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APRESENTAÇÃO

Caro(a) Aluno(a),

A preparação para concursos públicos exige profissionalismo, métrica e


inteligência. Cada minuto despendido deve ser bem gasto! Por isso, uma
preparação direcionada, focada nos pontos com maior probabilidade de
cobrança no seu certame, pode representar a diferença entre aprovação e
reprovação.

Ciente disso, a Ad Verum Suporte Educacional, empresa do Grupo CERS


ONLINE, concebeu o curso INTELIGÊNCIA PDF – CARREIRAS JURÍDICAS,
que tem por premissa fundamental “atacar” os pontos nucleares de cada matéria,
com vistas a antecipação dos temas com maiores chances de cobrança em sua
prova.

Fazer isso não é tarefa fácil! É necessário um árduo esforço de pesquisa,


levando-se em consideração fatores como banca examinadora e respectivos
membros (sempre que possível), retrospecto do concurso, recorrência temática
dentro de cada disciplina, importância de cada tema, momento da segurança
pública do país, dentre tantos outros, aliados a experiência de Professores de
projeção nacional, com larguíssima experiência na análise do perfil dos mais
diferentes certames.

Para tornar tudo isso uma realidade, a Ad Verum investiu muito em seu Método
de Aceleração de Aprendizagem (MAVAA). Hoje, contamos com um SETOR DE
INTELIGÊNCIA, responsável por ampla coleta de dados e informações das mais
diferentes fontes relacionadas ao universo de cada concurso e/ou exame
profissional, de modo, a partir do processamento dos dados coletados, oferecer
aos seus alunos uma experiência diferenciada quando comparada a tudo que
ele conhece em matéria de preparação para carreiras públicas.

Racionalizar o estudo do aluno é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se


de uma obsessão.

Estude inteligente, estude Ad Verum!

Francisco Penante
CEO Ad Verum Suporte Educacional
SUMÁRIO

1. TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO .......................................................... 3


1.1 Direito Constitucional ................................................................................ 3
1.2 Constitucionalismo .................................................................................... 3
1.3 Neoconstitucionalismo .............................................................................. 4
1.4 Conceito de Constituição .......................................................................... 5
1.5 Concepções sobre o que é a Constituição ................................................ 5
1.5.1 Concepções Clássicas........................................................................ 5
1.5.2 Concepções modernas ....................................................................... 7
1.6 Classificação das Constituições ................................................................ 9
1.6.1 Quanto ao conteúdo: .......................................................................... 9
1.6.2 Quanto à forma: ................................................................................ 10
1.6.3 Quanto à origem: .............................................................................. 10
1.6.4 Quanto à estabilidade: ...................................................................... 10
1.6.5 Quanto à extensão:........................................................................... 10
1.6.6 Quanto à finalidade: .......................................................................... 11
2. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: ..... 13
3. PODER CONSTITUINTE: ............................................................................ 15
3.1 Titularidade do Poder Constituinte .......................................................... 16
3.2 Poder Constituinte Originário .................................................................. 16
3.3 Poder Constituinte Derivado ................................................................... 17
3.3.1 Poder Constituinte Derivado Reformador ......................................... 17
3.3.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente .......................................... 17
3.3.3 Limitações ao Poder Constituinte Derivado ...................................... 17
4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: ............................................ 21
4.1 Eficácia dos Direitos Fundamentais ........................................................ 22
4.1.1 Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais ..................................... 22
4.1.2 Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais ................................. 22
4.1.3 Eficácia Diagonal .............................................................................. 22
4.1.4 Eficácia Irradiante ............................................................................. 22
4.2 Incorporação de Tratados de Direitos Humanos ..................................... 23
4.3 Caráter relativo dos Direitos Fundamentais ............................................ 23

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4.4 Incidente de deslocamento de competência ........................................... 23
5. DIREITOS SOCIAIS, NACIONALIDADE e DIREITOS POLÍTICOS:........... 26
6. PODER LEGISLATIVO: FUNDAMENTO, ATRIBUIÇÕES E GARANTIAS
DE INDEPENDÊNCIA ...................................................................................... 30
7. PROCESSO LEGISLATIVO: FUNDAMENTO E GARANTIAS DE
INDEPENDÊNCIA, CONCEITO, OBJETOS, ATOS E PROCEDIMENTOS .... 37
8. PODER EXECUTIVO ................................................................................... 42
8.1 Forma e sistema de governo................................................................... 42
8.2 Atribuições e responsabilidades do Presidente da República ................. 43
9. PODER JUDICIÁRIO ................................................................................... 47
9.1 Disposições gerais .................................................................................. 47
9.2 Supremo Tribunal Federal....................................................................... 47
9.3 Superior Tribunal de Justiça.................................................................... 49
9.4 Tribunais regionais federais e juízes federais ......................................... 49
9.5 Tribunais e juízes dos estados ................................................................ 50
9.6 Funções essenciais à justiça................................................................... 50
10. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO .................................................................. 54
10.2 Intervenção ........................................................................................... 61
10.3 Repartição de Competências: ............................................................... 63
11. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................. 65
11.1 Espécies de Controle de Constitucionalidade: ...................................... 65
11.2 Sistema de Controle de Constitucionalidade adotado no Brasil: ........... 65
11.3 Ações do Controle Concentrado: .......................................................... 67
11.3.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ................................... 67
11.3.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) .......................... 69
11.3.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) ............ 69
11.3.4. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) .. 70

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1. TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

1.1 Direito Constitucional

Segundo José Afonso da Silva, o “Direito” é fenômeno histórico-cultural,


realidade ordenada ou ordenação normativa da conduta segundo uma conexão
de sentido. Consiste num sistema normativo. O direito constitucional é um ramo
do direito público que busca estudar toda a teoria que envolve as constituições,
como também o direito constitucional positivo. Trata-se de ciência encarregada
de estudar a Teoria das Constituições e o ordenamento positivos dos Estados
(BULOS, 2010, p. 56).

O direito constitucional configura-se como Direito Público Fundamental por


referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação
dos elementos primários do deste e ao estabelecimento das bases da
estrutura política. Segundo José Afonso da Silva, trata-se do ramo do Direito
Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas
fundamentais do Estado.

A doutrina comumente costuma dividir o direito constitucional em 03 ramos


diversos:

a) Direito Constitucional Positivo: neste ponto, visa-se o estudo dos


princípios e normas de uma Constituição em pleno vigor, com ênfase em seu
texto positivo.
b) Direito Constitucional Comparado: busca-se o estudo dos diversos
diplomas constitucionais espalhados pelo globo, tendo por escopo realizar
comparações entre os diversos textos normativos.
c) Direito Constitucional Geral: trata-se da estipulação de princípios e
diversos conceitos aplicáveis a diversas Constituições, buscando-se classificá-
los e sistematizá-los.

1.2 Constitucionalismo

O constitucionalismo trata-se de movimento que busca principalmente a


limitação do poder estatal. André Ramos Tavares sintetiza que “numa primeira
acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens
históricas bastante remotas, que pretende, em especial, limitar o poder
arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja
cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção
possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição
das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o

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constitucionalismo é reduzido a evolução histórico-constitucional de um
determinado Estado”.1

O Constitucionalismo está alicerçado em três pilares fundamentais:


a) Garantia de direitos;
b) Separação de poderes;
c) Governo limitado.

1.3 Neoconstitucionalismo

O fenômeno em epígrafe fora desencadeado após a Segunda Grande Guerra


Mundial, havendo uma reflexão sobre tudo o que aconteceu durante o conflito
global, passando-se a dar ênfase à questão da dignidade da pessoa humana,
colocando o ser humano no centro dos planos do Estado, tendo em vista que
não é um objeto mas, sim, titular de direitos e garantias que são inerentes à
condição humana que titularizam.

Neste período pós conflito, houve uma reaproximação entre o direito e a moral,
tendo em vista que, durante o conflito armado, o positivismo vigorava e tornava
o direito um fim em si mesmo, não se admitindo nenhuma espécie de influência
externa, pois o direito deve ser puro.

As constituições que surgiram no pós-guerra são marcadas por um alto grau de


teor axiológico, tendo em vista a incidência principiológica que passou a
imperar. Outra característica de tais diplomas magnos é a abertura e a
indeterminação semântica, devendo o Poder Judiciário utilizar-se de métodos
hermenêuticos para a aplicação de suas normas.

As principais características do Neoconstitucionalismo são: a) valorização dos


princípios; b) adoção de métodos ou estilos mais abertos e flexíveis na
hermenêutica jurídica, com destaque para a ponderação; c) abertura da
argumentação jurídica à moral; d) reconhecimento e defesa da
constitucionalização do direito; e) papel de destaque do Judiciário na agenda
de concretização dos valores constitucionais.

1
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.

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1.4 Conceito de Constituição

A Constituição trata-se do documento máximo de um Estado que visa


estabelecer e organizar os seus órgãos e poderes, além de fixar um rol de
direitos e garantias fundamentais.

Do ponto de vista jurídico, a Constituição é o documento que estabelece e


disciplina o conjunto de elementos essenciais do Estado. Logo, na formação do
Estado, dever-se-á tratar de seus elementos: humano – povo, físico – território
e político – soberania ou governo. Há doutrinadores que acrescentam um 4º
elemento que é a finalidade. Todos estes elementos do Estado serão tratados
pela Constituição.

1.5 Concepções sobre o que é a Constituição

A Constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, é o documento que


organiza os seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas,
escritas ou costumeiras, que regula a forma de Estado, a forma de seu
governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de
seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as
respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que
organiza os elementos constitutivos do Estado. 2

1.5.1 Concepções Clássicas

a) Concepção Sociológica- Ferdinand Lassale

A Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem


um determinado Estado. A Constituição não é um mero produto da razão, algo
inventado pelo homem, mas, sim, o resultado concreto do relacionamento entre
as forças sociais. Nesta concepção, observa-se que, caso a Constituição não
materialize as forças que dominam a sociedade, tal documento não passará de
uma mera “folha de papel”, algo sem importância.

As características do enfoque sociológico são: 1) a Constituição é vista mais


como fato do que como norma, pois prioriza-se a perspectiva do ser e não a
do dever-ser; 2) A Constituição não está sustentada numa normatividade
superior transcendente (como seria o direito natural), mas baseada nas
práticas desenvolvidas na sociedade.

2
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2015.

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b) Concepção Política – Carl Schmitt

A Constituição significa a decisão política fundamental. Logo, há diferença


entre Constituição e lei constitucional. A Constituição resulta da manifestação
de um poder constituinte que, por intermédio de uma decisão política
fundamental, crie e organize o Estado.

A Constituição limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma


de governo, o sistema de governo, o regime de governo, a organização e
divisão dos poderes e o rol de direitos individuais.

As leis constitucionais, por sua vez, são todas aquelas normas inscritas na
Constituição, mas que não têm a natureza de decisão política fundamental.
Estas só se tornam constitucionais em virtude do documento em que estão
inseridas. As matérias tratadas por elas poderiam ser disciplinadas pela
legislação ordinária.

Na concepção política, o conteúdo próprio da Constituição é simplesmente


aquilo que diga respeito à estrutura básica do Estado, à sua conformação
fundamental.

DPF - CESPE| 2013: No que se refere à CF e ao poder


constituinte originário, julgue o item subsequente. No sentido
V sociológico, a CF reflete a somatória dos fatores reais do poder
em uma sociedade.

c) Concepção Jurídica – Hans Kelsen

Em seu livro “Teoria Pura do Direito”, Kelsen afirma que a Constituição é norma
pura, é um dever, não havendo fundamento sociológico ou político, é pura
norma. Neste enfoque, há dois sentidos à palavra constituição:

a) Jurídico-Positivo: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem


(pirâmide das leis – princípio da compatibilidade vertical entre as normas
inferiores e superiores). No topo da pirâmide há uma norma suprema que
impõe a compatibilidade para todas as inferiores: a Constituição;
b) Lógico-Jurídico: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na
norma que lhe for superior. A Constituição encontra o seu fundamento de
validade, não no direito posto, mas, no plano pressuposto lógico, ou seja, a
norma hipotética fundamental, que é a constituição no sentido lógico-jurídico.

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Hans Kelsen idealizou o direito como um fim em si mesmo, não admitindo
influências de outras ciências (sociologia, filosofia, etc), e buscou desenvolver
uma teoria pura do direito, afastada de conceitos e enfoques não exatos, como
é o caso da moral. Ocorre que esta teoria fora a base para o firmamento do
regime Nazista comandado por Hitler, que deu margem a diversas atrocidades
perpetradas no âmbito da Segunda Grande Guerra Mundial.

1.5.2 Concepções modernas

a) Teoria da Força Normativa da Constituição – Konrad Hesse

Trata-se de resposta à concepção sociológica de Ferdinand Lassale. A


Constituição escrita não necessariamente será a parte mais fraca no embate,
pode ser que a Constituição escrita seja capaz de redesenhar a soma dos
fatores reais de poder, podendo modificar o conjunto de forças da sociedade, 6
modificando a sociedade. Não existe interpretação constitucional desvinculada
dos problemas concretos.

b) Constitucionalização Simbólica – Marcelo Neves

Trata-se da utilização da norma constitucional como símbolo. O legislador


constituinte quando elabora o texto detinha a real intenção de concretizar o que
escrevia ou a intenção era somente entregar um símbolo à sociedade? Na
verdade, o escopo justamente é de retirar a efetividade da Constituição, sendo
esta apenas um símbolo produzido pelo Estado.

c) Constituição Aberta – Paulo Bonavides

O objeto da Constituição é sempre dinâmico. A Constituição deve ser o


documento dinâmico que não será enclausurado em si mesmo. As
necessidades sociais vão se espalhar por outros ramos, sob pena de ficar
ultrapassada e ser condenada à morte. Está repleta de conceitos abertos.

Trata-se de movimento que busca principalmente a


limitação do poder estatal. O Constitucionalismo está
alicerçado em três pilares fundamentais:
Constitucionalismo a) Garantia de direitos;
b) Separação de poderes;
c) Governo limitado.

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a) Sociológica (Ferdinad Lassale): A Constituição é, em
essência, a soma dos fatores reais de poder que regem
um determinado Estado.
b) Política (Carl Schmitt): A Constituição significa a
decisão política fundamental. Logo, há diferença entre
Constituição e lei constitucional.
c) Jurídica (Hans Kelsen): A Constituição é norma pura,
é um dever, não havendo fundamento sociológico ou
político, é pura norma.
Concepções de d) Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse):
Constituição A Constituição escrita não necessariamente será a parte
mais fraca no embate, pode ser que a Constituição
escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores
reais de poder.
e) Constitucionalização Simbólica (Marcelo Neves):
Trata-se da utilização da norma constitucional como
símbolo.
f) Constituição Aberta (Paulo Bonavides): O objeto da
Constituição é sempre dinâmico.

Ano: 2017 Banca: IBADE Cargo: Delegado de Polícia


Civil – PCAC.

De acordo com uma das concepções sobre a Constituição,


ela “consigna a norma fundamental hipotética não positiva,
pois sobre ela embasa-se o primeiro ato legislativo não
determinado por nenhuma norma superior de direito
positivo” (BULOS, Uadi Lammêgo, Curso de Direito
Constitucional, 2015, p. 103).

O trecho acima destacado:

a) remete aos fatores reais de poder enunciados por


Lassale em sua concepção sociológica.
b) alude a ideia de que a "essência da Constituição" advém
da realidade social em que o texto constitucional estiver
inserido.
c) tem por base a linha decisionista que funda a concepção
política de Schimitt.
d) sustenta a concepção de que as leis constitucionais
podem conter diversos elementos que não sejam
propriamente constitucionais.
e) refere-se ao aspecto lógico-juridico da concepção
jurídica de Kelsen.

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GABARITO COMENTADO:

(A) INCORRETA: O enunciado trata da concepção jurídica


de constituição, idealizada por Hans Kelsen, onde trata a
Constituição como uma norma pura.
(B) INCORRETA: Trata-se da concepção sociológica de
constituição, onde caso esta não reflita as forças
dominantes e detentoras do poder no âmbito da
sociedade, tal texto normativo não passará de um mero
pedaço de papel inútil.
(C) INCORRETA: O enunciado retrata a concepção
keseniana de constituição em seu sentido lógico-jurídico.
(D) INCORRETA: Como já explicitado, o enunciado trata
da concepção jurídica de constituição.
(E) CORRETA: Trata-se da Concepção Jurídica ou
concepção puramente normativa da Constituição. A
Constituição é puro dever ser, norma pura, não devendo
buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na
política, mas na própria ciência jurídica. Logo, é puro
"dever-ser". A Constituição deve poder ser entendida no
sentido: a) lógico-jurídico: norma fundamental hipotética:
fundamental porque é ela que nos dá o fundamento da
Constituição; hipotética porque essa norma não é posta
pelo Estado é apenas pressuposta. b) jurídicopositivo: A
Constituição equivale à norma positiva suprema, que
fundamenta e dá validade para todo o restante do
ordenamento jurídico. Conjunto de normas que regula a
criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto
grau; este sentido representa a norma positivada.

1.6 Classificação das Constituições

A doutrina apresenta várias classificações distintas:

1.6.1 Quanto ao conteúdo:

a) Materiais: são as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas


ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a
organização de seus órgãos e os direitos fundamentais.

b) Formais: escritas, estabelecidas de modo solene pelo poder constituinte


originário e somente modificável por processos e formalidades especiais nela
própria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. As
normas constitucionais, independentemente do seu conteúdo, possuem
supremacia em relação à lei ordinária.

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1.6.2 Quanto à forma:

a) Escritas ou Dogmáticas: fruto de um trabalho racional ou sistemático,


aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade.
b) Codificadas: um único texto que engloba todas as normas constitucionais.
c) Não-Codificadas: também chamadas de esparsa ou legal, quando as
normas constitucionais estão previstas em dois ou mais textos normativos.
d) Não-Escrita: também chamadas de costumeiras, consuetudinárias ou
históricas, baseiam-se nos costumes e na jurisprudência, podendo ter texto
escrito. Especificamente no caso da constituição inglesa há texto escrito,
tratando-se de textos históricos que se incorporam à Constituição.

1.6.3 Quanto à origem:

a) Democráticas: também chamadas de Populares ou Promulgadas, são


aquelas elaboradas por representantes do povo, ou seja, são fruto de uma
assembleia constituinte que foi criada para este fim. No Brasil, as constituições
de 1891, 1934, 1946 e 1988.
b) Outorgadas: também chamadas de “Impostas”, são aquelas impostas pela
força, sem participação popular. No Brasil, as constituições de 1824, 1937,
1967 e 1969.
c) Pactuadas: quando o poder constituinte não está nas mãos do seu titular: o
povo. Mas, quando houver a divisão entre os dois (o povo e o poder
constituinte), a constituição será pactuada.
d) Cesaristas: também chamadas de “Plebiscitárias”, havendo a consulta
popular depois da elaboração do texto escrito, tratando-se em verdade de um
referendo - e não de um plebiscito, que é anterior à tomada de decisão e à
elaboração do texto.

1.6.4 Quanto à estabilidade:

a) Rígidas: nessas constituições, o processo de elaboração das emendas é


diferente dos processos de elaboração da lei. Na Constituição Federal de 1988
são dois turnos. São pilares do direito constitucional: Supremacia
Constitucional, Rigidez Constitucional e Controle de Constitucionalidade.
Somente se pode falar em controle se houver supremacia e rigidez.
b) Flexíveis: a lei ordinária tem a mesma natureza jurídica de emenda
constitucional, não havendo divergência entre os procedimentos de uma e
outra.
c) Semi-rígidas: parte é rígida e parte é flexível. Na parte rígida, há um
procedimento mais dificultoso para a alteração do texto normativo. Já na parte
flexível, as alterações obedecem ao procedimento da legislação
infraconstitucional.

1.6.5 Quanto à extensão:

a) Concisas ou Sintéticas: preveem somente princípios e normas gerais, não


se preocupando em definir todos os efeitos. São típicas do Estado Liberal,
visando à menor intervenção estatal, em prol da liberdade dos cidadãos.

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b) Longa, Analítica ou Prolixa: a extensão do texto constitucional é bastante
ampla. São constituições típicas do Estado do Bem-Estar Social.

1.6.6 Quanto à finalidade:

a) Negativas ou Garantistas: equivale às constituições concisas.


b) Dirigentes ou Programáticas: estabelecem programas e definem os limites
e a extensão de seus direitos, equivalem às constituições analíticas.
c) Constituições Balanço: de conotação socialista, representam um estágio
no desenvolvimento das forças produtivas, porque são essas forças
econômicas que moldam o arcabouço jurídico. Inspirada na teoria dos “fatores
reais de poder”, de Lassale, ela deve registrar a organização estabelecida em
determinado momento histórico.

A Constituição Federal de 1988 é classificada como: FORMAL, ESCRITA,


DOGMÁTICA, PROMULGADA, RÍGIDA e ANALÍTICA

1) Quanto ao conteúdo: a) materiais; e b) formais.


2) Quanto à forma: a) escritas ou dogmáticas; b)
codificada; c) não-codificada; d) não-escrita.
Classificação 3) Quanto à origem: a) democráticas; b) outorgadas; c)
das pactuadas; d) cesaristas.
Constituições 4) Quando à estabilidade: a) rígidas; b) flexíveis; c) semi-
rígidas.
5) Quanto à extensão: a) concisas ou sintéticas; b) longa,
analítica ou prolixa.
6) Quanto à finalidade: a) negativas ou garantistas; b)
dirigentes ou programáticas; c) constituições balanço.
Classificação FORMAL, ESCRITA, DOGMÁTICA, PROMULGADA,
da CF/88 RÍGIDA e ANALÍTICA.

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Banca: FUNCAB Órgão: PCPA Cargo: Delegado de
Polícia Civil – 2016.
No que concerne à classificação das normas
constitucionais, é correto afirmar que:

a) a Constituição brasileira de 1988 tem induvidosa


propensão estatutária (constituição-garantia).
b) todas as normas contidas na Constituição de 1988 são
materialmente constitucionais.
c) existem normas formalmente constitucionais que não
estão na Constituição.
d) a participação do povo em seu processo de elaboração
define uma Constituição como outorgada.
e) a Constituição brasileira de 1988 é do tipo rígido.

GABARITO COMENTADO:

(A) INCORRETA: A Constituição Federal de 1988 é


classificada como Constituição-Dirigente, pois mediante
normas programáticas traça planos sociais e políticas
públicas a serem implementadas pelo governo. No
entanto, há doutrina que entende que a nossa Carta
Magna pode ser classificada como Constituição-Garantia,
pois tem limitar o poder político e garantir as liberdades
públicas, tratando-se do chamado absenteísmo.

(B) INCORRETA: Normas constitucionais materiais são


aquelas que disciplinam a organização do Estado e dos
poderes, bem como estabelecem direitos fundamentais.
Desta forma, nem toda norma prevista na Constituição
Federal é considerada materialmente constitucional.
Exemplo disso é o previsto no art. 242, §2º da CF/88, in
verbis: “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de
Janeiro, será mantido na órbita federal.

(C) INCORRETA: A classificação formal das normas


constitucionais, considera como tais apenas aquelas
positivadas nos Texto Magno. Logo, o que não estiver
contido no texto da Constituição Federal não é norma
constitucional-formal, podendo ser considerada norma
constitucional material.

(D) INCORRETA: Outorgada é a Constituição imposta


unilateralmente. Promulgada é a Constituição com
legitimidade popular e editada por uma Assembléia

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Nacional Constituinte.

(E) CORRETA: A doutrina majoritária defende que a


Constituição Federal de 1988 é rígida, tendo em vista o
seu processo dificultoso de alteração e reforma.
(DPE – SC FUNDATEC/2018) Em relação à classificação
das Constituições, analise as seguintes assertivas:

I. Quanto à forma, são materiais ou formais.


II. Quanto ao modo de elaboração, são dogmáticas,
históricas ou sistemáticas.
III. Quanto à estabilidade, podem ser superrigidas, rígidas,
flexíveis ou semirrígidas.
Quais estão corretas?
a) Apenas I.
b) Apenas II.
c) Apenas III.
d) Apenas II e III.
e) I, II e III.
(A) INCORRETA: Quanto ao conteúdo que as
Constituições são materiais ou formais.
(B) INCORRETA: Quanto ao modo de elaboração são
dogmáticas ou históricas.
(C) CORRETA: Quanto à estabilidade, podem ser
superrígidas, rígidas, flexíveis ou semirrígidas.
(D) INCORRETA: A assertiva II está incorreta. Vide
explicação acima.
(E) INCORRETA: As assertivas I e II estão incorretas. Vide
explicação acima.

2. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:

Classificação de José Afonso da Silva: as normas podem ser de eficácia


plena, contida ou limitada.

Norma de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e


integral é aquela que, no momento que entra em vigor,
NORMA DE está apta a produzir todos os seus efeitos,
EFICÁCIA independente de norma integrativa infraconstitucional. Na
PLENA doutrina americana são chamadas de self-executing
(normas autoaplicáveis).
A norma de eficácia contida ou prospectiva tem
aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não
NORMA DE integral. Tem condição de produzir todos os seus efeitos
EFICÁCIA logo que entra em vigor, mas poderá haver redução de
CONTIDA sua abrangência. A restrição pode ser feita por lei ou por
outras normas constitucionais. Podem ser chamadas de
normas de eficácia restringível ou reduzível.

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No momento da sua entrada em vigor não estão aptas a
produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei
integrativa infraconstitucional ou de emenda à constituição.
NORMA DE São divididas em dois grupos:
EFICÁCIA Normas de princípio institutivo ou organizativo:
LIMITADA contêm esquemas gerais ou iniciais de estruturação de
instituições, órgãos ou entidades.
Normas de princípios programáticos: veiculam
programas a serem implementados pelo Estado, visando a
realização de fins sociais.

Normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, de acordo com o


art. 5º, §1º, da CRFB, têm aplicabilidade imediata. Para José Afonso da
Silva, significa que são dotadas de todos os meios e elementos necessários à
sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que
regulam. A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias
individuais sejam de aplicabilidade imediata. Mas as definidoras de direitos
sociais, culturais ou econômicos nem sempre o são, pois geralmente precisam
de complementação.

Eficácia e aplicabilidade das As normas podem ser de eficácia


normas plena, contida ou limitada.
Normas definidoras de direitos e Aplicabilidade imediata
garantias fundamentais

(VUNESP - DPE-MS – 2014) No que se refere à eficácia e


aplicabilidade das normas constitucionais, é correto afirmar
que:
A) as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação mediata, vez que não há
direito fundamental absoluto.
B) os direitos e garantias expressos na Constituição
excluem outros dos Tratados Internacionais em que a

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República Federativa do Brasil seja parte.
C) as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata
D) as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação mediata e direta.

Comentário:

a) ERRADO. Art. 5º, § 1º, da CRFB: As normas definidoras


dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
b) ERRADO. O art. 5º, da CRFB, estabelece um rol mínimo
de direitos e garantias fundamentais. Não exclui outros
direitos. Estabelece o § 2º, do referido artigo, que os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.
c) CORRETO. Art. 5º, § 1º, da CRFB: As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
d) ERRADO. Possuem aplicabilidade imediata e direta.

ALTERNATIVA: C

3. PODER CONSTITUINTE:

Inicialmente, o surgimento do poder constituinte está intimamente ligado com a


Teoria de SIEYÈS, através do seu livro “O que é o Terceiro Estado” (A
Constituinte Burguesa). No livro, ele defende que a manifestação do poder
constituinte deve ser feita pelos representantes do Povo, tratando-se do
exercício da soberania popular.

Para Emmanuel Joseph SIÈYES, a soberania popular consiste


essencialmente no poder constituinte da nação. Atualmente, a ideia de nação
cedeu lugar ao poder do povo.

Assim, é o povo que delega os seus poderes aos órgãos especiais do Estado
(Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário). Importante ressaltar que SIEYÈS
distinguiu o Poder Constituinte do Poder Constituído. O primeiro se trata do
poder de elaborar a estrutura do Estado, dividir o poder e garantir os direitos
individuais. O segundo consiste nos poderes reconhecidos pela Constituição
Federal: Legislativo, Executivo e Judiciário.

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3.1 Titularidade do Poder Constituinte

O titular do Poder Constituinte é o povo, que o exerce através de


representantes eleitos ou diretamente. Manifestações do Poder Constituinte: a)
referendos constitucionais (democracia direta); b) representantes do povo
(democracia representativa).

Titular do Poder Constituinte – POVO


Exercício do Poder Constituinte – REPRESENTANTES DO POVO (REGRA)

O poder constituinte subdivide-se em ORIGINÁRIO e DERIVADO.

3.2 Poder Constituinte Originário

O Poder Constituinte Originário (também denominado por Genuíno, Primário


ou de Primeiro Grau) cria a primeira Constituição do Estado, tratando-se da
fonte primária do constitucionalismo positivo.

São características deste Poder Genuíno:

a) Inicial: não existe outro poder superior ou anterior a ele;


b) Autônomo: determina a estrutura da nova Constituição;
c) Ilimitado: tem autonomia para escolher o direito que irá viger, não se
subordinando a nenhuma ideia jurídica anterior;
d) Incondicionado: na criação da nova Constituição, é dotado de liberdade
quanto aos procedimentos adotados, pois não se vincula a nenhuma
formalidade preestabelecida.
e) Permanente: não se esgota com a edição da nova Constituição,
permanecendo em estado de latência, podendo se manifestar em caso de nova
ruptura com a ordem constitucional vigente.

A manifestação do Poder Constituinte Originário ocorre em um momento de


ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser
escrita. Essa ruptura pode ser: a) Revolução: trata-se do uso da força, é a
tomada do poder por quem não está no poder; b) Golpe de Estado: é tomada
do poder por quem já está no exercício de uma parcela deste poder; c)
Transição Constitucional: ocorre quando uma colônia tem a
suaindependência preparada pelo colonizador.

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3.3 Poder Constituinte Derivado

As Constituições obedecem ao princípio da IMUTABILIDADE RELATIVA, ou


seja, não são eternas, mas, por outro lado, não podem ser modificadas de
forma contumaz.

O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em REFORMADOR e


DECORRENTE.

3.3.1 Poder Constituinte Derivado Reformador


Também denominado Secundário, de Segundo Grau, Instituído,
Constituído ou de Reforma. É responsável pela reforma constitucional. No
Brasil, manifesta-se através das Emendas Constitucionais ou da incorporação
de tratados internacionais de direitos humanos.

3.3.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente

É o poder exercido pelos estados-membros na elaboração de suas


Constituições Estaduais (art. 25 da CF/88).

3.3.3 Limitações ao Poder Constituinte Derivado

a) Temporais: durante um determinado período a Constituição não pode ser


modificada. A Carta Magna de 1988 não prevê nenhuma limitação temporal,
havendo estabilidade do texto constitucional.
b) Circunstanciais: em momentos de extrema gravidade não será possível a
modificação da Constituição: Estado de Defesa, Estado de Sítio e Intervenção
Federal a impedem (art. 60, §1º da CF/88).
c) Procedimentais/Formais:
c.1) Formal Subjetiva: há legitimados específicos para a propositura de
Emendas Constitucionais;
c.2) Formal Objetiva: quórum qualificado de três quintos, em dois turnos, em
cada Casa do Congresso Nacional, com promulgação pelas mesas do Senado
Federal e da Câmara dos Deputados.

De acordo com o art. 60 da CF/88, tem legitimidade para propor emendas


constitucionais: a) 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados OU do Senado Federal; b) Presidente da República; c) mais de
1/2 das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.

d) Materiais/Substanciais: são as chamadas cláusulas pétreas. Estão


previstas no art. 60, §4º, da CF/88, in verbis: “Não será objeto de deliberação a

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proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto
direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e
garantias individuais”.

1 – As cláusulas pétreas estão dispostas no art. 60, §4º, da CF: I – a forma


federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a
separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais. Não será
objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a aboli-
las.
2 – O STF entende que os direitos e garantias individuais considerados
cláusulas pétreas pela CF não se restringem àqueles expressos no elenco do
art. 5º, admitindo interpretação extensiva para a definição de direitos análogos
(ADI 939).
3 – As cláusulas pétreas têm como escopo prevenir a erosão da
Constituição Federal, inibindo a tentativa de abolir o projeto constitucional
deixado pelo constituinte.
4 – O poder constituinte de reforma não pode criar novas cláusulas pétreas, ou
seja, não pode ampliar as hipóteses do art. 60, §4º, da CF/88.
5 - Poderá haver uma ampliação no catálogo dos direitos fundamentais
criado pelo poder constituinte originário, notadamente dos direitos e garantias
individuais protegidos pelo art. 60, §4º, IV, da CF.
6 – O sistema constitucional brasileiro admite a existência de cláusulas
pétreas implícitas, a exemplo da forma republicana de governo, conforme
jurisprudência do STF (ADI 829).
7 – A proteção especial dada às normas amparadas por cláusulas pétreas
sobreleva seu status político ou sua carga valorativa, com importantes
repercussões hermenêuticas, mas não lhes atribui superioridade jurídica. 3

e) Implícitas: vedam a alteração das regras pertinentes ao processo para


modificação da Constituição.

Conceito: Trata-se do poder de criar, modificar, revisar,


revogar ou adicionar algo à Constituição.
Titularidade: O povo, que o exerce por meio dos seus
Poder representantes (Assembleia Nacional Constituinte).
Constituinte Espécies: a) Originário: É aquele capaz de estabelecer
uma nova ordem constitucional, isto é, de dar conformação
nova ao Estado, rompendo com a ordem constitucional

3
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
167.

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anterior. b) Derivado: É o poder de modificar uma
Constituição. Subdivide-se em: b.1)

Reformador: visa reformular as normas constitucionais.


b.2) Decorrente: é o poder de que foram investidos os
estados-membros para elaborar a própria Constituição
(capacidade de autoorganização).

Banca: CESPE Órgão: PC-PE Prova: Delegado de


Polícia - 2016

Acerca do poder de reforma e de revisão constitucionais e


dos limites ao poder constituinte derivado, assinale a
opção correta.
a) Além dos limites explícitos presentes no texto
constitucional, o poder de reforma da CF possui limites
implícitos; assim, por exemplo, as normas que dispõem
sobre o processo de tramitação e votação das propostas
de emenda não podem ser suprimidas, embora inexista
disposição expressa a esse respeito.
b) Emendas à CF somente podem ser apresentadas por
proposta de um terço, no mínimo, dos membros do
Congresso Nacional.
c) Emenda e revisão constitucionais são espécies do
gênero reforma constitucional, não havendo, nesse
sentido, à luz da CF, traços diferenciadores entre uma e
outra.
d) Não se insere no âmbito das atribuições do presidente
da República sancionar as emendas à CF, mas apenas
promulgá-las e encaminhá-las à publicação.
e) Se uma proposta de emenda à CF for considerada
prejudicada por vício de natureza formal, ela poderá ser
reapresentada após o interstício mínimo de dez sessões
legislativas e ser apreciada em dois turnos de discussão e
votação.

GABARITO COMENTADO:

(A) CORRETA: Trata-se da vedação a chamada dupla


revisão (ou dupla reforma), sendo este um limite implícito.
Existem outros limites implícitos que decorrem do regime
adotado, da estrutura e dos princípios constitucionais, mas
não estão previstos no Texto Magno, são: impossibilidade
de alteração do titular do Poder Constituinte Originário (o

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povo); impossibilidade de alteração do Processo
Legislativo Especial de Reforma da Constituição;
Impossibilidade de criação de uma nova revisão
constitucional. Impossibilidade de criação de uma nova
revisão constitucional.
(B) INCORRETA: 1/3 dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal, além de outros
legitimados. Muito cuidado! As questões costumam falar
do Congresso Nacional, não caia nessa pegadinha!
(C) INCORRETA: São espécies do gênero Poder
Constituinte Derivado Reformador, tratando-se de institutos
diferentes: Revisão (art. 3º ADCT): Turno único de
votação; Unicameral (Congresso); Quorum de maioria
absoluta para a aprovação; Global – pode tratar de vários
assuntos simultaneamente. Emenda (art. 60 da CF/88):
Dois turnos de discussão e votação; Bicameral (Câmara
dos Deputados e Senado Federal); Quorum de 3/5 para
aprovação; Pontual – trata de assuntos específicos.
(D) INCORRETA: A participação do Presidente da
República nos processos legislativos de Emenda se
restringe à fase de iniciativa, ou seja, ele apenas tem
legitimidade para a proposição da PEC. A promulgação
caberá às MESAS do Senado e da Câmara dos
Deputados.
(E) INCORRETA: A proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada não pode ser objeto de nova
proposta na mesma sessão legislativa (ou seja, mesmo
“ano”). Ressalte-se que uma legislatura, em regra, abarca
quatro sessões legislativas.
(TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRE-PR FCC/2017) À luz do
direito vigente, as emendas à Constituição Federal,
aprovadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, são atos normativos que decorrem do poder
(A) constituinte originário, podendo alterar a Constituição
sem encontrar limites jurídicos para tanto, uma vez que o
poder constituinte, cujo titular é o povo, é soberano e
ilimitado.
(B) constituinte derivado, podendo alterar a Constituição
desde que sejam respeitados os limites jurídicos nela
originariamente previstos.
(C) constituinte originário, podendo alterar a constituição
desde que sejam respeitados os limites nela previstos.
(D) legislativo, mas não do poder constituinte, uma vez que
os parlamentares que as aprovam não são especialmente
eleitos para o fim de alterarem a Constituição, motivo pelo
qual as emendas constitucionais são hierarquicamente
inferiores às normas constitucionais originariamente
editadas pelo poder constituinte.
(E) legislativo, estando sujeitas aos mesmos limites
jurídicos que devem ser observados no processo de

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elaboração das leis
complementares e ordinárias.

GABARITO COMENTADO:

(A) INCORRETA: As emendas à constituição são


manifestação do poder constituinte derivado de reforma.
Esse poder não é absoluto. O próprio poder constituinte
originário estabeleceu os limites para o exercício do poder
constituinte derivado.
(B) CORRETA: As emendas à constituição são
manifestação do poder constituinte derivado de reforma. O
próprio poder constituinte originário estabeleceu os limites
para o exercício do poder constituinte derivado, agrupados
pela doutrina em 3 grupos: limitações formais; limitações
materiais; limitações circunstanciais.
(C) INCORRETA: As emendas à constituição são
manifestação do poder constituinte derivado de reforma.
(D) INCORRETA: As emendas à constituição são
manifestação do poder constituinte derivado de reforma.
(E) INCORRETA: As emendas à constituição são
manifestação do poder constituinte derivado de reforma.

