional, da
ordem pública e da saúde.

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Comentário:
Item a) As decisões sobre o tema na jurisprudência são bem casuísticas, observando,

mormente, a natureza do cargo a ser exercido. Nesse sentido:
Concurso público. Prova de esforço físico. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da

exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser
exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à
habilitação ao cargo de auxiliar médico-legista, porquanto a atuação deste, embora
física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica específica. [AI
851.587 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 19-6-2012, 1ª T, DJE de 1º-8-2012.]
CONCURSO PÚBLICO - FATOR ALTURA. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da

exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser
exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, não se
tem como constitucional a exigência de altura mínima, considerados homens e
mulheres, de um metro e sessenta para a habilitação ao cargo de escrivão, cuja
natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado. (RE 150.455/MS,
Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 15/12/1998).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO

PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE DELEGADO DE POLÍCIA. ALTURA MÍNIMA.
REQUISITO. RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA. 1. Razoabilidade da exigência de altura
mínima para ingresso na carreira de delegado de polícia, dada a natureza do cargo a
ser exercido. Violação ao princípio da isonomia. Inexistência. Recurso extraordinário
não conhecido”. (RE 140.889/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 15/12/2000).
É razoável, dada a natureza e as peculiaridades do cargo, exigir-se altura mínima para
o ingresso na carreira policial militar, devendo esse requisito, contudo,
encontrar previsão legal e não apenas editalícia. (STJ - RMS 44.597/SC)".
O candidato deve levar em conta também que, como regra, as restrições estabelecidas
no edital de concursos públicos devem ser respaldadas por lei prévia. Na
jurisprudência encontramos:
Tese de RG: "O estabelecimento de limite de idade para inscrição em concurso público
apenas é legítimo quando justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido." (ARE 678112 RG, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, meio
eletrônico, julgamento em 25.4.2013, DJe de 17.5.2013, com repercussão geral -
tema 646)
Súmulas 683/STF: "O limite de idade para a inscrição em concurso público só se

legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido."
Súmula 686/STF: "Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de

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candidato a cargo público."
Dessa forma, incorreto o item a.
Item b) A proteção constitucional à liberdade de crença e consciência não impede que

os templos obedeçam aos limites sonoros previamente estabelecidos de maneira
objetiva, porquanto os direitos fundamentais, como reiteradamente visto, não são
absolutos. Alternativa incorreta.
Item c) Parece que o examinador buscava o conhecimento da literalidade do Art. 5º,

XXXIII, CF: "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Desse modo, o item é
incorreto.
Item d) Aduz o Art. 5º. XXXIV, da CF: são a todos assegurados,

independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes
Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Assim, peca a
questão quando admite o pagamento de taxas como requisito para o exercício do
direito de petição, o que torna a alternativa incorreta.
Item e) Como afirmado, não existem direitos fundamentais absolutos, de maneira que
é possível a limitação, respeitada sempre a proporcionalidade, do direito de expressão.
Item correto.
(CESPE / JUIZ - TJDFT – 2016) A reserva legal estabelecida para a inviolabilidade

das comunicações telefônicas é classificada como simples, e para a identificação
criminal reserva qualificada.
Comentários:
Segundo Gilmar Mendes, “tem-se uma reserva legal ou restrição legal qualificada
quando a Constituição não se limita a exigir que eventual restrição ao âmbito de
proteção de determinado direito seja prevista em lei, estabelecendo, também, as
condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados”.
Adiante, utilizando como exemplo de reserva legal qualificada a norma que trata da
inviolabilidade das comunicações telefônicas, o mesmo autor afirma: consagra-se, no
art. 5º, XII, ser “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal”. Vê-se aqui que a restrição à
inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas somente poderá concretizar-se
mediante ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer. Questão incorreta.

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(CESPE / DPU – 2016) O direito fundamental à vida também se manifesta por meio
da garantia de condições para uma existência digna.
Comentários:
O direito à vida encampa uma dupla acepção, porquanto a simples existência biológica
não é suficiente para a satisfação integral desse direito fundamental. Nesse sentido, é
curial que o Estado assegure aos indivíduos o direito a uma existência digna, com a
possibilidade de realização de seus diferentes projetos de vida. Questão correta.
(TRF3ª Região – Juiz Federal Substituto - 2016) Analise as proposições abaixo e

assinale a alternativa certa:
I. Sob o aspecto democrático, a titularidade do Poder Constituinte é do Estado, mas

é o povo que o exerce.
II. A Constituição nova, ainda que seja silente a respeito, revoga inteiramente a
Constituição anterior, fenômeno que decorre da normatização geral.
III. Os direitos e deveres individuais e coletivos estendem-se aos estrangeiros que
apenas estão em trânsito pelo Brasil.
IV. Para fins da proteção referida no art. 5º, XI, da Constituição atual, o conceito
normativo de “casa” deve ser abrangente, de modo a se estender, em regra, a
qualquer compartimento privado onde alguém exerce uma atividade ou profissão.
V. As associações de caráter paramilitar só podem funcionar depois de autorizadas
pelo Ministério da Defesa.
a) Todas as proposições estão corretas.

b) Apenas a proposição I é incorreta.
c) As proposições III e IV são incorretas.
d) As proposições II, III e IV são as corretas.
Comentário:
Como visto na aula anterior, sob o ponto de vista democrático o titular do Poder
Constituinte é o povo, o que torna o item I incorreto. Quanto ao item II, é
majoritariamente correta a tese de que o advento de uma nova constituição revoga o
ordenamento constitucional anterior, ainda que silente o novel texto, sendo correto,
portanto, o item. Aos estrangeiros em trânsito no País também são estendidos alguns
direitos e garantias fundamentais, como, por exemplo, o habeas corpus. Embora
tecnicamente mal formulado, podemos dizer que o item está correto. O conceito de
“casa” para fins de inviolabilidade atinge, por exemplo, o compartimento não aberto
ao público, conforme reiterada jurisprudência, admitindo, portanto, uma interpretação
elastecida. Correto o item IV. Associações de caráter paramilitar não podem existir no

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país nos termos do art. 5º, XVII, CF: é plena a liberdade de associação para fins
lícitos, vedada a de caráter paramilitar; item incorreto. Dessa forma, correta é a letra
d.
(MPT – Procurador do Trabalho - 2017) Analise as seguintes assertivas:
I - À luz da teoria do impacto desproporcional, há ofensa ao princípio da

igualdade, ainda que não haja intenção de discriminar, se houver real impacto,
de modo desproporcional, de medidas teoricamente neutras, colocando
determinados grupos em situação desvantajosa em relação a outros
segmentos.
II - As ações afirmativas objetivam corrigir distorções resultantes de uma

aplicação puramente formal do princípio da igualdade, de modo a permitir a
grupos sociais determinados a superação de desigualdades decorrentes de
situações históricas particulares.
III - Segundo jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, a
Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, da
Organização das Nações Unidas, ao prever a transitoriedade das ações
afirmativas, ofende o princípio constitucional da igualdade material, aplicando-
se, ao caso, interpretação conforme a Constituição.
IV - As noções de discriminação indireta e do impacto desproporcional foram

objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao interpretar norma
que estabelece limite máximo para o valor dos benefícios previdenciários,
excluiu de sua aplicação o salário da licença à gestante, respondendo a
Previdência Social pela integralidade do pagamento.
Assinale a alternativa CORRETA:
a) Todas as assertivas estão corretas.

b) Apenas as assertivas I, II e IV estão corretas.
c) Apenas as assertivas I e II estão corretas.
d) Apenas as assertivas III e IV estão corretas.
e) Não respondida.
Comentários:

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I) A discriminação indireta está correlacionada à teoria do impacto

desproporcional. Como aponta Joaquim Barbosa Gomes, a teoria do
impacto desproporcional, que dá suporte ao combate à discriminação
indireta, consiste na ideia de que “toda e qualquer prática
empresarial, política governamental ou semi-governamental, de cunho
legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção
discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada
por violação ao princípio da igualdade material se, em consequência
de sua aplicação resultarem efeitos nocivos de incidência
especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas”.
Temos nessa situação, portanto, que a adoção de um critério
aparentemente neutro de discriminação e, a priori, válido, na situação
concreta produz um impacto desproporcional em um grupo já
vulnerável, tendo essa teoria origem tambémno direito norte -
americano. Como descreve Edilson Vitorelli, “o leading case” foi o
caso Griggs v. Duke Power Co. (1971), julgado pela Suprema
Corte Norte Americana: para promover seus funcionários, uma
empresa aplicava testes de conhecimentos gerais. A medida,
aparentemente neutra e meritocrática, acabava por beneficiar os
trabalhadores que estudaram nas melhores escolas, prejudicando
aqueles não brindados com a mesma oportunidade. Ocorre que os
funcionários negros eram justamente os que haviam estudado nas
escolas de pior qualidade, ou seja, o impacto da medida foi a
promoção apenas de funcionários brancos. Isto levou a Suprema Corte
a vedar a aplicação do teste. Item correto.
II) O estatuto da igualdade racial (lei 12288 de 2010) aduz que “ações
afirmativas são os programas e medidas especiais adotados pelo
Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades
raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades”.Elas, por
seu turno, podem ser aplicadas para diferentes grupos dotados de
discriminação ou estigma social, como portadores de deficiência,
mulheres, indígenas, negros, etc., nos campos mais variados, como
acesso ao ensino superior, a empregos privados e cargos públicos,
bem como no campo da representação política ou nas relações
contratuais. Com esteio na lição de Daniel Sarmento, são quatro os
fundamentos frequentemente invocados para justificar as medidas de
ação afirmativa: justiça compensatória, justiça distributiva, promoção
do pluralismo e fortalecimento da identidade e autoestima do grupo
favorecido. Para o autor, o argumento da justiça compensatória leva
em conta o histórico de discriminações no passado, usadas como
argumento, por exemplo, da aplicação de política de cotas para
indivíduos de ascendência negra. Entendendo que o argumento é
deveras problemático, Sarmento afirma que mesmos adeptos
fervorosos da ação afirmativa, como Dworkin, defendem que o
principal fundamento das ações afirmativas deve ser prospectivo e

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não retrospectivo, devendo atuar mais no campo da justiça

distributiva. Nessa hipótese, a constatação empírica atual permite a
adoção de medidas que tentem equilibrar a situação de desigualdade
mediante uma melhor distribuição de bens socialmente relevantes,
para que, no futuro, as relações entre os diferentes grupos sociais
sejam mais equitativas. Em continuidade, o argumento do pluralismo
objetiva romper o “modelo informal de segregação”, uma vez que este
padrão consolida a ideia de que determinados grupos devem
permanecer em posições subalternas na sociedade. A defesa do
pluralismo, por seu turno,visa estimular a diversidade, tornando,
assim, mais rica e completa a experiência humana. Por fim, o
fortalecimento da autoestima de grupos estereotipados busca
representar a justiça como modelo de atuação na esfera de
reconhecimento do indivíduo, ensejando um aumento do número de
indivíduos pertencentes a minorias em posições de destaque da
sociedade, o que reforçaria a identidade desse grupo no próprio
contexto social. Item parcialmente correto, pois a visão compensatória
é apenas uma vertente das ações afirmativas, como visto.
III) Na ADPF 186, o STF afirmou que “as políticas de ação afirmativa
fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua
manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro
de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas
poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de
determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como
um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de
qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo,
outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e
os fins perseguidos”. Dessa forma, a Corte entende que a
transitoriedade dessas políticas é Constitucional. Item incorreto.
IV) Como aponta André Carvalho Ramos, “na discussão sobre a Emenda
Constitucional n. 20/98 (ADI 1946/DF), que limitou os benefícios
previdenciários a R$ 1.200,00, discutiu-se a quem caberia pagar a
licença-maternidade no caso da mulher trabalhadora receber salário
superior a tal valor. Caso a interpretação concluísse que o excedente
seria pago pelo empregador, a regra aparentemente neutra (limite a
todos os benefícios) teria um efeito discriminatório no mercado de
trabalho e um impacto desproporcional sobre a empregabilidade da
mulher, pois aumentariam os custos do patrão. Com isso, a regra teria
um efeito de discriminação indireta, contrariando a regra
constitucional proibitiva da discriminação, em matéria de emprego,
por motivo de sexo”. Após relembrar o caso Griggs v. Duke Power Co.,
afirmou o Min. Nelson Jobim no seu voto: “A regra da EC. 20/98,
aparentemente neutra, produz discriminação não desejada pelo
próprio legislador. As práticas de mercado passarão a responder com

