ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO E

APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS

Secretário
Francisco Paulo Soares Lopes

Coordenadoria de Pesquisa
Rita Helena dos Anjos

Diagramação
Centro de Ensino Tecnológico de Brasília - Ceteb

Revisão
Texto revisado pelos autores

Capa
Taís Villela

Impressão
Coordenadoria de Serviços GráÞcos da Secretaria de Administração do
Conselho da Justiça Federal

M917p Mota, Mauricio.

Por que estudar ÞlosoÞa do direito?: aplicações da ÞlosoÞa
do direito nas decisões judiciais / Vicente de Paulo Barretto,
Mauricio Mota; apresentação Roberto Rosas; prefácio Eros
Roberto Grau. -- Brasília : ENFAM, 2011.
575 p.

ISBN 978-85-64668-01-0

1. FilosoÞa do direito. 2. Decisão judicial, aspectos ÞlosóÞcos.

I.Barretto, Vicente de Paulo. II.Título.

CDU 340.12
 SUMÁRIO

Apresentação...................................................................................... 11
Prefácio.............................................................................................. 15
1. Introdução...................................................................................... 19
PARTE I - FUNDAMENTOS DA INTERPRETAÇÃO FILOSÓFICA DO
DIREITO............................................................................................ 25
2. Por que Estudar FilosoÞa do Direito?............................................... 25
3. As Demandas por Direitos e a Concretização da Moralidade
Jurídica............................................................................................. 37
4. O Estado Democrático de Direito e a Judicialização da
Política............................................................................................... 55
4.1 O Problemático Conceito de Estado de Direito........................... 55
4.2 O Estado Democrático de Direito como Condição Prévia para
a Plena Consecução da Judicialização da Política........................... 68
4.3 O Espaço Social da Judicialização da Política........................... 73
4.4 Considerações Finais............................................................. 77
5. A Contribuição Kantiana para a Reßexão dobre o Estado
Democrático de Direito....................................................................... 79
5.1 Considerações Iniciais ............................................................. 79
5.2 A Quaestio Iuris em Kant........................................................ 84
5.3 O Discurso Jurídico Pós-Tradicional........................................ 87
5.4 A Autonomia e a Ordem Jurídica............................................ 89
5.5 O Direito Lato Sensu: Aequitas e Ius Necessitatis.................... 90
5.6 Os Fundamentos da Moral Kantiana....................................... 93
5.7 A Problematização Crítica do Direito a partir da Moral................ 98
5.8 Princípios Racionais a Priori do Direito.................................... 101
5.9 A Divisão do Direito............................................................... 106
5.10 O Direito à Resistência e Desobediência Civil....................... 106
6. A Interpretação do Direito e o Modelo Hermenêutico................... 109
6.1 Um Deus Habilidoso............................................................... 109
 6.2 Desnudando os Textos.......................................................... 110
6.3 Liberalismo e Interpretação Legal............................................ 114
6.4 A Refundação da Interpretação do Direito............................... 116
6.5 Uma Teoria Matricial.............................................................. 118
6.6 DesaÞos de um Modelo Hermenêutico.................................... 121
7. A Interpretação dos Direitos Humanos........................................ 133
7.1 Considerações Iniciais........................................................... 133
7.2 Legitimação e EÞcácia........................................................... 135
7.3 Uma Falsa Dicotomia........................................................... 138
7.4 O que são Direitos Humanos?.............................................. 142
7.5 Nacionalismo e Direitos Humanos......................................... 145
7.6 Dois Níveis Epistemológicos de Análise.................................. 146
7.7 Esboço de uma Antropologia FilosóÞca.................................. 149
7.8 A Fundamentação Universal dos Direitos Humanos............... 154
8. Interpretação dos Direitos Sociais................................................ 163
8.1 Um Novo Paradigma Jurídico................................................. 163
8.2 A Efetividade dos Direitos Sociais........................................... 167
8.3 Falácias Teóricas Sobre os Direitos Sociais............................ 169
8.4 Falácias Políticas Sobre os Direitos Humanos e Sociais......... 173
8.5 Direitos Sociais e Direitos Fundamentais............................. 178
8.6 Etapas na Fundamentação Ética dos Direitos Sociais.......... 181
8.7 Igualdade na Liberdade como Fundamento dos Direitos
Sociais......................................................................................... 182
8.8 Justiça e Dignidade da Pessoa Humana................................ 185
8.9 Ética e Direitos Sociais......................................................... 187
9. A Interpretação do Princípio da Dignidade Humana.................. 189
9.1 Em Busca de um Conceito.................................................. 189
9.2 Direitos Humanos e Dignidade Humana............................. 191
9.3 Os Fundamentos da Dignidade Humana........................... 193
9.4 Genealogia do Conceito de Dignidade Humana................. 196
9.5 A Concepção Moderna da Dignidade Humana.................. 199
 9.6 O Conteúdo do Princípio da Dignidade Humana............. 204
9.7 A Natureza Jurídica do Princípio da Dignidade Humana......... 206
10. Perspectivas Éticas da Responsabilidade Jurídica..................... 209