4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

Os direitos e garantias fundamentais estão descritos de forma expressa nos


artigos 5º a 17 da Constituição Federal.

Há doutrina que diferencia direitos humanos e direitos fundamentais. Direitos


humanos seriam aqueles previstos na ordem jurídica internacional (tratados,
convenções e acordos internacionais). Direitos fundamentais são aqueles
positivados na ordem jurídica interna dos estados, como em suas constituições.

A doutrina classifica os direitos fundamentais em gerações ou dimensões. A


primeira geração é composta pelos direitos civis e políticos, tratando-se de
direitos negativos, pois consagram a não-intervenção estatal na vida privada,
por isso chamados de direitos de liberdade. Os direitos econômicos, sociais
e culturais são os de segunda geração ou dimensão, caracterizados como
direitos de igualdade. Nesta dimensão, buscava-se uma maior intervenção
estatal, tendo em vista o abismo social criado pelo período do Estado Liberal
vivenciado durante a primeira geração, com isso instaurandose o Estado do
Bem-Estar Social (Welfare State).

Por fim, os direitos de solidariedade e fraternidade, sendo estes de terceira


geração ou dimensão, formando um conjunto harmônico de direitos
fundamentais, não havendo hierarquia entre eles.

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Efeito cliquet e vedação do retrocesso: o efeito cliquet consiste na
aplicação do princípio da vedação do retrocesso. Ou seja, uma vez garantido
um direito, não poderá mais ser revogado. Sua aplicação é evidente nos
direitos humanos.

4.1 Eficácia dos Direitos Fundamentais

Há quatro pontos a serem destacados: eficácia vertical, horizontal, diagonal e


irradiante.

4.1.1 Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais

Trata-se da aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre Estado e


particulares. O Estado deve proteger os direitos humanos fundamentais através
de instrumentos de concretização de tais preceitos, com isso, efetivando-os e
materializando o princípio da dignidade da pessoa humana.

4.1.2 Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

Trata-se da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas. O STF


reconheceu a eficácia horizontal em alguns casos: a) Exclusão de Cooperado:
cooperados não poderiam ter sido excluídos sem que fosse respeitado o
devido processo legal (STF, RE 158.215); b) Caso Air France: os franceses
não poderiam conceder aumento salarial apenas aos seus funcionários
franceses, discriminando os brasileiros que exerciam as mesmas funções
(STF, RE 161.243); c) Expulsão de Associado: associado não poderia ter sido
expulso na União Brasileira de Compositores sem que lhe fosse garantida a
ampla defesa (STF, RE 201.819).

4.1.3 Eficácia Diagonal

Trata-se da aplicação dos direitos humanos fundamentais nas relações


privadas demarcadas por patente desequilíbrio fático e visível desproporção
entre as partes. Como exemplo tem-se a relação de emprego travada entre
empregador e empregado.

4.1.4 Eficácia Irradiante

A eficácia irradiante dos direitos fundamentais é o atributo que confere caráter


eminentemente objetivo a esses direitos, como critérios para o exercício das
funções executiva, legislativa e judiciária do Estado, em claro afastamento da
concepção privada e individualista do direito civil.4
4
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004.

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Cláusula de Expansividade: O §2º do art. 5º da Constituição Federal prevê
que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime do regime dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja parte.
4.2 Incorporação de Tratados de Direitos Humanos

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem


aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais, nos termos do art. 5º, §3º, da Constituição Federal, incluído
pela EC 45/04.

Sem prejuízo da supremacia da Constituição sobre os tratados e convenções


internacionais, a norma internacional em vigor e aplicável no Brasil e que
disponha acerca de direitos humanos, não tendo sido objeto de processo
legislativo que a equiparasse a emenda constitucional (art. 5º, §3º, da CF), tem
força jurídico-normativa suficiente para restringir a eficácia e indiretamente
obstar a aplicabilidade da norma constitucional paradigma, gozando de status
supralegal.5

4.3 Caráter relativo dos Direitos Fundamentais

Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no


sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de
caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou
exigências derivadas do princípio da convivência das liberdades legitimam,
ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de
medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que
respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.6
4.4 Incidente de deslocamento de competência

Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador Geral


da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil
seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em
qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal (art. 109, §5º, da CF/88).

5
RE 466.343, julgado em 2008 e relatado pelo Ministro Cezar Peluso.
6
MS nº 23.452, julgado no ano 2000 e relatado pelo Ministro Celso de Mello.

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Gerações/dimensões de direitos humanos
fundamentais:
Direitos e 1) Primeira geração: direitos civis e políticos. Direitos
Garantias negativos e de liberdade.
Fundamentais 2) Segunda geração: direitos econômicos, culturais e
sociais. Direitos positivos e de igualdade.
3) Terceira geração: direitos de solidariedade e
fraternidade. Ênfase aos direitos fundamentais.
Eficácia dos direitos fundamentais:
1) Eficácia Vertical: envolve as relações entre o Estado e
Eficácia dos os particulares.
Direitos 2) Eficácia Horizontal: envolve as relações privadas.
Fundamentais 3) Eficácia Diagonal: envolve nas relações privadas
demarcadas por patente desequilíbrio fático e visível
desproporção entre as partes.
4) Eficácia Irradiante: confere caráter eminentemente
objetivo a esses direitos, como critérios para o exercício
das funções estatais.

Órgão: PC-AC Banca: IBADE Prova: Delegado de Polícia


- 2017
No que se refere aos direitos e garantias fundamentais,
assinale a alternativa correta.
a) Para os idealistas, os direitos do homem são faculdades
outorgadas pela lei e reguladas por ela.
b) Os direitos fundamentais são irrestritos, tendo em vista
a proibição pelo poder constituinte originário de reserva
legal no âmbito dos direitos e garantias fundamentais.
c) A teoria da eficácia diagonal dos direitos fundamentais
consiste na incidência e observância dos direitos
fundamentais nas relações entre o Estado e o particular
hípossuficiente.
d) O reconhecimento da validade jurídica das uniões
homoafetivas pelo STF acarretou o crescimento de vozes
favoráveis, na via política, ao Estatuto da Família. Tal
fenômeno é ligado ao efeito backlash.
e) O princípio da proibição de proteção deficiente, é uma
das vertentes do princípio da proporcionalidade e remete à
ideia de que os direitos fundamentais são meros direitos
subjetivos negativos.

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GABARITO COMENTADO:

(A) INCORRETA: Para os idealistas, os direitos humanos


são indissociáveis ao homem, existindo
independentemente de o Estado reconhecê-los.
(B) INCORRETA: Os direitos e garantias individuais não
têm caráter absoluto, podendo sofrer limitações de ordem
jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade
do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência
harmoniosa das liberdades.
(C) INCORRETA: A teoria da eficácia diagonal trata da
aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas
demarcadas por patente desequilíbrio fático e visível
desproporção entre as partes.
(D) CORRETA: O efeito backlast é uma reação política ao
ativismo judicial, perceptível nos grupos conservadores,
com risco de retrocesso em determinados temas.
(E) INCORRETA: O princípio da proibição de proteção
deficiente emana diretamente do princípio da
proporcionalidade, uma espécie de garantismo positivo,
adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais
de proteção. Dupla face do princípio da proporcionalidade:
da proibição de excesso e a proibição de proteção
deficiente.
(DEFENSOR – SC FCC/2017) No julgamento do Recurso
Extraordinário n° 201.819/RJ, a Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria para o acórdão
do Ministro Gilmar Mendes, decidiu acerca da
impossibilidade de exclusão de sócio, por parte da União
Brasileira de Compositores, sem garantia da ampla defesa
e do contraditório. O caso em questão representa um
leading case inovador da nossa Corte Constitucional
atinente ao seguinte ponto da Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais:

(A) Princípio da proibição de excesso.


(B) Núcleo essencial dos direitos fundamentais.
(C) Limites e restrições aos direitos fundamentais.
(D) Princípio da proibição de proteção insuficiente.
(E) Eficácia dos direitos fundamentais nas relações
privadas.
GABARITO COMENTADO:
(A) INCORRETA: O princípio da proibição do excesso é
um desdobramento do princípio da proporcionalidade e
impede que o legislador atue além do necessário e
adequado.
(B) INCORRETA: Vide comentário da letra E.
(C) INCORRETA: Vide comentário da letra E.
(D) INCORRETA: O princípio da proibição da proteção

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deficiente é um desdobramento do princípio da
proporcionalidade e impede que o legislador atue de forma
a desproteger os bens jurídicos fundamentais.
(E) CORRETA: O RE 201.819/RJ representou o grande
marco do reconhecimento da eficácia dos direitos
fundamentais nas relações privadas, também chamada
pela doutrina de eficácia horizontal dos direitos
fundamentais.

5. DIREITOS SOCIAIS, NACIONALIDADE e DIREITOS POLÍTICOS:


Direitos sociais

Estão previstos no art. 6º da CRFB: “são direitos sociais a educação, a saúde,


a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição”.
109
Os direitos sociais são desdobramento de um Estado Social de Direito.
Segundo José Afonso da Silva, esses direitos disciplinam situações subjetivas
pessoais ou grupais de caráter concreto, sendo que os direitos econômicos
são pressupostos dos direitos sociais, pois sem uma política econômica
orientada para a participação e intervenção do Estado na economia não se
comporão as premissas necessárias para sua instalação.

São direitos de segunda dimensão, manifestando por prestações positivas


do estado, com vistas a concretizar a isonomia substância e social.

Nacionalidade

Conceito: a nacionalidade é o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a


determinado Estado, fazendo que o indivíduo passe a integrar o povo desse
estado, podendo assim desfrutar de direitos e submeter-se a obrigações.

É imposta de maneira unilateral, independentemente da


vontade do indivíduo, pelo estado, no momento do
NACIONALIDADE nascimento. Alguns Estados adotam o critério ius
PRIMÁRIA sanguinis (sangue, filiação, ascendência) outros adotam
o critério do iussolis ou da territorialidade (local do
nascimento).
É a que se adquire por vontade própria, depois do
NACIONALIDADE nascimento, normalmente pela naturalização, a qual
SECUNDÁRIA poderá ser requerida por estrangeiros ou por apátridas.

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Quem são os brasileiros natos?

Regra gral, o Brasil adotou o critério do iussolisart. 12, I, a, da CRFB: “os


nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes não estejam a serviço de seu país”.
Ius sanguinis+ serviço do Brasilart. 12, I, b, da CRFB: “os nascidos na
República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que
estes não estejam a serviço de seu país”.
Ius sanguinis+ registroart. 12, I, c, 1ª parte, da CRFB: “os nascidos no
estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados
em repartição brasileira competente”.
Ius sanguinis+ opção confirmatóriaart. 12, I, c, 2ª parte, da CRFB: “os
nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que
venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer
tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira”.

A CRFB estabeleceu como forma de aquisição da nacionalidade secundária a


naturalização, a qual pode ser de dois tipos:

Art. 12, II, a: “os que, na forma da lei (Estatuto do


NATURALIZAÇÃO Estrangeiro), adquiram a nacionalidade brasileira,
ORDINÁRIA exigidas aos originários de países de língua portuguesa
apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade
moral”.
Art. 12, II, b: “os estrangeiros de qualquer nacionalidade,
NATURALIZAÇÃO residentes na República Federativa do Brasil há mais de
EXTRAORDINÁRIA quinze anos ininterruptos e sem condenação penal,
desde que requeiram a nacionalidade brasileira”.
Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade
em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro,
salvo os casos previstos nesta Constituição– é o que se chama de quase
nacionalidade.

A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados,


salvo os casos previstos na própria Constituição. Assim, no art. 12,§ 3º, a
CRFB diz que são privativos de brasileiro nato os cargos: I – de Presidente e
Vice-Presidente da República;II - de Presidente da Câmara dos Deputados;III -
de Presidente do Senado Federal;IV - de Ministro do Supremo Tribunal
Federal;V - da carreira diplomática;VI - de oficial das Forças Armadas.VII - de
Ministro de Estado da Defesa.

São hipóteses de perda da nacionalidade: o cancelamento da naturalização,


por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional e a
aquisição outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de
nacionalidade originária pela lei estrangeira; e b) de imposição de
naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado
estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o
exercício de direitos civis.

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Direitos políticos

Os direitos políticos são os instrumentos por meio dos quais a CRFB garante o
exercício da soberania popular. A constituição adotou a democracia semidireta
ou participativa, caracterizada pela participação popular no poder por meio de
um processo (plebiscito, referendo, iniciativa popular e por meio da ação
popular).

O núcleo dos direitos políticos é o direito de sufrágio, ou seja, pela


capacidade eleitoral ativa (direito de votar) e passiva (ser votado).

O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de 18


(dezoito) anos e facultativos para os analfabetos, os maiores de 70 (setenta)
anos e para os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos.

Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período


do serviço militar obrigatório, os conscritos.

São condições de elegibilidade a nacionalidade brasileira, o pleno exercício


dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral na
circunscrição e a filiação partidária. Além disso, a constituição estabelece as
seguintes idades mínimas como condição de elegibilidade:

35 (trinta e cinco) anos para Presidente e Vice-Presidente da República e


Senador.
30 (trinta) anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito
Federal.
21 (vinte e um) anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz.
18 (dezoito) anos para Vereador.

São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal,


os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos
poderão ser reeleitos para um único período subseqüente.

Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os


Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar
aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes


consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da
República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal,
de112Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses
anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à
reeleição.

O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:se contar menos


de dez anos de serviço deverá afastar-se da atividade.Porém, se contar mais

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de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito,
passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de


sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para
exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a
normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder
econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na
administração direta ou indireta.

O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de


quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do
poder econômico, corrupção ou fraude. A ação de impugnação de mandato
tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se
temerária ou de manifesta má fé.

São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o


trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a
DIREITOS previdência social, a proteção à maternidade e à infância,
SOCIAIS a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.
NACIONALIDADE Pode ser primária (estabelecida pelo Estado no qual
ocorreu o nascimento) ou secundária (naturalização).
DIREITOS O Brasil adora a democracia semidireta ou participativa,
POLÍTICOS exercida através de plebiscito, referendo, iniciativa popular
e ação popular.

(FCC – DPE-SC – 2017) -Sobre o tema da nacionalidade


na Constituição Federal de 1988, é correto afirmar:

A) Aos portugueses com residência permanente no País,


ainda que não houver reciprocidade em favor de
brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao
brasileiro, salvo os casos previstos na Constituição.
B) São brasileiros naturalizados os estrangeiros de
qualquer nacionalidade, residentes na República
Federativa do Brasil há mais de cinco anos ininterruptos e
sem condenação penal, desde que requeiram a
nacionalidade brasileira.
C) É privativo de brasileiro nato o cargo de Ministro do

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Superior Tribunal de Justiça.
D) Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro
que tiver cancelada sua naturalização, por sentença
judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse
nacional.
NACIONALIDADE E) São brasileiros natos nascidos na República Federativa
do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, mesmo que
estes estejam a serviço de seu país.

Comentário:

a) ERRADO. É preciso que haja reciprocidade.


b) ERRADO. É necessária a residência há mais de 15
anos.
c) ERRADO. São privativos de brasileiro nato os cargos:I -
de Presidente e Vice-Presidente da República;II - de
Presidente da Câmara dos Deputados;II - de Presidente
do Senado Federal;IV – de Ministro do Supremo Tribunal
Federal;V - da carreira diplomática;VI - de oficial das
Forças Armadas.VII – de Ministro de Estado da Defesa.
d) CORRETO. Art. 12, parágrafo 4º, I, da CRFB.
e) ERRADO. É preciso que não estejam a serviço do seu
país.
ALTERNATIVA: D

6. PODER LEGISLATIVO: FUNDAMENTO, ATRIBUIÇÕES E GARANTIAS


DE INDEPENDÊNCIA
É relevante o estudo da teoria da tripartição dos poderes. O nascimento da
noção teórica dessa teoria é atribuído a Aristóteles, com a publicação da obra
“Política”. No entanto, reinava nesse contexto a ideia de centralização política,
sendo o governo exercido por uma única pessoa, que detinha poderes
ilimitados e incontrastáveis. Ainda assim, Aristóteles conseguiu enxergar a
existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano: a função
legislativa, a função administrativa e a função judicante.

Mais tarde, nos séculos XVII e XVIII, no bojo do movimento conhecido como
Iluminismo, começou-se a se desenvolver a ideia de necessidade de impor
limites ao exercício do poder, de forma a evitar abusos. A partir dessa
premissa, Charles de Montesquieu publicou a obra “Do Espírito das Leis”, que
combatia o absolutismo e defendia o exercício do poder por órgãos distintos e
autônomos entre si.

Na atualidade, se percebe, todavia, que a divisão rígida dos poderes não


garante, por si só, a ausência de autoritarismo. Por isso, passou-se a defender
a necessidade de coordenação e harmonia entre os poderes. Ademais, os
poderes não só passaram a desempenhar suas funções típicas como também
desempenham funções atípicas.

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Assim, essa nova feição da teoria da separação dos poderes é denominada
sistema de freios e contrapesos “checks and balances”. A grosso modo, essa
teoria consagra o entendimento da necessidade do equilíbrio e garantia entre
os três poderes, estabelecendo mecanismos de interferências legitimas de um
poder sobre o outro, nos limites estabelecidos na Constituição.

Por exemplo, o Poder Legislativo tem a função de elaborar as leis, mas o


procedimento de criação de uma lei apenas é aperfeiçoado após a sanção do
outro poder, no caso, o Executivo. Ademais, o Poder Judiciário ainda pode
exercer o controle de constitucionalidade, afastando a incidência da lei ou
determinado sua exclusão do ordenamento jurídico.

Pois bem. No Brasil, sabemos que ao Poder Legislativo, incumbe,


precipuamente, a função de elaborar as leis e de fiscalizar o Executivo. De
forma atípica, o Poder Legislativo também exerce a função administrativa, bem
como exerce a função judicante.

FUNÇÃO Elaboração de leis e fiscalização contábil, financeira,


TÍPICA orçamentária, operacional e patrimonial do Poder
Executivo (CF, art. 70).
Dispor sobre sua organização interna; Realizar licitações
FUNÇÃO para contratação de obras e serviços; prover seus cargos
ATÍPICA públicos por meio de concurso; dispor sobre nomeação,
(administrativa) exoneração e demissão de seus servidores.
Julgar autoridades da República (Presidente e Vice-
FUNÇÃO Presidente nos crimes de responsabilidade; e, nos crimes
ATÍPICA conexos com estes, Ministros de Estado e os
(judicante) Comandantes da Marinha, do Exército e Aeronáutica ).

O Poder Legislativo brasileiro é bicameral, porque composto por duas câmeras,


a Câmera dos Deputados e o Senado Federal. A Câmera dos Deputados
compõe-se de representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, em
cada Estado, Distrito Federal e Território. O Senado Federal, por sua vez,
compõe-se de representantes dos Estados e Distrito Federal, eleitos segundo o
princípio majoritário.

As competências do Senado, da Câmera e do Congresso estão elencadas nos


artigos 48 a 52 da Constituição Federal, e você deve realizar uma leitura atenta
de tais dispositivos.

O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e


temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo
regimento ou no ato de que resultar sua criação. As comissões parlamentares
de inquérito, por exemplo, constituem tipo de comissão temporária.

A Constituição prevê que as CPI’s terão poderes de investigação próprios das


autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas
Casas. Ademais, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço
de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo,

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sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público,
para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Com relação à exigência estabelecida pelo texto constitucional, de


requerimento por pelo menos 1/3 dos membros da Câmera, do Senado, ou do
Congresso em caso de CPI mista, o STF já permitiu, em um caso concreto, a
criação de uma CPI com base no fundamento do direito subjetivo da minoria,
sedimentando o entendimento no sentido de que a maioria no Congresso
Nacional não pode frustrar o exercício da prerrogativa investigatória pela
minoria.

Nesse contexto, também é importante destacar entendimentos jurisprudenciais


acerca dos poderes e competência das comissões parlamentares de inquérito.
Como sabemos, o texto constitucional prevê que as CPI’s possuem poderes de
investigações próprios das autoridades judiciais. Todavia, tais poderes são
ilimitados e não alcançam todos os poderes atribuídos ao Poder Judiciário.

Assim, a jurisprudência dos tribunais superiores elenca determinados limites à


atuação das CPI’s. Por exemplo, a CPI deve respeitar o direito ao silêncio, bem
como o sigilo profissional.

Ademais, as comissões parlamentares não possuem competência para intervir


em direitos fundamentais protegidos pela cláusula da reserva de jurisdição,
como por exemplo a inviolabilidade de domicílio; o sigilo das comunicações
telefônicas7; a decretação de prisão que não seja de flagrante; a decretação de
medidas acautelatórias.36

Tema muito importante relacionado ao Poder Legislativo diz respeito às


imunidades formais e materiais cuja finalidade é assegurar a liberdade
necessária para o exercício do mandato. A imunidade material afeta o direito
material e exclui a responsabilidade civil, penal e administrativa dos
congressistas por opiniões, palavras e votos.

Para fazer uso dessa prerrogativa, deve-se perquirir se as manifestações foram


proferidas no desempenho da função, sob pena de não se aplicar a imunidade.

Assim, o membro do Congresso Nacional, mesmo que fora do recinto da


respectiva Casa, poderá se valer da imunidade material desde que suas
manifestações guardem pertinência com o exercício de suas funções. Assim,
ele poderá invocar essa prerrogativa quando, por exemplo, conceder entrevista
jornalística, realizar declarações nas redes sociais, etc. A mesma prerrogativa
estende-se aos deputados estaduais e distritais. Com relação aos vereadores,
todavia, o STF tem entendimento no sentido de que a inviolabilidade material
se limita ao exercício do mandato na circunscrição do Município.

7
Não confunda. A CPI não pode determinar interceptação telefônica e quebra de sigilo de
correspondência, mas pode quebrar sigilo bancário, fiscal e de dados (inclusive telefônico, ou seja,
extrato de conta).

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A imunidade formal, por outro lado, afeta o direito processual, e, como
consequência, embora não exclua o crime, protege o parlamentar em relação à
prisão e ao processo penal. A imunidade concede tais privilégios desde a
expedição do diploma, que é ato solene anterior a posse. O vereador não
possui direito a imunidade formal. Trata-se de prerrogativa exclusiva dos
parlamentares federais e estaduais.

Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não


poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os
autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para
que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Recebida
a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a
diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que,
por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de
seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de


sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros
da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

Há necessidade de prévia autorização da Assembleia Legislativa para


que o STJ receba denúncia ou queixa e instaure ação penal contra
Governador de Estado, por crime comum. Comentários: No
F julgamento das ADI’s 4798, 4764 e 4797, o Plenário do STF concluiu
que as unidades federativas não têm competência para editar normas
que exijam autorização da Assembleia Legislativa para que o STJ
instaure ação penal contra Governador.
Tema importante se refere à perda do mandato em caso de condenação
criminal definitiva. De acordo com o texto constitucional, em caso de
condenação criminal em sentença transitada em julgado, a perda do mandato
será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por
maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido
político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

O entendimento do STF era no sentido de que a condenação criminal definitiva


de parlamentar ocasionava a subsequente perda de mandato eletivo dada a
inafastável suspensão dos direitos políticos. Por isso o entendimento era de
que nesses casos não haveria espaço para o exercício de juízo político ou de
conveniência da Casa Legislativa8.

Posteriormente, no julgamento da Ação Penal 470 (Caso do Mensalão), o STF


decidiu que a perda do mandato não é automática, e deve ser decidida pela
Casa Parlamentar respectiva. Este entendimento foi posteriormente mantido no
julgamento da Ação Penal 565.Entretanto, recentemente foram publicados dois
informativos pelo STF: Info 863 e 866. Em síntese:

8
NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.

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A perda do mandato será automática?

Depende.
Se o Deputado ou Senador for condenado a mais de 120 dias em regime
fechado: a perda do cargo será uma consequência lógica da condenação.
Neste caso, caberá à Mesa da Câmara ou do Senado apenas declarar que
houve a perda (sem poder discordar da decisão do STF), nos termos do artigo
55, III e parágrafo 3 da CF/88.
Se o Deputado ou Senador for condenado a uma pena em regime aberto
ou semiaberto: a condenação criminal não gera a perda automática do cargo.
O Plenário da Câmara ou Senado irá deliberar, nos termos do artigo 55,
parágrafo 2, se o condenado deverá ou não perder o mandato. STF: 1 Turma,
AP 694/MT (Info 863) STF: 1 Turma, AP 863/SP (Info 866)

Funções Típicas: Legislar e fiscalizar.


Atípica – Administrar e julgar.
Composta por representantes do povo eleitos pelo sistema
Câmera dos proporcional. Devem ser maiores de 21 anos. Nenhum
Deputados Estado ou DF poderá tem menos de 8 ou mais de 70
deputados.
Composta por representantes dos Estados eleitos pelo
Senado sistema majoritário. Devem ser maiores de 35 anos. Cada
Federal Estado e DF terá 3 senadores.
Material- inviolabilidade civil e penal por quaisquer
opiniões, palavras ou votos que tenham relação com a
função parlamentar. No caso de vereador a jurisprudência
do STF entende que a imunidade está circunscrita ao
Imunidades respectivo município.
Formal- desde a expedição do diploma, os membros do
Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em
flagrante delito. Os autos serão automaticamente
remetidos para a respectiva Casa para que resolva sobre a
prisão em 24 horas. A imunidade formal não se aplica aos
vereadores.
- Criação- 1/3 da Câmara ou do Senado, ou 1/3 do
Congresso no caso de CPI mista. São sempre temporárias
e são criadas para apurar fato determinado.
- Tem natureza inquisitiva. Não se aplica os princípios do
contraditório e da ampla defesa. Suas conclusões devem
ser encaminhadas ao MP para adoção das medidas penais
e civis cabíveis.

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- As CPI’s possuem poderes típicos das autoridades
CPI judiciais. As comissões podem: quebrar sigilo bancário,
fiscal, telefônico e de dados; realizar exames periciais;
promover condução forçada para depoimentos; busca e
apreensão de documentos, etc...
- A CPI não pode invadir domicílios; promover
interceptação telefônica; efetuar prisão, salvo em flagrante.
São matérias submetidas à reserva de jurisdição9.

(Analista – RS FCC/2017): No curso de investigações


relativas ao suposto desvio de verbas públicas no âmbito
da Administração federal, o Presidente de Comissão
Parlamentar de Inquérito − CPI instaurada na Câmara dos
Deputados determina que seja realizada busca e
apreensão de equipamentos de informática de uso pessoal
no domicílio de servidor público investigado. Nesse caso, à
luz da Constituição Federal, a busca e apreensão foi
determinada de maneira
(A) irregular, uma vez que a inviolabilidade de domicílio é
matéria sujeita à reserva jurisdicional, estando a medida
sujeita a questionamento mediante habeas corpus de
competência originária do Supremo Tribunal Federal.
(B) irregular, uma vez que a inviolabilidade de domicílio é
matéria sujeita à reserva jurisdicional, estando a medida
sujeita a questionamento mediante mandado de segurança
de competência originária do Supremo Tribunal Federal.
(C) irregular, uma vez que a inviolabilidade de domicílio é
matéria sujeita à reserva jurisdicional, estando a medida
sujeita a questionamento mediante mandado de segurança
de competência originária do Superior Tribunal de Justiça.
(D) irregular, uma vez que a inviolabilidade de domicílio é
matéria sujeita à reserva jurisdicional, estando a medida
sujeita a questionamento mediante habeas corpus de
competência originária do Superior Tribunal de Justiça.
(E) regular, uma vez que as Comissões Parlamentares de
Inquérito possuem os mesmos poderes de investigação
das autoridades judiciais.

GABARITO COMENTADO:

(A) INCORRETA: A inviolabilidade de domicílio é matéria


sujeita à reserva jurisdicional. Caso haja descumprimento
por parte da CPI, cabe o manejo de Mandado de

9
NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.

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Segurança (e não habeas corpus) perante o STF.
(B) CORRETA: A inviolabilidade de domicílio é matéria
QUESTÃO 1: sujeita à reserva jurisdicional, que pode desafiar o manejo
de mandado de segurança perante o STF.
(C) INCORRETA: A competência para apreciar remédios
constitucionais em face das Comissões Parlamentares é
do STF.
(D) INCORRETA: A competência para apreciar remédios
constitucionais em face das Comissões Parlamentares é
do STF.
(E) INCORRETA: Embora as CPI’s possuam os mesmos
poderes de investigação das autoridades judiciais, a
jurisprudência impôs limites à atuação das Comissões, no
sentido de que algumas matérias estão sujeitas à reserva
de jurisdição.
(DELEGADO PC – PA FUNCAB/2016): Assinale a
alternativa correta no que concerne à responsabilidade do
Presidente da República.
(A) Nas infrações penais comuns, admitida a acusação
contra o Presidente da República, por dois terços da
Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal.
(B) Se, decorrido o prazo de cento e vinte dias, o
julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento
do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do
processo.
(C) Nos crimes de responsabilidade, o Presidente ficará
suspenso de suas funções se recebida a denúncia ou
queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal.
(D) No crime de responsabilidade, admitida a acusação
contra o Presidente da República, por um terço da Câmara
dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o
Senado Federal.
(E) Nas infrações penais comuns, o Presidente ficará
suspenso de suas funções após a instauração do processo
QUESTÃO 2: pelo Senado Federal.

GABARITO COMENTADO:

(A) CORRETA: Reproduz o artigo 86 da Constituição


Federal.
(B) INCORRETA: O prazo é de cento e oitenta e não de
cento e vinte dias (artigo 86, parágrafo segundo da
Constituição Federal).
(C) INCORRETA: Nos crimes de responsabilidade, o
Presidente ficará suspenso das suas funções após a
instauração do processo pelo Senado Federal (artigo86,
parágrafo primeiro da Constituição Federal).
(D) INCORRETA: O quórum é de dois terços (artigo 86,
caput).

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(E) INCORRETA: O Presidente ficará suspenso de suas
funções, nas infrações penais comuns, se recebida a
denúncia ou queixa-crime pelo STF.

7. PROCESSO LEGISLATIVO: FUNDAMENTO E GARANTIAS DE


INDEPENDÊNCIA, CONCEITO, OBJETOS, ATOS E PROCEDIMENTOS
É o conjunto de atos ordenados, cuja finalidade é a produção das seguintes
espécies normativas: Emenda à Constituição, Lei Complementar, Lei Ordinária,
Lei Delegada, Medida Provisória, Decreto Legislativo e Resolução.

As espécies normativas primárias são aquelas que inovam no ordenamento


jurídico. Um decreto regulamentador, por exemplo, seria ato secundário, pois
não inova no ordenamento jurídico, guardando apenas conformidade com a lei.

A doutrina ensina que, do ponto de vista material, os atos normativos são


dotados de generalidade; abstração; imperatividade e autonomia. Generalidade
significa que o ato não tem destinatário predefinido, a destinação é genérica.
Abstração significa que trata de situações abstratas e não concretas.
Imperatividade é o poder de imposição. O ato normativo primário é autônomo,
pois não depende de nenhuma outra norma, salvo a Constituição. Encontra
nesta o seu fundamento de validade.

As fases do procedimento legislativo são: 1) introdutória; 2) constitutiva e 3)


complementar. Na fase introdutória, o processo legislativo é deflagrado por
um dos legitimados. Existem hipóteses em que a inciativa é comum, pois não é
atribuída com exclusividade a um titular. Já, em outros casos, a iniciativa é
exclusiva porque se atribui a apenas um legitimado a competência para iniciar
o procedimento legislativo. Nesse sentido, cabe ressaltar que a iniciativa
vinculada das leis somente se legitima quando expressamente consagrada no
texto constitucional. E, nesse caso, adota-se o princípio da simetria, isto é, tais
normas são de observância obrigatória por parte dos Estados e Municípios.
Outrossim, o vício de origem é insanável e não se convalida com a sanção do
Chefe do Poder Executivo.

A fase constitutiva compreende a discussão, votação, aprovação e sanção do


projeto de lei. Via de regra a discussão acontece no plenário de ambas as
Casas, mas existem casos em que o Regimento Interno pode dispensar a
competência desse. Nesses casos, a votação será feita nas Comissões.
Todavia, por meio de recurso de um décimo dos membros da Casa, a votação
poderá ser submetida ao Plenário.

Para instalação da sessão, o quórum mínimo é de maioria absoluta. O quórum


de aprovação de uma lei ordinária é de maioria relativa. Isto é leva-se em
consideração os presentes na respectiva sessão. Já para aprovação de uma lei
complementar, exige-se aprovação da maioria absoluta, isto é, leva-se em
consideração não a quantidade dos presentes, mas o número de membros
pertencentes a respectiva casa. Caso o projeto seja considerado aprovado, ele
será encaminhado para

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O Princípio da Irrepetibilidade consagra que a matéria constante de projeto
de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma
sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de
qualquer das Casas do Congresso Nacional. Aplica-se também às PEC’s (art.
60, §5º) e às MP’s (art. 62, § 10). No entanto, nesses casos não há exceção
(ou seja, a irrepetibilidade é absoluta).

A sanção do Chefe do Executivo pode ser expressa ou tácita. Sancionar


significa concordar. Uma vez encaminhado o projeto de lei para sanção, o
Presidente da República tem o prazo de 15 dias para expor suas razões.
Decorrido o prazo de 15 dias, o silêncio importará em sanção tácita.

Por outro lado, o Presidente do Executivo poderá vetar, no todo ou em parte,


projeto de lei que considerar inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao
interesse público (veto político). Todavia, o veto do PR não põe fim ao
processo legislativo pois o veto será apreciado pelo Congresso Nacional, em
sessão conjunta, dentro do prazo de 30 dias a contar do seu recebimento,
podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos membros do Senado e
da Câmera, em escrutínio secreto.

Por fim, temos a fase complementar que compreende a promulgação e a


publicação da lei. A promulgação é o ato solene que atesta o nascimento da lei.
Já a publicação é o ato por meio do qual a lei se torna conhecida, e,
consequentemente, obrigatória. Geralmente a promulgação e a publicação
acontecem concomitantemente, mas não se confundem.

As Emendas à Constituição constituem tipo de espécie normativa que exigem


o procedimento mais solene para sua criação. Isso acontece porque nossa
Constituição é do tipo rígida. Ademais, para se emendar a Constituição é
preciso proposta de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal; ou do Presidente da República; ou de mais
da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Com relação as espécies normativas lei complementar e lei ordinária é


importante esclarecer que o STF já deixou assente o entendimento de que não
existe hierarquia entre tais espécies normativas. A diferença que existe é tão
somente o quórum de aprovação que, no caso de lei complementar, é mais
solene. Existem algumas matérias que apenas podem ser veiculadas por meio
de lei complementar.

Caso a Constituição nada fale a respeito, é porque aquela matéria pode ser
tratada por lei ordinária. Consequentemente, se há uma lei complementar com
uma parte que trata de matéria de lei ordinária, neste ponto a lei será
formalmente lei complementar, mas materialmente lei ordinária, de modo que
poderá ser revogada por esta, dada a inexistência de hierarquia entre essas
espécies normativas como já citado. Também é importante destacar que a
constituição estadual só pode exigir lei complementar para as mesmas
matérias que a Constituição Federal exige.

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As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá
solicitar a delegação ao Congresso Nacional. O instrumento pelo qual o Poder
Legislativo autoriza a elaboração de lei delegada é a resolução. A delegação
pode ser do tipo típica ou atípica. Na delegação típica ou própria, o Presidente
da República poderá promulgar o projeto de lei e determinar sua publicação,
não sendo necessário o retorno ao Congresso Nacional para aprovação. Por
outro lado, caso conste na resolução que o projeto de lei elaborado deverá
retornar ao Legislativo para apreciação, a delegação é denominada de atípica
ou imprópria.

Neste caso, o projeto deverá retornar ao Legislativo e será apreciado em


votação única, vedada a apresentação de qualquer emenda. Existem várias
teses que tentam explicar a natureza da medida provisória (ato administrativo;
ato político; projeto de lei com força cautelar de lei, ato legislativo sob condição
resolutiva, etc). Prevalece o entendimento de que a medida provisória se trata
de ato normativo primário, pois busca seu fundamento de validade na
Constituição, inovando na ordem jurídica.

O texto constitucional estabelece que em caso de relevância e urgência, o


Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei,
devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Existem algumas
matérias que não podem ser veiculadas por meio de MP, como por exemplo
direito penal, processual penal e processual civil. Recomendamos uma leitura
atenta ao que dispõe o texto constitucional sobre tais vedações.

As medidas provisórias, perderão eficácia, desde a edição, se não forem


convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, uma vez por igual
período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as
relações jurídicas delas decorrentes. É importante destacar que as medidas
provisórias terão sua votação iniciada sempre na Câmara dos Deputados.

Se é proposta ADI contra uma medida provisória e, antes de a ação


ser julgada, a MP é convertida em lei, esta ADI perde o objeto.
Comentários: Como o texto da MP foi mantido, não há que se falar
F em prejudicialidade do pedido. Isso porque não há a convalidação de
eventuais vícios existentes na norma, motivo pelo qual permanece a
possibilidade de o STF realizar o juízo de constitucionalidade (STF –
Plenário, ADI 1055/DF).
Com relação ao decreto legislativo e as resoluções é importante destacar
que ambos são atos normativos primários: independem de sanção presidencial
e a promulgação é realizada pela Respectiva Mesa.

A doutrina costuma estabelecer a seguinte diferença: Decreto Legislativo tem


geralmente efeitos externos e é editado pelo Congresso Nacional; Resolução
tem efeitos internos. Editada pelo Congresso Nacional, Senado Federal ou
Câmara dos Deputados. No caso de lei delegada, a Constituição estabelece
que a delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do
Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu
exercício. Já as medidas provisórias não convertidas em lei poderão ter as

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relações jurídicas dela decorrentes disciplinadas por meio de decreto
legislativo.