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discriminação, quanto ao emprego da mulher. Não podem ser

mantidos os atos que induzem às práticas discriminatórias. A doutrina
chama de efeitos ou impactos desproporcionais ("disparate impact").
Item correto.
Alternativa correta é a letra b.
(MPT – Procurador do Trabalho - 2017) Considerando os direitos e

garantias fundamentais previstos na Constituição da República, assinale a
alternativa INCORRETA:
a) As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas

atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, em ambos os casos, o
trânsito em julgado.
b) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
c) É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal.
d) Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra
reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido
prévio aviso à autoridade competente.
e) Não respondida.
Comentários:
Segundo o Art. 5°, XIX, CF - as associações só poderão ser compulsoriamente

dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-
se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; O trânsito em julgado só é
exigido para a hipótese de dissolução das associações. Item incorreto.
Reprodução literal do Art. 5°, XI, CF - A casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial;
Reprodução literal do Art. 5°,XII, CF - É inviolável o sigilo da correspondência e
das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,
no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei

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estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Reprodução do Art. 5°, XVI, CF - Todos podem reunir-se pacificamente, sem
armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde
que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local,
sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
Gabarito: letra a.
(CESPE – MPRR – Promotor - 2017) Considerando que a liberdade de expressão é

uma importante garantia fundamental protegida pela CF em seu artigo 5.º, inciso
IV, julgue os itens a seguir.
I Segundo entendimento do STF, a CF permite a manifestação pública pela

descriminalização de determinados tipos penais sem que se configure apologia ao
crime.
II A liberdade de expressão protege discursos racistas e antissemitas, desde que

eles não incitem a violência, de acordo com entendimento do STF.
III Lei que proíba manifestações anônimas deverá ser declarada inconstitucional por
violação à liberdade de expressão.
Assinale a opção correta.
A) Apenas o item I está certo.

B) Apenas o item II está certo.
C) Apenas o item III está certo.
D) Todos os itens estão certos.
Comentário:
Segundo o STF, a CF permite realmente as denominadas “Marchas da Maconha”,

porquanto esse tipo de manifestação está contido na liberdade de expressão, não
devendo, portanto, ser tipificado como apologia criminosa. Correto o item.
Diferentemente dos Estados Unidos, o Brasil não admite os discursos de ódio (hate
speech), ainda que não incitem a violência, como deixou bem claro o STF no caso
Ellwanger. Incorreto o item. Quanto ao item III, é cediço que a CF ao preconizar a
liberdade de expressão, deixa clara a vedação ao anonimato no art 5º, inc. IV. Dessa
forma, é possível que a lei proíba manifestações anônimas, o que torna o item
incorreto. Correta, portanto, a letra A.

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(CESPE – DPU – DEFENSOR - 2017) Os direitos fundamentais individuais incluem o

direito à intimidade, o direito ao devido processo legal e o direito de greve.
Comentários:
Embora esse tipo de questão, a nosso sentir, não avalie muita coisa (a não ser a
atenção do candidato!), a questão simplesmente cobra a perspectiva coletiva do
direito de greve, o que faz com que esse tipo de movimento seja classificado como um
direito de natureza coletiva e não individual. Item incorreto.
(FCC – PCAP – Delegado - 2017) O direito à inviolabilidade de domicílio abrange a

casa em que o indivíduo mantém residência, mas não impede que a autoridade policial
ingresse em estabelecimento profissional de acesso privativo, contra a vontade de seu
proprietário, sendo desnecessária ordem judicial nesse caso.
Comentário:
Como já consagrado na jurisprudência do STF: “(...) para os fins da proteção jurídica a

que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de
“casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não
aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III).
Dessa forma, diferentemente do afirmado, o estabelecimento profissional de acesso
privativo também se encontra albergado pela cláusula da inviolabilidade domiciliar,
sendo vedado ao delegado o ingresso nesse espaço sem autorização judicial ou contra
a vontade do seu proprietário. Incorreta a questão.
(FCC – PCAP – Delegado - 2017) O sigilo bancário e o sigilo fiscal não podem ser
afastados por ato de comissões parlamentares de inquérito, mas apenas por atos
praticados por autoridades judiciais.
Comentários:
A jurisprudência reiterada do STF, com fundamento no § 3º do art. 58, que confere às
CPI´s poderes investigatórios típicos das autoridades judiciárias. Nesse sentido:
A autonomia das Comissões Parlamentares de Inquérito não subtrai os direitos e
garantias individuais assegurados na Constituição Federal. Poder instrutório ao qual
são oponíveis idênticos limites formais e substanciais impostos ao Poder Judiciário. No
caso concreto, a decisão de quebra de sigilo encontra-se razoavelmente
fundamentada, com observância do figurino exigido pelo artigo 93, IX, da CF. (MS
33.751/DF, Rel. Min. Edson Fachin, 30/09/2016). Deve ser observado, no entanto,
que o Supremo Tribunal Federal chancelou o entendimento de que esse órgão
parlamentar, ao exercer a competência investigatória prevista no citado texto
constitucional está sujeito às limitações constitucionais que incidem sobre as
autoridades judiciárias, devendo, dessa forma, fundamentar as suas decisões, o que

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não foi cobrado pelo examinador, mas é de suma importância. Questão, portanto,
incorreta.
(FCC – PCAP – Delegado - 2017) As comissões parlamentares de inquérito podem

determinar a interceptação telefônica de conversas mantidas entre pessoas por elas
investigadas, desde que seja demonstrada a existência concreta de causa provável
que legitime a medida excepcional, justificando a necessidade de sua efetivação, sem
prejuízo de ulterior controle jurisdicional.
Comentários:
Segundo o Supremo Tribunal Federal, CPI não pode determinar a escuta
telefônica, competência exclusiva de autoridade judiciária, sujeita, portanto, ao
princípio da reserva jurisdicional. Esquematicamente, podemos subdividir as
atribuições da CPI nos seguintes termos (retirado do sítio da Câmara dos Deputados):
O que a CPI pode fazer:
 convocar ministro de Estado;

 tomar depoimento de autoridade federal, estadual ou municipal;
 ouvir suspeitos (que têm direito ao silêncio para não se autoincriminar) e
testemunhas (que têm o compromisso de dizer a verdade e são obrigadas a
comparecer);
 ir a qualquer ponto do território nacional para investigações e audiências públicas;
 prender em flagrante delito;
 requisitar informações e documentos de repartições públicas e autárquicas;
 requisitar funcionários de qualquer poder para ajudar nas investigações, inclusive
policiais;
 pedir perícias, exames e vistorias, inclusive busca e apreensão (vetada em
domicílio);
 determinar ao Tribunal de Contas da União (TCU) a realização de inspeções e
auditorias; e
 quebrar sigilo bancário, fiscal e de dados (inclusive telefônico, ou seja, extrato de
conta e não escuta ou grampo).
O que a CPI não pode fazer:
 condenar;
 determinar medida cautelar, como prisões, indisponibilidade de bens, arresto,
sequestro;
 determinar interceptação telefônica e quebra de sigilo de correspondência;
 impedir que o cidadão deixe o território nacional e determinar apreensão de
passaporte;;
 expedir mandado de busca e apreensão domiciliar; e
 impedir a presença de advogado do depoente na reunião (advogado pode: ter
acesso a documentos da CPI; falar para esclarecer equívoco ou dúvida; opor a ato
arbitrário ou abusivo; ter manifestações analisadas pela CPI até para impugnar
prova ilícita).

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Item incorreto.
(FCC – PCAP – Delegado - 2017) É constitucional lei que autorize as autoridades e

os agentes fiscais tributários examinar documentos, livros e registros de instituições
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal
em curso, se tais exames forem considerados indispensáveis pela autoridade
administrativa competente.
Comentários:
A questão está em consonância com o entendimento do STJ e STF: “no âmbito do

processo administrativo fiscal, para fins de constituição de crédito tributário, é possível
a requisição direta de informações pela autoridade fiscal às instituições bancárias sem
prévia autorização judicial. STJ. 1ª Seção. REsp 1134665/SP, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 25/11/2009 (recurso repetitivo).
(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu na sessão desta quarta-
feira (24) o julgamento conjunto de cinco processos que questionavam dispositivos da
Lei Complementar (LC) 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados
bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia
autorização judicial. Por maioria de votos – 9 a 2 – , prevaleceu o entendimento de
que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de
sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros.
A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de
preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal ( ADIs
2390, 2386 e 2397). Questão correta.
(FCC – PCAP – Delegado - 2017) A omissão do dever de informar o preso, no

momento oportuno, do direito de ficar calado, gera mera irregularidade, não se
impondo a decretação de nulidade e a desconsideração das informações
incriminatórias dele obtidas.
Comentários:
O STJ, acompanhando posição consolidada no Supremo Tribunal Federal, firmou o
entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de
permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da
comprovação do prejuízo. Dessa forma, o dever de informação a respeito do direito ao
silêncio é causa de nulidade e não mera irregularidade. Incorreta a questão.
Questões mais antigas

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(MPT – Procurador do Trabalho - 2015) Examine o conteúdo das seguintes

assertivas referentes às Súmulas Vinculantes do STF:
1) Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o

contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou
revogação do ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma
e pensão.
2) A norma do art. 192, § 3º, da Constituição, revogada pela Emenda

Constitucional n. 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano,
tinha sua aplicação condicionada à edição de lei ordinária.
3) A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória

ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores
da iniciativa privada.
4) É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos

elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa.
Marque a resposta CORRETA:

as assertivas 1, 2 e 4 estão corretas;
todas as assertivas estão corretas.
Não respondida.
Súmula Vinculante 3 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da União

asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder
resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial
de aposentadoria, reforma e pensão. Item correto.
Súmula Vinculante 7 - A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição,
revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros
reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei
complementar. Incorreto o item, pois fala em lei ordinária.
Súmula vinculante 23 - A Justiça do Trabalho é competente para processar e
julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de
greve pelos trabalhadores da iniciativa privada. Item correto.