10.1 Duas Responsabilidades e uma Problemática Comum........ 209
10.2 As Transformações do Agir Humano e a Responsabilidade... 212
10.3 A Responsabilidade como Questão FilosóÞca: a Resposta
Kantiana...................................................................................... 215
10.4 A Teoria da Responsabilidade e a Problemática da Justiça... 218
10.5 As Novas Dimensões da Responsabilidade.......................... 227
PARTE II – ESTUDO DE CASOS CONCRETOS DE APLICAÇÕES
DA FILOSOFIA DO DIREITO NAS DECISÕES JUDICIAIS................. 231
11. A Decisão do STJ sobre a Função Social da Propriedade, no
Caso da Favela do Pullman, Vista sob a Fundamentação de Tomás de
Aquino............................................................................................. 231
11.1 Considerações Iniciais......................................................... 231
11.2 Um Caso Paradigmático: a Prevalência da Posse com Função
Social Sobre a Propriedade sem Função Social na Favela do
Pullman, em São Paulo............................................................... 232
11.3 O Ponto de Partida Aristotélico........................................... 239
11.4 A Propriedade em Tomás de Aquino................................... 250
11.5 Os Fundamentos Teóricos da Função Social da
Propriedade................................................................................. 261
11.6 Considerações Finais......................................................... 274
12. A Ideia de Direito ou o Direito Justo de Karl Larenz como
Fundamento da Proteção do Devedor Decorrente do Favor
Debitoris......................................................................................... 277
12.1 O Favor Debitoris no Ordenamento Jurídico Brasileiro... 277
12.2 O Sentido da Expressão Favor, Seus Limites Objetivos e
Subjetivos................................................................................... 278
 12.3 A Proteção do Devedor em Perspectiva Histórica, sua
Recepção no Antigo Direito Lusitano e no Ordenamento Jurídico
Brasileiro..................................................................................... 280
12.4 A Ideia de Direito ou o Direito Justo de Karl Larenz como
Fundamento da Proteção do Devedor Decorrente do Favor
Debitoris como Princípio Geral do Direito das Obrigações............ 296
13. O Conceito Jurídico-FilosóÞco de Função Socioambiental da
Propriedade como Fundamento da Compensação Ambiental, na
Nova Interpretação do Supremo Tribunal Federal, Proferida na
ADI nº 3378/DF............................................................................... 305
13.1 Considerações Iniciais.......................................................... 305
13.2 A Nova Interpretação da Compensação Ambiental pelo
Supremo Tribunal Federal........................................................... 308
13.3 A Complexidade dos Bens Ambientais e a Função
Socioambiental da Propriedade.................................................... 319
13.4 Compensação Ambiental e Responsabilidade Civil: entre
Convergências e Divergências...................................................... 337
13.5 A Natureza Jurídica da Compensação Ambiental................ 357
13.6 A Compensação Ambiental como Instituto Concretizador do
Conceito Jurídico-FilosóÞco de Função Socioambiental da
Propriedade na Nova Interpretação do Supremo Tribunal
Federal........................................................................................ 375
13.7 Considerações Finais......................................................... 382
14. A Aplicação da Teoria da ConÞança de Niklas Luhmann na
Fundamentação Jurídico-FilosóÞca da Aparência de Direito....... 385
14.1 A Ideia de Aparência de Direito...................................... 385
14.2 Elementos da Aparência de Direito.................................. 388
14.3 A Teoria da ConÞança de Niklas Luhmann como
Fundamento Jurídico-FilosóÞco da EÞcácia dos Atos Praticados
com Aparência de Titularidade.................................................. 406
14.4 Efeitos da EÞcácia da Aparência....................................... 427
 14.5 O Princípio da Responsabilidade por Situações de
ConÞança e a Tutela Geral no Âmbito da Aparência de Direito... 429
14.6 Considerações Finais........................................................... 432
15. O Conceito Jurídico-FilosóÞco de Apropriação Econômica
da Terra pelo Trabalho como Fundamento da Função Social da
Posse............................................................................................... 435
15.1 Considerações Iniciais......................................................... 435
15.2 O Conceito Jurídico-FilosóÞco de Apropriação Econômica
da Terra pelo Trabalho Como Fundamento da Função Social da
Posse........................................................................................... 436
15.3 A Função Social da Posse.................................................... 464
15.4 Exceção de não Funcionalização Social do Domínio e
Temporalidade: O Artigo 1228, §§ 4º e 5º do Código Civil............ 480
15.5 Considerações Finais........................................................... 501
16. A Lógica do Razoável de Recaséns Siches como Delimitação
Jurídica Necessária do Princípio da Precaução................................. 505
16.1 Considerações Iniciais.......................................................... 505
16.2 A Lógica do Razoável de Recásens Siches na Delimitação
Jurídica da Ameaça Hipotética, Porém Plausível Caracterizadora
da Incidência do Princípio da Precaução........................................ 510
16.3 Certeza CientíÞca na Determinação do Dano Plausível......... 525
16.4 A Lógica do Razoável na Adoção das Medidas Econômicas
Proporcionais para Prevenir a Degradação Ambiental.................. 533
16.5 Considerações Finais.......................................................... 542
REFERÊNCIAS................................................................................ 547