É o conjunto de atos ordenados, cuja finalidade é a produção


Procedimento das seguintes espécies normativas: Emenda à Constituição;
Legislativo Lei Complementar; Lei Ordinária; Lei Delegada; Medida
Provisória; Decreto Legislativo e Resolução.
Fases do 1- introdutória (apresentação no projeto de lei pelo
Processo legitimado); 2- constitutiva (discussão; votação; aprovação e
Legislativo sanção) e 3- Complementar (promulgação e publicação da
lei).
Projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de
novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante
Princípio da proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das
irrepetibilidade Casas do Congresso Nacional. No caso de MP rejeitada, só
pode haver nova proposta na próxima sessão
I. Emenda à Constituição;
II. Lei Complementar;
Espécies
normativas III. Lei Ordinária;
IV. Lei Delegada;
V. Medida Provisória;
VI. Decreto Legislativo;
VII. Resolução.

(Analista – BA CESPE/2017): No O Projeto de lei aprovado


pelo Congresso Nacional é enviado ao presidente da
República, que pode vetá-lo ou sancioná-lo. Considera-se o
veto do presidente um ato
(A) supressivo ou aditivo, já que pode determinar a retirada
ou a inclusão de dispositivos no projeto de lei.
(B) retratável, por ser suscetível de posterior alteração pelo
próprio presidente da República.
(C) político, pois não há necessidade de que seja motivado.
(D) absoluto, pois encerra definitivamente o processo
legislativo em relação aos dispositivos vetados.
(E) expresso, pois deve resultar de manifestação efetiva do
chefe do Executivo.

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GABARITO COMENTADO:

QUESTÃO 1: (A) INCORRETA: O veto é considerado supressivo, mas


nunca será aditivo.
(B) INCORRETA: O veto não admite retratação.
(C) INCORRETA: O veto poder ser jurídico (fundado em
razão de inconstitucionalidade) ou jurídico (fundado em
razões de interesse público). De qualquer modo, o veto será
obrigatoriamente motivado.
(D) INCORRETA: O veto não encerra de forma definitiva o
processo legislativo. A doutrina o considera relativo,
suspensivo ou superável. Isso porque os dispositivos
vetados pelo Chefe do Executivo poderão ser restabelecidos
por deliberação do Congresso Nacional.
(E) CORRETA: Ao contrário da sanção que pode ser tácita
ou expressa, o veto sempre será expresso.
(DELEGADO PC – DF FUNDAÇÃO UNIVERSA/2015): No
que se refere ao processo legislativo, assinale a alternativa
correta segundo previsão da CF.
(A) As leis delegadas podem tratar de matérias reservadas à
Lei Complementar.
(B) Um projeto de lei que tratava de matéria X foi rejeitado.
Nesse caso, essa mesma matéria X pode ser objeto de
outro projeto na mesma sessão legislativa, desde que
proposta pela maioria absoluta dos membros de qualquer
das casas do Congresso Nacional.
(C) Suponha-se que um senador tenha proposto projeto de
lei, dispondo acerca da criação de uma nova taxa. Nesse
caso, esse projeto será inconstitucional, visto que compete
privativamente ao Presidente da República a iniciativa de
propor projeto de lei que disponha acerca de matéria
tributária.
(D) Suponha-se que o Presidente da República encaminhe
ao Congresso Nacional medida provisória que trate da
chamada “reforma eleitoral”, dispondo a respeito de direitos
QUESTÃO 2: políticos, partidos políticos e direito eleitoral. Nesse caso,
não haverá qualquer obstáculo constitucional à conversão
dessa medida provisória em lei.
(E) As medidas provisórias terão início na Câmara dos
Deputados ou no Senado, devendo a outra casa funcionar
como revisora.

GABARITO COMENTADO:

(A) INCORRETA: As matérias reservadas à lei


complementar não podem ser tratadas por lei delegada.
(B) CORRETA: É o que determina o artigo 67 da CF.
(C) INCORRETA: As matérias de competência privativa do
Presidente estão previstas no artigo 61 da CF.
(D) INCORRETA: É proibida a edição de MP sobre

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nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos
e direito eleitoral.
(E) INCORRETA: Quem as edita é o Presidente da
República e iniciam-se na Câmara dos Deputados.

8. PODER EXECUTIVO

8.1 Forma e sistema de governo.

Caro aluno, é importante enfatizar que o sistema de governo escolhido por um


Estado consiste na maneira como se dá a relação entre os Poderes. A forma
de governo pode ser República ou Monarquia, enquanto a forma de Estado
pode ser Unitário ou Federado. O Sistema de Governo pode ser classificado
em Presidencialismo ou Parlamentarismo.

A história do Presidencialismo iniciou-se desde a Constituição norte-americana


de 1787 e vem sendo aprimorada até os dias de hoje 110. Nesse contexto o
Executivo tanto administra a coisa pública, exercendo função típica, como
também legisla e julga, no contencioso administrativo, exercendo as funções
atípicas.

Assim, destaca-se que são características básicas do presidencialismo:

a) ser um sistema de governo surgido com o modelo clássico da separação de


poderes indicado por Montesquieu; b) consagrar a unipessoalidade na Chefia
do Estado e Chefia de Governo; c) garantir a independência entre o Executivo
e o Legislativo; d) possibilidade de responsabilização do Presidente da
República, penal, e politicamente por crimes de responsabilidade 11. A título de
exemplo do sistema presidencialista é possível indicar o Brasil e os EUA,
enquanto exemplo do sistema parlamentarista podemos citar a Inglaterra.

Destaca-se que uma das mais relevantes características do presidencialismo


consiste na unipessoalidade na Chefia do Estado e na Chefia do Governo. Tal
característica é fundamental para diferenciar o presidencialismo do
parlamentarismo. No sistema presidencialista o Presidente da República
acumula todas as funções executivas, como a função de Chefe do Estado, na
qual representa o país nas relações exteriores e a função de Chefe de Governo
quando conduz a Administração Pública e as políticas públicas do Estado.

No que tange ao parlamentarismo, é certo que tem suas origens na Inglaterra e


possui algumas características que o diferenciam do presidencialismo. São
elas: 1) o Chefe de Estado e o Chefe de Governo são pessoas distintas; 2)
Interdependência entre os Poderes Executivo e Legislativo; 3) Mandato por
prazo indeterminado, isso significa que o Primeiro-Ministro (Chefe de Governo)
ocupa o cargo por tempo indeterminado, bastando que possua apoio do
Parlamento.

10
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional- 28.ed.- São Paulo: Atlas, 2012.p. 488.
11
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional- 28.ed.- São Paulo: Atlas, 2012.p. 488.

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O Brasil adotou: a) como forma de Estado: a Federação; b) como Regime
Político: a Democracia; c) como Forma de Governo: a República; d) como
Sistema de Governo: o Presidencialismo.

8.2 Atribuições e responsabilidades do Presidente da República

A Constituição Federal no seu art. 84 apresenta um rol com as atribuições do


Presidente da República, embora essa lista não seja taxativa, pois existem em
outras partes da Carta Magna outras atribuições do Presidente da República.

Dentre as atribuições do Presidente citadas pela Constituição Federal, é de


grande importância a competência prevista no inciso VI, do art. 84, da CF/88
que atribui competência ao Presidente da República para editar decretos
autônomos. No entanto, é importante enfatizar que essa competência é
delegável aos Ministros de Estado, bem como ao Procurador-Geral da
República e ao Advogado- Geral da União.

O decreto autônomo foi inserido na CF/88 por meio da EC nº 32/2001 com a


função de auxiliar na organização da Administração Pública Federal. Esse
decreto é equiparado aos atos normativos primários, por retirar da Constituição
seu fundamento de validade12.

Nesse contexto, prezado aluno, é importante ressaltar quais atos o Presidente


pode dispor por meio de Decreto Autônomo: i) organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação
ou extinção de órgãos públicos. ii) extinção de funções ou cargos públicos,
quando vagos. Destaca-se que a extinção das funções e cargos públicos
apenas será objeto de Decreto autônomo quando estiverem vagos, todavia
quando não estiver vago dependerá de lei.

Para que o Presidente exerça sua função com independência faz-se


necessário lhe atribuir algumas prerrogativas e imunidades. As imunidades são
classificadas em formal e material. A imunidade formal relaciona-se ao
processo, pois o Presidente somente poderá ser processado por crimes
comuns ou de responsabilidade após o juízo de admissibilidade da Câmara dos
Deputados, que depende do voto de 2/3 de seus membros para autorizar o
seguimento do processo. Ademais, o Presidente não poderá ser preso quando
se tratar de infrações comuns, enquanto não sobrevier sentença condenatória,
conforme dispõe o art. 86, §3º, da CF/88.
A imunidade material se refere a inviolabilidade civil e penal por palavras e
opiniões proferidas no exercício da função ou em razão dela. Ademais, vale

12
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional- 28.ed.- São Paulo: Atlas, 2012.p. 498.

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ressaltar que o Presidente é relativamente irresponsável, uma vez que não
poderá ser responsabilizado por atos estranhos praticados no exercício de
suas funções.

Desse modo, extrai-se do Texto Constitucional que existem dois tipos de


infrações que podem ser praticadas pelo Presidente da República. São os
crimes comuns e os crimes de responsabilidade. Os crimes de
responsabilidade estão previstos em um rol exemplificativo no art. 85, da CF/88
e são infrações político-administrativas cometidas durante o desempenho da
função e que afrontam o livre exercício dos Poderes, a segurança interna do
país, a probidade administrativa, o exercício dos direitos políticos, individuais e
sociais, dentre outros.

No que diz respeito aos crimes comuns, observa-se que são infrações penais
previstas no Código Penal ou em leis especiais penais. Nesses crimes o
Presidente será processado pelo STF, após autorização da Câmara dos
Deputados.

É vedado às unidades federativas instituírem normas que condicionem a


instauração de ação penal contra o governador por crime comum à
prévia autorização da casa legislativa, cabendo ao STJ dispor sobre a
aplicação de medidas cautelares penais, inclusive o afastamento do
cargo. STF. Plenário. ADI 4777/BA, ADI 4674/RS, ADI 4362/DF, rel. Orig. Min.
Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 09/08/2017
(informativo 872)

Nos crimes de responsabilidade o Presidente ficará suspenso de suas funções


a partir da instauração do processo pelo Senado Federal. Nos crimes comuns,
o Presidente ficará suspenso desde o recebimento da queixa-crime ou
denúncia pelo STF.

Em relação aos governadores de Estado e do Distrito Federal é pacificado o


entendimento de que pode existir imunidade formal em relação ao processo,
desde que haja previsão na Constituição Estadual de necessidade de
autorização por parte da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa.

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Características básicas do presidencialismo:
a) ser um sistema de governo surgido com o modelo
clássico da separação de poderes indicado por
Montesquieu;
b) consagrar a unipessoalidade na Chefia do Estado e
Presidencialismo Chefia de Governo.
c) Garantir a independência entre o Executivo e o
Legislativo.
d) A possibilidade de responsabilizar o Presidente da
República, penal, e politicamente por crimes de
responsabilidade.
Características do parlamentarismo:
a) o Chefe de Estado e o Chefe de Governo são pessoas
distintas;
b) Interdependência entre os Poderes Executivo e
Parlamentarismo Legislativo;
c) Mandato por prazo indeterminado, isso significa que o
Primeiro-Ministro (Chefe de Governo) ocupa o cargo por
tempo indeterminado, desde que possua apoio do
Parlamento.
Essa imunidade refere-se ao processo, pois o Presidente
somente poderá ser processado por crimes comum ou de
Imunidade responsabilidade após o juízo de admissibilidade da
Formal Câmara dos Deputados, que depende do voto de 2/3 de
seus membros para autorizar o seguimento do processo.
Ademais, o presidente não sofrerá prisões cautelares, mas
só poderá ser preso após o trânsito em julgado da
sentença condenatória.
Essa imunidade protege o Presidente por palavras e
opiniões proferidas no exercício da função e só poderá ser
Imunidade punido por atos praticados no exercício de sua função.
Material Nesse caso, suspende-se a prescrição até o fim do
mandato, quando poderá ser proposta ação penal.

(DELEGADO PC – PE CESPE/2016): Com base na


disciplina constitucional acerca dos tratados internacionais,
da forma e do sistema de governo e das atribuições do
presidente da República, assinale a opção correta.

(A) Insere-se no âmbito das competências privativas do

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Senado Federal resolver definitivamente sobre tratados,
acordos ou atos internacionais que acarretem encargos
ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

(B) O sistema presidencialista de governo adotado no


Brasil permite que o presidente da República, na condição
de chefe de Estado, decrete o estado de defesa e o estado
de sítio, independentemente de autorização do Congresso
Nacional.
(C) Da forma republicana de governo adotada pela CF
decorre a responsabilidade política, penal e administrativa
dos governantes; os agentes públicos, incluindo-se os
detentores de mandatos eletivos, são igualmente
responsáveis perante a lei.
(D) Na condição de chefe de governo, cabe ao presidente
da República editar atos administrativos que criem e
provejam órgãos públicos federais, na forma da lei.
(E) Tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos, para que sejam equivalentes a emendas
constitucionais, deverão ser aprovados em cada Casa do
Congresso Nacional, por maioria absoluta de votos, em
dois turnos de discussão e votação.
QUESTÃO 1:
PODER GABARITO COMENTADO:
EXECUTIVO
(A) INCORRETA: Trata-se de competência exclusiva do
Congresso Nacional, conforme se extrai do Art. 49, da
CF/88: “É da competência exclusiva do Congresso
Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados,
acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.
(B) INCORRETA: Apesar de ser competência privativa do
Presidente da República decretar o estado de defesa e o
estado de sítio (art. 84, IX, CF/88), percebe-se que o Art.
49 da CF/88 dispõe que: “É da competência exclusiva do
Congresso Nacional: IV - aprovar o estado de defesa e a
intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou
suspender qualquer uma dessas medidas”.
(C) CORRETA: é sabido que da forma republicana de
governo adotada pela CF decorre a responsabilidade
política, penal e administrativa dos governantes; os
agentes públicos, incluindo-se os detentores de mandatos
eletivos que são igualmente responsáveis perante a lei.
(D) INCORRETA: Sabe-se que segundo o art. 48, XI, da
CF/88, é competência do Congresso Nacional coma
sanção do Presidente da República a criação e extinção de
Ministérios e órgãos da administração pública. Enquanto
que a organização e funcionamento da administração
federal - quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos - é de competência

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privativa do Presidente da República, o qual deverá dispor
sobre o assunto mediante decreto autônomo, nos termos
do art. 84, VI, CF/88.
(E) INCORRETA: Conforme art. 5º, §3º, CF/88, os tratados
e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

9. PODER JUDICIÁRIO
9.1 Disposições gerais

O Poder Judiciário exerce suas funções de forma autônoma e independente.


Para isso, a Constituição Federal atribui aos magistrados algumas autonomias
funcionais elencadas no art. 95, da CF/88. São elas: a) vitaliciedade, que, no
primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a
perda do cargo, nesse período, de deliberação do Tribunal a que o juiz estiver
vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; b) -
inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público; c) irredutibilidade de
subsídio.

O ingresso na Magistratura pode se dá no primeiro grau ou nos Tribunais, por


meio do quinto constitucional. Essa regra é utilizada na composição dos
Tribunais Regionais Federais, Tribunais dos Estados, Distrito Federal e
Territórios, segundo a qual um quinto dos lugares desses tribunais será
reservado para os membros do Ministério Público com mais de 10 anos de
carreira e advogados de notório saber jurídico e reputação ilibadas, com mais
de 10 anos de efetiva atividade profissional, conforme dispõe o artigo 94, caput,
e parágrafo único. Todavia, a regra do quinto constitucional não alcança os
Tribunais Superiores.

Nesse contexto, também é relevante enfatizar as vedações dirigidas aos


magistrados como: a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou
função, salvo uma de magistério; b) receber, a qualquer título ou pretexto,
custas ou participação em processo; c) dedicar-se à atividade políticopartidária;
d) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas
físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em
lei; e) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de
decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exoneração.

9.2 Supremo Tribunal Federal

A Constituição Federal, no art. 101, prevê que o STF é composto por 11 (onze)
ministros, escolhidos dentre os cidadãos com mais 35 anos (trinta e cinco) e
menos de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, além de possuir notável saber
jurídico e reputação ilibada. Para assumir uma vaga no STF é necessário ser
brasileiro nato. A nomeação do ministro do STF é competência do Presidente
da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal. O STF

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é o órgão de cúpula do Poder Judiciário bem como é o guardião da
Constituição Federal.

O STF pode ser acionado diretamente, ocasião em que exercerá a


competência originária, ou pode ser provocado por intermédio de recursos
ordinários e extraordinários, exercendo a competência recursal. As
competências do STF estão arroladas no art. 102, da CF/88, e recomendamos
uma leitura atenta de tais dispositivos.

Um tema muito importante se refere às sumulas vinculantes. A súmula


vinculante pode ser definida como resultado de reiteradas decisões do
Supremo Tribunal Federal a respeito de determinada matéria, após o
consentimento de dois terços dos seus membros, tornando-se de observância
obrigatória por todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública
direta e indireta de todas as esferas da federação, a partir de sua publicação na
imprensa oficial. Assim, percebe-se que nesse contexto o único Poder que não
se vincula a decisão do STF é o Poder Legislativo, em razão da liberdade da
atividade normativa.

Destaca-se que a finalidade principal da súmula vinculante é declarar um


posicionamento em relação à validade, eficácia e interpretação de questões
constitucionais, em que exista controvérsia entre órgãos do Poder Judiciário ou
entre ele e o Poder Administrativo, provocando intensa insegurança jurídica.

Para que um entendimento venha a ser sumulado faz-se necessário atender


aos seguintes requisitos: a) que a matéria tenha sido apreciada em reiteradas
decisões; b) tenha por objetivo discutir a validade, eficácia e interpretação de
normas determinadas; c) haja controvérsia atual entre órgãos do Poder
Judiciário ou entre ele e o da Administração Pública; d) insegurança jurídica e
multiplicação de processos sobre questões idênticas; e) observação do quórum
de dois terços de votação; f) discussão sobre matéria exclusivamente
constitucional.13

Ainda, é importante ressaltar que possuem legitimidade para proposição de


enunciado sumular: a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c)
Mesa da Câmara dos Deputados; d) Mesa da Assembléia Legislativa do
Distrito Federal; e) Governador do Estado e do Distrito Federal; f) Procurador-
Geral da República; g)Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; h)
Partido Políticos com representação no Congresso Nacional; i)Confederação
sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; j) Defensor Público- Geral
da União; k) Tribunais superiores, Tribunais de Justiça de estados ou DF e
Territórios, TRF, TER e Tribunais Militares. Destaca-se que os entes municipais
não possuem legitimidades ativa para propor edição, revisão ou cancelamento
de enunciado sumular vinculante.14

Desse modo, quando a decisão judicial ou ato administrativo contrariar o


conteúdo sumulado, ou negar-lhe vigência ou for aplicado indevidamente o

13
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.p. 587.
14
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.p. 586

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meio de impugnação cabível será a reclamação. Esse instrumento poderá ser
cabível quando houver a não aplicação da súmula; quando lhe for negada a
vigência, ou quando for aplicada em desacordo com o estabelecido pelo STF 15.

9.3 Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três


Ministros, nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais
de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e
reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do
Senado Federal, sendo composto de um terço dentre juízes dos Tribunais
Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de
Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal. E também,
um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público
Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados
na forma do art. 94. Destaca-se que, como o STF é o guardião da Constituição,
o STJ é o guardião do ordenamento jurídico federal 16.

O STJ possui competências originárias que são aquelas em que o Tribunal é


provocado diretamente e as competências recursais por meio do recurso
ordinário constitucional e recurso especial. Confira o art. 105 do texto
constitucional.

Caro aluno é importante atentar para a possibilidade incidente de


deslocamento de competência quando houver hipóteses de grave violação de
direitos humanos. Desse modo, o Procurador-Geral da República, com a
finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá
suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito
ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça
Federal, nos termos do art. 109, §5º da CF/88.

9.4 Tribunais regionais federais e juízes federais

Os Tribunais Regionais Federais e os juízes federais são órgãos da Justiça


Federal. Os TRF compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando
possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República
dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo
que um quinto será escolhido dentre advogados com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com
mais de dez anos de carreira e os demais, mediante promoção de juízes
federais com mais de cinco anos de exercício, por antiguidade e merecimento,
alternadamente.

A competência da Justiça Federal está prevista no art. 108 seguintes da CF/88,


cujo rol é taxativo. A competência da justiça estadual, por sua vez, é residual.

15
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.p. 587
16
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional- 28.ed.- São Paulo: Atlas, 2012.p. 586.

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9.5 Tribunais e juízes dos estados

A Justiça Estadual é composta pelos Tribunais de Justiça – TJ`s e Juízes de


Direito. A estrutura das suas atividades será elaborada pelo Estatuto de
organização Judiciária de iniciativa do respectivo Tribunal de Justiça.

O número de desembargadores do TJ é fixado por lei de iniciativa do próprio


TJ, que deve observar a regra do quinto constitucional na composição dos seus
membros. Ressalta-se que nos Tribunais com número superior a vinte cinco
desembargadores poderão ser criado órgão especial, com o mínimo de onze
e máximo de vinte cinco membros para execução de atividades administrativas
e jurisdicionais.17

Destaca-se que o Tribunal de Justiça funciona como segunda instância das


decisões dos juízes estaduais e a terceira e a quarta instâncias tramitam no
âmbito federal.

9.6 Funções essenciais à justiça

As funções essências à justiça são atividades que podem ser consideradas


públicas ou privadas e necessárias à propulsão da jurisdição. Assim, em razão
da jurisdição ter com característica a inércia, é preciso que seja provocada para
que atue. Disso resulta a importância dos titulares das funções essenciais à
justiça como o Ministério Público, a Advocacia Pública, o profissional da
advocacia e a Defensoria Pública (rol taxativo elencado pela CF/88). Destaca-
se que esses órgãos não fazem parte do Poder judiciário, mas são, conforme já
citado, essencialmente necessários ao êxito da função judicial.

Assim, a inércia da jurisdição é compensada pelo dinamismo dos protagonistas


das funções essenciais à justiça, e a importância desses sujeitos é realçada
ainda mais, pois atuam em defesa dos interesses do Estado enquanto
comunidade, e não do Estado como pessoa.

Ministério Público é uma instituição permanente, essencial à função


jurisdicional do Estado, encarregado de defender a ordem jurídica, guardião do
regime democrático e defensor dos interesses sociais e individuais
indisponíveis (artigo 127, CF/88). Os princípios que regem o Ministério Público
são: a unidade que considera o MP como instituição única, sendo a divisão
meramente funcional; a indivisibilidade que consiste na possibilidade de um
membro do MP substituir outro sem causar qualquer implicação prática; e a
independência funcional que é a autonomia de convicção dos membros do
MP, livres que são de qualquer ingerência hierárquica. Todos esses princípios
estão previstos na CF/88 em seu artigo 127, §1º.

Ainda é assegurada ao Ministério Público a autonomia funcional que garante


que o membro do MP não se submeterá a qualquer outro Poder seja

17
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.p. 634.

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Legislativo, Executivo ou Judiciário. Também é assegurada autonomia
administrativa, que corresponde a capacidade de direção por si próprio; bem
como é garantida a autonomia financeira que é a capacidade de elaborar a sua
proposta orçamentária.

É de suma importância destacar as garantias constitucionais concedidas aos


membros do MP: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios.
Essas garantias são denominadas pela doutrina como “garantias de liberdade”,
pois há também as “garantias de imparcialidade”, que são as seguintes
vedações: recebimento de honorários, percentagens e custas; o exercício da
advocacia; participação em sociedade comercial; o exercício de qualquer outra
função pública, salvo a de magistério; o exercício de atividade político
partidária, bem como receber auxílios e contribuições e advogar no
juízo/tribunal do qual se afastou antes de três anos.18

O Ministério Público compreende o Ministério Público da União - MPU e os


Ministérios Públicos dos Estados – MPE. O Ministério Público da União (MPU)
abrange: a) O Ministério Público Federal (MPF); b) O Ministério Público do
Trabalho (MPT); c) O Ministério Público Militar (MPM); d) O Ministério Público
do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). É importante destacar que o
Ministério Público Eleitoral (MP Eleitoral), que não possui estrutura
independente, mas é composto por membros do MPE e do MPF.

O Chefe do Ministério Público da União (MP Federal, MP do Trabalho, MP


Militar e MP do DF e territórios) é o Procurador Geral da República - PGR,
nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes da carreira,
maiores de 35 anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta do
Senado Federal, para mandato de 2 anos, podendo ser mais de uma
recondução, sem qualquer limite. Assim, PGR pode ser destituído pelo próprio
Presidente da República, dependendo de autorização prévia da maioria
absoluta do Senado Federal.

Para a escolha dos Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos estaduais e


do DF e Territórios, é formada uma lista tríplice dentre os integrantes da
carreira, dentre os quais um será nomeado pelo Governador, para um mandato
de 2 anos, permitida uma única recondução. Todavia, a destituição de tais
membros deverá ser precedida de autorização do Legislativo por maioria
absoluta.

O Conselho Nacional do Ministério Público-CNMP é composto por 14


membros, sendo 8 oriundos do MP (PGR, 4 do MPU e 3 do MP dos Estados); 2
do Poder Judiciário, indicados um pelo STF e o outro pelo STJ; 2 da advocacia
e 2 cidadãos (indicados pelo Senado Federal e o outro pela Câmara dos
Deputados). Cabe ao Presidente da República nomear os integrantes do
Conselho após a aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado
Federal. Esse órgão tem a competência de controlar a atuação administrativa e

18
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28.ed.- São Paulo: Atlas, 2012.pp. 649-650.

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financeira do Ministério Público, bem como o cumprimento funcional de seus
membros.

A Advocacia Pública é a instituição responsável pela defesa jurídica dos entes


Federativos. O chefe da AGU é o Advogado-Geral da União que atua no
âmbito federal. É nomeado livremente pelo Presidente da República, escolhido
dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e
reputação ilibada (art. 131, §1º, CF). Destaca-se que a AGU integra o Poder
Executivo e o ingresso em sua carreira se dá através de concurso público de
provas e títulos.

A representação judicial e a consultoria jurídica das unidades federativas serão


exercidas pelos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal. O ingresso na
carreira dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação
da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases conforme o art.
132, capu”, da CF. A estabilidade é adquirida após três anos de efetivo
exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios,
após relatório circunstanciado das corregedorias.

Em relação à Defensoria Pública sabe-se que é também uma instituição


essencial à função jurisdicional, cabendo-lhe a orientação e defesa dos
necessitados. O ingresso na carreira se dá por meio de concurso público de
provas e títulos, sendo vedado o exercício da advocacia fora das atribuições
institucionais. Os seus integrantes serão remunerados através de subsídio e
terão direito à garantia da inamovibilidade. Ademais, a Defensoria possui
autonomia funcional e administrativa, bem como o direito de elaborar sua
proposta orçamentaria dentro dos limites estabelecidos pela lei de diretrizes
orçamentária.

Poder Conjunto de órgãos aos quais a Constituição Federal


Judiciário incumbiu a função jurisdicional.
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou
função, salvo uma de magistério;
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou
Vedações participação em processo;
dirigidas aos III - dedicar-se à atividade político-partidária.
magistrados IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou
contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou
privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;
V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se
afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do
cargo por aposentadoria ou exoneração.
Conjunto de órgãos e entidade aos quais a Constituição
Funções Federal estabeleceu atribuições próprias. Tais órgãos e
essenciais à entidades não exercem função jurisdicional. Podem integrar
justiça algum Poder, a exemplo da Defensoria Pública que integra

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o Poder Executivo, ou ser considerado uma instituição
independente e autônoma, a exemplo do Ministério Público.
O Ministério Público é instituição permanente, essencial à
Ministério função jurisdicional do Estado, incumbindo lhe a defesa da
Público ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis.
A Advocacia Pública é a instituição que, diretamente ou
através de órgão vinculado, representa o Estado, judicial e
Advocacia extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei
Pública complementar que dispuser sobre sua organização e
funcionamento, as atividades de consultoria e
assessoramento jurídico do Poder Executivo.
É formada por bacharéis em Direito, devidamente inscritos
Advocacia nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. O
Privada advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da
profissão, nos limites da lei.
A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como
expressão e instrumento do regime democrático,
Defensoria fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos
Pública direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e
extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma
integral e gratuita, aos necessitados.

(ESCRIVÃO PC – PE CESPE/2016): Acerca do Poder


Judiciário e das competências de seus órgãos, assinale a
opção correta.
(A) Compete aos juízes de direito do juízo militar processar
e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos
contra civis.
(B) A disputa sobre direitos indígenas será processada e
julgada perante a justiça estadual.
(C) Os crimes contra a organização do trabalho serão
processados e julgados perante a justiça do trabalho.
(D) Não é necessário que decisões administrativas dos
tribunais do Poder Judiciário sejam motivadas.
(E) Compete ao Conselho Nacional de Justiça apreciar, de
ofício, a legalidade dos atos administrativos praticados por
servidores do Poder Judiciário.

GABARITO COMENTADO:

(A) CORRETA: está correta nos termos do art. 125, § 5º,


CF/88, “Compete aos juízes de direito do juízo militar

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processar e julgar, singularmente, os crimes militares
cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos
disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça,
sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os
demais crimes militares”.
QUESTÃO 1 (B) INCORRETA: Conforme art. 109, XI, CF/88, “Aos
juízes federais compete processar e julgar: XI - a disputa
sobre direitos indígenas”.
(C) INCORRETA: Trata-se de competência da justiça
federal, segundo o art. 109, VI, CF/88, “Aos juízes federais
compete processar e julgar: VI - os crimes contra a
organização do trabalho e, nos casos determinados por lei,
contra o sistema financeiro e a ordem econômico-
financeira”.
(D) INCORRETA: Nos termos do art. 93, X, CF/88, “as
decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e
em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo
voto da maioria absoluta de seus membros”.
(E) INCORRETA: Conforme art. 103-B, § 4º, CF/88
“Compete ao Conselho o controle da atuação
administrativa e financeira do Poder Judiciário e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-
lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas
pelo Estatuto da Magistratura: II - zelar pela observância
do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a
legalidade dos atos administrativos praticados por
membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo
desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se
adotem as providências necessárias ao exato cumprimento
da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas
da União.

10. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO


Pessoal, aqui, teremos que memorizar mesmo, porque cai em prova, certo?!

Forma de Estado: unitário ou composto (federação);

Confederação: tem direito Federação: descentralização


de secessão. É uma pessoa política/repartição de
jurídica de direito público. Em competências/constituição rígida/inexistência
regra, são unidos por do direito de secessão (intervenção federal,
Tratados internacionais. A art. 34,I, da CF)/soberania do Estado
nacionalidade dos cidadãos Federal/intervenção/auto-organização dos
é a do Estado ao qual Estados-membros/órgão representativo do
pertencem. Estados (Senado)/guardião da Constituição
(STF)/repartição das receitas. Princípio da
indissolubilidade do vínculo federativo. Forma
federativa de Estado como limite material ao
poder de emenda (art. 60, §4º, I, CF). É um

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Estado, cuja união é estabelecida por uma
constituição.

Forma de governo: República ou monarquia.


Sistema de governo: Presidencialismo. Os principais sistemas são:
parlamentarismo, presidencialismo e semipresidencialismo.

- Divisão do Poder Executivo. Chefe de Estado >


Monarca ou Presidente da República; Chefe de
Governo: Primeiro Ministro.
Parlamentarismo - Não há prazo fixo para o exercício do cargo de
Primeiro Ministro.
- Responsabilidade do Primeiro Ministro frente ao
Parlamento.
- Chefe de Estado e Chefe de Governo: mesma
Presidencialismo pessoa.
- Independência em relação aos demais Poderes.
- Prazo de mandato fixo.
- Divisão do Poder Executivo: o Chefe de Estado é
Semipresidencialismo sempre o Presidente, que escolhe o Primeiro
Ministro.
Requisitos para manutenção da Federação:
- Constituição rígida;
- Imutabilidade da forma federativa de estado;
- Controle de constitucionalidade.

Art. 18. § 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou


desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou
Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente
interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei
complementar.
§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios,
far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei
Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante
plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação
dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na
forma da lei.

"Segundo a jurisprudência do STF, a expressão "população diretamente


interessada" constante do § 3, do art. 18, da CF, não deve ser entendida
como somente a população da área a ser destacada, mas, sim, como toda a
população do estado-membro, tanto da área desmembrada, quanto da área
remanescente". ADI 2650/DF, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, 24.08.2011.

Federalismo por agregação (associação) ou centrípeto e federalismo por


desagregação (segregação) ou centrífugo: o centrífugo é o federalismo
impróprio, o que aconteceu no Brasil em 1891, formando os Estados Unidos do
Brasil, pela união das antigas províncias. São Estados imperfeitos
(segregação).

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Federalismo de 3º grau (atípico, tridimensional, tripartite): federação que
confere autonomia aos Municípios. No Brasil, só se deu a partir de 1988.
Interesses central, regional e local.

Federalismo de 2º grau (típico, bidimensional, bipartite).

Federalismo simétrico e assimétrico:


Simétrico: homogeneidade da língua, de cultura, desenvolvimento etc. Ex.:
EUA.
Assimétrico: diferença de língua, cultura, desenvolvimento. Ex.: suíça,
com 4 grupos étnicos diferentes e o Canadá, bilíngue e multicultural.

CARACTERÍSTICAS DO FEDERALISMO SIMÉTRICO:


- Intervenção Federal nos Estados;
- Poder judiciário dual (Federal e Estadual);
- Poder legislativo bicameral;
- Poder constituinte originário e poder constituinte decorrente.

UNIÃO X REPÚBLICA: a União tem dupla personalidade (interna e externa).


Interna = pessoa jurídica de direito público interno, parte da Federação,
autônoma. Capacidade de auto-organização, autogoverno, autolegislação e
autoadministração, configurando autonomia financeira, administrativa e política
(FAP). Internacionalmente: a União é representada pela República, que tem a
soberania.
Federalismo orgânico: Estado = organismo. Os estados-membros seria
simples reflexo do poder central. Séc. XX. Homogeneidade, centralista.
Objetivos ditatoriais de governos federais socialistas e da América Latina.
Federalismo de integração: sobreposição do governo central. Meramente
formal. Forte assimetria, é quase um estado unitário descentralizado.
Federalismo de 2º grau: tríplice estrutura do Estado Brasileiro. 3 ordens:
união, estado, municípios e DF. Poder de auto-organização dos Municípios
observando 2 graus: a CF e a CE.
Federalismo dual: separação rígida de competências, não havia cooperação.

ATENÇÃO: séc. XX, com o Estado do bem-estar social (Estado providência),


surge o federalismo de cooperação, de equilíbrio entre forças contraditórias, a
unidade e a diversidade, o localismo e o centralismo, entre a União e os
Estados-membros autônomos. Entes atuando em conjunto, de modo
concorrente, harmonia, forte e ampla dependência.

Brasil: centrífugo, de dentro para fora, era um Estado Unitário se


descentralizando, por segregação ou desagregação. Com a proclamação da
República, na constituição de 1891.

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Ano: 2017. Banca: Vunesp. Cargo: Juiz de Direito do
TJ-SP)

A instituição de região metropolitana para o fim de integrar


a organização, planejamento e execução de funções de
interesse público de interesse comum, autorizada pela
Constituição Federal, depende
A) de iniciativa de qualquer dos municípios que
componham a região, uma vez obtida a anuência dos
entes limítrofes, a ser instituída por Consórcio.
B) de iniciativa dos Estados-membros, desde que conte
com a anuência dos municípios limítrofes, a ser instituída
por Convênio.
C) de iniciativa dos Estados-Membros, por meio de Lei
Complementar.
D) de iniciativa dos Estados-membros, por meio de lei
ordinária.

GABARITO: C. Pura letra da lei. Vejamos:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas


Constituições e leis que adotarem, observados os
princípios desta Constituição.
§ 1º São reservadas aos Estados as competências que
não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma
da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua
regulamentação. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 5, de 1995)
§ 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar,
instituir regiões metropolitanas, aglomerações
urbanas e microrregiões, constituídas por
agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a
organização, o planejamento e a execução de funções
públicas de interesse comum.

(Ano: 2017. Banca: FCC: Cargo: Juiz de Direito do


TJSC)

A União editou Lei federal estabelecendo normas de


segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que
envolvam organismos geneticamente modificados, tendo
também prescrito que:

Na comercialização de alimentos e ingredientes

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alimentares destinados ao consumo humano ou animal
que contenham ou sejam produzidos a partir de
organismos geneticamente modificados, com presença
ORGANIZAÇÃO acima do limite de um por cento do produto, o consumidor
DO ESTADO deverá ser informado da natureza transgênica desse
produto, podendo esse percentual ser reduzido por
decisão da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança
− CTNBio.

O direito do consumidor à informação sobre produto


geneticamente modificado foi, posteriormente, disciplinado
por Lei estadual que assim dispôs:

Na comercialização de alimentos e ingredientes


alimentares destinados ao consumo humano ou animal
que contenham ou sejam produzidos a partir de
organismos geneticamente modificados, o consumidor
deverá ser informado da natureza transgênica desse
produto, qualquer que seja sua representação quantitativa
nos alimentos e ingredientes alimentares.

Nesse contexto, e considerando o disposto na Constituição


Federal e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o
Estado

A) não poderia ter legislado na matéria, visto que compete


privativamente à União dispor sobre consumo, ainda que
esteja no âmbito da competência legislativa concorrente da
União, Estados e Distrito Federal matéria relativa à
responsabilidade por dano ao consumidor, podendo a
norma estadual inconstitucional ser objeto de ação direta
de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal.
B) não poderia ter editado norma específica na matéria,
que se insere no âmbito da competência dos Municípios
para suplementar a legislação federal para atender ao
interesse local, podendo a norma estadual inconstitucional
ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante
o Supremo Tribunal Federal.
C) poderia ter legislado na matéria, que se insere dentre as
competências legislativas concorrentes entre União,
Estados e Distrito Federal, cabendo à União a edição de
normas gerais e aos Estados e Distrito Federal a edição de
normas específicas. No entanto, ainda que se entendesse
que o Estado extrapolou sua competência e dispôs
indevidamente sobre normas gerais, a norma estadual não
poderia ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal, uma vez que o ato
normativo estadual ofenderia apenas indiretamente a
Constituição Federal.