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Súmula Vinculante 14 - É direito do defensor, no interesse do representado, ter

acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa. Item correto.
Gabarito: letra C.
(CESPE-PROCURADORIA MUNICIPAL-SALVADOR-2015) Em virtude do direito de

reunião e do direito de livre manifestação do pensamento, os quais devem ser
garantidos a todas as pessoas, serão inconstitucionais as leis municipais que exijam
comunicação prévia para a realização de reuniões em praças públicas.
Comentário:
Como podemos extrair do texto constitucional:
XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso
à autoridade competente;
A exigência de comunicação, portanto, tem fundamento constitucional.
Questão incorreta.
(CESPE-PROCURADORIA MUNICIPAL-SALVADOR-2015) O fato de o direito à

privacidade ser assegurado a todos faz que seja inconstitucional lei municipal que
determine a publicação dos nomes dos servidores do município acompanhados dos
valores de seus subsídios.
Comentário:
A questão possui uma abordagem eminentemente jurisprudencial, mas, na verdade,
trata da ponderação entre o regime especial de sujeição a que estão submetidos os
servidores e o seu direito à privacidade. O valor de suas remunerações deveria ser
mantido em sigilo por razões de privacidade? E o interesse da coletividade em saber
como os valores públicos são administrados deve ceder em relação à privacidade?
Para o STF, a regra deve ser a publicidade:
(...) É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração
Pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e
vantagens pecuniárias. (ARE 652777 / SP, rel. Min. Teori Zavascki, 23/04/2015).
Questão incorreta.
(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015)
Seria inconstitucional lei que estabelecesse limite de idade para o acesso a cargos
públicos da administração pública, ainda que essa limitação fosse justificada pela

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natureza das atribuições do cargo.
Comentário:
Como vimos na parte geral, não existem direitos absolutos, mas as possíveis
restrições devem sempre obedecer a regra da proporcionalidade no caso concreto,
bem como serem reguladas por lei e não por norma editalícia. No mesmo sentido a
jurisprudência do STF:
(...) o STF entende que a restrição da admissão a cargos públicos a partir da idade
somente se justifica se previsto em lei e quando situações concretas exigem um limite
razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo
ou função. No caso, se mostra desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com
critérios diferenciados em razão da faixa etária. (RE 523.737 AgR, rel. min. Ellen
Gracie, j. 22-6-2010).
“Os pronunciamentos do Supremo são reiterados no sentido de não se poder erigir
como critério de admissão não haver o candidato ultrapassado determinada idade,
correndo à conta de exceção situações concretas em que o cargo a ser exercido
engloba atividade a exigir a observância de certo limite – precedentes: RMS 21.033-
8/DF, Plenário, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 11-10-1991; RMS 21.046-0/RJ,
Plenário, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-11-1991; RE 209.714-4/RS, Plenário,
rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 20-3-1998; e RE 217.226-1/RS, Segunda Turma, por
mim relatado, DJ de 27-11-1998. Mostra-se pouco razoável a fixação, contida em
edital, de idade máxima – 28 anos –, a alcançar ambos os sexos, para ingresso como
soldado policial militar. (RE 345.598 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 29-6-2005).
Sobre a restrição de altura em concurso, o mesmo fundamento:
Razoabilidade da exigência de altura mínima para ingresso na carreira de delegado de
polícia, dada a natureza do cargo a ser exercido. Violação ao princípio da isonomia.
Inexistência. (RE 140.889, rel. p/ o ac. min. Maurício Corrêa, j. 30-5-2000).
Sobre se o mero exercício de função pública pode ser usado na contagem de títulos:
Concurso público. (...) Prova de títulos: exercício de funções públicas. Viola o princípio
constitucional da isonomia norma que estabelece como título o mero exercício de
função pública. (ADI 3.443, rel. min. Carlos Velloso, j. 8-9-2005).
Sobre a impossibilidade de remarcação de teste de aptidão física
Isonomia. Concurso público. Prova de aptidão física. Lesão temporária. Nova data para
o teste. Inadmissibilidade. Mandado de segurança impetrado para que candidata
acometida de lesão muscular durante o teste de corrida pudesse realizar as demais
provas físicas em outra data. Pretensão deferida com fundamento no princípio da
isonomia. Decisão que, na prática, conferiu a uma candidata que falhou durante a
realização de sua prova física uma segunda oportunidade para cumpri-la. Benefício
não estendido aos demais candidatos. Criação de situação anti-isonômica.
(RE 351.142, rel. min. Ellen Gracie, j. 31-5-2005).
Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público
em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital.
Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado
do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em
etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula

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editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da

impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito
constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos
candidatos. (RE 630.733/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15/05/2013).
No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO
FÍSICA. NÃO COMPARECIMENTO DO CANDIDATO. CONTINGÊNCIAS PESSOAIS, DE
SAÚDE OU FORÇA MAIOR. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. REMARCAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO PREVISTA EM EDITAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
ISONOMIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DESSA RESTRIÇÃO
RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.
PRECEDENTES DO STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADO. I -
Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial pacíficos, o edital de concurso
público é a lei de regência da relação jurídica estabelecida entre a Administração e o
candidato. II - Na espécie, o instrumento convocatório contemplava a exclusão do
candidato do certame "[...] nos casos de alteração psicológica e/ou fisiológica
temporários (estados menstruais, gravidez, indisposições, caibras, contusões,
luxações, fraturas, etc.) que impossibilitem a realização dos testes ou diminuam a
capacidade física dos candidatos não serão levados em consideração, não sendo
concedido qualquer tratamento privilegiado". III - O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE n. 630.733-DF, após reconhecer a repercussão geral do tema,
firmou a compreensão segundo a qual os candidatos em concurso público não têm
direito à remarcação dos testes de aptidão física, em virtude de contingências
pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou decorrente de força maior, entendimento
esse acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça. IV - O Agravante não apresenta,
no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. V -
Agravo Regimental improvido. (AgRg no RMS 46.386/BA, Rel. Ministra REGINA
HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 23/11/2015).
Assim, o STF e o STJ admitem restrições na admissão de cargos públicos em razão da
idade do candidato, embora com fundamento na excepcionalidade da situação “in
concreto”. Questão incorreta.
(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015) De acordo com o

princípio da dignidade da pessoa humana, o uso de algemas justifica-se apenas se
houver resistência ou fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros.
Comentários:
O estudo de súmulas é também importante, principalmente, as vinculantes. Nessa
questão foi cobrado o conhecimento da súmula vinculante 11, que afirma:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou
de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,

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justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,

civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual
a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Vimos na parte geral que um dos fundamentos da edição dessa súmula é o princípio
da dignidade humana. Questão correta.
(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL/SALVADOR-2015)
Conforme jurisprudência do STF, desde que esteja prevista em lei nacional, será
constitucional a exigência do diploma de jornalismo para o exercício dessa profissão.
Comentários:
Como verificado na parte geral, o STF entendeu dispensável a obtenção de diploma
para o exercício da profissão de jornalista:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no julgamento do Recurso
Extraordinário (RE) 511961, que é inconstitucional a exigência do diploma de
jornalismo e registro profissional no Ministério do Trabalho como condição para o
exercício da profissão de jornalista. Para o Min. Gilmar Mendes, “o jornalismo é uma
profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de
expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do
pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada.
Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício
pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto,
são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser
pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a
interpretação do art. 5º, XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista,
se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º, IV, IX, XIV, e do
art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e
de comunicação em geral. (...) No campo da profissão de jornalista, não há espaço
para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais”. Incorreta a assertiva.
(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015) A competência do júri

para o julgamento de crimes dolosos contra a vida não é absoluta e pode ser
excepcionada por regra da própria CF, como, por exemplo, o julgamento de prefeitos
pelo TJ.
Comentários:
Questão extraída, também, da jurisprudência do STF:
A competência do Tribunal do Júri não é absoluta. Afasta-a a própria CF, no que
prevê, em face da dignidade de certos cargos e da relevância destes para o Estado, a
competência de tribunais – arts. 29, VIII; 96, III; 108, I, a; 105, I, a; e 102, I, b e c.
(HC 70.581, rel. min. Marco Aurélio, j. 21-9-1993).
Assertiva correta.
O aluno não deve esquecer o conteúdo da súmula vinculante 45, também muito
cobrada:

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Súmula vinculante 45
A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por
prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.
(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015) Desde que prevista em

lei, é constitucional, em processo administrativo, a exigência de depósito ou de
arrolamento prévio de bens e de direitos como pressuposto de admissibilidade de
recurso administrativo.
Comentários:
O conteúdo da súmula vinculante 21 regula que:
É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens
para admissibilidade de recurso administrativo.
Assertiva incorreta.
Por seu turno, é bom lembrar que a súmula vinculante 28 ao tratar do mesmo tema
no âmbito do processo tributário aduz que:
É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de
ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.
(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015) O princípio da
inafastabilidade da jurisdição impede o estabelecimento, no ordenamento jurídico
brasileiro, de cláusulas compromissórias de arbitragem em contratos, ainda que estes
sejam relativos a direito disponível.
Comentários:
A jurisprudência do STF admite o estabelecimento de cláusulas de arbitragem,
declarando constitucional a lei 9307/96 que regula o tema:
Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral;
discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei,
especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica
para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia
constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV).
Constitucionalidade declarada pelo Plenário, considerando o Tribunal, por maioria de
votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando
da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a
vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV,
da CF. (SE 5.206 AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 12-12-2001).
O STJ já permitiu, inclusive, na esfera administrativa, a adoção desse meio de
resolução de conflitos:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇAO. ARBITRAGEM. VINCULAÇAO AO
EDITAL. CLÁUSULA DE FORO. COMPROMISSO ARBITRAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO
FINANCEIRO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE.
1. A fundamentação deficiente quanto à alegada violação de dispositivo legal impede
o conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 284/STF.

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2. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

3. A ausência de decisão sobre os dispositivos legais supostamente violados, não
obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do
recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ.
4. Não merece ser conhecido o recurso especial que deixa de impugnar fundamento
suficiente, por si só, para manter a conclusão do julgado. Inteligência da Súmula 283
do STF.
5. Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe
óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas
sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias
previstas em editais convocatórios de licitação e contratos.
6. O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato
celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado
posteriormente.
7. A previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição
estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as
regras do certame.
8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito
de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder
Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da
sentença arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita
deforma amigável.
9. A controvérsia estabelecida entre as partes manutenção do equilíbrio econômico
financeiro do contrato é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto
assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto
da jurisdição estatal, como do juízo arbitral.
10. A submissão da controvérsia ao juízo arbitral foi um ato voluntário da
concessionária. Nesse contexto, sua atitude posterior, visando à impugnação desse
ato, beira às raias da má-fé, além de ser prejudicial ao próprio interesse público de
ver resolvido o litígio de maneira mais célere.
11. Firmado o compromisso, é o Tribunal arbitral que deve solucionar a controvérsia.
(RE 904.813 / PR, relatora Min. Nancy Andrighi, j. 20/10/2011).
Importante a lembrança do artigo 23-A da lei 8987/95 que regula o regime de
permissão e concessão de serviços público endossando a possibilidade da arbitragem
na seara do direito administrativo:
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados
para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei
no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Questão incorreta.
(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015) O julgamento, pelo

Senado Federal, de crime de responsabilidade praticado por presidente ou vice-
presidente da República constitui ato de conteúdo político, razão por que não está
sujeito a controle jurisdicional.