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D) poderia ter legislado na matéria, que se insere dentre as
competências legislativas concorrentes entre União,
Estados e Distrito Federal, cabendo à União a edição de
normas gerais e aos Estados e Distrito Federal a edição de
normas específicas. Caso se entenda que o Estado
extrapolou sua competência e dispôs indevidamente sobre
normas gerais, a norma estadual poderia ser objeto de
ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal, uma vez que o ato normativo estadual,
nessa hipótese, violaria as normas constitucionais que
dispõem sobre a repartição de competências entre os
entes federados.
E) poderia ter legislado na matéria, que se insere dentre as
competências legislativas concorrentes entre União,
Estados e Distrito Federal, cabendo à União a edição de
normas gerais e aos Estados e Distrito Federal a edição de
normas específicas. No entanto, ainda que se entendesse
que o Estado extrapolou sua competência e dispôs
indevidamente sobre normas gerais, a norma estadual não
poderia ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal, mas apenas de
arguição de descumprimento de preceito fundamental, por
ofensa ao pacto federativo.

GABARITO: D

Lei 14.861/2005 do Estado do Paraná. Informação


quanto à presença de organismos geneticamente
modificados em alimentos e ingredientes alimentares
destinados ao consumo humano e animal. Lei federal
11.105/2005 e Decretos 4.680/2003 e 5.591/2005.
Competência legislativa concorrente para dispor sobre
produção, consumo e proteção e defesa da saúde. Art.
24, V e XII, da CF. (...) Ocorrência de substituição – e não
suplementação – das regras que cuidam das exigências,
procedimentos e penalidades relativos à rotulagem
informativa de produtos transgênicos por norma estadual
que dispôs sobre o tema de maneira igualmente
abrangente. Extrapolação, pelo legislador estadual, da
autorização constitucional voltada para o
preenchimento de lacunas acaso verificadas na
legislação federal. Precedente: ADI 3.035, rel. min.
Gilmar Mendes, Plenário, DJ de 14-10-2005. [ADI 3.645,
rel. min. Ellen Gracie, j. 31-5-2006, P, DJ de 1º-9-2006.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre:
V - produção e consumo;
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a
competência da União limitar-se-á a estabelecer

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normas gerais.
§ 2º A competência da União para legislar sobre
normas gerais não exclui a competência suplementar
dos Estados.

(Ano: 2017. Banca: Cespe. Cargo: Juiz de Direito do


TJ-PR)
Considerando a jurisprudência do STF sobre a
organização e estrutura dos poderes na CF e o modelo
federativo, assinale a opção correta.
A) Não violará a competência privativa da União para
legislar sobre propaganda a aprovação, por câmara
municipal, de lei que proíba a realização de eventos
patrocinados por distribuidoras de bebidas alcoólicas ou
cigarros em imóveis do município.
B) Segundo o STF, embora seja da União a competência
legislativa pertinente aos serviços de telecomunicações e
energia elétrica, não será inconstitucional lei estadual que
impeça a cobrança da tarifa de assinatura básica pelas
prestadoras do serviço.
C) Tornar-se-á dispensável o parecer do tribunal de contas
do estado na apreciação das contas anuais prestadas
pelos prefeitos que não for oferecido no prazo de cento e
oitenta dias.
D) Por tratar de segurança pública, norma estadual que
discipline bloqueadores de sinal para telefones celulares
em zonas de presídios não invadirá competência
legislativa da União sobre telecomunicações.

GABARITO: A. Bastava o conhecimento da jurisprudência


recente.

a) CERTA. Não houve ofensa ao art. 22, XXIX, da CF/88.


A Lei municipal em questão não limita a veiculação de
propagandas comerciais por distribuidoras de cigarro e de
bebidas alcoólicas, mas apenas proíbe a realização, em
imóveis do Município, de eventos patrocinados por
empresas envolvidas no comércio dessas substâncias.
Dessa forma, a lei local impõe restrição que recai sobre a
Administração Pública municipal e não sobre as empresas
comercializadoras de cigarros e bebidas alcoólicas. Logo,
esta lei encontra-se no âmbito de competência do
Poder Legislativo local. STF. 2ª Turma. RE 305470/SP,
rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. Min. Teori Zavascki,
julgado em 18/10/2016 (Info 844).
b) ERRADO. A competência para legislar sobre serviços
de telecomunicações é privativa da União. Logo, é
inconstitucional lei estadual que proíba a cobrança de
assinatura mensal pelas concessionárias de serviços de
telecomunicações. STF. Plenário. ADI 4369/SP, Rel. Min.

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Marco Aurélio, julgado em 15/10/2014 (Info 763).
C) ERRADO. Esta previsão é inconstitucional por violar
o art. 31, § 2º, da CF/88. Pela leitura desse dispositivo, a
elaboração do parecer prévio é sempre necessária e a
Câmara Municipal somente poderá dele discordar se
houver manifestação de, no mínimo, 2/3 dos Vereadores.
STF. Plenário. ADI 3077/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgado em 16/11/2016 (Info 847).
d) ERRADO. Lei estadual que disponha sobre
bloqueadores de sinal de celular em presídio invade a
competência da União para legislar sobre
telecomunicações. Normas estaduais que interfiram
diretamente na prestação da atividade desempenhada
pelas concessionárias de serviços de telecomunicação são
formalmente inconstitucionais considerando que, por
envolverem questões relacionadas ao interesse geral ou
nacional, devem ser tratadas de maneira uniforme no País
inteiro. A disciplina dos serviços públicos que funcionam
em todo o território cabe à União. Pela teoria da
prevalência do interesse, quando a matéria transcender os
interesses locais e regionais, a competência para dispor
sobre o assunto é da União. A instalação de bloqueadores
de sinal nas proximidades dos presídios pode afetar
diretamente a qualidade da prestação do serviço para a
população circundante, de forma que este tema deve ser
discutido e disciplinado de maneira uniforme em todo o
País. Essas leis estaduais não estão relacionadas com
peculiaridades locais. Além disso, o STF não concordou
com o argumento dos Estados de que tais leis tratariam
sobre direito penitenciário.STF. Plenário. ADI 3835/MS,
Rel. Min. Marco Aurélio, ADI 5356/MS, red. p/ o acórdão
Min. Marco Aurélio, ADI 5253/BA, Rel. Min. Dias Toffoli,
ADI 5327/PR, Rel. Min Dias Toffoli, ADI 4861/SC, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgados em 3/8/2016 (Info 833).

10.2 Intervenção

A competência para decretar intervenção é do Presidente da República e, por


simetria, do Governador de Estado.

A intervenção poderá ser espontânea (decretada de ofício) ou provocada


(depende de provocação). Por sua vez, a provocação poderá ser feita por meio
de solicitação ou requisição. Nessa não há discricionariedade (é obrigado a
decretar), naquela há discricionariedade (não obrigado a decretar).

INTERVENÇÃO PROVOCADA:

- Para garantir o livre exercício de qualquer dos poderes (Executivo, Legislativo


e Judiciário) nas unidades da federação, se a coação for ao EXECUTIVO ou
LEGISLATIVO, cabe ao próprio poder coacto requerer a intervenção,

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mediante SOLICITAÇÃO ao Presidente da República. Por sua vez, se a
coação for contra o JUDICIÁRIO, a provocação será do STF, mediante
REQUISIÇÃO ao Presidente;

- Para prover a execução de ordem ou decisão judicial, a provocação será


sempre mediante REQUISIÇÃO: a) se a ordem ou decisão for da Justiça
Eleitoral, requisição do TSE; b) se do STJ, caberá a ele a requisição; (c) se
descumprimento de ordem ou decisão judicial do STF, Justiça do Trabalho ou
Justiça Militar, a requisição caberá ao STF; (d) se da Justiça Federal ou
Justiça Estadual, a requisição caberá ao STJ para questões
INFRACONSTITUCIONAIS e ao STF para matérias de índole
CONSTITUCIONAIS;

- Para garantir a execução de lei federal e no caso de ofensas aos princípios


sensíveis (forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da
administração direta e indireta; aplicação do mínimo em saúde e educação),
nesses casos, o Procurador-Geral da República deverá representar junto ao
STF. Dado provimento, o Presidente terá até 15 dias para expedir o decreto
interventivo.

APRECIAÇÃO DO DECRETO INTERVENTIVO PELO CONGRESSO


NACIONAL

O decreto interventivo deverá ser submetido à apreciação do Congresso


Nacional no prazo de 24 horas. Não há necessidade de submeter o decreto
interventivo à apreciação do Congresso seguintes casos:

- prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;


- assegurar a observância dos princípios sensíveis.

Art. 34. Intervenção da União nos Estados para:


I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da
Federação;
V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos
consecutivos, salvo motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta
Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

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e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos
Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:
I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos,
a dívida fundada;
II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de
saúde; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a
observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para
prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

Art. 36 § 3º, CF. Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a
apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto
limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar
ao restabelecimento da normalidade.

10.3 Repartição de Competências:

- A repartição de competência é orientada pelo princípio da predominância de


interesses. São 4 os critérios para a distribuição de competências:

a) Campos específicos de competências legislativas e administrativas: a)


horizontais: quando não há hierarquia entre as competências, pois não há
concorrência entre os entes federados; b) vertical: quando há competência
legislativa concorrente, pois cabe à União legislar de maneira geral, enquanto
os Estados e Municípios devem legislar de acordo com o interesse regional e o
local, respeitando as normais gerais da União.

Possibilidade de delegação: art. 22, p.ú, da CF. Delegação da União aos


Estados, através de Lei Complementar.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:


Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre
questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

b) Competências comuns (art. 23, da CF): é a competência administrativa,


que compete a todos os entes da Federação.
73
c) Competências concorrentes (art. 24, da CF): é a competência legislativa
atribuída à União, aos Estados e ao DF. Também é chamada de condomínio
legislativo, competência vertical, não cumulativa.

Art. 24. § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União


limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

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§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a
competência suplementar dos Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a
competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia
da lei estadual, no que lhe for contrário.

(Ano: 2017. Banca: Vunesp. Cargo: Juiz de Direito do


TJ-SP)

Nos termos do artigo 34 da Constituição Federal, a


intervenção da União nos Estados e Distrito Federal tem
caráter excepcional. Na hipótese de intervenção para
garantir ordem ou decisão judicial, será ela

A) provocada e vinculada e dependerá de requisição do


Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça
ou do Tribunal Superior Eleitoral.
B) provocada e vinculada e dependerá de requisição do
Supremo Tribunal Federal.
C) discricionária e dependerá de solicitação do Supremo
Tribunal Federal.
D) provocada e vinculada e dependerá de solicitação do
INTERVENÇÃO Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça
ou do Tribunal Superior eleitoral.

GABARITO: A. Trata-se, basicamente, de conhecer a letra


da lei e saber que é hipótese de intervenção vinculada.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito


Federal, exceto para:
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão
judicial;

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:


II - no caso de desobediência a ordem ou decisão
judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do
Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior
Eleitoral;
III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de
representação do Procurador-Geral da República, na
hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução
de lei federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 45, de 2004)

Nos casos de solicitação, o Chefe do Executivo não está

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obrigado a decretar a intervenção. No entanto, diante de
requisição, o Chefe do Poder Executivo não dispõe de
discricionariedade, estando obrigado a decretar a
intervenção. A provocação por requisição está prescrita
nos seguintes dispositivos constitucionais: art. 34, IV
(requisição do STF), art. 34, VI (requisição do STF, STJ ou
TSE), e art. 34, VII (requisição do STF).
11. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

11.1 Espécies de Controle de Constitucionalidade:

O controle de constitucionalidade pode ser feito em razões de vícios formais ou


materiais. A inconstitucionalidade formal ocorre em razão de
irregularidades no processo legislativo ou na competência, ao passo que a
inconstitucionalidade material decorre da contrariedade às demais normas
constitucionais.

A doutrina divide a inconstitucionalidade formal em subjetiva, quando o vício


se dá na iniciativa ou na competência para legislar, e objetiva, quando a
irregularidade se dá nos outros atos do processo legislativo ou por violação ao
procedimento adequado.

A inconstitucionalidade pode se dar, ainda, de forma total, quando ocorre em


relação a toda a espécie normativa, ou parcial, quando é apenas sobre parte
do texto (artigo, inciso, alínea). É possível que apenas uma palavra seja
julgada inconstitucional, desde que a sua retirada não prejudique o sentido do
texto.

Importante destacar que o STF entende que a inconstitucionalidade só


pode ser declarada de forma originária, ou seja, a norma deve ser analisada
conforme os parâmetros da Constituição vigente no momento da sua edição.
Assim, não se adota a inconstitucionalidade superveniente no Brasil, mas
o que pode ocorrer é a recepção ou não de determinada espécie normativa.
Assim, a recepção é um instituto de direito intertemporal e material, razão pela
qual se analisa apenas o conteúdo e não as questões formais. Caso uma lei
anterior à Constituição vigente não seja recepcionada, ela será revogada, e
não tida como inconstitucional. Grande exemplo disso é o CTN, que foi
recepcionado pela CF/88 como lei complementar, apesar de ser lei ordinária.

O controle de constitucionalidade ainda pode ser judicial, quando feito por


órgão do Judiciário, ou político, quando feito pelos demais poderes (ex.: veto
do Presidente da República). Além disso, também pode ser repressivo ou
preventivo.

11.2 Sistema de Controle de Constitucionalidade adotado no Brasil:

O Brasil adota um modelo misto de controle de constitucionalidade,


abrangendo os sistemas difuso e concentrado.

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O modelo difuso (ou concreto) pode ser exercido por qualquer juiz ou
tribunal, inclusive o STF. Caso o julgamento seja feito no tribunal, deve-se
respeitar a cláusula de reserva de plenário, estabelecida no art. 97 da CF/88,
que dispõe que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público apenas pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros
do tribunal ou pelos membros do seu órgão especial. Essa regra pode ser
excepcionada caso o STF já tenha se posicionado pela inconstitucionalidade
do dispositivo ou pela o afastamento de sua incidência.

Quanto aos efeitos, a regra é que a decisão tenha eficácia inter partes. A
posição tradicional do STF sempre foi a de que, no modelo difuso, suas
decisões produziriam efeitos inter partes até que o Senado Federal, por meio
de resolução irrevogável, atribuísse caráter erga omnes (art. 52, X, CF/88).

Contudo, o julgamento das ADIs 3.406/RJ e 3.470/RJ sinalizou uma mudança


de entendimento da Corte acerca da eficácia pessoal das decisões do
Supremo e do papel do Senado Federal no controle difuso.

Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional a lei


estadual impugnada nas ADIs, julgando improcedente o pedido formulado.
Proferida em sede de controle abstrato, a decisão produz efeitos erga omnes
(art. 102, §2.º, da CRFB/88).

Todavia, na mesma oportunidade, a Corte declarou, incidentalmente, a


inconstitucionalidade de lei federal que não tinha figurado como objeto nas
ADIs, e entendeu que, de modo a evitar anomias e fragmentação da unidade,
deveriam ser atribuídos à decisão proferida em sede de controle
incidental os memos efeitos da decisão prolatada em controle abstrato,
ou seja: erga omnes e vinculante. Desse modo, o Senado teria o papel
apenas de conferir publicidade à decisão do Supremo, de modo que os efeitos
erga omnes decorreriam da própria decisão, o que representa verdadeira
mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/88 (STF, Plenário, ADI 3406/RJ
e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017).

Embora o STF, na ocasião, tenha acolhido o que preconiza a teoria da


abstrativização do controle concreto (segundo a qual as decisões do
Supremo em controle incidental teriam os efeitos típicos do controle principal
independente da atuação do Senado), o julgado não fez menção expressa ao
termo.

Atenção! A teoria da abstrativização do controle concreto acima indicada não


se confunde com a teoria da transcendência dos motivos determinantes.
De acordo com esta teoria, os motivos determinantes (ratio decidendi) da
decisão também seriam vinculantes, assim como o dispositivo. Porém, no
julgamento da Rcl 22012/RS, a Corte reforçou o não cabimento de
reclamação fundada na transcendência dos motivos determinantes do
acórdão com efeito vinculante (STF, Plenário, Rcl 8168/SC, rel. orig. Min.
Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, j. 19/11/2015 e STF, 2ª
Turma, Rcl 22012/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 12/9/2017).

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Portanto, não cabe reclamação com base na violação dos fundamentos
expostos na decisão, ainda que esta seja vinculante, pois apenas a parte
dispositiva do acórdão tem esse caráter (vinculante).

O modelo concentrado (ou abstrato) é o exercido apenas pelo STF, através


de ações específicas para esse fim. Nesses casos, os efeitos serão erga
omnes, não se admite desistir das ações e haverá sempre a atuação do
Ministério Público como fiscal da lei. Tais ações serão estudadas de forma
mais detalhada a seguir.

(MPE-PB/2011): A eficácia “erga omnes” da decisão que


declara a inconstitucionalidade em controle concentrado e
V abstrato de constitucionalidade não fica condicionada à iniciativa
do Senado Federal de suspender a execução da lei ou ato
normativo.

No âmbito estadual, os Tribunais de Justiça serão competentes para o


julgamento da Representação de Inconstitucionalidade (ou ADI Estadual),
que terá como parâmetro de controle a Constituição Estadual, inclusive as
normas de observância obrigatória da CF. Seus legitimados também serão
definidos pela Constituição do Estado, sendo vedada a legitimação a um
único órgão.

(MPE-GO | 2016): Quando o parâmetro de controle for a


Constituição Estadual, a decisão do Tribunal de Justiça será
F irrecorrível, ainda que se trate de norma de reprodução
obrigatória da Constituição Federal.

11.3 Ações do Controle Concentrado:

11.3.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é regulamentada pela Lei nº


9.868/99 e será cabível contra leis ou atos normativos federais ou estaduais, o
que abrange as espécies normativas previstas no art. 59 da CF/88, as
emendas constitucionais federais, estaduais ou distritais, os decretos
autônomos do Presidente da República, resoluções do CNJ e do TSE e até
mesmo regimentos internos de Tribunais de Justiça.

Os legitimados para a propositura dessa ação estão elencados no rol taxativo


do art. 103 da Constituição Federal. São eles: (i) o Presidente da República; (ii)
a Mesa do Senado Federal; (iii) a Mesa da Câmara dos Deputados; (iv) a Mesa
da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (v) o
Governador de Estado ou do Distrito Federal; (vi) o Procurador-Geral da
República; (vii) o Conselho Federal da OAB; (viii) partido político com
representação no Congresso Nacional; e (ix) confederação sindical ou entidade
de classe de âmbito nacional.

Dentre os legitimados acima elencados, as Mesas da Assembléia Legislativa


ou da Câmara Legislativa do DF, o Governador do Estado ou do DF e as

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confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional são
considerados legitimados especiais, razão pela qual deverão demonstrar a
pertinência temática para o ajuizamento da ação, ou seja, deverão mostrar a
sua ligação com o objeto da demanda. Além disso, apenas os partidos
políticos e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito
nacional precisarão contratar advogado para a propositura da ADI.

Sobre os partidos políticos é interessante mencionar que sua representação


no Congresso Nacional será constatada pela existência de pelo menos um
Deputado Federal ou Senador, o que deve ser averiguado no momento do
ajuizamento da ação, não havendo qualquer conseqüência caso a
representação se perca durante o processo. Ademais, os partidos deverão
estar representados por seus diretórios nacionais.

Em relação às confederações sindicais, elas são formadas por, no mínimo,


três federações sindicais. O STF não reconhece a legitimidade de sindicatos,
federações ou centrais sindicais (ex.: CUT). Sobre as entidades de classe, o
STF entende que elas devem representar classes profissionais, razão pela qual
não permitiu o ajuizamento de ADI pela União Nacional dos Estudantes (UNE).
Ademais, será considerada de âmbito nacional aquela entidade com presença
em, no mínimo, nove estados.
63
Apesar do art. 103, § 3º, da CF/88 mencionar a necessidade de manifestação
da Advocacia-Geral da União, o STF entende que há exceções a essa regra
nas seguintes situações: (i) caso o próprio STF já tenha decidido pela
inconstitucionalidade em sede de controle difuso; (ii) caso a lei seja contrária ao
interesse da União; e (iii) caso a lei tenha sido proposta pelo Presidente da
República. A lei ainda prevê a possibilidade de intervenção de amicus
curiae (art. 7º, § 2º) e a possibilidade de pedido de tutela de urgência (arts. 10
a 12), que deverá ser concedida pela maioria absoluta dos Ministros e terá
efeitos erga omnes e ex nunc, podendo ter efeitos repristinatórios, isto é, a lei
anterior voltará a vigorar no lugar da norma afastada, a fim de que não existam
lacunas, contudo, o STF pode afastar esses efeitos.

A decisão definitiva, por sua vez, terá efeitos vinculantes para os demais
órgãos do Judiciário e da Administração Pública (não alcança o Legislativo!)
e terá efeitos erga omnes e ex tunc, ou seja, será aplicada para todos de forma
retroativa. No entanto, o STF, pela decisão de 2/3 dos seus membros, poderá
fazer uma modulação temporal dos efeitos da decisão. Os efeitos
repristinatórios também poderão ocorrer, na mesma forma como dito alhures.

Importante destacar que, no caso de ajuizamento simultâneo de ADIs perante


o STF e o TJ, o recebimento da ação federal suspende o julgamento da ação
estadual. Caso aquela seja julgada procedente, essa será extinta sem
resolução do mérito por perda do objeto; se improcedente, a ação estadual
poderá prosseguir.

(MPE-GO | 2016): Em razão de a ação declaratória de


F constitucionalidade ter surgido com a Emenda Constitucional nº
3/1993, estará ela impedida de ter por objeto, por exemplo, lei

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editada anteriormente à data da promulgação da referida
emenda, ainda que posterior ao parâmetro constitucional
invocado.

Por fim, merece ser ressaltado que, de acordo com o STF, se a lei impugnada
é alterada antes do julgamento da ADI, o requerente deverá aditar a petição
inicial, com a indicação de que a nova redação dada ao dispositivo também
viola a Constituição da República, sob pena de o pedido ser julgado
prejudicado em razão da perda superveniente do objeto (STF, Plenário, ADI
1.931/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 7/2/2018).

Nessa linha, a revogação ou substancial alteração do complexo normativo


impõe ao autor o ônus de apresentar eventual pedido de aditamento, caso
considere subsistir a inconstitucionalidade na norma que promoveu a alteração
ou revogação (STF, Plenário, ADI 2.595 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j.
18/12/2017).

11.3.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)

A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) também é regulamentada


pela Lei nº 9.868/99 e tem como objeto apenas leis e atos normativos
federais. Seu procedimento segue as mesmas orientações expostas quanto à
ADI, inclusive sobre os legitimados ativos e sobre os efeitos da decisão
definitiva.

Em relação à decisão da tutela provisória, por sua vez, caso seja procedente,
irá suspender os processos em curso que dependam da análise de
constitucionalidade da lei objeto da ADC, no período máximo de 180 dias.
Importante destacar, ainda, o caráter ambivalente da ADI e da ADC, isto é,
caso existam duas destas ações com o mesmo objeto, a procedência de uma
acarreta na improcedência da outra.

11.3.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) também é


regulamentada pela Lei nº 9.868/99 e foi criada com o intuito de reduzir a
inefetividade das normas constitucionais, sendo possível seu ajuizamento
para omissões totais ou parciais. Seu procedimento segue as disposições
aplicáveis à ADI e à ADC.

Em relação aos seus efeitos, o STF adotava até 2007 a posição não
concretista geral, em que apenas declarava a mora do poder omisso. Contudo,
desde 2007 a Corte vem mudando seu entendimento, admitindo uma posição
mais concretista. No julgamento da ADI 3682, por exemplo, que tinha
conteúdo de ADO, foi fixado o prazo de 18 meses para que o Congresso
editasse a norma, enquanto que na ADO 25 trouxe alternativas caso a
elaboração da lei não fosse cumprida, como a aplicação analógica de outras
leis.

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(MPE-PR | 2016): Reconhecida a inconstitucionalidade por
omissão de medida para tornar efetiva norma da Constituição do
Estado do Paraná, a decisão será comunicada ao poder
V competente para adoção das providências necessárias à prática
do ato ou início do processo legislativo, e, em se tratando de
órgão administrativo, para emiti-lo em trinta dias, sob pena de
responsabilidade.

11.3.4. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) está prevista


no art. 102, § 1º, da CF/88, e é regulamentada pela Lei nº 9.882/99. No
julgamento da ADPF 33 o STF estabeleceu um rol exemplificativo do que
viria a ser “preceito fundamental”, em que se incluem os princípios
fundamentais (arts. 1º a 4º, CF), os direitos fundamentais (arts. 5º a 17, CF),
os princípios sensíveis (art. 34, VII, CF), os princípios da Administração
Pública (art. 37, caput, CF) e as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, CF).

Essa ação tem caráter subsidiário, ou seja, somente será cabível quando não
for possível o ajuizamento das demais ações do controle concentrado, razão
pela qual pode ter como objeto leis municipais, leis distritais de natureza
municipal, normas pré-constitucionais e normas infralegais, como portarias e
circulares. Sua decisão será com efeitos erga omnes, vinculantes e ex tunc,
com possibilidade de modulação temporal. Os legitimados são os mesmos
das demais ações do controle concentrado.

Obs.: Em recente decisão, o STF entendeu ser possível a celebração de


acordo no âmbito de um processo objetivo, quando no bojo da ação houver
notável conflito intersubjetivo que comporte solução por meio de acordo
apresentado para homologação (STF, Plenário, ADPF 165/DF, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, j. 1º/3/2018).

Ao homologar o acordo, o STF não chancela nenhuma interpretação dada à lei.


Ou seja, a homologação não alcança nem legitima as teses jurídicas
veiculadas, abrangendo apenas as disposições patrimoniais firmadas no
âmbito de disponibilidade das partes. Desse modo, a homologação apenas
soluciona um incidente processual, para dar maior efetividade à prestação
jurisdicional.

QUESTÃO INÉDITA
Assinale a alternativa correta

A) Uma lei, editada em 1975, previa a possibilidade de tortura durante os


inquéritos policiais. Tendo em vista a ordem constitucional inaugurada pela
Constituição Federal de 1988, a referida lei deve ser considerada

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inconstitucional.
B) Uma emenda constitucional foi aprovada após ser proposta pela iniciativa
popular. Assim, essa emenda deve ser considerada inconstitucional em
decorrência de vício material.
C) O Brasil adota um modelo misto de controle de constitucionalidade, já que
há um modelo abstrato, exercido por todos os juízes e tribunais, e um controle
concreto, exercido apenas pelo STF.
D) De acordo com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a CUT –
Central Única dos Trabalhadores não pode ajuizar Ação Direta de
Inconstitucionalidade, pois não está inclusa em nenhum dos legitimados
previstos na Constituição.
E) Os partidos políticos, ao ajuizarem ADI, devem ter representação no
Congresso Nacional e precisam demonstrar a pertinência temática.

Comentário: A alternativa A é incorreta, pois a lei é anterior à CF/88, razão


pela qual não será recepcionada, não havendo que se falar em
inconstitucionalidade superveniente. A letra B também está errada, pois o vício
está na iniciativa e não no conteúdo, razão pela qual a inconstitucionalidade é
formal. A letra C é incorreta, pois o controle abstrato é exercido apenas pelo
STF, enquanto que o concreto é exercido por qualquer juiz ou tribunal. A letra
D está certa, pois a CUT é uma central sindical e não uma confederação
sindical, razão pela qual não pode ajuizar qualquer ação do controle
concentrado. A letra E está errada, pois os partidos políticos são legitimados
universais e, portanto, não precisam demonstrar pertinência temática.

Gabarito: D

ESPÉCIES DE CONTROLE A inconstitucionalidade pode ser formal ou


DE material, total ou parcial, originária ou
CONSTITUCIONALIDADE superveniente, judicial ou política, repressiva
ou preventiva.
O Brasil adota um modelo misto de controle
SISTEMA DE CONTROLE de constitucionalidade, abrangendo os
DE sistemas difuso (exercido por qualquer juiz ou
CONSTITUCIONALIDADE tribunal, respeitada a cláusula de reserva de
ADOTADO NO BRASIL plenário) e concentrado (exercido pelo STF
através das ações específicas para esse fim).
AÇÃO DIRETA DE A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
INCONSTITUCIONALIDADE é regulamentada pela Lei nº 9.868/99 e será
(ADI) cabível contra leis ou atos normativos
federais ou estaduais.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE A Ação Declaratória de Constitucionalidade
CONSTITUCIONALIDADE (ADC) é regulamentada pela Lei nº 9.868/99
(ADC) e tem como objeto apenas as leis e atos
normativos federais.

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A Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão (ADO) também é regulamentada
AÇÃO DIRETA DE pela Lei nº 9.868/99 e foi criada com o intuito
INCONSTITUCIONALIDADE de reduzir a inefetividade das normas
POR OMISSÃO (ADO) constitucionais, sendo possível seu
ajuizamento para omissões totais ou parciais.
Seu procedimento segue as disposições
aplicáveis à ADI e à ADC.
A Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) tem caráter subsidiário.
ARGUIÇÃO DE O STF estabeleceu um rol exemplificativo do
DESCUMPRIMENTO DE que viria a ser “preceito fundamental”, em que
PRECEITO FUNDAMENTAL se incluem os princípios fundamentais, os
(ADPF) direitos fundamentais, os princípios sensíveis,
os princípios da Administração Pública e as
cláusulas pétreas.

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APRESENTAÇÃO

Caro(a) Aluno(a),

A preparação para concursos públicos exige profissionalismo, métrica e


inteligência. Cada minuto despendido deve ser bem gasto! Por isso, uma
preparação direcionada, focada nos pontos com maior probabilidade de
cobrança no seu certame, pode representar a diferença entre aprovação e
reprovação.

Ciente disso, a Ad Verum Suporte Educacional, empresa do Grupo CERS


ONLINE, concebeu o curso INTELIGÊNCIA PDF – CARREIRAS JURÍDICAS,
que tem por premissa fundamental “atacar” os pontos nucleares de cada matéria,
com vistas a antecipação dos temas com maiores chances de cobrança em sua
prova.

Fazer isso não é tarefa fácil! É necessário um árduo esforço de pesquisa,


levando-se em consideração fatores como banca examinadora e respectivos
membros (sempre que possível), retrospecto do concurso, recorrência temática
dentro de cada disciplina, importância de cada tema, momento da segurança
pública do país, dentre tantos outros, aliados a experiência de Professores de
projeção nacional, com larguíssima experiência na análise do perfil dos mais
diferentes certames.

Para tornar tudo isso uma realidade, a Ad Verum investiu muito em seu Método
de Aceleração de Aprendizagem (MAVAA). Hoje, contamos com um SETOR DE
INTELIGÊNCIA, responsável por ampla coleta de dados e informações das mais
diferentes fontes relacionadas ao universo de cada concurso e/ou exame
profissional, de modo, a partir do processamento dos dados coletados, oferecer
aos seus alunos uma experiência diferenciada quando comparada a tudo que
ele conhece em matéria de preparação para carreiras públicas.

Racionalizar o estudo do aluno é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se


de uma obsessão.

Estude inteligente, estude Ad Verum!

Francisco Penante
CEO Ad Verum Suporte Educacional
SUMÁRIO

PARADIGMA DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO


ADOLESCENTE ................................................................................................ 2

NORMAS INTERNACIONAIS: .......................................................................... 7

PRINCÍPIOS E DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: ................. 10

COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA: GUARDA, TUTELA E ADOÇÃO


......................................................................................................................... 13

MEDIDAS DE PROTEÇÃO .............................................................................. 25

MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ..................................................................... 31

APURAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS, RECURSOS, IMPUGNAÇÕES E


EXECUÇÃO ..................................................................................................... 38

CONSELHO TUTELAR ................................................................................... 43

LEI Nº 12.594/12 – SINASE ............................................................................. 46

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PARADIGMA DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE

A base do estudo ligado à criança e ao adolescente é a absoluta prioridade e a


proteção integral, que é dever do Estado e de todos os cidadãos.

Atualmente, há diversos diplomas legais, em âmbito interno e internacional,


relativos a esses direitos. Porém, nem sempre foi assim, já que, para alcançar
o padrão de proteção atual, houve uma evolução no sistema, que ocorre da
seguinte forma:

EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA


FASE DA ABSOLUTA INDIFERENÇA (Séc. XVIII): não havia nenhuma
norma específica sobre o direito da criança e do adolescente. Era indiferente a
idade do sujeito, tanto para fins de direitos, quanto para responsabilização
penal.
FASE DA MERA IMPUTAÇÃO CRIMINAL (final do século XVIII e início do
século XIX): preocupação com a necessidade de se estabelecer regras
acerca da prevenção ou repressão de ilícitos causados pelos sujeitos menores
de idade. Não havia um viés protetivo como objetivo legislativo, mas apenas
sancionatório.

Marcos: ordenações filipinas e afonsinas.



DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR: o Estado começou a perceber
que a proteção dos menores deveria ser valorizada.

- Código Mello de Matos (1927): 1º Código Sistemático de Menores do País


e da América Latina. O Estado assume a responsabilidade legal pela tutela da
criança órfã e abandonada. A criança desamparada fica institucionalizada e
recebe orientação e oportunidade para trabalhar. Marco referencial e papel
histórico. Apesar de apresentar certa evolução, por buscar proteger o menor,
mostrou-se insuficiente; sendo criado, portanto, o Código de Menores de 1979.
- Código de Menores (1979): baseada no mesmo paradigma do menor em
situação irregular da legislação anterior. As crianças eram objeto de tutela,
voltado à assistência, proteção e vigilância. Porém, a preocupação era restrita
aos menores que se encontravam em situação irregular, incentivando a
internação como “solução”, tanto para os problemas de menores carentes,
quanto para os de menores delinquentes. A segregação era vista como única
forma de proteção.

Doutrina da Situação Irregular:


- Buscava proteger o menor, mesmo que suprimisse seus direitos;
- As crianças eram objeto de proteção ou de tutela;
- Falava-se em judicialização ou institucionalização do menor;
- Trabalhava apenas com medidas de recuperação, aplicáveis a situações
irregulares, ainda que não fossem crimes;
- Não cuidava de todas as crianças, mas apenas daquelas em situação

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irregular, ou seja, as crianças pobres. Eram medidas de higienização;
- Discriminatória: as políticas desta doutrina não atingiam crianças de
famílias em melhores condições econômicas;
- Binômio carência/delinquência: criminalização da infância pobre;
- Os juízes de menores tinham amplos poderes (alguns hoje ainda acham que
têm): além da função judicial, eles tinham função normativa, editando até
portarias com toque de recolher.
- Afastamento da criança de sua família por questões meramente financeiras:
hoje, isto é vedado, segundo o ECA, que garante do direito de convivência
familiar e comunitárias;
- Os adultos tinham direitos mais amplos do que os das crianças: hoje, é o
contrário. As crianças gozam de todos os direitos dos adultos, mais os que
concernem à sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento;

Tendo em vista o objetivo de segregar, ao invés de proteger, o termo menor


tomou uma conotação discriminatória. Isto porque, perante a sociedade, o
menor é automaticamente relacionado às crianças e aos adolescentes que se
encontram em situação desfavorável, o que tem de ser superado.

Assim, em provas da Defensoria Pública, nunca devemos nos referir às


crianças e aos adolescentes como menores, e sim utilizando os termos
inicialmente citados, ou infantes.

CR/88: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida,
à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.”.

Estatuto da Criança e do Adolescente (1990): modelo da proteção integral
e princípio da prioridade absoluta. É superada a ideia de crianças como objeto
de tutela, sendo consideradas sujeitos de direitos, com previsão de direitos e
deveres, conferidos ao Estado e a toda a sociedade.

Paradigma da proteção integral:


- Consagrada na Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989. No Brasil,
consta do art. 227, da CF/88;
- Interesse maior/superior da criança;
- Proteção integral;
- As crianças têm todos os direitos dos adultos, além daqueles referentes à
sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento;
- Desjudicialização da criança; - Os juízes têm, agora, menos poderes;
- Responsabilidade primária e solidária do Poder Público, intervenção precoce,
intervenção mínima, responsabilidade parental, prevalência da família;
- Absoluta prioridade;
- Sem discriminação, abandono da expressão menor.

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Devemos tomar muito cuidado quanto ao princípio do maior interesse, pois, no
código de menores, a proteção integral era fundamento para a
institucionalização e segregação dos infantes desamparados. Assim, o maior
interesse dos infantes deve prevalecer, mas de forma a proteger os direitos, e
não para justificar sua restrição. Sempre cumular a aplicação do princípio ao
direito de convivência familiar e comunitária.

(Ano: 2013. Banca: FCC. Órgão: DPE-SP)

Analisando-se os paradigmas legislativos em matéria de


infância e juventude, pode-se afirmar que antes da edição
do Código de Mello Mattos, em 1927, vigorava o modelo.

A) higienista
B) da situação irregular.
C) penal indiferenciado.
D) da proteção integral.
E) da institucionalização para a proteção.

R: C.
QUESTÃO 1:
PARADIGMAS Pessoal, a resposta exigia certo conhecimento doutrinário
DO DIREITO DA sobre as fases do direito da criança e do adolescente. Este
CRIANÇA E DO é o comecinho do estudo da matéria e, como vocês vêem,
ADOLESCENTE não podemos negligenciar.

FASES
1) Absoluta Indiferença – não havia previsão dos direitos
da criança e do adolescente!
2) Imputação Criminal - Ordenações (Filipenas/
Afonsinas); Código Criminal do Império (1930) e Código
Penal.
3) Tutela (menor em situação irregular)- Código Melo
Matos (1927) e Código de Menores (1979).
4) Proteção Integral - CF/88 e ECA (1990).

Embora a questão tenha tratado da fase criminal, isto é,


quando não havia diferença de tratamento entre os adultos

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e as crianças, as fases mais mencionadas em provas são
as do menor em situação irregular e a proteção integral.

a e b)A característica higienista não é bem um modelo do


direito da criança, e sim como se dava tutela do menor em
situação irregular, pois, à época, a criança era vista como
objeto de intervenção do Estado e, sob a desculpa de
proteção, era possível prender a criança, para interná-la,
retirá-la do poder familiar, dando amplo poder ao juiz. No
entanto, havia um tratamento para as crianças mais pobres
(em situação irregular) e outro para mais abastadas. Estas
últimas não eram internadas junto com outros, promíscuos,
prostitutas, pessoas em situação de rua.

d) o modelo da proteção integral começou com a


Convenção de Direitos da Criança e do Adolescente, de
1989. No entanto, as sementes deste novo modelo foram
lançadas desde a Declaração dos Direitos da Criança, em
1959. No Brasil, este modelo foi adotado pela CF/88 e pelo
ECA.

e) quanto à institucionalização para a proteção, este era


um dos instrumentos do paradigma do menor em situação
irregular e consiste na internação e acolhimento
institucional das crianças e adolescentes. No entanto, o
ECA visa a romper com a institucionalização, prevendo o
direito à convivência familiar e seu desenvolvimento no
seio de sua comunidade.
(Ano: 2012. Banca: Cespe. Órgão: DPE-ES)
QUESTÃO 2:
PARADIGMAS Foi a partir da Proclamação da República que os menores
DO DIREITO DA passaram a ser detentores dos direitos fundamentais de
CRIANÇA E DO liberdade.
ADOLESCENTE
R: errado. Na proclamação da República, em 1889,
vigorava a absoluta indiferença
(Ano: 2012. Banca: Cespe. Órgão: DPE-SE)

Com relação aos direitos fundamentais da criança e do


adolescente, assinale a opção correta.

A) O conceito de família extensa não abrange a figura da


madrasta ou do padrasto.
B) A doutrina da situação irregular vigorou no ordenamento
pátrio até a promulgação do ECA.
C) É assegurado à gestante, por meio do Sistema Único
de Saúde, o atendimento pré-natal, devendo a parturiente
ser obrigatoriamente atendida pelo médico que a tenha

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acompanhado durante o período pré-natal.
D) O direito à liberdade conferido à criança e ao
adolescente pelo ECA compreende o de buscar refúgio,
sendo a eles garantido o acesso às diversões e
espetáculos públicos classificados como adequados à sua
faixa etária; crianças menores de dez anos somente
poderão ingressar e permanecer nos locais de
apresentação ou exibição de espetáculos quando
acompanhadas dos pais ou responsáveis.
E) Em face da aprovação do novo Código Civil, segundo o
qual a maioridade civil é obtida aos dezoito anos de idade,
não se aplica mais, no ordenamento brasileiro, a
denominação jovem adulto, presente no ECA, sendo
considerada criança a pessoa com até catorze anos de
idade e adolescente, a que tenha entre quinze e dezoito
anos de idade.

R: D. As crianças e adolescentes gozam, no mínimo, de


todos os direitos conferidos aos adultos, acrescentando-se
QUESTÃO 3: os direitos decorrentes de sua situação peculiar de pessoa
PARADIGMAS em desenvolvimento e de sua prioridade absoluta.
DO DIREITO DA
CRIANÇA E DO Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os
ADOLESCENTE direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem
prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social,
em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade


em geral e do poder público assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes


aspectos:
VII - buscar refúgio, auxílio e orientação.

Art. 75 ECA. Toda criança ou adolescente terá acesso às


diversões e espetáculos públicos classificados como
adequados à sua faixa etária.
Parágrafo único. As crianças menores de dez anos
somente poderão ingressar e permanecer nos locais de
apresentação ou exibição quando acompanhadas dos pais
ou responsável.

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a) família extensa inclui todas as pessoas ligadas por um
vínculo de afeto, com as quais as crianças convivam.

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade


formada pelos pais ou qualquer deles e seus
descendentes. Parágrafo único. Entende-se por família
extensa ou ampliada aquela que se estende para além da
unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por
parentes próximos com os quais a criança ou adolescente
convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

b) o ECA é de 1990 e foi a CF/88 que instituiu o novo


paradigma da proteção integral.

c) Art. 8o É assegurado a todas as mulheres o acesso aos


programas e às políticas de saúde da mulher e de
planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição
adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao
puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal
integral no âmbito do Sistema Único de Saúde. (Redação
dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

e) excepcionalmente, aplica-se o ECA até os 21 anos.

NORMAS INTERNACIONAIS:

Em âmbito internacional, diversos tratados e convenções, apresentam normas


de proteção às crianças. A Convenção sobre os Direitos da Criança e do
adolescente é o tratado internacional com maior número de ratificações no
mundo. Os principais diplomas internacionais sobre os direitos da criança são:

Convenções da OIT – 1919: quanto à utilização de mão de obra infantil.
Criada no auge da revolução industrial, as indústrias se valiam do menor preço
para justificar a contratação de crianças, que eram tratadas da mesma forma
que os adultos, com mesma jornada de trabalho, sem análise das
peculiaridades limitativas de idade. Assim, a Convenção da Organização
Internacional do Trabalho, criou convenções sobre a regulação de jornada de
trabalho, limite de idade e proibições sobre a contratação de trabalho infantil.

Declaração de Genebra de 1924: soft law. Proteção das crianças órfãs da
guerra.

Declaração dos Direitos da Criança de 1959: foi com este documento que a
criança deixou de ser objeto de tutela, para se tornar sujeito de direitos. Com
forte influência na Declaração Universal dos Direitos do Homem.

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Convenção sobre os direitos da criança da ONU (Convenção de NY -
1989): documento internacional com maior aderência no mundo. Traz diversas
regras e compromissos a serem adotados pelos países que a ratificarem.
Levam em conta a dignidade da criança, o direito a um ambiente familiar
saudável como essencial ao seu desenvolvimento, humano e intelectual. Não
fez distinção entre criança e adolescente, sendo criança toda pessoa até os 18
anos, salvo se, pela lei do país, a maioridade seja alcançada antes.

Protocolo facultativo sobre os direitos da criança referente à venda de
criança, à prostituição infantil e à propaganda infantil (2000): compromisso
dos Estados em garantir a proteção contra a venda de crianças, a prostituição
infantil e a pornografia infantil e a exploração econômica de trabalhos infantis
que possam comprometer o desenvolvimento digno e saudável da criança.

Protocolo facultativo à convenção sobre os direitos da criança relativos


ao envolvimento de crianças em conflitos armados: compromisso de os
Estados lutarem pela promoção e proteção dos direitos da criança, pelo
reconhecimento de que os conflitos armados geram consequências prejudiciais
e duradouras à personalidade da criança. Para tanto, os Estados deverão
assegurar que nenhum menor de 18 anos seja admitido de forma involuntária
nas forças armadas e, se manifestado o interesse, que seja impedido de
participar diretamente de hostilidades.

Convenção sobre os aspectos civis do sequestro internacional de
crianças (1980): regras a serem adotadas no caso de sequestro internacional
e trata da transferência irregular de crianças, mesmo que efetivada por um dos
genitores.

Regras de Beijing: trata das regras mínimas das nações unidas para a
administração da justiça da infância e juventude. Possui caráter soft law, de
mera recomendação.

Diretrizes de Riad: diretrizes das nações unidas para a prevenção da
delinquência juvenil. Também possui caráter de mera recomendação, soft law.

Convenção relativa à proteção das crianças e cooperação em matéria
de adoção internacional;

Resolução 113, do CONANDA.

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(Ano: 2017. Banca: FCC. Órgão: DPE-PR)

Dentre diversas novidades, o Estatuto da Criança e do


Adolescente passou a prever a possibilidade de remissão
ao adolescente que viesse a praticar ato infracional. Esta
previsão decorreu de compromissos assumidos pelo
Brasil no âmbito internacional, havendo expressa
recomendação para adoção da remissão
A) no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.
B) na Declaração dos Direitos da Criança − Assembléia
das Nações Unidas, 1959.
C) nas Regras Mínimas das Nações Unidas para a
Administração da Justiça, da Infância e da Juventude −
Regras de Beijing.
QUESTÃO 1: D) nas Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção da
NORMAS Delinquência Juvenil − Diretrizes de Riad.
INTERNACIONAIS E) no Pacto de San José da Costa Rica.

R: C

Pessoal, sobre as normas internacionais acerca de


direitos da criança e do adolescente, são importantes três
documentos:

1) Diretrizes de Riad - prevenção do crime


2) Regras de Beijing/Pequim - processo e julgamento
3) Regras de Toquio - penas alternativas

A remissão é um instituto recomendado pelas Nações


Unidas em um documento internacional chamado de
"Regras mínimas das Nações Unidas para administração
da Justiça da Infância e da Juventude" (Regras de
Beijing). Essa recomendação existe porque se entende
que, sempre que possível, deve-se evitar que o
adolescente seja submetido a uma ação socioeducativa
na qual ele passaria pelo estigma de ter sido submetido a
um processo judicial infracional.

Na versão original das Regras de Beijing, escrita em


inglês, a expressão utilizada para o instituto foi "diversion"
que acabou sendo traduzido como "remissão". A doutrina
especializada, no entanto, critica esta tradução e afirma
que remissão é chamada no inglês de "remission"
(perdão). Logo, a tradução mais correta de "diversion"

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seria algo como "encaminhamento diferente do original".
(ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo;
CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do
Adolescente. Comentado artigo por artigo. 6. ed. São
Paulo: RT, 2014, p. 385).

PRINCÍPIOS E DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE:

Princípios:

a) Da proteção integral (arts. 227, da CF/88, e 2º e 3º do ECA): criança como


sujeito de direitos1, que goza, sem discriminação de todas as normas de
proteção tanto internacional, quanto nacional.

b) Do superior interesse da criança: deve-se dar primazia ao superior


interesse da criança, quando da avaliação de qualquer situação na qual ela
esteja envolvida.

c) Da prioridade absoluta (art. 4º do ECA): dever da família e do Estado de


priorizar o atendimento dos direitos da criança e adolescente, sobre qualquer
outro.

d) Do reconhecimento da criança e do adolescente como pessoas em


desenvolvimento (art. 6º do ECA): as crianças são sujeitos hipervulneráveis.

Direitos:

a) À vida e à saúde (arts. 7º e 14, do ECA): atenção às recentes alterações


legislativas, que acrescentaram a proteção desde a concepção, garantindo
atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal, entre outros direitos;

b) Direito à liberdade e respeito à dignidade (arts. 15 a 18-B, do ECA):


valorização da criança e reconhecimento de sua condição de sujeito de
direitos. Atenção aos conceitos de castigos físicos e de tratamento cruel e
degradante

c) Direito à convivência familiar e comunitária (arts. 19 a 24 do ECA): é o


direito da criança e do adolescente de ser criado no âmbito de sua família
natural ou extensa e, excepcionalmente, numa família substituta, além da
garantia de convivência comunitária, garantindo-se seu desenvolvimento
integral.

1
Vejam a diferença: na doutrina da situação irregular, o menor era OBJETO DE DIREITOS; já,
na doutrina da proteção integral, a criança é SUJEITO DE DIREITOS. Por isso, antes, na
doutrina da situação irregular, falava-se em ‘menor’, o que, atualmente, na doutrina da proteção
integral, não se considera mais adequado.

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- O poder familiar será exercido em igualdade de condições pelos pais, salvo
decisão judicial em contrário.
- As crianças ou adolescentes sujeitos a programa de acolhimento institucional,
é garantido o direito a ter sua situação reavaliada no prazo máximo de seis
meses.
- A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá
preferência em relação a qualquer outra providência.
- É garantida a convivência da criança ou adolescente com os pais que,
eventualmente, estejam privados de liberdade, independente de autorização
judicial. Nestes casos, as visitas serão promovidas pelo responsável ou, na
hipótese de acolhimento, pela entidade responsável.
- A condenação criminal do pai ou da mãe não implica a destituição do poder
familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito a pena de
reclusão, contra o próprio filho ou filha.
- A falta ou carência de recursos materiais não é motivo suficiente para a perda
ou suspensão do poder familiar. Assim, não existindo outro motivo para
justificar a medida, a família deverá ser incluída em programas oficiais de
proteção, apoio e promoção.

d) Direito à educação, cultura, lazer e esporte (arts. 53 a 69):


- Atendimento em creche e pré-escola: crianças de 0 a 5 anos;
- Educação básica obrigatória e gratuita, dos 4 aos 17 anos, é direito público
subjetivo;
e) Direito à profissionalização e à proteção ao trabalho (arts. 60 a 69): é
proibido qualquer trabalho a menor de quatorze anos de idade, salvo na
condição de aprendiz.

(Ano: 2016. Banca: Vunesp. Cargo: Juiz de Direito do


TJM-SP)

Nos termos preconizados pela Lei no 8.069, de 13 de julho


de 1990, a criança e o adolescente têm direito à liberdade,
ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em
processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos
civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas
leis. E, ainda, estabelece que o direito ao respeito consiste

A) em buscar refúgio, auxílio e orientação, bem como


crença e culto religioso.
B) na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral
da criança e do adolescente.
C) na participação da vida política, na forma da lei, como
também da vida familiar e comunitária, sem discriminação.

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D) em ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços
comunitários, ressalvadas as restrições legais.
E) em ser criado e educado no seio de sua família e,
excepcionalmente, em família substituta.

PRINCÍPIOS E GABARITO: B. Pura letra da lei.


DIREITOS DA
CRIANÇA E DO Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade
ADOLESCENTE da integridade física, psíquica e moral da criança e do
adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da
identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças,
dos espaços e objetos pessoais. (original sem destaque).

(Ano: 2016. Banca: Cespe. Cargo: Juiz de Direito do


TJDFT)

A respeito dos direitos das crianças e dos adolescentes,


assinale a opção correta.
A) Os atos de alienação parental descritos na Lei n.º
12.318/2010 foram estabelecidos de forma taxativa,
numerus clausus, não admitindo interpretação extensiva.

B) Na mesma linha das diretrizes impostas pelo ECA


quanto ao direito à saúde, a Convenção dos Direitos da
Criança determina que a criança tem direito de gozar do
melhor padrão possível de saúde e dos serviços
destinados ao tratamento das doenças e à recuperação da
saúde, mediante adoção pelos Estados-Partes dos
esforços no sentido de assegurar que nenhuma criança se
veja privada de seu direito de usufruir desses serviços
sanitários.

C) O ECA relaciona obrigações que devem ser cumpridas


pelos hospitais e demais estabelecimentos públicos e
particulares de atenção à saúde de gestantes, dentre elas
a de manter registro das atividades desenvolvidas, até de
prontuários individuais, pelo prazo de cinco anos, sob pena
de cometimento de infração administrativa, punida com
multa, além de outras sanções administrativas.

D) O regime de capacidade civil gera reflexos no Estatuto,


de forma que deve haver ponderação dos direitos
positivados pelo ECA em caso de emancipação civil do
adolescente.

E) O programa de acolhimento institucional caracteriza-se


pela permanência de criança ou de adolescente junto a
uma entidade governamental ou não governamental, pelo

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prazo máximo de três anos, prorrogável por igual período,
a critério da autoridade judiciária.

GABARITO: B.

a) ERRADO. Segundo a Lei 12.318/00, art. 2º, p.ú, as


formas de alienação parental são exemplificativas,
cabendo ao juiz avaliar o caso concreto.

b) CERTO. ECA Art. 7º A criança e o adolescente têm


direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação
de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e
o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições
dignas de existência.

c) ERRADO. Art. 10, do ECA: Os hospitais e demais


estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes,
públicos e particulares, são obrigados a:
I - manter registro das atividades desenvolvidas, através
de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos;

d) ERRADO. Não existe essa previsão legal.


Art. 2º, do ECA: Considera-se criança, para os efeitos
desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se
excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito
e vinte e um anos de idade.

e) ERRADO. A emancipação é um instituto que só gera


efeitos patrimoniais. Art. 19. § 2º, do ECA: A permanência
da criança e do adolescente em programa de acolhimento
institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos,
salvo comprovada necessidade que atenda ao seu
superior interesse, devidamente fundamentada pela
autoridade judiciária.

COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA: GUARDA, TUTELA E ADOÇÃO

ATENÇÃO: a adoção sofreu algumas mudanças, tendo em vista a recente


publicação da Lei 13.509, de 22 de novembro de 2017, que altera o ECA e a
CLT, bem como o Código Civil, dispondo sobre entrega voluntária, destituição
do poder familiar, acolhimento, apadrinhamento, guarda e adoção de crianças
e adolescentes, estendendo, ainda, as garantias trabalhistas aos adotantes e
acrescentando uma nova possibilidade de destituição do poder familiar.

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Vamos, primeiramente, conceituar os tipos de família que são tratados no
Estatuto da Criança e do Adolescente:

Família natural: a comunidade formada pelos pais e seus descendentes ou


por um dos pais e seus descendentes (família monoparental). Tem a
preferência legal para a criação da criança ou do adolescente, sendo
excepcionais as hipóteses de colocação em família substituta (art. 19).

Família extensa ou ampliada: a comunidade que se estende para além da


unidade pais e filhos ou do casal, alcançando parentes próximos com os quais
a criança ou adolescente conviva e mantenha vínculos de afinidade e
afetividade.

Família substituta: caráter subsidiário. É resultante de guarda, tutela e


adoção, sempre visando ao melhor interesse da criança e do adolescente.
Segundos os §§ 1º e 2º, do art. 28, do ECA, quando da colocação em família
substituta, a criança deverá ser ouvida e ter sua opinião levada em
consideração, respeitando-se seu grau de desenvolvimento e compreensão.

Os adolescentes, no entanto, devem consentir, em audiência especialmente


designada para este fim, a sua colocação em família substituta.

A colocação em família substituta é medida excepcional, que só deve ser


adotada, quando esgotadas todas as possibilidades de tentativas de
manutenção da criança ou do adolescente no seio de sua família natural.

Como critérios a serem considerados em caso de colocação em família


substituta, constam do ECA a afinidade, a afetividade e o grau de parentesco.

Deve-se, ainda, priorizar a permanência dos irmãos juntos, salvo se houver


comprovada existência de risco, abuso ou outra situação que excepcione a
medida. Quando a colocação em família substituta for de criança ou
adolescente pertencente à comunidade indígena ou quilombola, serão
preferencialmente mantidas no seio de sua comunidade, devendo ser
respeitada a sua cultura e identidade social, os seus costumes e tradições.
Deverá haver participação do órgão federal responsável pela política
indigenista ou antropológica.

A colocação em família substituta estrangeira, apenas será autorizada na


modalidade adoção e como forma excepcional. É aquela conferida à pessoa
não residente no Brasil. Logo, o critério não é a nacionalidade do adotante,
mas sim o país de residência.

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Reconhecimento do filho:

Natureza jurídica: ato jurídico em sentido estrito. É irrevogável, ainda que feito
em testamento (art. 1610, do CC/02).

Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos
pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por
testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que
seja a origem da filiação. (original sem destaque).

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou


suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

Natureza jurídica do reconhecimento do estado de filiação: ato personalíssimo,


imprescritível e indisponível, podendo ser exercido contra os pais ou seus
herdeiros.

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,


indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

GUARDA (artigos 33 à 35 do ECA)


- É a forma mais corriqueira de colocação em família substitua e consiste na
regularização de uma situação de fato, podendo ser deferida liminarmente nos
processos de tutela ou adoção. Consiste no dever de quem possui a guarda
prestar assistência material, moral e educacional.
- A guarda não é incompatível com o poder familiar, mas pode impor restrições
aos direitos dos pais.
- A guarda também poderá ser deferida, de forma excepcional, fora dos casos
de tutela ou adoção, para suprir eventual falta dos pais, autorizando o direito
de representação para determinadas situações.
- Ponto importante, que recentemente foi solucionado refere-se aos direitos
previdenciários do menor sujeito a guarda. Isto porque o artigo 33, §4º do
ECA, confere à criança ou adolescente a proteção previdenciária, como
dependentes do guardião. Porém, a redação do § 2º do art. 16, da Lei nº
8.213/91, excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes.

Para solucionar a controvérsia, o STJ assim decidiu que: “Ao menor sob
guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte
mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela
Lei nº. 9.528/97 na Lei nº. 8.213/91. O artigo 33, § 3º do ECA deve prevalecer
sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência, em

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homenagem ao princípio da proteção integral e preferência da criança e do
adolescente (artigo 227 da CF/88).”Dessa forma, atualmente não há mais
discussão: a guarda confere à criança a condição de dependente para todos
os fins, inclusive previdenciários.

- O detentor da guarda pode opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Porém,


regra geral, o fato de a criança ou o adolescente estar sob guarda, não impede
o convívio com os pais. Porém, este será vedado toda vez que houver
expressa determinação judicial o proibindo ou quando a medida for aplicada
como preparação para a adoção.
- A guarda não retira dos pais o dever de prestar alimentos.
- A União pode fomentar serviços de acolhimento em família substituta
(modalidade de guarda preferencial ao acolhimento institucional) em família
acolhedora, como política pública.

TUTELA (artigos 36 a 38 do ECA)


- Caracteriza-se quando uma pessoa, maior de idade, assume o dever de
prestar assistência material, moral, educacional e de administração de bens, a
criança ou ao adolescente, que não esteja sob o poder familiar de seus pais.
- Diferente da guarda, a tutela é incompatível com o poder familiar, implica
necessariamente o dever de guarda.
- Aos pais, é conferido o direito de dispor em testamento sobre quem
gostariam que fosse o tutor de seus filhos, na eventualidade de morte. Nesses
casos, o tutor indicado deverá, no prazo de 30 dias, ingressar com o pedido
de formalização. O juiz irá avaliar o ato e, se restar comprovado que a
nomeação é mais vantajosa ao menor, não existindo outra pessoa em
melhores condições, formalizará a tutela.

ADOÇÃO (artigos 39 a 52-D)


- Adoção é um ato jurídico solene e que importará no rompimento dos vínculos
familiares existentes, salvo impedimentos matrimoniais, com a inserção do
adotado em família substituta. Tem natureza jurídica de medida de proteção e
ato jurídico em sentido estrito.
- É ato excepcional, personalíssimo, sendo vedada a adoção por procuração.
- É essencial o consentimento dos pais biológicos, salvo nos casos de pais
desconhecidos ou que tenham sido destituídos do poder familiar.
- O adotando deve ter, no máximo, 18 anos na data do pedido, salvo se já
estiver sob a guarda dos adotantes. O Código Civil dispõe sobre as regras de
adoção de pessoas maiores de idade, porém, as regras do ECA acabam se
aplicando, pois a lei civil o utiliza como norma de reenvio.
- A diferença entre adotante de adotado deve ser de, no mínimo, 16 anos, com
o objetivo de estabelecer uma relação de maturidade e respeito, característica
das relações entre pais e filhos.
- O ECA proíbe a adoção de irmãos e de ascendentes. Porém, de maneira
excepcional e levando em conta o absoluto interesse do menor, já foi

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autorizada a adoção entre ascendentes e seu neto, na seguinte situação: o
casal adotou uma criança de oito anos de idade que estava grávida, em
decorrência de abusos sofridos. Desde que a criança nasceu, mesmo sabendo
que sua mãe era a filha do casal, ela sempre a tratou como irmã e aos avós
como pais. Esta vedação serve para preservar as crianças de eventual
confusão mental e material. Porém, no caso relatado, não havia risco de
confusão, pois por toda a vida o tratamento foi de filha e irmãs.
- O prazo máximo para a conclusão da ação de adoção é de 120 dias,
prorrogável, uma única vez, por igual período.

- Modalidades de adoção:
Conjunta: é indispensável (regra geral) que seja realizada por pessoas
casadas ou em união estável, independente de se tratar de casal hétero ou
homossexual. Porém, excepcionando a regra do art. 42, o STJ já autorizou
que dois irmãos adotassem conjuntamente uma criança, levando em conta as
peculiaridades do caso e o melhor interesse da criança.
Unilateral: quando o cônjuge ou companheiro decide adotar o filho de seu
parceiro. É unilateral, pois o poder familiar permanece com um dos pais e
altera em relação ao outro. Importante destacar que, nesta modalidade, é
essencial a autorização do genitor que irá perder o poder familiar, salvo nos
casos de falta, quando não é possível consentir. Consiste em uma das formas
em que pode ser desconsiderado o cadastro de adotantes.

Outra exceção foi quanto ao maior de idade que sofreu abandono afetivo e
assim entendeu o STJ: Ante o abandono do adotando pelo pai biológico e
o estabelecimento de relação paterno-filial (vínculo afetivo) entre
adotante e adotando, a adoção de pessoa maior de idade não pode ser
refutada sem apresentação de justa causa por parte do pai biológico.

Post mortem: quando, no curso do processo de adoção, o adotante vem a


falecer, porém já havia manifestado de forma inequívoca o desejo de adotar.
Há decisão do STJ que deferiu a adoção mesmo tendo o adotante falecido
antes de iniciado o procedimento, mas havia manifestação de forma
inequívoca no sentido da adoção.

Adoção nacional: caracterizada pelo domicílio dos adotantes. Assim, sempre


que forem domiciliados no Brasil, a adoção será nacional. O estágio é
obrigatório pelo período que o juiz o fixar. O estágio poderá ser dispensado se
o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal por tempo suficiente para
que seja possível avaliar a existência de laços de afinidade e afetividade. A
guarda de fato não dispensa o estágio de convivência. O prazo máximo será
de 90 dias, prorrogável por igual período, mediante decisão fundamentada da
autoridade judiciária.

Adoção internacional: quando os adotantes são domiciliados no exterior. O


estágio não pode ser dispensado pelo juiz. O seu prazo mínimo será de 30
dias e máximo de 45, prorrogável, uma única vez, por igual período. O estágio
necessariamente deve ser cumprido em território nacional, preferencialmente,

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na comarca de residência da criança ou adolescente, ou, a critério do juiz, em
cidade limítrofe, respeitando-se a competência do juízo da comarca de
residência da criança.

Adoção à brasileira: quando a pessoa registra filho que não é seu, como se
fosse tendo plana consciência do ato. Normalmente, era utilizada como forma
de proteção, diante das peculiaridades da gravidez. Sobre o tema, decidiu o
STJ que: É possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação
do registro de nascimento na hipótese em que isso for pleiteado pelo filho que
foi registrado conforme prática conhecida como “adoção a brasileira”.
Caracteriza violação da dignidade humana cercear o direito de conhecimento
da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade
psicológica de se conhecer a verdade biológica.

Novidade legislativa: Lei 13.509 de 22 de novembro de 2017

“Art. 19-A. A gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu filho
para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça
da Infância e da Juventude.
§ 1o A gestante ou mãe será ouvida pela equipe interprofissional da Justiça da
Infância e da Juventude, que apresentará relatório à autoridade judiciária,
considerando inclusive os eventuais efeitos do estado gestacional e puerperal.
§ 2o De posse do relatório, a autoridade judiciária poderá determinar o
encaminhamento da gestante ou mãe, mediante sua expressa concordância, à
rede pública de saúde e assistência social para atendimento especializado.
§ 3o A busca à família extensa, conforme definida nos termos do parágrafo
único do art. 25 desta Lei, respeitará o prazo máximo de 90 (noventa) dias,
prorrogável por igual período.
§ 4o Na hipótese de não haver a indicação do genitor e de não existir outro
representante da família extensa apto a receber a guarda, a autoridade
judiciária competente deverá decretar a extinção do poder familiar e
determinar a colocação da criança sob a guarda provisória de quem estiver
habilitado a adotá-la ou de entidade que desenvolva programa de acolhimento
familiar ou institucional.
§ 5o Após o nascimento da criança, a vontade da mãe ou de ambos os
genitores, se houver pai registral ou pai indicado, deve ser manifestada na
audiência a que se refere o § 1 o do art. 166 desta Lei, garantido o sigilo sobre
a entrega.
§ 6o (VETADO).
§ 7o Os detentores da guarda possuem o prazo de 15 (quinze) dias para
propor a ação de adoção, contado do dia seguinte à data do término do
estágio de convivência.
§ 8o Na hipótese de desistência pelos genitores - manifestada em audiência ou
perante a equipe interprofissional - da entrega da criança após o nascimento,
a criança será mantida com os genitores, e será determinado pela Justiça da
Infância e da Juventude o acompanhamento familiar pelo prazo de 180 (cento
e oitenta) dias.
§ 9o É garantido à mãe o direito ao sigilo sobre o nascimento, respeitado o

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disposto no art. 48 desta Lei.
§ 10. (VETADO).”

Art. 39, § 3o Em caso de conflito entre direitos e interesses do adotando e de


outras pessoas, inclusive seus pais biológicos, devem prevalecer os direitos e
os interesses do adotando.” (NR)

“Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou


adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da
criança ou adolescente e as peculiaridades do caso.
§ 2o-A. O prazo máximo estabelecido no caput deste artigo pode ser
prorrogado por até igual período, mediante decisão fundamentada da
autoridade judiciária.
§ 3o Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do
País, o estágio de convivência será de, no mínimo, 30 (trinta) dias e, no
máximo, 45 (quarenta e cinco) dias, prorrogável por até igual período, uma
única vez, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária.
§ 3o-A. Ao final do prazo previsto no § 3o deste artigo, deverá ser apresentado
laudo fundamentado pela equipe mencionada no § 4 o deste artigo, que
recomendará ou não o deferimento da adoção à autoridade judiciária.
§ 5o O estágio de convivência será cumprido no território nacional,
preferencialmente na comarca de residência da criança ou adolescente, ou, a
critério do juiz, em cidade limítrofe, respeitada, em qualquer hipótese, a
competência do juízo da comarca de residência da criança.” (NR)

“Art. 47. ..................................................................


§ 10. O prazo máximo para conclusão da ação de adoção será de 120 (cento
e vinte) dias, prorrogável uma única vez por igual período, mediante decisão
fundamentada da autoridade judiciária.” (NR)

“Art. 50. ..................................................................


§ 10. Consultados os cadastros e verificada a ausência de pretendentes
habilitados residentes no País com perfil compatível e interesse manifesto pela
adoção de criança ou adolescente inscrito nos cadastros existentes, será
realizado o encaminhamento da criança ou adolescente à adoção
internacional.
..................................................................................
§ 15. Será assegurada prioridade no cadastro a pessoas interessadas em
adotar criança ou adolescente com deficiência, com doença crônica ou com
necessidades específicas de saúde, além de grupo de irmãos.” (NR)

“Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual o pretendente


possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia, de 29 de
maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria
de Adoção Internacional, promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 junho de
1999, e deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção.
§ 1o .............................................................
I - que a colocação em família adotiva é a solução adequada ao caso

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concreto;
II - Que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou
adolescente em família adotiva brasileira, com a comprovação, certificada nos
autos, da inexistência de adotantes habilitados residentes no Brasil com perfil
compatível com a criança ou adolescente, após consulta aos cadastros
mencionados nesta Lei;

“Art. 100
Parágrafo único.
X - Prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e
do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou
reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isso não for possível, que
promovam a sua integração em família adotiva;

Sobre o programa de apadrinhamento:


“Art. 19-B. A criança e o adolescente em programa de acolhimento
institucional ou familiar poderão participar de programa de apadrinhamento.
§ 1o O apadrinhamento consiste em estabelecer e proporcionar à criança e ao
adolescente vínculos externos à instituição para fins de convivência familiar e
comunitária e colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos social,
moral, físico, cognitivo, educacional e financeiro.
§ 2o (VETADO).
§ 3o Pessoas jurídicas podem apadrinhar criança ou adolescente a fim de
colaborar para o seu desenvolvimento.
§ 4o O perfil da criança ou do adolescente a ser apadrinhado será definido no
âmbito de cada programa de apadrinhamento, com prioridade para crianças
ou adolescentes com remota possibilidade de reinserção familiar ou colocação
em família adotiva.
§ 5o Os programas ou serviços de apadrinhamento apoiados pela Justiça da
Infância e da Juventude poderão ser executados por órgãos públicos ou por
organizações da sociedade civil.
§ 6o Se ocorrer violação das regras de apadrinhamento, os responsáveis pelo
programa e pelos serviços de acolhimento deverão imediatamente notificar a
autoridade judiciária competente.”

JURISPRUDÊNCIA

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO UNILATERAL.


REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A adoção unilateral, ou adoção por
cônjuge, é espécie do gênero adoção, que se distingue das demais,
principalmente pela ausência de ruptura total entre o adotado e os pais
biológicos, porquanto um deles permanece exercendo o Poder Familiar sobre
o menor, que será, após a adoção, compartilhado com o cônjuge adotante.
2. Nesse tipo de adoção, que ocorre quando um dos ascendentes biológicos
faleceu, foi destituído do Poder Familiar, ou é desconhecido, não há consulta
ao grupo familiar estendido do ascendente ausente, cabendo tão-só ao
cônjuge supérstite decidir sobre a conveniência, ou não, da adoção do filho

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pelo seu novo cônjuge/companheiro.
3. Embora não se olvide haver inúmeras adoções dessa natureza positivas,
mormente quando há ascendente - usualmente o pai - desconhecidos, a
adoção unilateral feita após o óbito de ascendente, com o conseqüente
rompimento formal entre o adotado e parte de seu ramo biológico, por vezes,
impõe demasiado sacrifício ao adotado.
4. Diante desse cenário, e sabendo-se que a norma que proíbe a revogação
da adoção é, indisfarçavelmente, de proteção ao menor adotado, não pode
esse comando legal ser usado em descompasso com seus fins teleológicos,
devendo se ponderar sobre o acerto de sua utilização, quando
reconhecidamente prejudique o adotado. 5. Na hipótese sob exame, a
desvinculação legal entre o adotado e o ramo familiar de seu pai biológico, não
teve o condão de romper os laços familiares preexistentes, colocando o
adotado em um limbo familiar, no qual convivia intimamente com os parentes
de seu pai biológico, mas estava atado, legalmente, ao núcleo familiar de seu
pai adotivo.
6. Nessas circunstâncias, e em outras correlatas, deve preponderar o melhor
interesse da criança e do adolescente, que tem o peso principiológico
necessário para impedir a aplicação de regramento claramente desfavorável
ao adotado - in casu, a vedação da revogação da adoção - cancelando-se,
assim, a adoção unilateral anteriormente estabelecida.
7. Recurso provido para para, desde já permitir ao recorrente o
restabelecimento do seu vínculo paterno-biológico, cancelando-se, para todos
os efeitos legais, o deferimento do pedido de adoção feito em relação ao
recorrente. (REsp 1545959/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 06/06/2017, DJe 01/08/2017)

RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO EM CONJUNTO. MORTE DE UM DOS


CÔNJUGES. DESISTÊNCIA PELO SUPÉRSTITE. ADOÇÃO POST
MORTEM. DEMONSTRAÇÃO DA VONTADE CLARA E INEQUÍVOCA. NÃO
OCORRÊNCIA. ADOÇÃO ISOLADA. 1. A adoção de pessoa maior e
plenamente capaz é questão que envolve interesse individual e disponível,
não dependente do consentimento dos pais biológicos do adotando.
2. Para a adoção conjunta, nos termos do § 4° do art. 42 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, é indispensável que os adotantes sejam casados
civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
Se um dos interessados (candidatos a pai/mãe) desiste da ação, a adoção
deve ser indeferida, mormente se o outro vem a morrer antes de manifestar-se
sobre a desistência.
3. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1421409/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA
TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 25/08/2016) ESTATUTO DA CRIANÇA
E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ADOÇÃO C/C
DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR MOVIDA PELOS ASCENDENTES
QUE JÁ EXERCIAM A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. SENTENÇA E
ACÓRDÃO ESTADUAL PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MÃE
BIOLÓGICA ADOTADA AOS OITO ANOS DE IDADE GRÁVIDA DO

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ADOTANDO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 535 DO
CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO
ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPOSTA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 39, § 1º, 41,
CAPUT, 42, §§ 1º E 43, TODOS DA LEI N.º 8.069/90, BEM COMO DO ART.
267, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. DISCUSSÃO
CENTRADA NA VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 42, § 1º, DO ECA.
COMANDO QUE NÃO MERECE APLICAÇÃO POR DESCUIDAR DA
REALIDADE FÁTICA DOS AUTOS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA
PROTEÇÃO INTEGRAL E DA GARANTIA DO MELHOR INTERESSE DO
MENOR. ART. 6º DO ECA. INCIDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DA NORMA
FEITA PELO JUIZ NO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO
MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ausentes os vícios do art. 535, do
CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 2. As estruturas familiares estão
em constante mutação e para se lidar com elas não bastam somente as leis. É
necessário buscar subsídios em diversas áreas, levando-se em conta
aspectos individuais de cada situação e os direitos de 3ª Geração. 3. Pais que
adotaram uma criança de oito anos de idade, já grávida, em razão de abuso
sexual sofrido e, por sua tenríssima idade de mãe, passaram a exercer a
paternidade socioafetiva de fato do filho dela, nascido quando contava apenas
9 anos de idade. 4. A vedação da adoção de descendente por ascendente,
prevista no art. 42, § 1º, do ECA, visou evitar que o instituto fosse
indevidamente utilizado com intuitos meramente patrimoniais ou assistenciais,
bem como buscou proteger o adotando em relação a eventual "confusão
mental e patrimonial" decorrente da "transformação" dos avós em pais. 5.
Realidade diversa do quadro dos autos, porque os avós sempre exerceram e
ainda exercem a função de pais do menor, caracterizando típica filiação
socioafetiva. 6. Observância do art. 6º do ECA: na interpretação desta Lei
levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem
comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da
criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. 7. Recurso
especial não provido. (REsp 1448969/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 03/11/2014)

Adoção por pessoa homoafetiva: É possível a inscrição de pessoa


homoafetiva no registro de pessoas interessadas na adoção (art. 50 do ECA),
independentemente da idade da criança a ser adotada. STJ. 3ª Turma. REsp
1.540.814-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/8/2015
(Info 567).

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(Ano: 2017. Banca: Vunesp. Cargo: Juiz de Direito do
TJ-SP)

Assinale a alternativa correta.