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Comentários:
Mais uma vez na jurisprudência do STF encontramos a resposta da questão:
Controle judicial do impeachment: possibilidade, desde que se alegue lesão ou ameaça
a direito. (MS 21.689, rel. min. Carlos Velloso, j. 16-12-1993).
Questão incorreta.
(CESPE-FUNPRESP-JUD/2016) De acordo com o STF, o rol de serviços essenciais

indicados na lei de greve dos trabalhadores celetistas é exemplificativo. Logo, o Poder
Judiciário pode ampliar as restrições ao direito de greve dos servidores públicos em
hipóteses não expressamente previstas na lei.
Comentários:
Nos MI 670/ES e o MI 708/DF, o STF fixou parâmetros de controle judicial do exercício
do direito de greve, determinando a aplicação, no que couber, das Lei 7.701/1988 e
7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito
de greve dos servidores públicos civis. Nesses julgados ficou definido que:
Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo,
não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso
concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado
ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo
em razão de tratar-se de 'serviços ou atividades essenciais', nos termos do regime
fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode
deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos
serviços públicos que tenham características afins a esses 'serviços ou atividades
essenciais' seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos
'essenciais'.
O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está
aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela
complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas
típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está
contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins
desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no
7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus).
Questão correta.
(CESPE-FUNPRESP-JUD/2016) A exigência de prévio requerimento administrativo,

enquanto condicionante do ajuizamento de ação judicial para a concessão de benefício
previdenciário, não ofende o direito de petição.
Comentários:
Como visto na jurisprudência da parte geral, o STF entende constitucional a exigência
de prévio requerimento administrativo como condição do exercício regular da ação no

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âmbito previdenciário, não ofendendo esse pré-requisito o princípio da inafastabilidade

de jurisdição nem tampouco o direito de petição. Como podemos perceber da seguinte
decisão do tribunal:
A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com

o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir,
é preciso haver necessidade de ir a juízo. A concessão de benefícios previdenciários
depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a
direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo
legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio
requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o
entendimento da administração for notória e reiteradamente contrário à
postulação do segurado. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento
ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS
tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá
ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de
fato ainda não levada ao conhecimento da administração –, uma vez que,
nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da
pretensão. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive
no STF, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em
curso, nos termos a seguir expostos. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do
presente julgamento (3-9-2014), sem que tenha havido prévio requerimento
administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a
ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de
anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii)
caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o
interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não
se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a
sistemática a seguir. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no
pedido administrativo em trinta dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada
a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido
em até noventa dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas
eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido
administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões
imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará
caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. Em todos os casos
acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão
levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para
todos os efeitos legais. [RE 631.240, rel. min. Roberto Barroso, j. 3-9-2014).
Questão correta.
(CESPE / TCE-RN – 2015) Comumente, confundem-se os princípios da legalidade e

da reserva legal. O primeiro, contudo, é mais abrangente e representa o dever de

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submissão e respeito à lei. O segundo, por sua vez, consiste na imposição

constitucional de que determinadas matérias sejam regulamentadas por lei formal.
Comentários:
Com efeito, o princípio da legalidade, sob a perspectiva doutrinária, caracteriza-se por
ser mais amplo do que o princípio da reserva legal. A esse último estão sujeitas as
matérias que devem ser objeto de lei em seu sentido formal, como ato emanado
apenas pelo poder legislativo. De outro lado, estão sujeitas ao princípio da legalidade
todas aquelas matérias que devem ser objeto de lei ou outro ato normativo infralegal.
Questão correta.
(CESPE / STJ – 2015) Para fins do direito à inviolabilidade do domicílio, o conceito

de casa não abrange locais nos quais são exercidas atividades de índole profissional,
como consultórios e escritórios.
Comentários:
Diversamente do afirmado, o STF entende que o conceito normativo de casa é
abrangente:
Fiscalização tributária. Apreensão de livros contábeis e documentos fiscais realizada,
em escritório de contabilidade, por agentes fazendários e policiais federais, sem
mandado judicial. Inadmissibilidade. (...) Para os fins da proteção jurídica a que se
refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de “casa”
revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto
ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III),
compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível
ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, “embora sem
conexão com a casa de moradia propriamente dita” (Nelson Hungria). (HC 93.050, rel.
min. Celso de Mello, j. 10-6-2008)
Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da CF, o conceito
normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de
habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende,
observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina.
Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente
previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a
vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado
judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante
dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de
ilicitude originária. (RHC 90.376, rel. min. Celso de Mello, j. 3-4-2007).
(CESPE / STJ – 2015) A defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas foi
considerada pelo STF como manifestação pública compatível com o direito à liberdade
de pensamento.
Comentários:

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O STF considerou compatível com o direito constitucional à liberdade de pensamento a

manifestação pública denominada “marcha da maconha”, evento em que os
participantes defendem a liberalização das drogas ainda consideradas ilícitas pelo
legislador. Como afirmado pelo Min. Celso de Mello, “A liberdade de expressão como
um dos mais preciosos privilégios dos cidadãos em uma república fundada em bases
democráticas. O direito à livre manifestação do pensamento: núcleo de que se
irradiam os direitos de crítica, de protesto, de discordância e de livre circulação de
ideias. Abolição penal (abolitio criminis) de determinadas condutas puníveis. Debate
que não se confunde com incitação à prática de delito nem se identifica com
apologia de fato criminoso (...)”. Questão correta.
(CESPE / FUB – 2015) Com base nos direitos fundamentais à inviolabilidade da

intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, o STF recentemente
adotou posicionamento, em que entende ser necessária a autorização prévia da
pessoa biografada para a publicação de obra sobre sua vida.
Comentários:
Na ADI nº 4815, o STF entendeu prescindível a necessidade de autorização prévia
para a publicação de biografias. Como bem ressaltado pelo Min. Luís Barroso, “as
sociedades contemporâneas são abertas, complexas e plurais. Como consequência, as
Constituições modernas abrigam valores e interesses diversos, por vezes
contrapostos, que muitas vezes entram em tensão, quando não em rota de colisão
(...) Quando isso ocorre – isto é, quando há uma colisão entre direitos fundamentais –
, a técnica jurídica mais utilizada para construir-se argumentativamente uma solução
é a ponderação (...) Os dispositivos do Código Civil impugnados na presente ação
cuidam de fazer uma ponderação entre a liberdade de expressão e os direitos da
personalidade (...) Primazia prima facie da liberdade de expressão no processo
de ponderação. Seu afastamento há de ser a exceção e o ônus argumentativo é de
quem sustenta o direito oposto. Dessa forma, a partir desse julgado passou-se a
entender compatível com a constituição a publicação de biografias não-autorizadas.
Questão incorreta.
(CESPE-AUDITOR TCE/PR - Área Jurídica/2015) O Supremo Tribunal Federal

consagrou o entendimento no sentido da indispensabilidade da observância do
princípio do contraditório no inquérito civil que fundamente o ajuizamento de ação civil
pública.
Comentários:
Como é sabido, não existe necessidade de observância do contraditório nos
procedimentos de natureza administrativa, devendo essa prerrogativa ser exigida
apenas no plano judicial. Assim, não se revela indispensável a obediência ao
contraditório em inquéritos civis ou até mesmo criminais. Nesse sentido:
“INQUÉRITO. AGRAVO REGIMENTAL. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. AFRONTA AO
ARTIGO 5º, X E XII, DA CF: INEXISTÊNCIA. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.

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CONTRADITÓRIO. NÃO PREVALECE. I A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo

5º, X e XII, da Constituição Federal (Precedente: PET. 577). II - O princípio do
contraditório não prevalece na fase inquisitória (HHCC 55.447 e 69.372; RE 136.239,
inter alia ). Agravo regimental não provido” (Inq 897-AgR, Rel. Min. Francisco Rezek,
Plenário, DJ 24.3.1995, grifos nossos). Questão incorreta.
(CESPE / STJ – 2015) As entidades associativas, se expressamente autorizadas,

possuem legitimidade para representar seus filiados na esfera judicial.
Comentários:
Embora não esteja idêntica ao previsto no texto constitucional, a questão, ainda
assim, está em consonância parcial com o previsto no art. 5º, inc. XXI:
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade

para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. Questão correta.
(CESPE-AGU-ADVOGADO DA UNIÃO/2015) Segundo o STF, por força do princípio

da presunção da inocência, a administração deve abster-se de registrar, nos
assentamentos funcionais do servidor público, fatos que não forem apurados devido à
prescrição da pretensão punitiva administrativa antes da instauração do processo
disciplinar.
Comentários:
O STF já decidiu que “reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, há impedimento
absoluto de ato decisório condenatório ou de formação de culpa definitiva por atos
imputados ao investigado no período abrangido pelo PAD”. O status de inocência deixa
de ser presumido somente após decisão definitiva na seara administrativa, ou seja,
não é possível que qualquer consequência desabonadora da conduta do servidor
decorra tão só da instauração de procedimento apuratório ou de decisão que
reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de culpabilidade.
6. Segurança concedida, com a declaração de inconstitucionalidade incidental do art.
170 da Lei nº 8.112/1990. (MS 23.262/DF, Rel. Dias Toffoli, j. em 23/04/2014).
Assertiva correta.
(CESPE - Delegado PE 2016) Em obediência ao princípio da igualdade, o STF

reconhece que há uma impossibilidade absoluta e genérica de se estabelecer
diferencial de idade para o acesso a cargos públicos.
Comentários:
Questão semelhante àquela resolvida anteriormente, onde ficou claro que a
possibilidade de restrição de idade para o acesso a cargos públicos é excepcional, mas
não absoluta; deve sempre obedecer à regra da proporcionalidade. Questão incorreta.

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(CESPE - Delegado PE 2016) Conforme o texto constitucional, o civilmente

identificado somente será submetido à identificação criminal se a autoridade policial, a
seu critério, julgar que ela é essencial à investigação policial.
Comentários:
Do texto constitucional extraímos que:
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas
hipóteses previstas em lei;
Dessa forma, a questão é incorreta.
(CESPE - Delegado PE 2016) Os direitos e garantias fundamentais têm aplicação

imediata, razão por que nenhum dos direitos individuais elencados na CF necessita de
lei para se tornar plenamente exequível.
Comentários:
Segundo o §1º do artigo 5º, “As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”. Conquanto seja essa a regra dos direitos
fundamentais, extraímos da lição de Paulo Gustavo Gonet Branco que:
“A Constituição não é um código, nem pretende tudo resolver nas suas disposições,
como se fosse um sistema cerrado e bastante em si. Percebe-se no Texto
Constitucional, entretanto, que essa abertura à ação complementar e integradora do
legislador não ocorre de modo sempre idêntico. Há, no conjunto das normas
constitucionais, variações de grau de abertura às mediações do legislador. Há normas
densas, em que a disciplina disposta pelo constituinte é extensa e abrangente,
dispensando ou pouco deixando para a interferência do legislador no processo de
concretização da norma (...) Essa diferença de abertura e densidade das normas
constitucionais afeta o grau da sua exequibilidade por si mesmas e dá ensejo a uma
classificação que toma como critério o grau de autoaplicabilidade das normas”. A
seguir, o autor cita a classificação quanto à aplicabilidade das normas consoante José
Afonso da Silva, quais sejam, normas de eficácia plena, contida e limitada, detalhadas
na aula 00 desse curso. Assim, embora a constituição afirme que os direitos
fundamentais tenham aplicação imediata, não é razoável afirmar que todos
prescindam da atividade do legislador, conforme depreendemos da lição acima.
(CESPE - Delegado PE 2016) Tratados e convenções internacionais sobre direitos

humanos, para que sejam equivalentes a emendas constitucionais, deverão ser
aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, por maioria absoluta de votos, em
dois turnos de discussão e votação.
Comentários:
Nos termos do §3º do art. 5º:
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

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(CESPE - TCU 2015 – Procurador) Sob o pretexto de que as normas que tratam de
regime monetário têm natureza institucional e estatutária, não é possível admitir a
incidência imediata de novo índice de correção monetária sobre contratos ainda em
curso, visto que estes estão protegidos pela cláusula do ato jurídico perfeito.
Comentários:
No RE 211304 / RJ, o STF decidiu que “segundo reiterada jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, as normas que tratam do regime monetário - inclusive, portanto, as
de correção monetária -, têm natureza institucional e estatutária, insuscetíveis de
disposição por ato de vontade, razão pela qual sua incidência é imediata, alcançando
as situações jurídicas em curso de formação ou de execução”. Assertiva incorreta.
(CESPE - TCU 2015 – Procurador) Não existe direito adquirido em face da CF, nem
mesmo diante de norma constitucional derivada.
Comentários:
No AI 742.070 / AM, o STF entendeu ser “cabível a invocação de direito adquirido em
face de Emenda Constitucional, garantia individual que não pode ser ignorada, por
compreender cláusula pétrea, insuscetível, por esse aspecto, de novas reformulações”.
A propósito, o art. 60, § 4°, IV, da Constituição da República, não admite que seja
objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias
individuais. Nesse sentido, a garantia constitucional impede que o legislador
constituinte derivado edite norma desconsiderando o direito adquirido (...). Questão
incorreta.
(CESPE - TCU 2015 – Procurador) Como consequência do postulado de que “não

existe direito adquirido a regime jurídico”, o servidor público deve suportar a mudança
de determinada fórmula de composição remuneratória que levar à redução da sua
remuneração total.
Comentários:
Embora a jurisprudência reiterada do STF reconheça a impossibilidade de invocação do
direito adquirido em razão de mudanças no regime jurídico de servidores públicos, as
alterações produzidas não podem acarretar a diminuição da remuneração desse
agentes, conforme podemos observar na seguinte decisão:
“Direito adquirido: não o tem o servidor público à permanência de determinado regime
jurídico atinente à composição de vencimentos ou proventos, desde que mantida a
irredutibilidade da remuneração total” (RE nº 210.455/DF, Primeira Turma,
Redator para o acórdão Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 18/8/2000).