A) O deferimento da tutela não pressupõe a decretação da
perda ou da suspensão do poder familiar.
B) A criança ou o adolescente colocado em família
substituta pode ser transferido a terceiros ou a entidades
governamentais ou não governamentais, desde que
mediante autorização judicial.
C) A criança ou o adolescente colocado sob guarda fica
sob a dependência material e moral do detentor, exceto
para efeitos previdenciários.
D) A revogação da guarda exige o esgotamento do duplo
grau de jurisdição, a elaboração de parecer pelo Conselho
Tutelar e a oitiva do Ministério Público.

GABARITO: B

a) ERRADO. Art. 36. Parágrafo único. O deferimento da


tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou
suspensão do poder familiar e implica necessariamente o
dever de guarda.
COLOCAÇÃO b) CERTO. Art. 30. A colocação em família substituta não
EM FAMÍLIA admitirá transferência da criança ou adolescente a
SUBSTITUTA terceiros ou a entidades governamentais ou não
governamentais, sem autorização judicial.
c) ERRADO. Art. 33. § 3º A guarda confere à criança ou
adolescente a condição de dependente, para todos os fins
e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
ATENÇÃO: foi objeto de jurisprudência recente.
d) ERRADO. Art. 35. A guarda poderá ser revogada a
qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado,
ouvido o Ministério Público.

(ANO: 2017. Banca: FCC. Cargo: Juiz de Direito do TJ-


SC)

Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, são


regras que devem ser observadas para a concessão da
guarda, tutela ou adoção,
A) o consentimento do adolescente, colhido em audiência,
exceto para a guarda.
B) a opinião da criança que, sempre que possível, deve

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ser colhida por equipe interprofissional e considerada pela
autoridade judiciária competente.
C) a prevalência das melhores condições financeiras para
os cuidados com a criança ou adolescente.
D) a prioridade da tutela em favor de família extensa
quando ainda coexistir o poder familiar.
E) a preferência dos pais ou responsável por algum dos
eventuais pretendentes à guarda, tutela ou adoção.

GABARITO: B.

a) ERRADO. Em qualquer caso, sem exceção. Art. 28. A


colocação em família substituta far-se-á mediante guarda,
tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica
da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade,
será necessário seu consentimento, colhido em audiência.

b) CERTO. Art. 28. § 1º Sempre que possível, a criança ou


o adolescente será previamente ouvido por equipe
interprofissional, respeitado seu estágio de
desenvolvimento e grau de compreensão sobre as
implicações da medida, e terá sua opinião devidamente
considerada

c) ERRADO. Não é este o critério. Art. 23. A falta ou a


carência de recursos materiais não constitui motivo
suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. §
1º Não existindo outro motivo que por si só autorize a
decretação da medida, a criança ou o adolescente será
mantido em sua família de origem, a qual deverá
obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas
oficiais de proteção, apoio e promoção.

d) ERRADO. Art. 36. Parágrafo único. O deferimento da


tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou
suspensão do poder familiar e implica necessariamente o
dever de guarda.

e) ERRADO. Art. 28. § 3º Na apreciação do pedido levar-


se-á em conta o grau de parentesco e a relação de
afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as
consequências decorrentes da medida.

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MEDIDAS DE PROTEÇÃO

Elas estão previstas nos arts. 98 a 102, do ECA, e materializam o princípio da


proteção integral.

São ações ou programas de caráter assistencial, aplicadas isolada ou


cumulativamente, quando a criança ou o adolescente estiver em situação de
risco ou quando da prática de ato infracional por criança.

O rol de medidas protetivas constante do art. 101, do ECA, não é exaustivo, e


sim exemplificativo, ao contrário do que acontece com as medidas
socioeducativas, estas sim são previstas exaustivamente. São medidas
aplicáveis, conforme art. 98, do ECA, sempre que os direitos das crianças ou
adolescentes forem violados ou ameaçados: (I) por ação ou omissão da
sociedade ou do Estado; (II) por falta, omissão, ou abuso dos pais ou
responsável; (III) em razão de sua conduta.

As medidas previstas no dispositivo são: (i) encaminhamento aos pais ou


responsável, mediante termo de responsabilidade; (ii) orientação, apoio e
acompanhamento temporários; (iii) matrícula e frequência obrigatórias em
estabelecimento oficial de ensino fundamental; (iv) inclusão em programa
comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; (v)
requisição de tratamento médico, em regime hospitalar ou ambulatorial; (vi)
inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento
a alcoólatras e toxicômanos; (vii) acolhimento institucional; (viii) inclusão me
programa de acolhimento familiar; (ix) colocação em família substituta.

Algumas dessas medidas protetivas podem ser aplicadas diretamente pelo


Conselho Tutelar e são elas as medidas previstas do inciso I ao VII, do art. 101,
do ECA, acima mencionadas. O Conselho Tutelar não pode, portanto,
determinar o acolhimento familiar, nem a colocação em família substituta.

ATENÇÃO: o acolhimento institucional a ser determinado pelo CT é medida


excepcional, em caso de emergência, comunicando-se, dentro de 24h, o juiz da
infância.

§ 2o Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de


vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130
desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de
competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a
pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de
procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao
responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa. (Incluído pela
Lei nº 12.010, de 2009)

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Princípios que regem a aplicação de medidas de proteção (art. 100, p.ú., do
ECA):

a) condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos;


b) proteção integral e prioritária: este princípio guia a interpretação de todas
as normas e ações do Poder Público;
c) responsabilidade primária e solidária do poder público (art. 227 CF e
arts. 4º e 86 ECA). Responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas
de governo, além da municipalização do atendimento e da possibilidade da
execução de programas por entidades não governamentais
d) interesse superior da criança e do adolescente;
e) privacidade (art. 5º, X CF, arts. 17 e 143 ECA, art. 16 Convenção da ONU):
Toda demanda envolvendo criança e adolescente deve correr em segredo de
justiça, especialmente nos casos de ato infracional, inclusive quando da
aplicação de medida protetiva. O descumprimento desta regra leva à
responsabilização administrativa.
f) intervenção precoce (art. 227 CF, arts. 4º, 93 e 259 ECA): intervenção
rápida e imediata, evitando dano maior. Deve ser lido com o princípio da
intervenção mínima.
g) intervenção mínima: intervenção menos danosa, adequada e proporcional,
respeitando-se os demais direitos da criança e do adolescente.
h) proporcionalidade e atualidade: o juiz deve analisar as circunstâncias do
caso e as condições peculiares da criança ou adolescente no momento da
decisão, e não no momento dos fatos, pois pode ser que hoje a medida não
seja mais necessária ou adequada.
i) responsabilidade parental (arts. 227 e 229, CF; arts. 4º, 22, 129, IV, e 249,
ECA, arts. 3º, n.2, 5º e 18, n. 2, Convenção da ONU): ainda que haja
intervenção, os pais devem assumir os seus deveres em relação à criança e ao
adolescente.
j) prevalência da família (art. 19, §3º, ECA; arts. 7°, n. 1, 9º e 20, Convenção
da ONU): deve-se tentar, por todos os meios possíveis, a manutenção na
família natural. E, havendo acolhimento institucional, na entidade, deve haver
visitas dos pais e a instituição deve fortalecer a manutenção dos vínculos, salvo
decisão judicial em sentido contrário.
l) obrigatoriedade da informação (arts. 5º e 29, Convenção da ONU): são
devidas às crianças e aos adolescentes, informações sobre os procedimentos
nos quais sejam partes.
m) oitiva obrigatória e participação (art. 12, Convenção da ONU; arts. 16, II,
28, §1º, 100, p.ú, XII, 124 e 161, §3º, ECA; arts. 43, 48, 49, 52, 53 e 59,
SINASE; art. 2, § 4º, Res. 113, CONANDA): criança de tenra idade > equipe
técnica. Já a participação do adolescente deve ser direta. ATENÇÃO:
depoimento sem dano e protagonismo juvenil.

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Acolhimento institucional x Acolhimento familiar:

- São medidas provisórias e excepcionais, sendo utilizadas como forma de


transição, seja para a reintegração familiar, ou para a colocação em família
substituta.
- Proporcionam atendimento individual, são fiscalizadas pelo Juiz da Infância e
da Juventude, ao qual remetem relatórios.
- Segundo o art. 19, §2º, do ECA, o acolhimento institucional tem o prazo
máximo de 18 meses, salvo em casos excepcionais, com autorização do juiz.
Este prazo de 18 meses é só para o acolhimento institucional, reavaliando-se
a situação a cada 6 meses. A doutrina, por analogia, estende o prazo ao
acolhimento familiar. Será garantida a convivência integral da criança com a
mãe adolescente que estiver em acolhimento institucional.
- Nunca poderão ser consideradas privação de liberdade, já que são medidas
de proteção, e não medidas socioeducativas.
- O programa de acolhimento familiar é um meio de garantir às crianças e
adolescentes o direito à convivência familiar e comunitária, evitando-se a
institucionalização, combinando a convivência com a família acolhedora e a
convivência com a família de origem.
- A família acolhedora interessada deve se cadastrar para receber a criança
por um certo período de tempo.
- No período de acolhimento, a família acolhedora detém a guarda da criança,
devendo cuidar e educar. Não é ato preparatório para a adoção.
- São medidas aplicadas exclusivamente pelo Juiz da Infância e da Juventude.
- O acolhimento institucional se dá em instituições de acolhimento,
governamentais ou não-governamentais, cujo dirigente detém a guarda
daqueles que estão sob seus cuidados.
- O acolhimento institucional também depende de decisão judicial. Emite-se
guia de acolhimento.
- Como são medidas excepcionais e provisórias, de transição para a
reintegração familiar, ou colocação em família substituta, conforme o §7º, do
art. 101, do ECA, estas medidas devem ser ocorrer em local mais próximo à
residência dos pais ou responsável.

Audiências concentradas: Provimento 32, da Corregedoria Geral de Justiça.

ATENÇÃO: a proibição de visitas dos pais nas entidades de acolhimento só se


dará por determinação do Juiz. O direito de visita é a regra.

Procedimento verificatório:

É um resquício da doutrina menorista, mas vamos lá! Quando o Juiz da


Infância e da Juventude tem notícia, através de uma repartição policial ou de
alguma entidade de atendimento, de uma situação de risco, determina de

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ofício a instauração de um procedimento verificatório, para decidir sobre a
aplicação de alguma das medidas previstas nos artigos 101 e 129 do ECA.

É um procedimento informal, sem regramento próprio, que termina,


geralmente, com a decisão de acolhimento institucional compulsório, ou com a
negativa de desacolhimento.

Em conformidade com o provimento 32 da corregedoria geral de justiça, o


juízo da vara da infância e da juventude deverá, em cada semestre,
preferencialmente nos meses de abril e outubro, realizar as denominadas
audiências concentradas, com a presença dos atores do sistema de
garantia, com a finalidade de reavaliar cada uma das medidas protetivas de
acolhimento, em vista de seu caráter provisório e excepcional.

(Ano: 2015. Banca: FCC. Cargo: Juiz de Direito do TJ-


GO.)

O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são


medidas específicas de proteção com as seguintes
características:

A) provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de


transição para reintegração familiar ou, não sendo esta
possível, para colocação em adoção, implicando na
privação de liberdade cautelar.
B) excepcionais, utilizáveis como forma de transição para
colocação em família substituta, não implicando privação
de liberdade.
C) provisórias ou definitivas, utilizáveis como forma de
MEDIDAS transição para reintegração familiar ou, não sendo esta
PROTETIVAS possível, para colocação em família substituta, implicando
restrição da liberdade em razão da institucionalização.
D) provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de
transição para reintegração familiar ou, não sendo esta
possível, para colocação em adoção, não implicando
privação de liberdade.
E) provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de
transição para reintegração familiar ou, não sendo esta
possível, para colocação em família substituta, não
implicando privação de liberdade.

GABARITO: E.

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Conforme já explicado acima, o acolhimento institucional e
o familiar são medidas excepcionais e provisórias, de
transição para a reintegração familiar, ou para a colocação
em família substituta, caso a primeira hipótese não seja
possível. Não se restringe à adoção, ou à guarda, ou à
tutela, podendo ser qualquer dessas formas de colocação
em família substituta. Ademais, como se trata de medida
de proteção, jamais poderá ser considerada como privativa
de liberdade.

(Ano: 2015. Banca: FCC. Cargo: Juiz de Direito do TJ-


SC)

Paulo tem 8 anos e João,16. Ambos são filhos de Natália,


usuária problemática de álcool e drogas e que se encontra
longe do lar há várias semanas. A paternidade não foi
declarada. Eles não têm contato com outros parentes e,
com o sumiço da mãe, permaneceram morando em sua
residência, desacompanhados de outros adultos. Contam
com a ajuda de uma vizinha para auxiliá-los. Nenhum dos
dois está frequentando escola, mas João trabalha.
Segundo as regras e princípios da legislação vigente,

A) caso sejam acolhidos, deve o respectivo serviço de


acolhimento, elaborar imediatamente o Plano Individual de
Atendimento, que deve prever, entre outras providências, a
preservação do vínculo dos irmãos com a vizinha, a busca
pela genitora e seu encaminhamento para tratamento,
além da procura por familiares extensos.
B) caso a Justiça decrete a perda do poder familiar de
Natália sobre os filhos, ainda que ela se recupere do
quadro de dependência de drogas, eles não mais poderão
voltar a viver em sua companhia.
C) conhecido o caso pelas autoridades de proteção, tanto
João quanto Paulo devem ser obrigatoriamente
encaminhados a serviços de acolhimento institucional,
desde que, no caso de Paulo, haja expressa anuência à
medida, colhida em audiência judicial na presença do
Promotor de Justiça.
D) por se tratar de dois irmãos, com vínculo entre si, em
nenhuma hipótese podem ser acolhidos em serviços
distintos, nem é possível, sem que ambos concordem, o
encaminhamento de Paulo para adoção separadamente de
João.
E) a vizinha, por não ser parente, não pode pleitear a
guarda judicial dos irmãos, exceto se a genitora concordar
com o pedido.

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GABARITO: A. Todas as alternativas são respondidas a
partir dos seguintes dispositivos do ECA e da mencionada
jurisprudência:

Art. 19, do ECA: Toda criança ou adolescente tem direito a


ser criado e educado no seio da sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a
convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da
presença de pessoas dependentes de substâncias
entorpecentes.

Art. 92. As entidades que desenvolvam programas de


acolhimento familiar ou institucional deverão adotar os
seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 12.010,
de 2009) Vigência
(...)
V - não desmembramento de grupos de irmãos;

Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta


as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que
visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e
comunitários.
Art. 101, § 4º Imediatamente após o acolhimento da
criança ou do adolescente, a entidade responsável
pelo programa de acolhimento institucional ou familiar
elaborará um plano individual de atendimento, visando
à reintegração familiar, ressalvada a existência de ordem
escrita e fundamentada em contrário de autoridade
judiciária competente, caso em que também deverá
contemplar sua colocação em família substituta,
observadas as regras e princípios desta Lei. A Defensoria
Pública do Rio Grande do Sul conseguiu que uma mãe
recuperasse seu poder familiar:

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DO


PODER FAMILIAR. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO. PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORITÁRIA DOS
DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA EXTINTIVA.

1. A atenta e sistemática leitura dos artigos do Estatuto da


Criança e do Adolescente permite concluir que apenas a
adoção tem caráter irrevogável, porque expressamente
consignado no § 1º do art. 39. Diante do silêncio da lei
acerca do restabelecimento do poder familiar, também se
pode concluir, a contrário senso, pela possibilidade da
reversão da destituição do poder familiar, desde que
seja proposta ação própria para tanto, devendo restar

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comprovada a modificação da situação fática que
ensejou o decreto de perda do poder familiar. Desse
modo, impõe-se a desconstituição da sentença que
extinguiu o processo por impossibilidade jurídica do
pedido. 2. À luz da doutrina da proteção integral e
prioritária dos direitos da criança e do adolescente
preconizada pelo ECA, a intervenção do Estado deve
atender prioritariamente aos superiores interesses dos
menores, nos termos do art. 100, inc. II e IV, do ECA, de
modo que, caso o retorno dos menores ao convívio
materno se mostre a medida que melhor atenda aos
seus interesses, não há motivos para que se obste tal
retorno, com a restituição do poder familiar pela genitora,
mormente porque os menores não foram encaminhados à
adoção. 3. Trata-se, no caso, de uma relação jurídica
continuativa, sujeita, portanto, à ação do tempo sobre seus
integrantes (tal qual ocorre com as relações jurídicas que
envolvem o direito a alimentos). Logo, a coisa julgada,
formal e material, que antes se tenha produzido, fica
preservada desde que as condições objetivas
permaneçam as mesmas (cláusula rebus sic stantibus). No
entanto, modificadas estas, outra poderá ser a decisão,
sem que haja ofensa à coisa julgada. DERAM
PROVIMENTO. UNÂNIME. (TJRS, Apelação Cível Nº
70058335076, Oitava Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe
Brasil Santos, Julgado em 22/05/2014).

MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Além da leitura do Estatuto da Criança e do Adolescente, é importante que


vocês leiam a Lei do Sinase.

Importante lembrar que os menores de 12, ainda quando da prática de fato


previsto como crime no Código Penal, isto é, de ato infracional, não se
submetem às medidas socioeducativas, mas apenas às medidas protetivas
tratadas no item anterior. Ademais, os menores de 18 são inimputáveis, não se
submetendo ao processo penal, e sim às normas de proteção ou às medidas
socioeducativas.

Os maiores de 12 anos estão sujeitos, tanto à aplicação de medida protetiva,


quanto socioeducativa, sendo esta última excepcional, aplicada apenas quando
a medida protetiva não seja suficiente, observando o princípio da brevidade. As
medidas socioeducativas estão previstas no art. 112, do ECA e são as
seguintes:
ADVERTÊNCI
A

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Admoestação verbal para casos de menor abrangência;
ADVERTÊNCIA Aplicada pelo Juiz;
Requisitos: comprovação da materialidade e indícios
suficientes de autoria.
OBRIGAÇÃO DE Ato praticado gera reflexos patrimoniais;
REPARAR O Ressarcimento da vítima;
DANO 
Período máximo de 6 meses;
Realização de tarefas gratuitas;
PRESTAÇÃO DE Máxima de 8h semanais;
SERVIÇOS À Aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis,
COMUNIDADE desde que não prejudique a frequência à escola ou à
jornada normal de trabalho.
Acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente;
Prazo mínimo de 6 meses;
A qualquer tempo, pode ser prorrogada, revogada ou
substituída, ouvidos o orientador, o Ministério Público e o
defensor.
Encagos:
LIBERDADE - Promoção social do adolescente e de sua família, através
ASSISTIDA de programa oficial ou comunitário de auxílio ou
assistência social;
- Supervisão da frequência e do aproveitamento escolar do
adolescente, com a promoção, inclusive, de sua matrícula;
- Buscar a profissionalização do adolescente e sua
inserção no mercado de trabalho.
Pode ser determinado desde o início, ou como forma de
transição para o meio aberto;
Atividades externas independentemente de autorização
SEMILIBERDADE judicial;
É obrigatória a escolarização e a profissionalização;
Não tem prazo determinado. Aplica-se o prazo da
internação.
MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERDADE;
Medida excepcional, só aplicável quando as outras não
forem suficientes;
Princípios: brevidade, excepcionalidade e respeito à
condição peculiar de pessoa em desenvolvimento;
Admite-se atividades externas a critério da equipe
técnica, salvo expressa determinação judicial em sentido
contrário;
INTERNAÇÃO Não há prazo determinado, mas a sua manutenção deve
ser reavaliada, no máximo, a cada 6 meses.
A internação não pode exceder a 3 anos;
Atingidos os 3 anos, o adolescente será liberado,
colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade

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assistida;
Liberação compulsória: aos 21 anos de idade;
Em qualquer hipótese, a desinternação será precedida
de autorização judicial, ouvido o MP;
Hipóteses restritas de aplicação da internação:
- Ato infracional cometido com grave ameaça ou violência
a pessoa;
- Reiteração no cometimento de outras infrações graves;
- Descumprimento reiterado e injustificável da medida
anteriormente imposta;
No caso de descumprimento reiterado de medida
anteriormente imposta, a internação não excederá a 3
meses, devendo ser decretada judicialmente, após o
devido processo legal > internação sanção.

Objetivos das medidas socioeducativas:

Art. 1º, § 2o, , da Lei 12.594/12: Entendem-se por medidas socioeducativas as


previstas no art. 112 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da
Criança e do Adolescente), as quais têm por objetivos:

I - a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato


infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação;
II - a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais
e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; e
III - a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da
sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de
direitos, observados os limites previstos em lei.

Princípios da execução das medidas socioeducativas:

Lei do Sinase.
Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes
princípios:

I - legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do


que o conferido ao adulto;
II - excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas,
favorecendo-se meios de autocomposição de conflitos;
III - prioridade a práticas ou medidas que sejam restaurativas e, sempre que
possível, atendam às necessidades das vítimas;
IV - proporcionalidade em relação à ofensa cometida;

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V - brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em especial o respeito
ao que dispõe o art. 122 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da
Criança e do Adolescente);
VI - individualização, considerando-se a idade, capacidades e circunstâncias
pessoais do adolescente;
VII - mínima intervenção, restrita ao necessário para a realização dos objetivos
da medida;
VIII - não discriminação do adolescente, notadamente em razão de etnia,
gênero, nacionalidade, classe social, orientação religiosa, política ou sexual,
ou associação ou pertencimento a qualquer minoria ou status; e
IX - fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo
socioeducativo.

Unificação de medidas socioeducativas:

Consoante determina o art. 45, §1º, da Lei do Sinase, todas as medidas


socioeducativas eventualmente aplicadas ao mesmo adolescente, em
procedimentos diversos, deverão ser reunidas num único processo de
execução, ficando cada modalidade de medida sujeita aos prazos máximos de
duração previstos em lei.

Art. 45. Se, no transcurso da execução, sobrevier sentença de aplicação de


nova medida, a autoridade judiciária procederá à unificação, ouvidos,
previamente, o Ministério Público e o defensor, no prazo de 3 (três) dias
sucessivos, decidindo-se em igual prazo.

§ 1o É vedado à autoridade judiciária determinar reinício de cumprimento de


medida socioeducativa, ou deixar de considerar os prazos máximos, e de
liberação compulsória previstos na Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente), excetuada a hipótese de medida
aplicada por ato infracional praticado durante a execução.
§ 2o É vedado à autoridade judiciária aplicar nova medida de internação, por
atos infracionais praticados anteriormente, a adolescente que já tenha
concluído cumprimento de medida socioeducativa dessa natureza, ou que
tenha sido transferido para cumprimento de medida menos rigorosa, sendo
tais atos absorvidos por aqueles aos quais se impôs a medida socioeducativa
extrema.

SÚMULAS

Súmula 265, STJ: É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-


se a regressão da medida socioeducativa.
Súmula 338, STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas
socioeducativas.
Súmula 342, STJ: No procedimento para aplicação de medida socioeducativa,
é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.
Súmula 383, STJ: A competência para processar e julgar as ações conexas
de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua

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guarda.
Súmula 492, STJ: O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só,
não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de
internação do adolescente.

Súmula 500, STJ: A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe


da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.

JURISPRUDÊNCIA

A decisão judicial que impõe à Administração Pública o restabelecimento do


plantão de 24 horas em Delegacia Especializada de Atendimento à Infância e
à Juventude não constitui abuso de poder, tampouco extrapola o controle do
mérito administrativo pelo Poder Judiciário. STJ. 1ª Turma. REsp 1612931-MS
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. HABEAS CORPUS.
ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO MAJORADO.
DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE
ASSISTIDA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE.
INOCORRÊNCIA. MEDIDA NECESSÁRIA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. É entendimento pacífico desta Corte Superior que a expedição de mandado
de busca e apreensão para localizar adolescente que descumpriu medida
socioeducativa de liberdade assistida não configura constrangimento ilegal,
nem mesmo contraria o enunciado da Súmula n. 265 do STJ. Precedentes. 2.
Não há que se falar em ilegalidade na determinação de continuidade da
medida socioeducativa de liberdade assistida quando necessária para
proteção do menor em situação de risco. 3. Habeas corpus denegado. (HC
381.127/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
14/03/2017, DJe 22/03/2017) A falta de entrevista pessoal do adolescente
antes da audiência de apresentação importa em nulidade, ante a ofensa ao
princípio da ampla defesa, se evidenciado prejuízo à defesa do adolescente.
STJ. 5ª Turma. HC 345390/DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 17/11/2016.
NÃO são necessárias 3 reiterações de atos infracionais: À luz do princípio da
legalidade, deve-se afastar da quantificação de infrações, devendo, portanto, a
imposição da medida socioeducativa pautar-se em estrita atenção às nuances
que envolvem o quadro fático da situação em concreto. Modificação de
orientação deste Colegiado para comungar da perspectiva proveniente da
doutrina e da majoritária jurisprudência da Pretória Corte e da Quinta Turma
deste Tribunal da Cidadania, de modo que a reiteração pode resultar do
próprio segundo ato e, por conseguinte, a depender das circunstâncias do
caso concreto, poderá vir a culminar na aplicação da medida de internação.
Habeas corpus denegado. (HC 347.434/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 27/09/2016, DJe 13/10/2016)
É possível o cumprimento imediato da internação fixada na sentença ainda
que tenha havido recurso: Invocam-se os artigos 198 do ECA e 520 do CPC
para se concluir pela possibilidade de conferir efeito meramente devolutivo à
sentença que impõe medida socioeducativa em confirmação ao que se
denomina "antecipação dos efeitos da tutela", i.e., a anterior internação

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provisória do adolescente no processo por ato infracional. (HC 346.380/SP,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe
13/05/2016)

OBRI

(Ano: 2017. Banca: FCC. Cargo: Juiz de Direito do


TJ-SC)

Mário, 15 anos de idade, encontrava-se em


cumprimento de medida socioeducativa de liberdade
assistida. Durante o curso desta, Mário teve contra si
nova apuração de ato infracional, praticado no curso da
execução anterior, que resultou em decisão judicial que
lhe impôs nova medida, a de semiliberdade.

O juiz competente pelo acompanhamento do processo


de execução, então, proferiu decisão, a qual impôs-lhe
o cumprimento de uma única medida, a de
semiliberdade. Nesta decisão, nos termos da Lei
Federal n° 12.594/12, o juiz competente aplicou o
instituto da
MEDIDAS
SOCIOEDUCATIVAS A) cumulação.
B) unificação.
C) suspensão.
D) alteração.
E) substituição.

GABARITO: B. Trata-se da letra pura da lei.


Lei 12.594/2012 (SINASE), Art. 45. Se, no transcurso
da execução, sobrevier sentença de aplicação de
nova medida, a autoridade judiciária procederá à
unificação, ouvidos, previamente, o Ministério
Público e o defensor, no prazo de 3 (três) dias
sucessivos, decidindo-se em igual prazo.

§ 1º É vedado à autoridade judiciária determinar


reinício de cumprimento de medida socioeducativa, ou
deixar de considerar os prazos máximos, e de liberação
compulsória previstos na Lei no 8.069, de 13 de julho
de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente),
excetuada a hipótese de medida aplicada por ato
infracional praticado durante a execução.

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§ 2º É vedado à autoridade judiciária aplicar nova
medida de internação, por atos infracionais praticados
anteriormente, a adolescente que já tenha concluído
cumprimento de medida socioeducativa dessa
natureza, ou que tenha sido transferido para
cumprimento de medida menos rigorosa, sendo tais
atos absorvidos por aqueles aos quais se impôs a
medida socioeducativa extrema.

(Ano: 2017. Banca: Cespe. Cargo: Juiz de Direito do


TJ-PR)

Assinale a opção correta a respeito do Sistema


Nacional de Atendimento Socioeducativo.

A) Comprovação da existência de estabelecimento


educacional com instalações adequadas e em
conformidade com as normas de referência é um dos
requisitos específicos para a inscrição de programas de
regime de semiliberdade ou internação.
B) É princípio que rege a execução das medidas
socioeducativas a imprescindibilidade da intervenção
judicial, favorecendo-se meios de autocomposição de
conflitos.
C) Ao adolescente que já tenha cumprido medida
socioeducativa de internação pode ser aplicada nova
medida dessa natureza em razão de ato infracional por
ele praticado anteriormente.
D) Na definição das estratégias para a gestão de
conflitos entre adolescentes sob o regime de
internação, é lícita a imposição de sanção disciplinar de
isolamento cautelar como incentivo ao convencimento
do adolescente.

GABARITO: A. Ainda que seja da banca Cespe, para


resolver a questão, bastava a letra da lei. Lei do
SINASE:

a) CERTO: Art. 15. São requisitos específicos para a


inscrição de programas de regime de semiliberdade ou
internação:
I - a comprovação da existência de estabelecimento
educacional com instalações adequadas e em
conformidade com as normas de referência;
II - a previsão do processo e dos requisitos para a
escolha do dirigente;
III - a apresentação das atividades de natureza coletiva;
IV - a definição das estratégias para a gestão de

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conflitos, vedada a previsão de isolamento cautelar,
exceto nos casos previstos no § 2o do art. 49 desta Lei;
V - a previsão de regime disciplinar nos termos do art.
72 desta Lei.

b) ERRADO. Art. 35. A execução das medidas


socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios:
II - excepcionalidade da intervenção judicial e da
imposição de medidas, favorecendo-se meios de
autocomposição de conflitos;

c) ERRADO. Art. 45. § 2º: É vedado à autoridade


judiciária aplicar nova medida de internação, por atos
infracionais praticados anteriormente, a adolescente
que já tenha concluído cumprimento de medida
socioeducativa dessa natureza, ou que tenha sido
transferido para cumprimento de medida menos
rigorosa, sendo tais atos absorvidos por aqueles aos
quais se impôs a medida socioeducativa extrema.

d) ERRADO. Art. 48, § 2º É vedada a aplicação de


sanção disciplinar de isolamento a adolescente interno,
exceto seja essa imprescindível para garantia da
segurança de outros internos ou do próprio adolescente
a quem seja imposta a sanção, sendo necessária ainda
comunicação ao defensor, ao Ministério Público e à
autoridade judiciária em até 24 horas.

COMUNIDAD
APURAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS, RECURSOS, IMPUGNAÇÕES E
EXECUÇÃO

Para se aplicar qualquer medida socioeducativa a um adolescente, é


necessária a observância do devido processo legal, garantindo-se a defesa do
adolescente e seu efetivo acesso à justiça. A exceção consiste na remissão
concedida pelo MP, que importa na exclusão do processo.

Quanto à competência, o ECA, em seus arts. 146 c/c 147, I e II, prescreve que
esta será do domicílio dos pais ou responsável, ou, em sua falta, no lugar em
que se encontre a criança ou o adolescente. Trata-se de competência de
natureza absoluta.

O adolescente que pratica um ato infracional será apreendido por ordem


judicial, ou em flagrante, sendo, imediatamente, encaminhado à autoridade
policial competente. Se, no caso do flagrante, a infração tiver sido cometida
mediante violência ou grave ameaça, a autoridade policial deverá:

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- Lavrar auto de apreensão, ouvindo as testemunhas e o adolescente;
- Apreender os produtos e o instrumento da infração;
- Requisitar os exames ou as perícias, necessários à comprovação da
materialidade e da autoria.

Nas demais hipóteses de apreensão, o auto pode ser substituído por boletim
de ocorrência circunstanciado.

Ainda, comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será


prontamente liberado, sob termo de compromisso e responsabilidade de
apresentação deste adolescente ao MP, no mesmo dia ou no primeiro dia útil
imediato, sendo impossível naquele. No entanto, pela gravidade do ato
infracional e sua repercussão social, poderá ser necessária a permanência do
adolescente sob internação, para garantia de sua segurança pessoal ou
manutenção da ordem pública.

Neste último caso, a autoridade policial deverá encaminhar o adolescente ao


MP com a cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência. Não sendo
possível a apresentação imediata, a autoridade policial deve encaminhar o
adolescente a uma entidade de atendimento, que apresentará o adolescente
ao MP, no prazo de 24h.

ATENÇÃO: onde não houver entidade de atendimento, a própria autoridade


policial fará a apresentação. Ainda, na falta de repartição policial especializada,
o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada dos
maiores, não podendo exceder o prazo de 24h.
40
O adolescente deverá ser ouvido informal e imediatamente, quando da sua
apresentação ao MP e, se possível, ouvir-se-ão seus pais ou responsável e as
testemunhas.

O MP poderá adotar as seguintes medidas:

- Promover o arquivamento;
- Conceder remissão;
- Representar à autoridade judiciária, para a aplicação de medida
socioeducativa.

Nos casos de arquivamento ou de remissão, os autos serão encaminhados à


autoridade judiciária competente, para homologação. ATENÇÃO: no caso de
remissão proposta pelo MP, o juiz não pode modificá-la. Ele pode não
homologar, mas não modificar.

RECURSO ESPECIAL. LEI N. 8.069/1990. REMISSÃO PRÉ-PROCESSUAL.


INICIATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIVERGÊNCIA TOTAL OU PARCIAL.
APLICAÇÃO DO ART. 181, § 2°, DO ECA. RECURSO PROVIDO. 1. É
prerrogativa do Ministério Público, como titular da representação por ato
infracional, a iniciativa de propor a remissão pré-processual como forma de

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exclusão do processo, a qual, por expressa previsão do art. 127 do ECA, já
declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, pode ser cumulada
com medidas socioeducativas em meio aberto, as quais não pressupõem
a apuração de responsabilidade e não prevalecem para fins de
antecedentes, possuindo apenas caráter pedagógico. 2. O Juiz, no ato da
homologação exigida pelo art. 181, § 1°, do ECA, se discordar da remissão
concedida pelo Ministério Público, fará remessa dos autos ao Procurador-Geral
de Justiça e este oferecerá representação, designará outro promotor para
apresentá-la ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a
autoridade judiciária obrigada a homologar. 3. Em caso de discordância parcial
quanto aos termos da remissão, não pode o juiz modificar os termos da
proposta do Ministério Público no ato da homologação, para fins de excluir
medida em meio aberto cumulada com o perdão. 4. Recurso especial provido
para anular a homologação da remissão e determinar que o Juízo de primeiro
grau adote o rito do art. 181, § 2°, do ECA. (REsp 1392888/MS, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe
01/08/2016)

O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento, quando o


adolescente estiver internado provisoriamente, é de 45 dias. Se a internação
for a medida cabível, o adolescente não poderá cumpri-la em estabelecimento
prisional e, inexistindo entidade apropriada, o adolescente será transferido para
a localidade mais próxima. Ainda, sendo impossível a pronta transferência, o
adolescente deve aguardar na repartição policial, isolado dos adultos e em
condições apropriadas. De qualquer forma, o prazo máximo é de 5 dias.

Instaurado o processo perante a autoridade judiciária, ela também pode decidir


pela remissão, que poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento,
desde que antes da sentença.

A defesa tem o prazo de 3 dias para realizar a defesa prévia, oferecendo o rol
de testemunhas, contado da audiência de apresentação.

A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que reconheça na


sentença: estar provada a inexistência do fato; não haver prova da existência
do fato; não constituir o fato ato infracional; não existir prova de ter o
adolescente concorrido para o ato infracional.
A intimação da sentença que aplicar medida de internação ou regime de
semiliberdade será feita: ao adolescente e ao seu defensor; quando não for
encontrado o adolescente, a seus pais ou responsável, sem prejuízo do
defensor.

Sendo outra a medida aplicada, a intimação far-se-á unicamente na pessoa do


defensor. Recaindo a intimação na pessoa do adolescente, deverá este
manifestar se deseja ou não recorrer da sentença.

Aos procedimentos afetos à Justiça da Infância e Juventude, inclusive aqueles


relativos à execução das medidas socioeducativas, quanto ao sistema recursal,

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adota-se o CPC, e, quanto ao procedimento comum, adota-se o CPP. Porém,
quando o ECA estabelecer prazo especial, este será observado. Assim, todos
os recursos serão interpostos em um prazo de 10 dias (artigo 198, II).

- O prazo máximo de julgamento de recursos afetos à Justiça da Infância e


Juventude é de 60 dias.

- Os procedimentos da infância e juventude possuem prioridade de tramitação


(artigo 198, III). Pessoal, na 2ª fase, é essencial mencionar isto.

- A sentença que deferir a adoção produz efeito desde logo, embora sujeita à
apelação, que será recebida exclusivamente no efeito devolutivo, salvo se
tratar de adoção internacional ou se houver perigo de dano irreparável ou de
difícil reparação ao adotando.

SÚMULAS

Súmula 342, STJ: No procedimento para aplicação de medida sócio-


educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do
adolescente.
Súmula 338, STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas
socioeducativas.

JURISPRUDÊNCIA

A falta de entrevista pessoal do adolescente antes da audiência de


apresentação importa em nulidade, ante a ofensa ao princípio da ampla
defesa, se evidenciado prejuízo à defesa do adolescente. STJ. 5ª Turma. HC
345390/DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 17/11/2016.

(Ano: 2015. Banca: FCC. Cargo: Juiz de Direito do TJ


PR)

Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n°


8.069/90), sob pena de responsabilidade,
A) não poderá o adolescente a quem se atribua autoria de
ato infracional ser algemado ou transportado em
compartimento fechado de veículo policial.
B) deverá a autoridade judiciária transferir a criança
disponível à adoção para serviço de acolhimento
institucional sediado na comarca de residência dos
pretendentes habilitados conforme indicação do cadastro
nacional.

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C) deverão as entidades que mantenham programa de
acolhimento comunicar ao Conselho Tutelar, até o
segundo dia útil imediato, o acolhimento de criança ou
adolescente realizado em caráter excepcional sem prévia
determinação da autoridade competente.
D) não poderá ser ultrapassado o prazo máximo de cinco
dias para remover, para entidade adequada, adolescente
internado provisoriamente que se encontre recolhido em
APURAÇÃO DE
seção isolada dos adultos dentro de repartição policial.
FALTA GRAVE E) deverá o juiz examinar a possibilidade de internação
imediata, em estabelecimento educacional, de criança ou
adolescente autores de ato infracional que vivenciem
condição peculiar de vulnerabilidade pessoal e social
decorrente do abandono familiar.

GABARITO: D. Letra da lei. TUDO do ECA.

a) ERRADO. A lei não fala nada sobre algemas. Art. 178.


O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional
não poderá ser conduzido ou transportado em
compartimento
fechado de veículo policial, em condições atentatórias à
sua
dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física
ou
mental, sob pena de responsabilidade.
b) ERRADO. Art.101 (...) § 7º O acolhimento familiar ou
institucional ocorrerá no local mais próximo à residência
dos pais ou do responsável e, como parte do processo de
reintegração familiar, sempre que identificada a
necessidade, a família de origem será incluída em
programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção
social, sendo facilitado e estimulado o contato com a
criança ou com o adolescente acolhido.
c) ERRADO. Art. 93. As entidades que mantenham
programa de acolhimento institucional poderão, em caráter
excepcional e de urgência, acolher crianças e
adolescentes sem prévia determinação da autoridade
competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte
e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob
pena de responsabilidade.
d) CERTO. Art. 184 (...) §2º Sendo impossível a pronta
transferência, o adolescente aguardará sua remoção em
repartição policial, desde que em seção isolada dos
adultos e com instalações apropriadas, não podendo
ultrapassar o prazo máximo de cinco dias, sob pena de
responsabilidade.
e) Não existe essa previsão.

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(Ano: 2015. Banca: FCC. Cargo: Juiz de Direito do TJ
GO)

O juiz da infância e da juventude poderá conceder a


remissão ao adolescente, autor de ato infracional,

A) apenas como forma de suspensão do processo.


B) como forma de suspensão ou extinção do processo.
C) como forma de exclusão, suspensão ou extinção do
processo.
D) apenas como forma de exclusão do processo.
E) apenas como forma de extinção do processo.

GABARITO: B

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é


competente para:
(...)
II - conceder a remissão, como forma de suspensão ou
extinção do processo;

CONSELHO TUTELAR

É órgão permanente e autônomo, integrante do Poder Executivo municipal, não


possui natureza jurisdicional, devendo existir em cada Município e em cada
Região Administrativa do DF, pelo menos, 1 Conselho Tutelar, composto por 5
membros, eleitos pela população local, para um mandato de 4 anos, permitida
uma recondução, por nova eleição.

São requisitos para ser conselheiro tutelar:

Idade mínima de 21 anos;


Residir no município;
Possuir idoneidade moral.

Não podem funcionar no mesmo conselho tutelar: marido e mulher; ascendente


e descendente; sogro e genro ou nora; irmãos; cunhados, durante o cunhadio;
tio e sobrinho; padrasto, madrasta e enteado.

Aos conselheiros tutelares são garantidos direito a: cobertura previdenciária,


férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3; licença maternidade,
paternidade; gratificação natalina.

O ECA prevê a solidariedade entre o Poder Judiciário e o Conselho Tutelar


quanto à competência para determinar medidas de proteção às crianças e
adolescentes, bem como aos pais e responsáveis.

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Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade
competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de
responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino
fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança
e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime
hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e
tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - abrigo em entidade;
VIII - colocação em família substituta.

Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:


I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e
105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;
II - atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas
previstas no art. 129, I a VII;
III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:
a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social,
previdência, trabalho e segurança;
b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento
injustificado de suas deliberações.
IV - encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração
administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;
V - encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;
VI - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as
previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional;
VII - expedir notificações;
VIII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente
quando necessário;
IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta
orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança
e do adolescente;
X - representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos
previstos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal;
XI - representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou
suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção
da criança ou do adolescente junto à família natural. (Redação dada pela Lei
nº 12.010, de 2009) Vigência
XII - promover e incentivar, na comunidade e nos grupos profissionais, ações
de divulgação e treinamento para o reconhecimento de sintomas de maus-
tratos em crianças e adolescentes. (Incluído pela Lei nº 13.046, de 2014)
Parágrafo único. Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar
entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará

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incontinenti o46 fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os
motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação, o
apoio e a promoção social da família. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

(Ano: 2017. Banca: Vunesp. Cargo: Juiz de Direito do


TJSP)

Compete ao Conselho Tutelar

A) exortar os dirigentes de estabelecimentos de ensino


fundamental à realização de recenseamento periódico dos
educandos.
B) promover a oitiva informal do adolescente apreendido
em flagrante de ato infracional e em seguida encaminhá-lo
à autoridade policial competente.
C) receber as comunicações dos dirigentes de
estabelecimento de ensino fundamental a respeito de
maus-tratos envolvendo alunos e encaminhá-las ao
Ministério Público.
D) colocar em família substituta a criança ou o adolescente
que se encontre abandonado ou em situação de perigo.

GABARITO: C. questão de letra da lei.


CONSELHO
TUTELAR a) ERRADO. art. 54 §3º Compete ao poder público
recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes
a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela
frequência à escola.

b) ERRADO. Art. 179. Apresentado o adolescente, o


representante do Ministério Público, no mesmo dia e à
vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou
relatório policial, devidamente autuados pelo cartório
judicial e com informação sobre os antecedentes do
adolescente, procederá imediata e informalmente à sua
oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável,
vítima e testemunhas.

c) CERTO. Art. 56. Os dirigentes de estabelecimentos


de ensino fundamental comunicarão ao Conselho
Tutelar os casos de: I - maus-tratos envolvendo seus
alunos; Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:
(...) IV - encaminhar ao MP notícia de fato que constitua

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infração administrativa ou penal contra os direitos da
criança ou adolescente

d) ERRADO. Art. 28. A colocação em família substituta far-


se-á mediante guarda, tutela ou adoção,
independentemente da situação jurídica da criança ou
adolescente, nos termos desta
Lei. > SÓ pode ser determinada pelo juiz.

LEI Nº 12.594/12 – SINASE

PRINCIPAIS TÓPICOS SOBRE SINASE – LEI Nº 12.594/12


 SINASE é o conjunto de regras, princípios e critérios ligados à
execução de medidas socioeducativos, incluindo-se, por adesão, os
sistemas estaduais, distritais e municipais, bem como todos os planos,
políticas e programas que visam a atender adolescentes em conflito
com a lei.
 Programa: é a organização e o funcionamento, por unidade, das
condições para o cumprimento da medida.
 Unidade: é a base física para a organização e o funcionamento de
programa de atendimento.
 Entidade de atendimento: pessoa jurídica de direito público ou
privado que instala e mantém as unidades de atendimento e os
recursos.
 É vedada a instituição de unidades socioeducativas em espaços
contíguos, anexos ou de qualquer forma integrados a estabelecimentos
penais.
 O SINASE será organizado pela União e integrado pelos sistemas
estaduais, distritais e municipais, que serão responsáveis pela
implementação dos programas de atendimento. É vedado o
desenvolvimento e a oferta de programas próprios de atendimento.

EXECUÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS:

 Será regida pelo princípio da legalidade. Não poderá o adolescente


receber tratamento mais gravoso que o conferido ao adulto.
 É obrigatória a atuação da defesa e do Ministério Público em todo o
procedimento de execução de medida socioeducativa, sob pena de
nulidade.
 Compete ao Estado criar, desenvolver e manter programas para a
execução das medidas socioeducativas de semiliberdade e internação;
 Compete ao município criar e manter programas de atendimento para a
execução das medidas socioeducativas em meio aberto;
 Serão executadas nos próprios autos do processo de conhecimento as
medidas de proteção, de advertência e de reparação de danos;

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 Para aplicar medida de prestação de serviços à comunidade, liberdade
assistida, semiliberdade ou internação será constituído processo de
execução para cada adolescente. O mesmo ocorrerá na remissão,
aplicada como forma de suspensão do processo.
 A reavaliação da medida pode ser solicitada, a qualquer tempo, a
pedido da direção do estabelecimento, do Ministério Público, do
defensor, do adolescente ou seus pais e responsáveis.
 Para a execução de medida socioeducativa, é essencial a constituição
de um Plano Individual de Atendimento, que será a base de
composição das metas e objetivos a serem seguidos pelo adolescente.
 Se tratando de medida de semiliberdade ou internação, o PIA será
elaborado em um prazo máximo de 45 dias do início da medida. Se
prestação de serviço à comunidade ou liberdade assistida, o prazo
será de 15 dias.
 No PIA, haverá a participação dos pais, que têm o dever de contribuir
com o processo de ressocialização do adolescente. O plano é
elaborado com a participação do adolescente e de sua família,
representados por seus pais ou responsáveis.
 É vedado à autoridade judiciária determinar o reinício de cumprimento
de medida socioeducativa ou deixar de considerar os prazos máximos e
de liberdade compulsória. Excepcionalmente, será admitido o reinício
da medida se aplicada a ato infracional praticado no curso da execução
de outra já em andamento.
 Em se tratando de ato infracional praticado antes do início da execução
do procedimento que está em curso, a autoridade judiciária não poderá
aplicar nova medida de internação. Entende-se que os atos anteriores
foram absolvidos pelo já em curso.

(Ano: 2018. Banca: FCC. Órgão: DPE-AM. Prova:


Defensor Público)

Dentre aqueles previstos na Lei n° 12.594/2012 (Lei do


Sinase), é princípio que rege a execução das medidas
socioeducativas

A) a prioridade a práticas ou medidas que sejam


ressocializadoras em detrimento daquelas que atendam às
necessidades das vítimas.
B) proporcionalidade em relação à ofensa cometida.
C) legalidade e especialidade, vedada a aplicação, aos
adolescentes, de quaisquer dispositivos da legislação
penal ou processual dos adultos.

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D) definição do grau de controle e vigilância conforme
avaliação de periculosidade do adolescente.
E) atendimento das necessidades socioassistenciais do
adolescente e sua família conforme parâmetros fixados na
QUESTÃO: sentença.
SINASE
GABARITO: B.

Art. 35, SINASE. A execução das medidas socioeducativas


reger-se-á pelos seguintes princípios:

I - legalidade, não podendo o adolescente receber


tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto;
(Alternativa C)
II - excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição
de medidas, favorecendo-se meios de autocomposição de
conflitos;
III - prioridade a práticas ou medidas que sejam
restaurativas e, sempre que possível, atendam às
necessidades das vítimas;
IV - proporcionalidade em relação à ofensa cometida;
V - brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em
especial o respeito ao que dispõe o art. 122 da Lei no
8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do
Adolescente);
VI - individualização, considerando-se a idade,
capacidades e circunstâncias pessoais do adolescente;
VII - mínima intervenção, restrita ao necessário para a
realização dos objetivos da medida;
VIII - não discriminação do adolescente, notadamente em
razão de etnia, gênero, nacionalidade, classe social,
orientação religiosa, política ou sexual, ou associação ou
pertencimento a qualquer minoria ou status; e
IX - fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários
no processo socioeducativo.

JURISPRUDÊNCIA

ATO INFRACIONAL. É possível que o adolescente infrator inicie o imediato


cumprimento da medida socioeducativa de internação que lhe foi imposta na
sentença, mesmo que ele tenha interposto recurso de apelação e esteja
aguardando seu julgamento. O adolescente infrator, em regra, não tem direito
de aguardar em liberdade o julgamento da apelação interposta contra a
sentença que lhe impôs a medida de internação. STJ. (Info 583).

INTERNAÇÃO: O ECA não estipulou um número mínimo de atos infracionais


graves para justificar a internação do menor infrator com fulcro no art. 122, II,

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do ECA (reiteração no cometimento de outras infrações graves). Logo, cabe
ao magistrado analisar as peculiaridades de cada caso e as condições
específicas do adolescente a fim de aplicar ou não a internação. A depender
das particularidades e circunstâncias do caso concreto, pode ser aplicada,
com fundamento no art. 122, II, do ECA, medida de internação ao adolescente
infrator que antes tenha cometido apenas uma outra infração grave. Está
superado o entendimento de que a internação com base nesse dispositivo
somente seria permitida com a prática de no mínimo 3 infrações. STF. 1ª
Turma. HC 94447, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/04/2011. STJ. 5ª Turma.
HC 332.440/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
24/11/2015. STJ. (Info 591).

CLASSIFICAÇÃO INDICATIVA. É inconstitucional a expressão “em horário


diverso do autorizado” contida no art. 254 do ECA. “Art. 254. Transmitir,
através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou
sem aviso de sua classificação: Pena - multa de vinte a cem salários de
referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá
determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias.” O
Estado não pode determinar que os programas somente possam ser exibidos
em determinados horários. Isso seria uma imposição, o que é vedado pelo
texto constitucional por configurar censura. O Poder Público pode apenas
recomendar os horários adequados. A classificação dos programas é
indicativa (e não obrigatória). STF. (Info 837).

LEI 13.436/2017: Altera o art. 10, IV, da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente), para garantir o direito a
acompanhamento e orientação à mãe com relação à amamentação (VI -
acompanhar a prática do processo de amamentação, prestando orientações
quanto à técnica adequada, enquanto a mãe permanecer na unidade
hospitalar, utilizando o corpo técnico já existente).

LEI 13.438/2017: Altera o ECA e prevê que: Nas consultas pediátricas de


crianças até os primeiros 18 meses de vida é obrigatório que os profissionais
de saúde adotem protocolos clínicos para investigar e identificar se existem
risco para o desenvolvimento psíquico da criança (art. 14 (...) § 5º É obrigatória
a aplicação a todas as crianças, nos seus primeiros dezoito meses de vida, de
protocolo ou outro instrumento construído com a finalidade de facilitar a
detecção, em consulta pediátrica de acompanhamento da criança, de risco
para o seu desenvolvimento psíquico).

LEI 13.441/2017: Altera o ECA (acrescentando art. 190-A e seguintes),


prevendo a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar
crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente.

CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: A decisão judicial que impõe à


Administração Pública o restabelecimento do plantão de 24 horas e Delegacia
Especializada de Atendimento à Infância e à Juventude não constitui abuso de
poder, tampouco extrapola o controle do mérito administrativo pelo Poder

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Judiciário. STJ. 1ª Turma. REsp 1.612.931-MS, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, julgado em 20/6/2017 (Info 609). Assim, o STJ considerou que, ao
não se oferecer plantão 24 horas na Delegacia especializada de apuração dos
atos infracionais, houve violação à CF/88, ao art. 172 do ECA e também ao
item 12.1 das Regras de Beijing considerando que, fora do horário de
funcionamento da Delegacia, os jovens infratores serão submetidos às
unidades policiais comuns, onde estarão expostos ao contato com presos
maiores de idade. A decisão governamental de encerrar o plantão na
Delegacia não é uma escolha aceitável do Estado sob os aspectos moral e
ético, representando induvidosa preterição de uma prioridade imposta pela
Constituição Federal, além de conduta contrária à lei e ao tratado
internacional, constituindo, portanto, hipótese na qual se admite que o Poder
Judiciário intervenha legitimamente no caso mesmo em se tratando de um ato
discricionário.

SÚMULAS

Súmula 594-STJ: O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação
de alimentos em proveito de criança ou adolescente independentemente do
exercício do poder familiar dos pais, ou do fato de o menor se encontrar nas
situações de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, ou de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou
eficiência da Defensoria Pública na comarca.

Súmula 383, STJ: A competência para processar e julgar as ações conexas


de interesse do menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua
guarda.

Súmula 265, STJ: É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se


a regressão da medida socioeducativa.

Súmula 338, STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas


socioeducativas.

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APRESENTAÇÃO

Caro(a) Aluno(a),

A preparação para concursos públicos exige profissionalismo, métrica e


inteligência. Cada minuto despendido deve ser bem gasto! Por isso, uma
preparação direcionada, focada nos pontos com maior probabilidade de
cobrança no seu certame, pode representar a diferença entre aprovação e
reprovação.

Ciente disso, a Ad Verum Suporte Educacional, empresa do Grupo CERS


ONLINE, concebeu o curso INTELIGÊNCIA PDF – CARREIRAS JURÍDICAS,
que tem por premissa fundamental “atacar” os pontos nucleares de cada matéria,
com vistas a antecipação dos temas com maiores chances de cobrança em sua
prova.

Fazer isso não é tarefa fácil! É necessário um árduo esforço de pesquisa,


levando-se em consideração fatores como banca examinadora e respectivos
membros (sempre que possível), retrospecto do concurso, recorrência temática
dentro de cada disciplina, importância de cada tema, momento da segurança
pública do país, dentre tantos outros, aliados a experiência de Professores de
projeção nacional, com larguíssima experiência na análise do perfil dos mais
diferentes certames.

Para tornar tudo isso uma realidade, a Ad Verum investiu muito em seu Método
de Aceleração de Aprendizagem (MAVAA). Hoje, contamos com um SETOR DE
INTELIGÊNCIA, responsável por ampla coleta de dados e informações das mais
diferentes fontes relacionadas ao universo de cada concurso e/ou exame
profissional, de modo, a partir do processamento dos dados coletados, oferecer
aos seus alunos uma experiência diferenciada quando comparada a tudo que
ele conhece em matéria de preparação para carreiras públicas.

Racionalizar o estudo do aluno é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se


de uma obsessão.

Estude inteligente, estude Ad Verum!

Francisco Penante
CEO Ad Verum Suporte Educacional
SUMÁRIO

1. DIREITO ADMNISTRATIVO: CONCEITO, SISTEMAS, TENDÊNCIAS E


FONTES. ............................................................................................................ 4
1.1 CONCEITO ............................................................................................... 4
1.2 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS .............................................................. 4
1.3 TENDÊNCIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................... 5
1.4 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO .............................................. 5
2. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................. 8
2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (JURIDICIDADE) ...................................... 8
2.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE ......................................................... 9
2.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE (art. 37 da CF/88) .................................. 10
2.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ............................................................... 11
2.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ................................................................... 12
2.6 PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE ...... 12
2.7 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O
PRIVADO ...................................................................................................... 12
2.8 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO ........ 13
2.9 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO.................... 13
2.10 PRICÍPIO DA AUTOTUTELA ................................................................ 14
2.11 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ................. 15
3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEIRO SETOR .................................. 16
3.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA ............................................ 16
3.2 CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO. CENTRALIZAÇÃO E
DESCENTRALIZAÇÃO ................................................................................. 17
3.3 ADMINISTRAÇÃO DIRETA .................................................................... 19
3.3.1 Órgãos Públicos................................................................................ 19
3.4. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ................................................................ 21
3.4.1. Entidades da Administração Indireta ............................................... 22
3.5. TERCEIRO SETOR ............................................................................... 25
4. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................. 30
4.1 Poder vinculado ...................................................................................... 30

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1
4.2 Poder discricionário ................................................................................. 30
4.3 Poder disciplinar...................................................................................... 31
4.4 Poder hierárquico .................................................................................... 32
4.5 Poder de polícia ...................................................................................... 33
4.6 Poder regulamentar ................................................................................ 34
5. ATOS ADMINISTRATIVOS ......................................................................... 38
5.1. CONCEITO ............................................................................................ 38
5.2. ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS......................................... 38
5.3. ATOS DE IMPÉRIO E DE GESTÃO ...................................................... 38
5.4. MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .................................... 39
5.5. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRAVOS ......................................... 39
5.6. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS........................................ 40
5.7. CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.............................. 42
6. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE .................................... 44
6.1. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA .............................................................. 44
6.2. REQUISIÇÃO......................................................................................... 45
6.3. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA .................................................................. 45
6.4. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS ........................................................ 45
6.5. TOMBAMENTO ..................................................................................... 45
6.6. DESAPROPRIAÇÃO ............................................................................. 47
7. AGENTES PÚBLICOS ................................................................................. 51
7.1. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS FEDERAIS:
LEI Nº 8.112/90 ............................................................................................. 51
7.2. PROVIMENTO, VACÂNCIA, REMOÇÃO, REDISTRIBUIÇÃO E
SUBSTITUIÇÃO............................................................................................ 52
7.3. DIREITOS E VANTAGENS .................................................................... 56
7.4. REGIME DISCIPLINAR.......................................................................... 59
7.5. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) ......................... 61
7.6. SEGURIDADE SOCIAL DO SERVIDOR E REFORMA PREVIDENCIÁRIA
...................................................................................................................... 63
8. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS................................... 66
8.1 LICITAÇÕES PÚBLICAS ........................................................................ 66
8.1.1. INTRODUÇÃO ................................................................................. 66

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2
8.1.2. FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ................................. 68
8.1.3. MODALIDADES DE LICITAÇÃO ..................................................... 69
8.1.4. TIPOS DE LICITAÇÃO .................................................................... 71
8.1.5. INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO ........................... 72
8.2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ....................................................... 74
8.2.1. INTRODUÇÃO ................................................................................. 74
8.2.2. CLÁUSULAS EXORBITANTES ....................................................... 75
8.2.3. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA ......................................... 79
8.2.4. PRAZO DE DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS .................................................................................. 80
8.2.5. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ..................... 81
9. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................................................ 83
9.1 ATOS DE IMPROBIDADE: MODALIDADES .......................................... 84
9.2 SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE ....... 87
9.3. ATOS DE IMPROBIDADE: SANÇÕES .................................................. 88
10. SERVIÇOS PÚBLICOS ............................................................................. 91
10.1 INTRODUÇÃO ...................................................................................... 91
10.2 PRINCÍPIOS ......................................................................................... 92
10.3 REMUNERAÇÃO .................................................................................. 93
10.4 CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICOS. ................... 93
10.4.1. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.................................... 93
10.4.2. PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ..................................... 95
10.5 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS ..................................................... 96
11. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ....................... 99
12. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ....................................... 102
12.1 Conceito .............................................................................................. 102
12.2 Tipos e formas de controle .................................................................. 102
12.3 Controle Administrativo ....................................................................... 103
12.4 Controle parlamentar .......................................................................... 105
13. PROCESSO ADMINISTRATIVO ............................................................. 109

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3
1. DIREITO ADMNISTRATIVO: CONCEITO, SISTEMAS, TENDÊNCIAS E
FONTES.

1.1 CONCEITO

O surgimento do Direito Administrativo está relacionado aos ideais da Revolução


Francesa de 1789 e ao nascimento do Estado de Direito. O poder estatal passa
a ser limitado, sendo o Direito Administrativo o ramo do direito responsável
por limitar as relações que envolvem o Estado e o exercício das atividades
administrativas.

Cabe destacar que, em momento anterior, já existiam documentos de limitação


ao poder estatal, como, por exemplo, a Magna Carta de João Sem Terra de
1215. Sendo que a sistematização do Direito administrativo vai ocorrer após a
Revolução Francesa e a Norte Americana. Esse momento é marcado pela
limitação do poder estatal e pelo surgimento de meios de proteção ao
cidadão em face do Estado. Algumas conquistas revolucionárias podem
exemplificar: a) a submissão do Estado à lei (princípio da legalidade); b) a não
concentração do poder nas mãos de um mesmo órgão (princípio da separação
dos poderes); c) a declaração dos direitos do homem e do cidadão.

Em momento anterior, não era possível encontrar um Direito Administrativo, pois


não havia limites a atuação do estado, também não havia proteção ao cidadão
em face dos atos do poder estatal.

Tendo em vista estes apontamentos, passaremos a expor alguns conceitos


doutrinários de Direito Administrativo. Vejamos:

“O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que tem por objeto as regras
e os princípios aplicáveis à atividade administrativa preordenada à satisfação
dos direitos fundamentais.” OLIVEIRA, RAFAEL CARVALHO REZANDE.
CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. São Paulo, MÉTODO, 2017. p.3.

“O Direito Administrativo é o conjunto de normas e princípios que, visando


sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e
órgãos do Estado e entre estes e as coletividades a que devem servir.”
CARVALHO FILHO, JOSÉ DOS SANTOS. MANUAL DE DIREITO
ADMINISTRATIVO. São Paulo: ATLAS, 2016. p. 8.

1.2 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

O sistema administrativo significa a forma de controle jurisdicional que é feito


sobre atividade administrativa. Existem dois sistemas mais abordados pela
doutrina:

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4
Adotado na França. Existem dois
SISTEMA DE DUALIDADE DE tipos de jurisdição: a exercida pelo
JURISDIÇÃO OU SISTEMA DO Poder Judiciário sobre os atos dos
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO particulares em geral e a
administrativa, exercida pro juízes e
tribunais administrativos.
Adotado na Inglaterra e nos EUA. O
Poder Judiciário decide de maneira
SISTEMA DE JURISDIÇÃO UNA definitiva sobre atos praticados por
particulares e pela administração
pública.

O Brasil adota o SISTEMA DA JURISDIÇÃO UNA, de origem inglesa. Isso


decorre do princípio da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário – art.
5º, XXXV, da CF/88.

1.3 TENDÊNCIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito administrativo, assim como todo o direito pátrio, tem passado por
profundas mudanças e seguido determinadas tendências. Podemos citar
algumas delas:

Constitucionalização e o princípio da juridicidade: com a conseqüente
normatividade primária dos princípios constitucionais (juridicidade) e a
centralidade dos direitos fundamentais.
Relativização de formalidades e ênfase nos resultados: a efetivação de
direitos fundamentais tem relativizado formalidades desproporcionais.
Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo:
tendência de transferir atividades do setor público para o setor privado.

1.4 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

São fontes do Direito Administrativo: LEI, DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA,


CONSTUMES E PRECEDENTES ADMINITRATIVOS.

Deve ser considerada em sentido amplo, abrangendo


normas constitucionais, legislação infraconstitucional,
LEI os regulamentos administrativos (ex: decretos) e os
tratados internacionais. Esse conceito está relacionado
à ideia de juridicidade (o administrador deve respeitar
a lei e o direito como um todo).

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5
DOUTRINA Fonte material. Não tem força vinculante.
Decisões reiteradas dos tribunais. Tem importância se
JURISPRUDÊNCIA levarmos em conta a judicialização do direito e nova
tendência de vinculação dos precedentes.
(fonte polêmica). Trata-se da repetição de condutas
com convicção de sua obrigatoriedade. Podem ser
secundum legem, praeterlegem ou contra legem.
COSTUMES Podem derivar de comportamento reiterado da
administração (praxe administrativa).
Norma jurídica retirada de decisão administrativa
anterior. Após decidir um caso concreto a norma será
PRECEDENTES aplicada aos casos futuros semelhantes. Decorre da
ADMINISTRATIVOS necessidade
de segurança jurídica e da vedação a arbitrariedades.
O precedente pode ser afastado em caso de
constatação de ilegalidade e quando houver,
motivadamente, alteração no entendimento
administrativo.

O CESPE tem considerado o DECRETO (abrangido no conceito de lei em


sentido amplo) fonte PRIMÁRIA do Direito Administrativo.

“O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público


Conceito de que tem por objeto as regras e os princípios aplicáveis
Direito à atividade administrativa preordenada à satisfação
Administrativo dos direitos fundamentais.” OLIVEIRA, RAFAEL
CARVALHO REZANDE. CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO. São Paulo, MÉTODO, 2017. p.3.
Sistema de dualidade de jurisdição ou sistema
do contencioso administrativo: adotado na França.
Existem dois tipos de jurisdição: a exercida pelo Poder
Judiciário sobre os atos dos particulares em geral e a
Sistemas administrativa, exercida pro juízes e tribunais
Administrativos administrativos.
Sistema de jurisdição una: adotado na
Inglaterra e nos EUA. O Poder Judiciário decide de

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6
maneira definitiva sobre atos praticados por
particulares e pela administração pública.
O Brasil adota o sistema de JURISDIÇÃO UNA,
de origem inglesa.
Tendências do Constitucionalização e o princípio da juridicidade
Direito Relativização de formalidades e ênfase nos
Administrativo resultados
Publicização do Direito Civil e privatização do
Direito Administrativo
Fontes do Lei em sentido amplo
Direito Doutrina
Administrativo Jurisprudência
Costumes
Precedentes administrativos

(CESPE – 2016) - O chefe do Poder Executivo federal


expediu decreto criando uma comissão nacional para
estudar se o preço de determinado serviço público
delegado estaria dentro dos padrões internacionais,
tendo, na ocasião, apontado os membros componentes
da referida comissão e sua respectiva autoridade
superior. Nesse decreto, instituiu que a comissão
deveria elaborar seu regimento interno, efetuar ao
menos uma consulta pública e concluir a pesquisa no
prazo de cento e vinte dias e que não poderia gerar
despesas extraordinárias aos órgãos de origem de cada
servidor integrante da referida comissão.

A partir dessa situação hipotética, assinale a opção


Princípios do correta no que se refere a atos administrativos e seu
Direito controle judicial.
Administrativo A) O decreto federal é uma fonte primária do direito
administrativo, haja vista o seu caráter geral, abstrato e
impessoal.
B) Uma vez instituído o referido decreto, não poderá o
chefe do Poder Executivo revogá-lo de ofício.
C) O Poder Judiciário, em sede de controle judicial,
poderá revogar o referido decreto por motivos de
oportunidade e conveniência.
D) O referido ato presidencial é inconstitucional, pois é
vedado instituir comissões nacionais que visem à
promoção de estudo de preços públicos mediante
decreto do chefe do Poder Executivo federal.

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7
E) A expedição do decreto é ato vinculado do chefe do
Poder Executivo federal.

Justificativas:
a) CORRETO. O decreto está abrangido no conceito de
lei em sentido amplo. A lei em sentido amplo é fonte
primária do Direito Administrativo. Portanto, o decreto é
fonte primária do Direito Administrativo.
b) ERRADO. O Chefe do executivo possui a
prerrogativa de instituir decretos para a fiel execução da
lei. Em caso de conveniência e oportunidade é possível
revogá-lo.
c) ERRADO. O Poder Judiciário não pode revogar atos
administrativos. A revogação é feita por questões de
conveniência e oportunidade (mérito administrativo) só
podendo ser feita pela própria administração pública. O
Poder judiciário poderá anular o ato administrativo em
caso de ilegalidade.
d) ERRADO. Não existe qualquer previsão da referida
vedação.
e) ERRADO. A expedição de decretos é ato
discricionário.

Alternativa correta: A

2. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

As normas jurídicas podem ser divididas em duas categorias: as regras e os


princípios. No sistema jurídico brasileiro, os princípios constitucionais possuem
normatividade primária.

Além da Constituição Federal, a legislação esparsa também elenca alguns


princípios administrativos, como faz a Lei 9.784/1999, em seu art. 2º, o qual cita
os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência.

A doutrina não trata de maneira uniforme os princípios do Direito Administrativo.


Assim, abordaremos os princípios considerados mais importantes e os mais
abordados em provas de concurso público.

2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (JURIDICIDADE)

O princípio da legalidade está expresso no art. 37 da CF/88. Possui dois


desdobramentos:

a) Supremacia da lei: a lei deve prevalecer sobre atos da administração. Ideia


de vinculação negativa: a lei representa uma limitação para a atuação do

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administrador. No caso de ausência de lei, poderia o administrador agir com
maior liberdade para atingir o interesse público.
b) Reserva legal: doutrina da vinculação positiva. A atuação dos agentes
públicos está condicionada à prévia autorização legal.

Tem prevalecido na doutrina clássica e na prática jurídica brasileira a idéia da


vinculação positiva da administração à lei. Uma doutrina mais moderna,
como Rafael Oliveira, prega a reinterpretação do princípio da legalidade a
partir do fenômeno constitucionalização do Direito Administrativo, com a
relativização da concepção de vinculação positiva do administrador à lei. A
atuação da administração deve se pautar não apenas na lei, mas também nos
princípios que decorrem diretamente da CF/88. Exige-se a adequação da
atuação da administração pública não apenas a lei, mas a um “bloco de
legalidade”. Daí surge a ideia de juridicidade. O princípio da juridicidade
confere importância ao direito como um todo. O administrador ao agir deve
respeitar a lei e o direito.

2.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

O princípio da impessoalidade está consagrado de forma expressa no art. 37 da


CF/88. Possui duas vertentes:

a) Isonomia: a Administração Pública deve tratar os particulares de maneira


impessoal e isonômica. Lembramos que a isonomia deve ser
substancial/material, sendo vedada a discriminação desproporcional. Exemplo:
concursos públicos, licitações.
b) Proibição da promoção pessoal dos agentes públicos: os atos da
Administração Pública não são atos pessoais dos agentes públicos, ao contrário,
são atos do Poder Público, não podendo ser atribuído a um ou a alguns agentes
públicos. O ato deve ser imputado ao ente público ou ao órgão que o praticou
(teoria do órgão). Essa é a interpretação que deve ser dada ao art.37, § 1º, da
CF/88, segundo o qual “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de
orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA: relacionado ao princípio da


impessoalidade. O princípio da intranscendência subjetiva das sanções vem
sendo consagrado pelo STF, impedindo a aplicação de sanções aos entes

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9
federados por atos de gestões anteriores. Segundo o Min. Luiz Fux, do STF,
“não se pode inviabilizar a administração de quem foi eleito democraticamente
e não foi responsável diretamente pelas dificuldades financeiras que
acarretaram a inscrição combatida”. Ainda, é necessária a observância da
garantia do devido processo legal, em especial, do contraditório e da ampla
defesa, relativamente à inscrição de entes públicos em cadastros federais de
inadimplência. Assim, a União, antes de incluir Estados-membros ou
Municípios nos cadastros federais de inadimplência (exs: CAUC, SIAF) deverá
assegurar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. STF.
Plenário. ACO 1995/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26/3/2015 (Info
779). STF. 1ª Turma. ACO 732/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
10/5/2016 (Info 825).

2.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE (art. 37 da CF/88)

A atuação da Administração Pública deve, além de respeitar a lei, atender aos


ditames da ética, da lealdade e ser séria. Tal princípio também está previsto na
Lei 9.784/1999, em seu art. 2º, parágrafo único, IV o qual fala que “nos processos
administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação segundo
padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.”

Exemplo: vedação ao nepotismo (Súmula Vinculante 13). Podemos destacar


como instrumentos de controle da moralidade administrativa: a ação de
improbidade administrativa, a ação popular, a ação civil pública, a Lei
12.846/2013 (Lei Anticorrupção).

Súmula vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em


linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia
ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou,
ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição Federal.

A vedação ao nepotismo não alcança cargos providos por concurso público
– STF, ADI 524/ES, 2015.
A Súmula Vinculante 13, que trata sobre o nepotismo, não se aplica aos
cargos políticos – STF, Rext 579.951/RN, informativo n. 516.
Não há nepotismo na nomeação de servidor para ocupar o cargo de
assessor de controle externo do Tribunal de Contas mesmo que seu tio
(parente em linha colateral de 3º grau) já exerça o cargo de assessor-chefe de
gabinete de determinado Conselheiro, especialmente pelo fato de que o cargo

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10
do referido tio não tem qualquer poder legal de nomeação do sobrinho. A
incompatibilidade da prática enunciada na SV 13 com o art. 37 da CF/88 não
decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa
designada e agente político ou servidor público, mas de presunção de que a
escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido
direcionado à pessoa com relação de parentesco com quem tenha potencial
de interferir no processo de seleção. STF. 2ª Turma. Rcl 18564/SP, rel. orig.
Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/2/2016
(Info 815).
É inconstitucional lei estadual que excepciona a vedação da prática do
nepotismo, permitindo que sejam nomeados para cargos em comissão ou
funções gratificadas de até dois parentes das autoridades estaduais, além do
cônjuge do Governador. STF. Plenário. ADI 3745/GO, rel. Min. Dias Toffoli,
15/5/2013 (Info 706).

2.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE (art. 37 da CF/88 e no art. Art. 2º da Lei


9784/1999).

Estabelece o dever de a Administração Pública divulgar/exteriorizar seus atos,


tendo em vista que a transparência dos atos administrativos está intimamente
ligada ao princípio democrático (art. 1º da CF/88). A publicidade dos atos do
Poder Público torna possível o controle social sobre os mesmos A doutrina
elenca alguns instrumentos que viabilizam a publicidade, tais como: o direito de
petição, o direito de obter certidões em repartições públicas, o mandado de
injunção e o habeas data. A transparência depende do direito à informação,
sendo o sigilo exceção no ordenamento jurídico brasileiro. O direito à informação
foi regulamentado pela Lei 12.527/2013 – Lei de Acesso à Informação – LAI.

A Lei 12.527/2013 estabelece que a divulgação de informações de interesse


público independe de solicitação.
A Lei 12.527/2013 diz ainda que qualquer interessado, devidamente
identificado, independentemente de motivação, pode solicitar informações
de interesse público perante entidades públicas ou privadas.
Exceções à publicidade: a) informações classificadas como sigilosas; b)
informações pessoais relacionadas à intimidade, vida privada, honra e
imagem.
É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela
Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos
correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. STF. Plenário. ARE
652777/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 23/4/2015 (repercussão
geral) (Info 782)

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11
2.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Não constava no texto original da constituição. Tal princípio foi incluído na


CF/88 através da EC 19/1988, tendo como objetivo substituir uma administração
burocrática (focada na formalidade) por uma administração gerencial (focada
nos resultados).

Exemplos de previsões normativas que prestigiam o princípio da eficiência:


duração razoável do processo, os contratos de gestão feitos pela administração
pública com seus órgãos ou com organizações sociais (OS).

A eficiência deve ser analisada em conjunto com outros princípios e valores


constitucionais, pois a eficiência não é o único princípio que a administração
deve observar. Deve ser analisada em conjunto com a legalidade, com a
qualidade do serviço etc.

O princípio da eficiência está relacionado à ideia de “maior satisfação com os


menores custos possíveis”.

2.6 PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Decorrem da cláusula do devido processo legal, de sua vertente substantiva.


Não está previsto de forma expressa na CF/88, mas podem ser encontrados no
art. 2º da Lei 9784/1999.

Há divergência na doutrina sobre a existência ou não de diferença entre os dois


princípios. Entretanto, tem prevalecido a tese da fungibilidade entre os
mesmos.

O princípio da proporcionalidade pode ser divido em três subprincípios:


Adequação
Necessidade
Proporcionalidade em sentido estrito (ponderação entre ônus e benefícios)

2.7 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O


PRIVADO

É um dos pilares do Direito Administrativo. Pode ser dividido em:



Interesse público primário: necessidade de satisfação das necessidades
coletivas.
Interesse público secundário: é o interesse do próprio Estado enquanto
sujeito de direitos. Liga-se a ideia de erário.

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12
A doutrina mais moderna tem falado que inexiste uma supremacia abstrata do
interesse público sobre o privado, sendo necessária uma ponderação no caso
concreto. O fundamento seria a dignidade da pessoa humana,
proporcionalidade, concordância prática dos princípios constitucionais etc.