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(CESPE / TRE-RS – 2015) A vedação à existência de tribunais de exceção, bem

como a admissão de foro por prerrogativa de função, são reflexos, em certa medida,
do princípio da isonomia em sua dimensão material.
Comentários:
A vedação à existência de tribunais de exceção tem por objetivo assegurar a todos os
indivíduos um julgamento imparcial, não somente em uma perspectiva formal. Com
efeito, o foro por prerrogativa, embora seja assunto extremamente controvertido,
encontra fundamento na relevância constitucional de determinado cargos, razão pela
qual seus ocupantes necessitam de uma maior segurança para que possam exercer
suas atribuições com liberdade. Desse modo, poder-se-ia dizer que essa maior
proteção desses agentes quanto às injunções políticas são um reflexo do princípio da
isonomia. Questão correta.
(CESPE / DPE-RN – DEFENSOR - 2015) A determinação de foro justificada por

prerrogativa de função, ainda que instituída exclusivamente por Constituição estadual,
prevalece sobre a competência do tribunal de júri.
Comentários:
Nos termos da Súmula Vinculante nº 45, “a competência constitucional do Tribunal do
Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente
pela Constituição estadual”. Questão errada.
(CESPE / DPE-RN – DEFENSOR - 2015) Por ferir o direito à privacidade, é ilegítima

a publicação, em qualquer tipo de veículo, dos nomes de servidores da administração
pública e do valor dos vencimentos e vantagens pecuniárias por eles recebidos.
Comentários:
O examinador não teve muita criatividade, pois já vimos que uma questão semelhante
foi cobrada na prova da Prefeitura de Salvador. Assertiva incorreta.
(CESPE/ TCU – 2015) No Brasil, é vedada a pena de morte em quaisquer situações.
Comentários:
A CF/88 admite, excepcionalmente, a pena de morte no caso de guerra declarada:
XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX. Questão incorreta.
(CESPE / STJ – 2015) A CF somente admite a pena de morte em caso de guerra

declarada.
Comentários:
Mais uma questão fundamentalmente idêntica que encontra reflexos no texto da

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Constituição. Questão correta.
(CESPE / FUB – 2015) Em nenhuma circunstância haverá penas cruéis ou de morte,

de caráter perpétuo, de trabalhos forçados e de banimento.
Comentários: Pelo mesmo motivo das anteriores, questão errada.
(CESPE / STJ – 2015) O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua
prisão, somente havendo sigilo em caso de necessidade de proteção da segurança dos
agentes públicos envolvidos no caso.
Comentários:
Na dicção do inciso LXIV do art. 5º, “o preso tem direito à identificação dos
responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial”. Não existe a
condicionante suscitada. Questão errada.
(CESPE / STJ – 2015) Ao advogado de uma pessoa sob investigação é permitido o

acesso aos autos do inquérito policial, mesmo que estes sejam classificados como
sigilosos, por ser este um direito garantido ao investigado.
Comentários:
Nos termos da Súmula Vinculante nº 14, o defensor tem a prerrogativa de acessar os
autos de inquérito já documentados, a despeito do sigilo que o caso possa demandar.
Diferente é a situação das diligências sigilosas, como, por exemplo, a necessidade no
curso da investigação de uma interceptação telefônica, que, por óbvio não deverá ser
informada ao causídico. Na redação da súmula, temos que "é direito do defensor, no
interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência
de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa". Questão
correta.
(CESPE / MPOG – 2015) O direito adquirido, entendido como aquele que já se

incorporou ao patrimônio do seu titular, não poderá ser prejudicado por lei posterior.
Comentários:
O art. 5º, XXXVI, CF/88, prevê que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada. Dessa forma, lei posterior não poderá prejudicar o
direito adquirido do indivíduo. Questão correta.
(CESPE / MPOG – 2015) O direito do cidadão de receber dos órgãos públicos

informações de interesse coletivo inclui também aquelas imprescindíveis à segurança
da sociedade.

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Comentários:
Questão facilmente respondida a partir da própria redação do texto constitucional:
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado. Questão incorreta.
(CESPE-TJAM/2015/JUIZ) Em decorrência de norma constitucional acrescentada

pela EC n.º 45/2004, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
subscritos pelo Brasil antes da promulgação dessa emenda têm status normativo de
emenda constitucional.
Comentários:
O STF entende que os tratados internacionais de direitos humanos não submetidos ao
rito especial das emendas constitucionais preconizado pela EC 45 – caso daqueles
firmados antes da promulgação da referida emenda – possuem caráter supralegal,
posição hierárquica intermediária entre as leis e as normas constitucionais:
"Esse caráter supralegal do tratado devidamente ratificado e internalizado na ordem
jurídica brasileira - porém não submetido ao processo legislativo estipulado pelo artigo
5º, § 3º, da Constituição Federal - foi reafirmado pela edição da Súmula Vinculante
25, segundo a qual 'é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade do depósito'. Tal verbete sumular consolidou o entendimento deste
tribunal de que o artigo 7º, item 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos
teria ingressado no sistema jurídico nacional com status supralegal, inferior à
Constituição Federal, mas superior à legislação interna, a qual não mais produziria
qualquer efeito naquilo que conflitasse com a sua disposição de vedar a prisão civil do
depositário infiel. Tratados e convenções internacionais com conteúdo de direitos
humanos, uma vez ratificados e internalizados, ao mesmo passo em que criam
diretamente direitos para os indivíduos, operam a supressão de efeitos de outros atos
estatais infraconstitucionais que se contrapõem à sua plena efetivação." (ADI 5240,
Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 20.8.2015, DJe de 1.2.2016).
Questão incorreta.
(CESPE/TJDFT-JUIZSUBSTITUTO-2015) A constituição consagra expressamente a

teoria absoluta do núcleo essencial de direitos fundamentais.
Comentários:
Na lição de Gilmar Mendes, “a ordem constitucional brasileira não contemplou
qualquer disciplina direta e expressa sobre a proteção do núcleo essencial de direitos
fundamentais”. Ao comentar as teorias absoluta e relativa, o mesmo autor afirma que:
Os adeptos da chamada teoria absoluta (absolute Theorie) entendem o núcleo
essencial dos direitos fundamentais (Wesensgehalt) como unidade substancial
autônoma (substantieller Wesenskern) que, independentemente de qualquer situação
concreta, estaria a salvo de eventual decisão legislativa. Essa concepção adota uma

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interpretação material segundo a qual existe um espaço interior livre de qualquer

intervenção estatal. Em outras palavras, haveria um espaço que seria suscetível de
limitação por parte do legislador e outro seria insuscetível de limitação. Neste caso,
além da exigência de justificação, imprescindível em qualquer hipótese, ter-se-ia um
“limite do limite” para a própria ação legislativa, consistente na identificação de um
espaço insuscetível de regulação.
Os defensores da chamada teoria relativa (relative Theorie) entendem que o núcleo
essencial há de ser definido para cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela
norma de caráter restritivo. O núcleo essencial seria aferido mediante a utilização de
um processo de ponderação entre meios e fins (Zweck-Mittel-Prufung), com base no
princípio da proporcionalidade. O núcleo essencial seria aquele mínimo insuscetível de
restrição ou redução com base nesse processo de ponderação. Segundo essa
concepção, a proteção do núcleo essencial teria significado marcadamente
declaratório.
Questão incorreta.
(CESPE/TJDFT-JUIZSUBSTITUTO-2015) O gozo da titularidade de direitos

fundamentais pelos brasileiros depende da efetiva residência em território nacional.
Comentários:
A redação do artigo 5º, diferentemente do afirmado, não faz a ressalva da efetiva
residência aos brasileiros, mas sim aos estrangeiros:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade
(...).
(CESPE/TJDFT-JUIZSUBSTITUTO-2015) Há direitos fundamentais cuja titularidade

é reservada aos estrangeiros.
Comentários:
Como afirmado anteriormente, o próprio artigo 5º assegura direitos fundamentais
como a liberdade, igualdade, etc., aos estrangeiros com residência no país. Questão
correta.
(CESPE/TRF5-JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO-2015) O direito a ampla defesa não

engloba o acesso aos documentos em procedimento investigatório realizado por órgão
com competência de polícia judiciária.
Comentários:
Como vimos, na redação da súmula vinculante 14 "é direito do defensor, no interesse
do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados
em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa". Questão incorreta.

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(CESPE/TRF5-JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO-2015) Viola as garantias do livre

exercício do trabalho, ofício ou profissão a exigência, pela fazenda pública, de
prestação de fiança para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com
o fisco.
Comentários:
No RE 565048/RS, o STF entendeu que “consubstancia sanção política visando o
recolhimento de tributo condicionar a expedição de notas fiscais a fiança, garantia real
ou fidejussória por parte do contribuinte”. Nesse contexto, na ação direta de
Inconstitucionalidade nº 173, o Supremo , por unanimidade, confirmou jurisprudência
histórica quanto à inconstitucionalidade das sanções políticas por afronta ao “direito ao
exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (artigo, 170, parágrafo único,
da Constituição)” e “violação ao devido processo legal substantivo (falta de
proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir
os mecanismos de cobrança de créditos tributários)”. Importante ainda ressaltar a
redação das súmulas 70, 323 e 547 que asseveram:
Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para
cobrança de tributo.
Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para
pagamento de tributos
Súmula 547: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira
estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades
profissionais.
Dessa forma, a questão é correta.
(CESPE/TRF5-JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO-2015) Deve ser resguardado o nome

do servidor público na publicitação dos dados referentes a sua remuneração,
porquanto tal divulgação viola a proteção constitucional à intimidade.
Comentários:
Já vimos, anteriormente, que “é legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico
mantido pela Administração Pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos
correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias”. (ARE 652777 / SP, rel. Min.
Teori Zavascki, 23/04/2015).
Questão incorreta.
(CESPE/TRF5-JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO-2015) No âmbito processual criminal,

a garantia do juízo natural impede a redistribuição de processos na hipótese de
criação de varas especializadas em razão da matéria.
Comentários:
Diversamente do afirmado, o STF entende que a redistribuição de processos com a
criação de novas varas não ofende o princípio do juiz natural nem a regra processual
da “perpetuatio jurisdictionis”:

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“Redistribuição de processos, constitucionalmente admitida, visando a melhor

prestação da tutela jurisdicional, decorrente da instalação de novas varas em Seção
Judiciária do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, não ofende os princípios
constitucionais do devido processo legal, do juiz natural e da perpetuatio
jurisdictionis”. (HC 108.749 - DISTRITO FEDERAL, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
23/04/2013).
(CESPE/Câmara dos Deputados – 2014) A CF determina que os crimes de

racismo, a prática da tortura e o terrorismo são imprescritíveis, inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia.
Comentários:
Vejamos o texto constitucional:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena
de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores
e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
Dessa forma, o crime de racismo, pelo texto constitucional, não é insuscetível de
graça ou anistia. Por outro lado, a tortura e o tráfico de drogas são infrações
prescritíveis. Questão incorreta.
(CESPE / FNDE - 2012) A CF assegura a todos o direito de receber dos órgãos

públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado, não se incluindo entre órgãos públicos, para os fins desse dispositivo,
sociedades de economia mista e empresas públicas.
Comentários:
Questão incorreta, pois a constituição não faz a ressalva de que, para fins de
informação, as sociedades de economia mista e empresas públicas não são
consideradas órgãos de natureza pública. O sentido aplicado pela constituição é
genérico, não devendo o intérprete restringir o conceito.
(CESPE / Juiz TRF 3ª Região - 2011) O texto constitucional determina que a lei
não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, seja ela
proveniente de ação ou omissão de organizações públicas, seja originada de conflitos
privados; como corolário do princípio da inafastabilidade do controle judicial, a CF
garante, de modo expresso, o direito ao duplo grau de jurisdição em todos os feitos e
instâncias.
Comentários:
Embora haja controvérsia entre os processualistas, a maior parte da doutrina entende
não haver a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição no texto constitucional.

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Questão incorreta.
(CESPE / TRT 1ª Região – JUIZ FEDERAL - 2010) O princípio da inafastabilidade

da jurisdição tem aplicação absoluta no sistema jurídico vigente, o qual não contempla
a hipótese de ocorrência da denominada jurisdição condicionada.
A CF/88 tem como premissa a adoção do princípio da inafastabilidade da jurisdição,
conquanto não seja, como qualquer prerrogativa nela assegurada, um princípio de
natureza absoluta. Como exceção da jurisdição incondicionada temos as causas
pertinentes à justiça desportiva (art. 217, § 1o, CF/88) e o “habeas data” (art. 5o,
LXXII), que necessitam do esgotamento das vias administrativas como condição da
ação judicial. Questão incorreta.
(CESPE / STM - 2011) A imparcialidade do Poder Judiciário e a segurança do povo

contra o arbítrio estatal são garantidas pelo princípio do juiz natural, que é assegurado
a todo e qualquer indivíduo, brasileiro e estrangeiro, abrangendo, inclusive, pessoas
jurídicas.
Comentários:
A imparcialidade do Poder Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio do Estado
manifestadas pelo princípio do juiz natural são atribuíveis a todas as pessoas físicas
(brasileiras ou estrangeiras) e jurídicas. Questão correta.
(CESPE / TRE-BA - 2010) A competência do júri é para julgamento dos crimes

contra a vida, sejam eles dolosos ou culposos.
Comentários:
A competência do tribunal do júri é apenas para julgamento dos crimes dolosos contra
a vida. Questão incorreta.
(CESPE / MPE-RO - 2010) Segundo jurisprudência do STF, é constitucional norma

legal que vede a progressão do regime de cumprimento de pena para os crimes
hediondos.
Comentários:
Vimos na parte geral que o STF considerou inconstitucional, por afronta ao princípio da
individualização da pena, a vedação à progressão de regime prevista na lei dos crimes
hediondos. Questão incorreta.
(CESPE/TJ-CE – 2014) Os presos federais não têm direito à identificação dos

responsáveis por sua prisão.
Comentários:
O art. 5º, inciso LXIV, da Constituição, aduz que o preso tem direito à identificação

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dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial. Questão incorreta.
(CESPE/TJ-CE – JUIZ - 2014) A prisão ilegal só será imediatamente relaxada pela

autoridade judiciária quando decorrente de prova ilícita.
Comentários:
O relaxamento da prisão ilegal independe da ilicitude de qualquer prova produzida,
nos termos do art. 5º, LXV: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela
autoridade judiciária”. Questão incorreta.
(CESPE/MPE-AC – PROMOTOR - 2014) Em se tratando de crimes de ação pública,

o oferecimento da ação penal é de competência privativa do MP, não se admitindo a
ação privada, ainda que aquela não seja proposta no prazo legal.
Comentários:
É possível o ajuizamento da denominada ação penal privada subsidiária da pública nas
situações em que o Ministério Público atua de forma desidiosa. O inciso LIX do art. 5º
da Carta Magna regula que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se
esta não for intentada no prazo legal”. Questão incorreta.
56.(CESPE/MPE-AC – PROMOTOR - 2014) Consoante o STF, configura expressão

do direito de defesa o acesso de advogado, no interesse do representado, aos
elementos de prova produzidos por órgão com competência de polícia judiciária, desde
que já estejam documentados em procedimento investigativo.
Comentários:
Mais uma vez é objetivado o conhecimento da Súmula Vinculante nº 14, segundo a
qual “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado
por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito
de defesa". Questão correta.
(CESPE/ TCDF – 2014) No entendimento do STF, a garantia do devido processo

legal não torna obrigatória a defesa técnica por advogado no âmbito dos processos
administrativos disciplinares que envolvam servidores públicos.
Comentários:
A redação da súmula vinculante 5 do STF prevê que “a falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Questão
correta.
(CESPE / MPU - 2013) Nenhum brasileiro nato será extraditado, salvo em caso de
comprovado envolvimento em tráfico internacional de entorpecentes e drogas afins,

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na forma da lei.
Comentários:
A vedação à extradição de brasileiros natos é absoluta. Posteriormente, veremos que
há discussão referente à possibilidade de entrega no plano do direito internacional. No
entanto, pelo texto constitucional somente o brasileiro naturalizado pode ser
extraditado, caso tenha cometido crime comum antes da naturalização ou tenha
comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Questão
incorreta.
(CESPE - Instituto Rio Branco - Diplomata - 2016) Entre os estrangeiros, apenas

os residentes no Brasil fazem jus aos direitos e garantias fundamentais inscritos no
texto constitucional.
Comentários:
Algumas garantias são extensíveis aos estrangeiros, como, por exemplo, a
possibilidade de impetração de Habeas Corpus. Questão incorreta.
(CESPE - Instituto Rio Branco - Diplomata - 2016) Dada a garantia constitucional

do direito de associação, o vínculo associativo somente pode ser dissolvido
compulsoriamente mediante sentença judicial.
Comentários:
Comentários:
Do inciso XIX do art. 5º extraímos que:
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em
julgado. Assertiva correta.
(CESPE / Juiz TRF 2ª Região - 2011) A liberdade de locomoção em tempo de paz,

que engloba, em relação ao território nacional, as situações de acesso e ingresso,
saída e permanência, assim como a possibilidade de deslocamento, constitui direito
absoluto, que não comporta limitações.
Comentários:
Como falamos de maneira exaustiva, não existem direitos absolutos na Constituição
brasileira. Assertiva incorreta.
(CESPE - TJDFT - 2015) Como as relações entre os servidores públicos e a

administração pública são estatutárias, lei posterior poderá revogar vantagem pessoal
que esteja incorporada ao patrimônio do servidor, sem que seja cabível a alegação de
ofensa a direito adquirido.

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Comentários:
Endossando a visão contrária a seguinte decisão:
O STF fixou entendimento no sentido de que a lei nova não pode revogar vantagem
pessoal já incorporada ao patrimônio do servidor sob pena de ofensa ao direito
adquirido. (AI 762.863 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 20-10-2009). Questão incorreta.
SEM COMENTÁRIOS
1. (CESPE – DPU – DEFENSOR - 2017) Os direitos fundamentais individuais

incluem o direito à intimidade, o direito ao devido processo legal e o direito de greve.
2. (FCC – PCAP – Delegado - 2017) O direito à inviolabilidade de domicílio abrange

a casa em que o indivíduo mantém residência, mas não impede que a autoridade
policial ingresse em estabelecimento profissional de acesso privativo, contra a vontade
de seu proprietário, sendo desnecessária ordem judicial nesse caso.
3. (FCC – PCAP – Delegado - 2017) O sigilo bancário e o sigilo fiscal não podem ser
afastados por ato de comissões parlamentares de inquérito, mas apenas por atos
praticados por autoridades judiciais.
4. (FCC – PCAP – Delegado - 2017) as comissões parlamentares de inquérito

podem determinar a interceptação telefônica de conversas mantidas entre pessoas por
elas investigadas, desde que seja demonstrada a existência concreta de causa
provável que legitime a medida excepcional, justificando a necessidade de sua
efetivação, sem prejuízo de ulterior controle jurisdicional.
5. (FCC – PCAP – Delegado - 2017) é constitucional lei que autorize as autoridades

e os agentes fiscais tributários examinar documentos, livros e registros de instituições
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal

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em curso, se tais exames forem considerados indispensáveis pela autoridade

administrativa competente.
6. (FCC – PCAP – Delegado - 2017) a omissão do dever de informar o preso, no

momento oportuno, do direito de ficar calado, gera mera irregularidade, não se
impondo a decretação de nulidade e a desconsideração das informações
incriminatórias dele obtidas.
7.(CESPE-TRF5ª Região-2017) Com base no princípio da igualdade, o STF julgou

constitucional a Lei das Cotas Raciais (Lei n°. 12.990/2014), que reserva para
negros o percentual de vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos
para provimento de cargos efetivos e empregos públicos. De acordo com o STF,
contudo, tal percentual abrange apenas a administração:
a) direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo federal.

b) pública federal direta e indireta, no âmbito dos três Poderes.
c) pública federal, estadual, distrital e municipal, no âmbito do respectivo Poder
Executivo.
d) direta do Poder Executivo federal.
e) direta e indireta do Poder Executivo federal.
8.(TRF2ª Região - Juiz Federal - 2017) Marque a opção correta:
a) O direito fundamental à isonomia não é ferido pelos certames públicos para cargos
de carreira policial, de escrivão, de agente de segurança e de carcereiro, entre outros,
que exigem altura mínima de I metro e 60 cm como condição para o ingresso.
b) A proteção constitucional à liberdade de consciência e de crença assegura o direito
de não ter religião, e impede que o Poder Público embarace o funcionamento de
qualquer culto, sendo inconstitucional exigência de que instituições religiosas se
submetam a limites sonoros em suas reuniões.
c) Todos os brasileiros têm assegurado o direito de receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse ou interesse geral, salvo nos casos em que decretado o
segredo de justiça.
d) O direito constitucional de petição pode ser condicionado ao pagamento de custas
módicas ou no máximo razoáveis, daí ser inconstitucional, como já decidiu o STF, o
estabelecimento de taxa judiciária cobrada sobre o valor da causa, sem limitação
expressa.
e) O fato de ser livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação não impede que tal direito seja limitado pelo legislador, permitindo-se,

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por exemplo, a proteção da reputação das demais pessoas, da segurança nacional, da

ordem pública e da saúde.
9. (TRF3ª Região – Juiz Federal Substituto - 2016) Analise as proposições

abaixo e assinale a alternativa certa:
I. Sob o aspecto democrático, a titularidade do Poder Constituinte é do Estado, mas

é o povo que o exerce.
II. A Constituição nova, ainda que seja silente a respeito, revoga inteiramente a
Constituição anterior, fenômeno que decorre da normatização geral.
III. Os direitos e deveres individuais e coletivos estendem-se aos estrangeiros que
apenas estão em trânsito pelo Brasil.
IV. Para fins da proteção referida no art. 5º, XI, da Constituição atual, o conceito
normativo de “casa” deve ser abrangente, de modo a se estender, em regra, a
qualquer compartimento privado onde alguém exerce uma atividade ou profissão.
V. As associações de caráter paramilitar só podem funcionar depois de autorizadas
pelo Ministério da Defesa.
a) Todas as proposições estão corretas.

b) Apenas a proposição I é incorreta.
c) As proposições III e IV são incorretas.
d) As proposições II, III e IV são as corretas.
10. (CESPE – TJPR – Juiz Estadual - 2017) Analise as proposições abaixo e

assinale a alternativa certa:
a) Por versar sobre o direito à saúde do trabalhador, a Convenção 162 da Organização
Internacional do Trabalho tem status de norma constitucional no ordenamento jurídico
brasileiro.
b) A eficácia imediata dos direitos fundamentais encontra limites no núcleo irredutível
da autonomia pessoal, situação em que se configura a eficácia moderada na relação
entre os poderes privados e os indivíduos.
c) A Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776, similarmente à
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada na França em 1889,
simbolizou o ideal do legislador como representante do interesse geral.
d) Por integrar o rol dos direitos fundamentais de defesa, a liberdade de associação é

incompatível com a edição de normas disciplinadoras do seu exercício pelo Estado.

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11. (CESPE – MPRR – Promotor - 2017) Considerando que a liberdade de

expressão é uma importante garantia fundamental protegida pela CF em seu artigo
5.º, inciso IV, julgue os itens a seguir.
I Segundo entendimento do STF, a CF permite a manifestação pública pela

descriminalização de determinados tipos penais sem que se configure apologia ao
crime.
II A liberdade de expressão protege discursos racistas e antissemitas, desde que

eles não incitem a violência, de acordo com entendimento do STF.
III Lei que proíba manifestações anônimas deverá ser declarada inconstitucional por
violação à liberdade de expressão.
Assinale a opção correta.
A) Apenas o item I está certo.

B) Apenas o item II está certo.
C) Apenas o item III está certo.
D) Todos os itens estão certos.
GABARITO
1 E 2 E
3 E 4 E
5 C 6 E
7 B 8 E
9 D 10 B
11 A
4.4 – Questões de anos anteriores
1.(CESPE-PROCURADORIA MUNICIPAL-SALVADOR-2015) Em virtude do direito

de reunião e do direito de livre manifestação do pensamento, os quais devem ser
garantidos a todas as pessoas, serão inconstitucionais as leis municipais que exijam
comunicação prévia para a realização de reuniões em praças públicas.

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2.(CESPE-PROCURADORIA MUNICIPAL-SALVADOR-2015) O fato de o direito à

privacidade ser assegurado a todos faz que seja inconstitucional lei municipal que
determine a publicação dos nomes dos servidores do município acompanhados dos
valores de seus subsídios.
3.(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015)
Seria inconstitucional lei que estabelecesse limite de idade para o acesso a cargos
públicos da administração pública, ainda que essa limitação fosse justificada pela
natureza das atribuições do cargo.
4.(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015) De acordo com o

princípio da dignidade da pessoa humana, o uso de algemas justifica-se apenas se
houver resistência ou fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros.
5.(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL/SALVADOR-2015)
Conforme jurisprudência do STF, desde que esteja prevista em lei nacional, será
constitucional a exigência do diploma de jornalismo para o exercício dessa profissão.
6.(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015) A competência do júri

para o julgamento de crimes dolosos contra a vida não é absoluta e pode ser
excepcionada por regra da própria CF, como, por exemplo, o julgamento de prefeitos
pelo TJ.
7.(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015) Desde que prevista

em lei, é constitucional, em processo administrativo, a exigência de depósito ou de
arrolamento prévio de bens e de direitos como pressuposto de admissibilidade de
recurso administrativo.
8.(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015) O princípio da
inafastabilidade da jurisdição impede o estabelecimento, no ordenamento jurídico
brasileiro, de cláusulas compromissórias de arbitragem em contratos, ainda que estes
sejam relativos a direito disponível.
9.(CESPE-PROCURADORIA-MUNICIPAL-SALVADOR-2015) O julgamento, pelo

Senado Federal, de crime de responsabilidade praticado por presidente ou vice-
presidente da República constitui ato de conteúdo político, razão por que não está
sujeito a controle jurisdicional.
10.(CESPE / JUIZ - TJDFT – 2016) A reserva legal estabelecida para a

inviolabilidade das comunicações telefônicas é classificada como simples, e para a
identificação criminal reserva qualificada.

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11.(CESPE / DPU – 2016) O direito fundamental à vida também se manifesta por

meio da garantia de condições para uma existência digna.
12.(CESPE-FUNPRESP-JUD/2016) De acordo com o STF, o rol de serviços

essenciais indicados na lei de greve dos trabalhadores celetistas é exemplificativo.
Logo, o Poder Judiciário pode ampliar as restrições ao direito de greve dos servidores
públicos em hipóteses não expressamente previstas na lei.
13.(CESPE-FUNPRESP-JUD/2016) A exigência de prévio requerimento

administrativo, enquanto condicionante do ajuizamento de ação judicial para a
concessão de benefício previdenciário, não ofende o direito de petição.
14.(CESPE / TCE-RN – 2015) Comumente, confundem-se os princípios da

legalidade e da reserva legal. O primeiro, contudo, é mais abrangente e representa o
dever de submissão e respeito à lei. O segundo, por sua vez, consiste na imposição
constitucional de que determinadas matérias sejam regulamentadas por lei formal.
15.(CESPE / STJ – 2015) Para fins do direito à inviolabilidade do domicílio, o

conceito de casa não abrange locais nos quais são exercidas atividades de índole
profissional, como consultórios e escritórios.
16.(CESPE / STJ – 2015) A defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas

foi considerada pelo STF como manifestação pública compatível com o direito à
liberdade de pensamento.
17.(CESPE / FUB – 2015) Com base nos direitos fundamentais à inviolabilidade da

intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, o STF recentemente
adotou posicionamento, em que entende ser necessária a autorização prévia da
pessoa biografada para a publicação de obra sobre sua vida.
18.(CESPE-AUDITOR TCE/PR - Área Jurídica/2015) O Supremo Tribunal Federal

consagrou o entendimento no sentido da indispensabilidade da observância do
princípio do contraditório no inquérito civil que fundamente o ajuizamento de ação civil
pública.
19.(CESPE / STJ – 2015) As entidades associativas, se expressamente autorizadas,

possuem legitimidade para representar seus filiados na esfera judicial.
20.(CESPE-AGU-ADVOGADO/2015) Segundo o STF, por força do princípio da

presunção da inocência, a administração deve abster-se de registrar, nos

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assentamentos funcionais do servidor público, fatos que não forem apurados devido à
prescrição da pretensão punitiva administrativa antes da instauração do processo
disciplinar.
21.(CESPE - Delegado PE 2016) Em obediência ao princípio da igualdade, o STF

reconhece que há uma impossibilidade absoluta e genérica de se estabelecer
diferencial de idade para o acesso a cargos públicos.
22.(CESPE - Delegado PE 2016) Conforme o texto constitucional, o civilmente

identificado somente será submetido à identificação criminal se a autoridade policial, a
seu critério, julgar que ela é essencial à investigação policial.
23.(CESPE - Delegado PE 2016) Os direitos e garantias fundamentais têm aplicação

imediata, razão por que nenhum dos direitos individuais elencados na CF necessita de
lei para se tornar plenamente exequível.
24.(CESPE - Delegado PE 2016) Tratados e convenções internacionais sobre

direitos humanos, para que sejam equivalentes a emendas constitucionais, deverão
ser aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, por maioria absoluta de votos,
em dois turnos de discussão e votação.
25.(CESPE - TCU 2015 – Procurador) Sob o pretexto de que as normas que tratam
de regime monetário têm natureza institucional e estatutária, não é possível admitir a
incidência imediata de novo índice de correção monetária sobre contratos ainda em
curso, visto que estes estão protegidos pela cláusula do ato jurídico perfeito.
26.(CESPE - TCU 2015 – Procurador) Não existe direito adquirido em face da CF,
nem mesmo diante de norma constitucional derivada.
27.(CESPE - TCU 2015 – Procurador) Como consequência do postulado de que

“não existe direito adquirido a regime jurídico”, o servidor público deve suportar a
mudança de determinada fórmula de composição remuneratória que levar à redução
da sua remuneração total.
28.(CESPE / TRE-RS – 2015) A vedação à existência de tribunais de exceção, bem

como a admissão de foro por prerrogativa de função, são reflexos, em certa medida,
do princípio da isonomia em sua dimensão material.
29.(CESPE / DPE-RN – 2015) A determinação de foro justificada por prerrogativa

de função, ainda que instituída exclusivamente por Constituição estadual, prevalece
sobre a competência do tribunal de júri.

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30.(CESPE / DPE-RN – 2015) Por ferir o direito à privacidade, é ilegítima a

publicação, em qualquer tipo de veículo, dos nomes de servidores da administração
pública e do valor dos vencimentos e vantagens pecuniárias por eles recebidos.
31.(CESPE/ TCU – 2015) No Brasil, é vedada a pena de morte em quaisquer

situações.
32.(CESPE / STJ – 2015) A CF somente admite a pena de morte em caso de guerra

declarada.
33.(CESPE / FUB – 2015) Em nenhuma circunstância haverá penas cruéis ou de

morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados e de banimento.
34.(CESPE / STJ – 2015) O preso tem direito à identificação dos responsáveis por
sua prisão, somente havendo sigilo em caso de necessidade de proteção da segurança
dos agentes públicos envolvidos no caso.
35.(CESPE / STJ – 2015) Ao advogado de uma pessoa sob investigação é permitido

o acesso aos autos do inquérito policial, mesmo que estes sejam classificados como
sigilosos, por ser este um direito garantido ao investigado.
36.(CESPE / MPOG – 2015) O direito adquirido, entendido como aquele que já se

incorporou ao patrimônio do seu titular, não poderá ser prejudicado por lei posterior.
37.(CESPE / MPOG – 2015) O direito do cidadão de receber dos órgãos públicos

informações de interesse coletivo inclui também aquelas imprescindíveis à segurança
da sociedade.
38.(CESPE-TJAM/2015/JUIZ FEDERAL) Em decorrência de norma constitucional

acrescentada pela EC n.º 45/2004, os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos subscritos pelo Brasil antes da promulgação dessa emenda têm
status normativo de emenda constitucional.
39.(CESPE/TJDFT-JUIZSUBSTITUTO-2015)Aconstituição consagra expressamente

a teoria absoluta do núcleo essencial de direitos fundamentais.
40.(CESPE/TJDFT-JUIZSUBSTITUTO-2015) O gozo da titularidade de direitos

fundamentais pelos brasileiros depende da efetiva residência em território nacional.
41.(CESPE/TJDFT-JUIZSUBSTITUTO-2015) Há direitos fundamentais cuja

titularidade é reservada aos estrangeiros.

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42.(CESPE/TRF5-JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO-2015) O direito a ampla defesa

não engloba o acesso aos documentos em procedimento investigatório realizado por
órgão com competência de polícia judiciária.
43.(CESPE/TRF5-JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO-2015) Viola as garantias do livre

exercício do trabalho, ofício ou profissão a exigência, pela fazenda pública, de
prestação de fiança para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com
o fisco.
44.(CESPE/TRF5-JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO-2015) Deve ser resguardado o

nome do servidor público na publicitação dos dados referentes a sua remuneração,
porquanto tal divulgação viola a proteção constitucional à intimidade.
45.(CESPE/TRF5-JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO-2015) No âmbito processual

criminal, a garantia do juízo natural impede a redistribuição de processos na hipótese
de criação de varas especializadas em razão da matéria.
46.(CESPE/Câmara dos Deputados – 2014) A CF determina que os crimes de

racismo, a prática da tortura e o terrorismo são imprescritíveis, inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia.
47.(CESPE / FNDE - 2012) A CF assegura a todos o direito de receber dos órgãos

públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado, não se incluindo entre órgãos públicos, para os fins desse dispositivo,
sociedades de economia mista e empresas públicas.
48.(CESPE / Juiz TRF 3ª Região - 2011) O texto constitucional determina que a lei
não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, seja ela
proveniente de ação ou omissão de organizações públicas, seja originada de conflitos
privados; como corolário do princípio da inafastabilidade do controle judicial, a CF
garante, de modo expresso, o direito ao duplo grau de jurisdição em todos os feitos e
instâncias.
49.(CESPE / TRT 1ª Região - 2010) O princípio da inafastabilidade da jurisdição

tem aplicação absoluta no sistema jurídico vigente, o qual não contempla a hipótese
de ocorrência da denominada jurisdição condicionada.
50.(CESPE / STM - 2011) A imparcialidade do Poder Judiciário e a segurança do

povo contra o arbítrio estatal são garantidas pelo princípio do juiz natural, que é
assegurado a todo e qualquer indivíduo, brasileiro e estrangeiro, abrangendo,
inclusive, pessoas jurídicas.

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51.(CESPE / TRE-BA - 2010) A competência do júri é para julgamento dos crimes

contra a vida, sejam eles dolosos ou culposos.
52.(CESPE / MPE-RO - 2010) Segundo jurisprudência do STF, é constitucional

norma legal que vede a progressão do regime de cumprimento de pena para os crimes
hediondos.
53.(CESPE/TJ-CE – 2014) Os presos federais não têm direito à identificação dos

responsáveis por sua prisão.
54.(CESPE/TJ-CE – 2014) A prisão ilegal só será imediatamente relaxada pela

autoridade judiciária quando decorrente de prova ilícita.
55.(CESPE/MPE-AC – 2014) Em se tratando de crimes de ação pública, o

oferecimento da ação penal é de competência privativa do MP, não se admitindo a
ação privada, ainda que aquela não seja proposta no prazo legal.
56.(CESPE/MPE-AC – 2014) Consoante o STF, configura expressão do direito de

defesa o acesso de advogado, no interesse do representado, aos elementos de prova
produzidos por órgão com competência de polícia judiciária, desde que já estejam
documentados em procedimento investigativo.
57. (CESPE/ TCDF – 2014) No entendimento do STF, a garantia do devido processo

legal não torna obrigatória a defesa técnica por advogado no âmbito dos processos
administrativos disciplinares que envolvam servidores públicos.
58.(CESPE / MPU - 2013) Nenhum brasileiro nato será extraditado, salvo em caso
de comprovado envolvimento em tráfico internacional de entorpecentes e drogas
afins, na forma da lei.
59. (CESPE - Instituto Rio Branco - Diplomata - 2016) Entre os estrangeiros,

apenas os residentes no Brasil fazem jus aos direitos e garantias fundamentais
inscritos no texto constitucional.
60. (CESPE - Instituto Rio Branco - Diplomata - 2016) Dada a garantia

constitucional do direito de associação, o vínculo associativo somente pode ser
dissolvido compulsoriamente mediante sentença judicial.
61 (CESPE / Juiz TRF 2ª Região - 2011) A liberdade de locomoção em tempo de

paz, que engloba, em relação ao território nacional, as situações de acesso e ingresso,
saída e permanência, assim como a possibilidade de deslocamento, constitui direito
absoluto, que não comporta limitações.

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62. (CESPE - TJDFT - 2015) Como as relações entre os servidores públicos e a

administração pública são estatutárias, lei posterior poderá revogar vantagem pessoal
que esteja incorporada ao patrimônio do servidor, sem que seja cabível a alegação de
ofensa a direito adquirido.
GABARITO
1 ERRADO 2 ERRADO
3 ERRADO 4 CERTO
5 ERRADO 6 CERTO
7 ERRADO 8 ERRADO
9 ERRADO 10 ERRADO
11 CERTO 12 CERTO
13 CERTO 14 CERTO
15 ERRADO 16 CERTO
17 ERRADO 18 ERRADO
19 CERTO 20 CERTO
21 ERRADO 22 ERRADO
23 ERRADO 24 ERRADO
25 ERRADO 26 ERRADO
27 ERRADO 28 CERTO
29 ERRADO 30 ERRADO
31 ERRADO 32 CERTO
33 ERRADO 34 ERRADO
35 CERTO 36 CERTO
37 ERRADO 38 ERRADO
39 ERRADO 40 ERRADO
41 ERRADO 42 ERRADO
43 CERTO 44 ERRADO
45 ERRADO 46 ERRADO
47 ERRADO 48 ERRADO
49 ERRADO 50 CERTO
51 ERRADO 52 ERRADO
53 ERRADO 54 ERRADO
55 ERRADO 56 CERTO
57 CERTO 58 ERRADO
59 ERRADO 60 CERTO
61 ERRADO 62 ERRADO

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5 – Antecipando a discursiva
Vejamos como o tema da aula de hoje foi cobrado em diferentes provas

discursivas:
(CESPE – DELEGADO – MT – 2017 – PROVA DISCURSIVA) À noite, no retorno

para a delegacia, depois de cumpridas outras diligências, policiais civis suspeitaram,
com razões justificáveis, da ocorrência de tráfico de drogas em determinada
residência. Imediatamente, entraram à força no local e realizaram busca e apreensão
no domicílio.
Considerando o entendimento do STF, responda, de forma fundamentada, aos
seguintes questionamentos a respeito da legalidade da entrada na residência e da
busca e apreensão realizada na situação hipotética acima descrita.
1) Ao entrarem na residência, naquele momento, os policiais agiram de maneira legal?
2) Ao realizarem busca e apreensão no domicílio, os policiais agiram legalmente? Em
que momento ocorre o controle judicial desse tipo de ação?
3) Caso a ação dos policiais seja considerada ilícita, quais serão as consequências
dessa ação? [valor: 2,00 pontos]
Resposta da Banca:
1) É possível a entrada domiciliar, no período noturno, sem mandado judicial,

nas hipóteses permitidas pela Constituição Federal: flagrante delito, desastre,
para prestar socorro ou com o consentimento do morador. Art. 5.º, XI,
CF/1988 – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
O STF, por meio do Tribunal Pleno, ao julgar o RE 603616/RO, em Repercussão
Geral, asseverou que a Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso
forçado em residência em caso de flagrante delito, asseverando, ainda, que, no
crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo, como é o caso

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do tráfico de drogas.
2) É possível a busca e apreensão no período noturno, sem mandado judicial,
quando há situação de flagrante delito, conforme disposto no art. 5º, inciso XI,
da CF. Destarte, em Repercussão Geral, o STF já asseverou, in casu, quanto à
necessidade de controle judicial posterior à execução da medida, ocasião em
que os agentes estatais demonstrarão a existência dos elementos mínimos a
caracterizar as fundadas razões (justa causa) da referida medida.
3) Se a ação for considerada ilícita, o agente ou autoridade poderá ser
responsabilizado disciplinar, civil e penalmente. Ademais, ressalta-se, ainda, a
possibilidade de nulidade de todos os atos praticados pelo agente e eventual
responsabilização cível do Estado pelos danos causados por seus agentes.
Inviolabilidade de domicílio – art. 5.º, XI, da CF. Busca e apreensão
domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. (...)
Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito,
sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados. (RE 603.616, relator
ministro Gilmar Mendes, j. 5/11/2015, P, DJe de 10/5/2016, com
repercussão geral.)
(MPE-MS-PROMOTOR/2011) A limitação de idade para a inscrição em concurso

público, prevista em edital, encerra discriminação abusiva em dissonância com os
ditames veiculados pela Constituição Federal? Justifique, dando o entendimento
doutrinário e jurisprudencial dominante.
(TJDFT-JUIZ/2007) DISSERTAÇÃO . TEMA: As diferentes funções dos direitos

fundamentais na ordem jurídica, a partir da “Teoria dos quatro status” de
Jellinek.
(TJDFT-JUIZ/2007) DISSERTAÇÃO . TEMA: O princípio da proporcionalidade e

a colisão de direitos fundamentais.
(MPE-SP-PROMOTOR/2008) Aponte, de forma sucinta, as principais controvérsias

sobre a hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos humanos antes e
depois da EC/45.
(VUNESP-DEFENSOR PÚBLICO - MS/2008) A Constituição brasileira permite o

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aborto de fetos anencéfalos?


Curso 63399 Aula 01 v1

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Curso 63399 Aula 01 v1

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Livro Eletrônico

Direito Constitucional p/ PC-CE (Delegado)

Felipo Livio Lemos Luz

31581248903 - RONNIE LIMA

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3.10 – Liberdade de profissão ................................................................ 82

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4.3 – Questões cobradas recentemente (2017)Erro! Indicador não

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AULA 01 – DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Ao tentarmos definir o significado do termo “direitos fundamentais”, parece

Nesse contexto, cabe perquirir sobre uma possível diferença de

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os valores de uma comunidade humana. Como exposto anteriormente,

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2 – Classificação dos direitos fundamentais

2.1 – Gerações ou dimensões dos direitos

A 1ª geração abarca os direitos relacionados às prestações negativas do

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Dissentindo um pouco dessa visão e aprofundando o tema, André de Carvalho

A 2ª geração de direitos (igualdade) denota o aspecto evolutivo do Estado,

A defesa de uma maior concretização dos direitos de segunda geração

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aos particulares posições subjetivas autônomas, não lhes é

No campo do princípio da fraternidade ou solidariedade (direitos de

No contexto de sociedades complexas e globalizadas, alguns autores postulam

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direito à vida, de certo modo, na segunda geração de direitos. É o que a

2.2 – Características dos direitos fundamentais

De acordo com a doutrina majoritária, podemos enumerar as

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c) Relatividade, posto que não gozam de um valor absoluto, sendo

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Assim, qualquer geração de direitos merece idêntica proteção por parte

DIREITOS FUNDAMENTAIS Imprescritibilidade

Na prova da defensoria pública de Goiás de 2014 (banca UFG) foi cobrada a

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Questão 11. A Constituição Federal de 1988 é conhecida

2.3 – Diferença entre direitos e garantias

A doutrina estabelece a distinção entre direitos e garantias fundamentais.

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podem ter conteúdo positivo ou negativo, posto que concernentes

Na prova objetiva de Defensor Público do Estado de Goiás (2014) foi cobrada a

Os direitos fundamentais diferenciam-se das garantias

Na prova discursiva do TJRS (2012) para o cargo de Juiz de Direito, o

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

2.4. – Dupla fundamentalidade dos direitos

Entende Ingo Sarlet que “direitos fundamentais são posições jurídicas

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considerado, denotando um regime jurídico qualificado por alguns

b) Na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos

c) Além disso, as normas de direitos fundamentais são diretamente

Por outro lado, segue Sarlet, a fundamentalidadematerial implica análise do

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Canotilho ao afirmar que “direitos fundamentais em sentido material são

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explicitação de direitos originados na própria Constituição, ainda que de

2.4.1 – Dimensões objetiva e subjetiva dos direitos

Na doutrina alemã é possível encontrar uma dupla orientação a respeito das

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Tema que encontra alguma controvérsia em âmbito

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2.5 – Titularidade dos direitos fundamentais