2.8 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Os bens e interesses do Poder Público não pertencem ao administrador,


portanto, este não possui livre atuação. O princípio da indisponibilidade do
interesse público serve para limitar a atuação dos agentes públicos.

Regime jurídico administrativo =


Supremacia do interesse público sobre o privado
+
Indisponibilidade do interesse público.

2.9 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

Está relacionado à prestação de serviço público e à necessidade permanente de


satisfação de direitos fundamentais. Como consequência da continuidade da
prestação dos serviços públicos, exige-se a sua prestação regular. Os serviços
públicos devem ser prestados na medida da necessidade da população,
podendo a necessidade ser relativa ou absoluta.

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13
 É possível a interrupção dos serviços em caso de inadimplemento
dos usuários e por razoes de ordem técnica – art. 6º, parágrafo 3º,
da Lei 8987/1995. Esta regra é especial e prevalece sobre o art. 22 do
CDC.
 É reconhecido o direito de greve aos servidores estatutários, com
aplicação análoga da Lei 7783/1989.
 Inviabilidade da exceptio non adimpleti contractus nos contratos
de concessão de serviço público, decorre do princípio da
continuidade.
 Em regra, o serviço público deverá ser prestado de forma contínua, ou
seja, sem interrupções (princípio da continuidade do serviço público).
Excepcionalmente, será possível a interrupção do serviço público nas
seguintes hipóteses previstas no art. 6º, § 3º da Lei n.º 8.987/95: a) Em
caso de emergência (mesmo sem aviso prévio); b) Por razões de ordem
técnica ou de segurança das instalações, desde que o usuário seja
previamente avisado; c) Por causa de inadimplemento do usuário,
desde que ele seja previamente avisado. A divulgação da suspensão
no fornecimento de serviço de energia elétrica por meio de emissoras
de rádio, dias antes da interrupção, satisfaz a exigência de aviso prévio,
prevista no art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95. STJ. 1ª Turma. REsp
1270339-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 15/12/2016 (Info
598).

2.10 PRICÍPIO DA AUTOTUTELA

A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de


legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos. A autotutela encontra limites na segurança
jurídica e na boa-fé dos administrados.

O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram


efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando


eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos;
ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Súmula 346-STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos.
Súmula 6-STF: A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de
aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não

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14
produz efeito não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal,
ressalvada a competência revisora do Judiciário.

2.11 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem
ilegais. No entanto, se a invalidação do ato administrativo repercute no campo
de interesses individuais, faz-se necessária a instauração de procedimento
administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa. Assim, a
prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos não
dispensa a observância do contraditório e ampla defesa prévios em âmbito
administrativo. Plenário. MS 25399/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
15/10/2014 (Info 763).

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (JURIDICIDADE)


PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
PRINCÍPIO DA MORALIDADE
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
Princípios da PROPORCIONALIDADE
Administração PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE
Pública PÚBLICO SOBRE O PRIVADOPRINCÍPIO DA
INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO
PÚBLICO
PRICÍPIO DA AUTOTUTELA
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA

(CESPE – 2016) -Quando a União firma um convênio


com um estado da Federação, a relação jurídica
envolve a União e o ente federado e não a União e
determinado governador ou outro agente. O governo
se alterna periodicamente nos termos da soberania
popular, mas o estado federado é permanente. A
mudança de comando político não exonera o estado
das obrigações assumidas. Nesse sentido, o

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15
Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendido que a
inscrição do nome de estado-membro em cadastro
federal de inadimplentes devido a ações e(ou)
omissões de gestões anteriores não configura ofensa
ao princípio da administração pública denominado
princípio do(a)
A) intranscendência
PRINCÍPIOS B) contraditório e da ampla defesa
C) continuidade do serviço público
D) confiança legítima
E) moralidade.

Justificativas:
a) CORRETO. O princípio da intranscendência
subjetivadas sanções vêm sendo consagrado pelo
STF. Por ele, impede-se a aplicação de sanções aos
entes federados por atos de gestões anteriores.
b) ERRADO. Observar justificativa da alternativa A.
c) ERRADO. Observar justificativa da alternativa A.
d) ERRADO. Observar justificativa da alternativa A.
e) ERRADO. Observar justificativa da alternativa A.

Alternativa correta: A.

3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEIRO SETOR

3.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA

A Administração Pública é toda atividade desenvolvida pelo Estado através de


seus órgãos públicos destinados a executar atividades de interesse coletivo.
Quando tocamos no assunto administração pública, de forma bem direta e
objetiva, logo pensamos em um Estado previsto na Constituição Federal de 1988
e composto por entidades estatais, ou seja, com autonomia política,
administrativa e financeira.
De acordo com o nosso ordenamento jurídico, a administração pública é
composta exclusivamente pelos órgãos e agentes que integram as entidades
estatais ou aquelas que fazem parte do sistema federativo (União, Estados-
Membros, Distrito Federal e os Municípios), fazendo estes parte da
administração pública direta, e também os que fazem parte da administração
pública indireta, que são pessoas jurídicas com o dever de execução da função
administrativa: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista.

Contudo, não podemos conceituar administração pública só de forma objetiva e


direta: devemos buscar um sentido mais amplo para melhor entendermos.
Administração pública é composta de duas palavras distintas: a primeira é

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16
Administração, que, no nosso dicionário, significa gerir, zelar, dentre outras
classificações; já o adjetivo da pública está ligado não só à figura do poder
público, mas também à coletividade e ao poder público em geral.

Podemos, então, melhor compreender que administração pública significa


zelar ou gerir os recursos públicos de forma correta, devendo o gestor, seja
através de prestações dos serviços públicos, seja na sua organização interna ou
a intervenção na propriedade privada, sempre observar e respeitar os princípios
que norteiam a boa administração pública, para melhor satisfazer as demandas
da sociedade, sempre procurando a segurança e o bem-estar social.

3.2 CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO. CENTRALIZAÇÃO E


DESCENTRALIZAÇÃO

O Estado, para realizar a sua função administrativa, que consiste em atender


concretamente os interesses da coletividade, pode organizar-se
administrativamente da forma e modo que melhor lhe aprouver, sujeito apenas
às limitações e princípios constitucionais.

Entretanto, é da tradição do Direito Administrativo Brasileiro adotar uma


organização administrativa do Estado a partir da divisão de sua Administração
Pública em duas:

Administração Direta (composta de órgãos públicos despersonalizados), e;


Administração Indireta (composta de entidades jurídicas dotadas de
personalidade jurídica própria).
Desse modo, na organização de sua Administração, o Estado pode adotar
basicamente as seguintes formas de realização da função administrativa:
“centralização”, “descentralização”, “concentração” e “desconcentração”.

A função administrativa é realizada de forma centralizada quando ela é


desempenhada diretamente pela própria entidade estatal (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios), por meio de seus vários órgãos e agentes
públicos. Nessa forma de atuação, temos a Administração Pública direta, que
é o próprio Estado.

A função administrativa, por outro lado, é realizada de forma descentralizada


quando a entidade estatal a exerce, não diretamente, mas de forma indireta, por
meio de entidades administrativas que cria para esse fim específico e que
integrarão a sua Administração Pública indireta (são as autarquias, fundações
governamentais, empresas públicas, sociedade de economia mista e consórcios
públicos).

Todavia, na concentração, a função administrativa é exercida no âmbito interno


de cada entidade (política ou administrativa), por apenas um órgão público,
sem qualquer divisão.

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E na desconcentração, a função administrativa é exercida também no âmbito
interno de cada entidade (política ou administrativa), porém por mais de um
órgão público, que divide competências. Reitere-se, há uma divisão interna de
competências ou funções, no interior do próprio Estado ou das entidades de
direito público que cria.

É importante deixar claro que a "descentralização" não se confunde com a


“desconcentração”. Tanto uma quanto outra, é verdade, são formas de
distribuição de competências. Contudo, na descentralização essa distribuição
se dá externamente, ou seja, de uma entidade para outra, pressupondo,
portanto, duas pessoas jurídicas distintas, a estatal (entidade política) e a
pessoa jurídica por ela criada (entidade meramente administrativa). Já na
desconcentração, a distribuição de competências ocorre internamente,
dentro da própria entidade com competência para desempenhar a função,
entre os seus próprios órgãos.

A desconcentração cuida-se de uma técnica de administração, destinada a


desafogar o exercício da função administrativa, haja vista que, podendo uma
determinada entidade pública exercer sua atividade por meio de um único órgão
público, ou seja, “concentradamente”, ela pode, para facilitar o desempenho
dessa atividade, exercê-la por mais de um órgão, o que o faz
“desconcentradamente”.

A desconcentração - explica com propriedade Celso Antônio Bandeira de Mello


(Curso de Direito Administrativo, 2010, p. 140) - pode ocorrer em:
Em razão da matéria ou do assunto (por exemplo, entre os Ministérios da
Justiça, da Saúde, da Fazenda, da Educação);
Em razão do grau de hierarquia (por exemplo, entre a Presidência da
República e os Ministérios de Estado; a Diretoria de Departamentos e a Diretoria
de Divisões; Chefias de Seção e Encarregados de Setor), e;
Em razão do território (por exemplo, as Delegacias Regionais do Trabalho
e da Receita Federal na Bahia, em Sergipe, Pernambuco, Alagoas, etc.).

No que tange à descentralização, que é repassar a execução e a titularidade,


ou só a execução de uma pessoa para outra, não havendo hierarquia, não há
unanimidade na classificação das suas espécies, mas a mais usual é a descrita
por Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
a) descentralização política: realizada diretamente pela Constituição Federal e
cada ente federado possui capacidade política, com fonte direta no texto
constitucional. Também é chamada de descentralização vertical.
b) descentralização administrativa: as atribuições da pessoa jurídica não
surgem diretamente da Constituição, mas são distribuídas pelo ente federado,
quer dizer, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, com base na

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competência política que receberam, distribuem competências para outras
pessoas jurídicas. A descentralização administrativa pode ser subdividida em: •
territorial ou geográfica: é criada uma pessoa jurídica de direito público,
com área geográfica delimitada e com capacidade administrativa genérica;
são exemplos, no Brasil, os territórios federais; • por serviços, funcional ou
técnica: a pessoa política cria outra pessoa jurídica, de direito público ou de
direito privado, para exercer determinada atividade. São exemplos as
autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e os consórcios públicos. É essa descentralização que dá
origem à administração indireta;
• por colaboração: a pessoa política transfere a execução de um serviço
público para uma empresa do setor privado como é o caso das
concessionárias de serviço público e das permissionárias de serviço público.
Elas não passam a integrar a Administração Pública e continuam
pertencendo à iniciativa privada, mas, em razão da descentralização realizada,
podem desempenhar um serviço público.

3.3 ADMINISTRAÇÃO DIRETA

A Administração Direta corresponde à prestação dos serviços públicos


diretamente pelo próprio Estado e seus órgãos. Assim, quando a União, os
Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, prestam serviços públicos por
seus próprios meios, diz que há atuação da Administração Direita.

Na esfera federal, a Administração Direta ou Centralizada, atividade exercida


diretamente pelos entes estatais, é composta por órgãos subordinados à
Presidência da República e aos Ministérios, como o Departamento da Polícia
Federal, Secretaria do Tesouro Nacional ou Corregedoria-Geral da União. Ao
contrário da administração indireta, na administração direta o Estado não
delega a prossecução das suas atividades e funções em pessoas jurídicas
separadas.

3.3.1 Órgãos Públicos

Segundo Hely Lopes Meirelles, “Órgãos Públicos são centros de


competências instituídos para o desempenho de funções estatais, através
de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que
pertencem”.

Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem


necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos,
que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da
unidade orgânica. Isso explica porque a alteração de funções, a vacância dos
cargos, ou a mudança de seus titulares não acarreta a extinção do órgão.

A criação e a extinção de órgãos da administração pública dependem de lei de


iniciativa privativa do chefe do executivo, assim como preceitua o art. 48, XI, e

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o art. 61, § 1º, ambos da CF/88.

Os órgãos públicos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas


jurídicas e não possuem personalidade jurídica, mas na área de suas
atuações e nos limites de sua competência funcional expressam a vontade da
entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados através
de seus agentes (pessoas físicas). Assim, como exemplo, temos o Ministério
Público, Secretaria de Educação, Tribunal de Justiça, Presidência da República,
Ministério da Fazenda. São, pois, unidades de ação com atribuições específicas
na organização estatal e que, como centro de competência governamental ou
administrativa, possuem funções, cargos e agentes.

Classificação dos órgãos públicos:

Quanto à Posição Estatal:

Órgãos Autônomos:
São os subordinados diretamente à cúpula da Administração. Têm grande
autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos
diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das
atividades que constituem sua área de competência.
Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em comissão.
São os Ministérios e Secretarias, bem como a AGU (Advocacia-Geral da União),
Ministério Público, Defensoria Pública e as Procuradorias dos Estados e
Municípios.
Órgãos Superiores:
Possuem poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua
competência específica. Representam as primeiras divisões dos órgãos
independentes e autônomos. Ex.: Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos,
Divisões, etc.
Órgãos Subalternos:
São aqueles que se acham subordinados hierarquicamente a órgãos superiores
de decisão, exercendo principalmente funções de execução, como as realizadas
por seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria, zeladoria, seções
de expediente, etc.
Órgãos Independentes:
Representam os Poderes do Estado. Não são subordinados hierarquicamente e
somente são controlados uns pelos outros. Ex.: Congresso Nacional, Câmara
dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo, Tribunais e Juízes e
Tribunais de Contas.

Atenção! A classificação dos órgãos públicos quanto à posição estatal é a mais


cobrada em concursos públicos. Por isso, é importante que você memorize
esse critério.

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Desta forma, os órgãos são classificados “ASSIN”:
Autônomos
Superiores
Subalternos
Independentes
Quanto à Estrutura:
Órgãos Simples ou Unitários:
São aqueles constituídos por um único centro de atribuições, sem subdivisões
internas, como ocorre com as seções integradas em órgãos maiores.
Órgãos Compostos:
São órgãos constituídos por vários outros órgãos. Eles compreendem órgãos
menores e que se subdividem até o nível de órgãos unitários, que não mais
comportam divisões internas. Como exemplo, podemos citar os Ministérios de
Estado, as Secretarias Estaduais e Municipais.
Quanto à Composição:
Órgãos Singulares ou Unipessoais:
Também conhecidos como unipessoais, os órgãos singulares são aqueles
integrados por um único agente público. Como exemplos desses órgãos,
podemos citar: Presidência da República; Promotoria de Justiça; Diretoria de
uma escola etc.
Órgãos Colegiados ou Coletivos:
Também conhecidos como coletivos ou “pluripessoais”, os órgãos colegiados
são constituídos por vários agentes públicos. Consequentemente, as decisões
são tomadas por deliberação coletiva. Como exemplos, podemos citar o
Conselho Nacional de Justiça, órgão do Poder Judiciário, e as Juntas
Administrativas e de Recursos e Infrações, que julgam recursos contra
penalidades de trânsito.
Quanto a Esfera de Atuação:
Órgãos Centrais.
São órgãos que exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou
municipal, conforme o caso específico. Por exemplo, os Ministérios de Estado
têm atribuição em todo o território nacional. As Secretarias Estaduais atuam em
todo o território do Estado e as Secretarias Municipais atuam em todo o território
do Município.
Órgãos Locais:
São aqueles que têm atuação apenas sobre uma parte do território, como as
Delegacias Regionais da Receita Federal, as Delegacias de Polícia, os Postos
de Saúde.

3.4. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A administração Indireta é o serviço prestado por pessoa jurídica criada pelo


poder público para exercer tal atividade. Quando se cria autarquias, fundações,
sociedades de economia mista ou empresas públicas e lhes repassa serviços
públicos, haverá Administração Indireta.
Chama-se, por sua vez, descentralizada, á a atividade delegada (por contrato),
ou outorgada (por lei), para as entidades da Administração Indireta.

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3.4.1. Entidades da Administração Indireta

Autarquia:
A palavra autarquia tem como significado autogoverno, ou seja, um “governo”
com direção própria. São serviços autônomos, com personalidade jurídica
de direito público, patrimônio e receita própria, criadas por lei, com
capacidade de autoadministração, representam, basicamente, um braço, ou
prolongamento da Administração direta, uma vez que possuem natureza de
direito público e podem realizar atividades típicas de Estado. Portanto, podem
atuar de forma semelhante à Administração centralizada, porém com maior
autonomia e especialização, dada a sua própria personalidade jurídica. Com
efeito, anota-se que é comum chamar as autarquias de serviço público
personificado, justamente porque são criadas por meio da descentralização de
um serviço público específico, ao qual é atribuída a personalidade jurídica
própria. Por exemplo: o INSS é uma autarquia criada para realizar atividades
relacionadas ao serviço de previdência social.
Existem autarquias de regime especial, que possuem, graças à sua lei criadora,
privilégios específicos que aumentam seu poder de autonomia, para
conseguirem desempenhar suas atividades. Outros exemplos de autarquias são:
Banco Central e Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Fundação pública:
As fundações públicas são denominadas pela doutrina brasileira especializada
como fundações governamentais, são entidades sem fins lucrativos,
constituídas para um fim específico de interesse público (educação, saúde,
cultura e pesquisa, por exemplo). Elas podem assumir personalidade jurídica de
direito público ou de direito privado. As fundações públicas de direito público
são criadas por lei e as fundações públicas de direito privado são constituídas
mediante autorização legal, nos termos da legislação civil.
As fundações públicas possuem autonomia administrativa, patrimonial,
financeira e orçamentária, contraindo direitos e obrigações em nome
próprio. Segundo o STF na ADI 191/RS: "A distinção entre fundações públicas
e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime
jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza
dos serviços por elas prestados.". E mesmo as fundações de direito privado
seguem algumas regras de direito público, tais como prestação de contas ao
Tribunal de Contas.

Empresa pública (EP):
É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, que tem como
principal objetivo a prestação de atividades industriais ou econômicas de
interesse estatal.
É importante frisar que, apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado,
elas nem sempre são regidas pelo direito privado, sendo que existem
possibilidades de serem aplicadas algumas normas de direito público,
como por exemplo, a obrigatoriedade de realizarem licitações nas contratações
de serviços.

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O capital das empresas públicas é inteiramente do Estado, não pertencendo
necessariamente à apenas uma pessoa pública, podendo haver participações
de outras pessoas da Administração Pública Direta ou Indireta, dando origem à
classificação:
Empresas públicas unipessoais: o capital pertence a uma pessoa pública.
Empresas públicas pluripessoais: o capital pertence a várias pessoas
públicas.
As empresas públicas podem adotar qualquer tipo societário previsto em lei.
Exemplos de empresas públicas: Empresa Brasileira de Infraestrutura
Aeroportuária (INFRAERO) e a Caixa Econômica Federal (CEF).
Ademais, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade do
ente político, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de
outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da
administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios (Lei 13.303/16).

Sociedade de Economia Mista:
É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei
para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou
a entidade da Administração Indireta. (Lei 13.303/16).

SEMELHANÇAS:
Empresa Pública (EP) = Sociedade de Economia Mista (SEM):
Objeto: prestação de serviço público (ex.: Correios) ou exploração de
atividade econômica (ex.: Petrobrás);
São pessoas jurídicas de direito privado;
Regime jurídico híbrido, ou seja, possuem regras mescladas do direito
público e do direito privado;
Regime de pessoal: CLT, empregados públicos;
Não se sujeitam à falência;
Não são paraestatais;
Contratam por concurso público e compram por meio de licitações.

DIFERENÇAS:
Empresa Pública (EP) x Sociedade de Economia Mista (SEM):
As empresas públicas somente admitem capital público, ao passo que as
sociedades de economia mista admitem a conjugação de capital público e
privado, desde que o ente instituidor mantenha a maioria do capital votante;
As empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma prevista
em direito, enquanto as sociedades de economia mista admitem apenas a
forma de sociedade anônima (S.A.).
No âmbito federal as empresas públicas federais possuem foro na justiça
federal, ao passo que as sociedades de economia mista federais possuem
foro na justiça estadual. Lembrando que essa é a regra, mas que é
excepcionada por alguns casos específicos, como as competências das justiças
especializadas (exemplo: causas trabalhistas dos empregados públicos, das
duas entidades, são resolvidas na justiça do trabalho.

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23
É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista
prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não
concorrencial.
STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017
(Info 858).

Para encerrarmos esse ponto, alertamos que a nova lei das estatais pode ser
objeto de questionamentos por parta da banca examinadora, por se tratar de
matéria legislativa nova. Por isso, recomendamos a leitura da Lei 13.306/2016.

Consórcio Público
O consórcio público é uma pessoa jurídica criada por lei com a finalidade de
executar a gestão associada de serviços públicos, onde os entes
consorciados, que podem ser a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, no todo em parte, destinarão pessoal e bens essenciais à execução
dos serviços transferidos.
A figura dos consórcios públicos no Direito Administrativo brasileiro surgiu com
a Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou o art. 241 da Constituição da
República Federativa do Brasil, dando-lhe a seguinte redação:
"A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio
de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos."
A lei 11.107/2005 - ou lei do consórcio público - portanto, supostamente
apoiada pelo artigo 241, cria, por via transversa, uma nova entidade da
administração indireta, ao lado da autarquia e da sociedade de economia mista
instituída por lei. E ainda inventou uma nova expressão.
“Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de
objetivos de interesse comum e dá outras providências.
§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica
de direito privado (...)
Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a
vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra
a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.”
Portanto, o consórcio público será uma entidade associativa, que tanto pode
ser de direito público como de direito privado, o que ofende o significado
jurídico da palavra consórcio no direito pátrio, significado este que devem ter tido
em vista os redatores do Art. 241 supracitado.

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24
3.5. TERCEIRO SETOR

O Primeiro Setor consiste nas instituições estatais comandadas pelo governo


municipal, estadual e federal, que administram os bens e serviços públicos e
representam, portanto, as ações do Estado.
36
O Segundo Setor, por sua vez, corresponde as empresas e ao capital privado,
cujos recursos são empregados em benefício próprio, visando alcançar fins
lucrativos.

O Terceiro Setor é um termo sociológico utilizado para definir organizações de


iniciativa privada, sem fins lucrativos e que prestam serviços de caráter
público. Tal Setor não é público nem privado, mas sim uma junção do setor
estatal e do setor privado para uma finalidade maior, suprir as falhas do Estado
e do setor privado no atendimento às necessidades da população, numa relação
conjunta. A sua composição é lastreada por organizações sem fins lucrativos,
criadas e mantidas pela participação voluntária, de natureza privada, não
submetidas ao controle direto do Estado, dando continuidade às práticas
tradicionais da caridade, da filantropia, trabalhando para realizar objetivos
sociais ou públicos, proporcionando à sociedade a melhoria na qualidade de
vida, atendimento médico, eventos culturais, campanhas educacionais, entre
tantas outras atividades.

Características das Organizações do Terceiro Setor:


Formalmente constituídas;
Estrutura básica não governamental;
Gestão própria;
Sem fins lucrativos;
Uso significativo de mão de obra voluntária.

Principais Entidades do Terceiro Setor:


Serviço Social Autônomo – “Sistema S”
As entidades do serviço social autônomo são o chamado “Sistema S” (SESC,
SESI, SENAI), criadas mediante autorização de lei (mas ainda assim são
particulares), e atuam no auxílio, fomento e capacitação de determinadas
categorias profissionais. Os serviços sociais autônomos atuam sem finalidade
lucrativa e, portanto, recebem dinheiro público, cobrando tributos. Eles gozam
de “parafiscalidade”, ou seja, atuam do lado do fisco, cobrando tributos (o
Sistema S não CRIA tributos, pois isso é privativo do Estado, mas cobra
contribuições de natureza tributária com caráter coercitivo).
Eles estão sujeitos ao controle do Tribunal de Contas, e embora não tenham que
licitar, precisam fazer procedimento simplificado para contratação com
particulares, respeitando-se a impessoalidade.

Organizações Sociais – “OSs”
As Organizações Sociais (OSs) são pessoas jurídicas de direito privado, sem
finalidade lucrativa, criadas para prestar serviços sociais não-privativos do

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Poder Público, mas por ele incentivadas e fiscalizadas, e assim qualificadas
após o ajuste de um contrato de gestão.
A legislação não estabelece o conceito exato das Organizações Sociais, mas o
art. 1º da Lei nº 9.637/1998 traz algumas de suas características:
Art. 1º. O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam
dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à
proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos
requisitos previstos nesta Lei.
A instituição das entidades como Organizações Sociais deve obedecer às
condições da Lei n.º 9.637/98, que prevê, dentre outros: as atividades de
interesse público que poderão ser prestadas, como supramencionado no
artigo 1º : ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e
preservação do meio ambiente, cultura e saúde; a discricionariedade do ato
de qualificação da entidade (art. 2º, II); a desnecessidade de preexistência
da pessoa jurídica para que receba essa qualificação (art. 2º, I); a existência
de Conselho de Administração, com participação de representantes do Estado
(art. 3º, I, a); e o ajuste do contrato de gestão, onde são definidas as formas
de incentivo do Poder Público (arts. 5º a 7º e 11 a 15).

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público- “OSCIPs”
Em 1999, a Lei Federal n.º 9.790, de 23 de março, instituiu as Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público –OSCIP, na esfera Federal de Governo, a
qual propôs "a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, e
institui e disciplina o Termo de Parceria", de maneira semelhante ao contrato de
gestão firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização
Social. Contudo, com finalidades absolutamente distintas.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, não se deve confundir esses “dois tipos
de entidades atendem a objetivos bem diferentes. As OS foram idealizadas para
gerir serviços públicos por delegação do ente federativo, enquanto as
OSCIPs foram idealizadas para prestar atividade social de interesse público,
sem fins lucrativos, com a ajuda do poder público.”
Pois bem, a Lei estabeleceu que "podem qualificar-se como Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias
atendam aos requisitos" da Lei.
Entre alguns dos "objetivos sociais" que estão previstos nos treze incisos do
art. 3 da lei, estão a promoção da assistência social, da cultura, defesa e
conservação do patrimônio histórico e artístico, da educação, da saúde, da
segurança alimentar e nutricional; entre outros direitos.
Tais atividades devem ser desenvolvidas mediante a execução direta de
projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de
recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda, pela prestação de serviços
intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do
setor público que atuem em áreas afins.

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Entidades de Apoio
As entidades de apoio podem ser fundações, associações ou cooperativas,
desde que privadas. Elas normalmente atuam ao lado de hospitais e
universidades públicas, auxiliando no exercício das atividades dessas entidades,
sem finalidades lucrativas. Ex: Fundação Euclides da Cunha na UFF.

O vínculo é a celebração de um convênio, que qualifica essas entidades privadas


como entidades de apoio. Essas entidades também recebem dinheiro público,
através da destinação de valores, e até mesmo da cessão de bens e servidores,
admitida pela doutrina. Também são controladas pelo Tribunal de Contas e,
embora não precisem fazer licitação, precisam realizar procedimento
simplificado sempre que quiserem celebrar um contrato, como forma de garantir
a impessoalidade.

Sistema S OS OSCIP Entidades de


apoio
Vínculo Criadas por Lei Contrato de Termo de Convênio
Gestão Parceria

Licitação Procedimento Não Sim Procedimento


Simplificado (dispensa Simplificado
expressa no
art.24, inc.
XXIV, da Lei
8.666/93)
Dinheiro Através da Dotação Destinação de Destinação
Público parafiscalidade, Orçamentária valores, sem de
cobrança de específica, especificidade, valores, e a
tributos cessão de não admite doutrina
bens cessão de admite a
e servidores servidores e cessão de
bens bens e
servidores

Em relação ao regime jurídico das empresas estatais, de


acordo com o ordenamento jurídico e a doutrina de Direito

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27
Administrativo, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista:
A) Integram a Administração Indireta, ostentando
personalidade jurídica de direito público, e são criadas com
a finalidade de prestar serviços públicos ou exploração de
determinadas atividades econômicas de interesse da
QUESTÃO 1 sociedade;
B) Têm seus empregados regidos pela Consolidação das
Leis do Trabalho, com vínculo empregatício por meio de
relação contratual de emprego, mas se submetem a
algumas restrições aplicáveis aos servidores públicos em
geral;
C) Remuneram seus empregados com vencimentos,
proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,
incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, que não podem exceder, em qualquer caso, o
subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal;
D) Têm seu pessoal contratado mediante prévio concurso
público de provas ou de provas e títulos, mas não se aplica
a vedação constitucional de acumulação de cargos e
empregos públicos a seus agentes;
E) Concedem a estabilidade constitucional a seus
empregados aprovados mediante concurso público após
três anos de efetivo exercício, que somente poderão perder
o emprego em virtude de sentença judicial transitada em
julgado ou processo administrativo em que lhe seja
assegurada ampla defesa.
GABARITO COMENTADO: Letra B
a) INCORRETA: São pessoas jurídicas de direito privado
arts. 3º e 4º, L. 13.303/16);
b) CORRETA: Os empregados das EP/SEM submetem-se
à CLT, mas como se enquadram na categoria de agentes
públicos, encontram-se submetidos às normas
constitucionais, tais como o concurso e proibição de
cumulação de cargos (OLIVEIRA, Rafael C.R. Curso de
Direito Administrativo, 2013, p. 113-114);
c) INCORRETA: A remuneração dos empregos na EP/SEM
não se sujeita ao teto constitucional, exceto se receberem
recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal
ou de custeio geral (MAZZA, Alexandre. Manual de Direito
Administrativo. 4ª ed. 2014, p. 188);

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28
d) INCORRETA: Aplica-se a vedação de acumulação de
cargos e empregos (art. 37, XVII, CF);
e) INCORRETA: Os empregados públicos não possuem
estabilidade, salvo os admitidos antes da EC nº 19/98 (STF,
RE 589.998/PI, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, j. em
20/03/2013) - Atenção: o STF, contudo, entende que a
dispensa deve ser motivada, a fim de evitar a quebra do
postulado da impessoalidade

(DELEGADO – PC/DF – FUNIVERSA – 2015) No que diz


respeito à organização da administração pública e das
entidades paraestatais, assinale a alternativa correta.
A) A CF assegura aos serviços sociais autônomos
autonomia administrativa, não estando sujeitos ao controle
do tribunal de contas.
B) Diante do recebimento de dinheiro público, os serviços
sociais autônomos estão submetidos às regras de concurso
público para contratação de seus funcionários, os quais
serão regidos pela consolidação das leis trabalhistas (CLT).
QUESTÃO 2
C) As organizações sociais qualificadas no âmbito da União
podem ser contratadas com dispensa de licitação para
execução de contrato de gestão firmado com a União.
D) Suponha-se que João seja responsável pela fiscalização
de contrato de gestão firmado com certa organização social.
Nesse caso, ao tomar conhecimento de qualquer
regularidade na utilização de recursos públicos pela
fiscalizada, João deverá dar ciência do fato ao TCU, sob
pena de multa, mas não de responsabilidade solidária.
E) Uma instituição religiosa, desde que seja sem fins
lucrativos e que tenha por objeto social as atividades
descritas na referida lei, pode ser qualificada como
organização da sociedade civil de interesse público.

GABARITO COMENTADO:
A) INCORRETA. Tais entidades estão sujeitas ao controle
do tribunal de contas.
B) INCORRETA. Tais entidades não estão diretamente
submetidas à obrigatoriedade da realização de concurso
público e licitação (STF, RE 789.874/DF), o que não exclui
o dever de agirem de forma proba, devendo criar processos
seletivos e de contratação que estejam de acordo com os
princípios da impessoalidade, moralidade e da eficiência.
C) CORRETA. Artigo 24, XXIV da Lei 8.666/93.

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29
D) INCORRETA. O artigo 9 da Lei 9.637/98 estabelece que
a responsabilidade é solidária.
E) INCORRETA. As entidades religiosas não podem ser
qualificadas como OSCIPs (art. 2, III, Lei 9790/99).

4. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Constituem as prerrogativas que a ordem jurídica confere aos agentes


administrativos para alcançar o interesse público. De fato, são instrumentos
conferidos ao poder público para a persecução do interesse público e devem ser
feitos em conformidade com a lei, sob pena de incidir em abuso de poder.

Sobre abuso de poder, tema recorrente em provas, devemos nos atentar


para a seguinte classificação:

ABUSO DE PODER – gênero que se divide em: Excesso de poder: administrador


ultrapassa os limites de sua competência. Desvio de poder: agente atua nos
limites da competência definida em lei, mas visando finalidade diversa da
inicialmente prevista.
Ultrapassada essa análise sobre abuso de poder, vamos proceder ao estudo
detalhado dos poderes da administração pública, vejamos:

4.1 Poder vinculado

A execução dos atos vinculados está definida em lei, de modo que não admitem
juízo de oportunidade e conveniência por parte do administrador público. Trata-
se de um dever que obriga ao agente público a se portar rigorosamente em
conformidade com os parâmetros legais.

4.2 Poder discricionário

Tendo em vista que a lei é incapaz de prever todas as situações, ao


administrador público cabe a prerrogativa de praticar atos discricionários, nos
quais existe um juízo de oportunidade e conveniência para alcançar o interesse
público. Exemplo disso pode ser encontrado no art. 37, III, CF, no qual é atribuída
à administração o poder discricionário de prorrogar o prazo de validade de um
concurso público.

Sendo assim, percebemos claramente que através do poder discricionário, ao


agente público é facultado praticar atos e também revogá-los, casos inoportunos
e inconvenientes1. Devemos lembrar, no entanto, que a escolha por parte do
administrador público não pode contrariar a lei, sob pena de incorrer em
arbitrariedade e ser anulada pelo Judiciário ou pela própria Administração. Ao

1
O CESPE considerou correta a seguinte assertiva: (Cespe – CNJ 2013) O exercício do poder discricionário
pode concretizar-se tanto no momento em que o ato é praticado, bem como posteriormente, como no
momento em que a administração decide por sua revogação.
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mesmo tempo, a escolha deve obedecer aos princípios administrativos explícitos
e implícitos.

A prática de atos ilegais enseja a sua anulação, enquanto que a prática de


atos inoportunos e inconvenientes importa sua revogação.

TCE – PE/ CESPE 2017: Na revogação, o ato é extinto por


C oportunidade e conveniência, ao passo que, na anulação, ele é
desfeito por motivo(s) de ilegalidade

Atenção ainda para o controle judicial dos atos discricionários: sabemos que, em
virtude do princípio da inafastabilidade da jurisdição (adotamos o sistema inglês),
os atos podem ser levados à apreciação do poder Judiciário. Porém, o juízo de
mérito acerca da oportunidade e conveniência do ato administrativo não pode
ser apreciado pelo Judiciário, de modo que o controle judicial se restringe aos
aspectos vinculados do ato.

4.3 Poder disciplinar

Inicialmente, vejamos a lição de Matheus Carvalho sobre o tema: “o Poder


Disciplinar trata da atribuição pública de aplicação de sanções àqueles que
estejam sujeitos à disciplina do ente estatal. Com efeito, é o poder de aplicar
sanções e penalidades, apurando infrações dos servidores ou outros que são
submetidos à disciplina da Administração, ou seja, a todos aqueles que tenham
vínculo de natureza especial com o Estado, como é o exemplo daqueles
particulares que celebraram contratos com o Poder Público”2.

Desse modo, percebemos que não apenas os servidores públicos se submetem


ao poder disciplinar, mas também determinados particulares, a exemplo dos que
firmam contratos com o Poder Público. Através do poder disciplinar, o Poder
Público controla a conduta interna e responsabiliza pelas faltas cometidas3.

2
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3. Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 122.

3
Sobre o tema, devemos ter em mente que deve haver um vínculo especial para que o particular seja
penalizado por meio do poder disciplinar. Vejamos uma questão do CESPE em que fica caracterizado o
vínculo específico entre o poder público e o particular, de modo a ensejar a punição:
(TCE-PE, CESPE, 2017) Uma aluna de um colégio estadual, maior de dezoito anos de idade, foi flagrada
depredando o mobiliário da escola. Em razão disso, o diretor do colégio aplicou a ela uma penalidade de
suspensão por três dias, na forma do regimento da instituição. A respeito dessa situação hipotética, julgue
os itens que se seguem, considerando os poderes da administração pública e os princípios de direito
administrativo. O ato do diretor do colégio é exemplo de exercício do poder disciplinar da administração
pública.
Gabarito: Correto.

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31
É certo que o poder disciplinar da Administração Pública é distinto do poder
punitivo estatal, o qual tem o claro objetivo de reprimir crimes, contravenções
e demais infrações de natureza cível e penal previstos em lei. Isso porque, o
poder punitivo estatal incide sobre todos que infrinjam a lei e incidam nas
tipificações legais. Enquanto isso, o poder disciplinar, conforme dissemos,
incide tão somente em face daqueles que possuem vínculo jurídico específico
com a Administração Pública

Por fim, não esqueçamos que a aplicação de sanções deve ser motivada e é
imprescindível que se garanta o devido processo legal.

4.4 Poder hierárquico

Sobre o tema, assevera Matheus Carvalho: “a hierarquia é característica que


integra a estrutura das pessoas jurídicas da Administração Pública, sejam os
entes da Administração Direta ou da Administração Indireta. Trata-se de
atribuição concedida ao administrador para organizar, distribuir e principalmente
escalonar as funções de seus órgãos, sendo o Poder que a Administração tem
de se estruturar internamente determinando uma relação de
hierarquia e subordinação entre seus órgãos e agentes”4.

Trata-se, pois, de uma estruturação interna da Administração Pública.


Lembremo-nos de um tema recorrente em provas: o poder hierárquico não se
manifesta entre pessoas jurídicas distintas!

São decorrências do poder hierárquico, de acordo com Matheus Carvalho: “o


poder de fiscalizar, o dever de obediência às ordens superiores, o controle sobre
a atividade dos órgãos inferiores para verificar a legalidade de seus atos,
podendo anular os ilegais e, até mesmo, revogar os inoportunos ou
inconvenientes, bem como as atribuições de delegar e avocar competências, nos
moldes autorizados por lei”5.

Além disso, é certo que o dever de obediência é imposto aos subordinados de


forma geral, exceto quando as ordens forem manifestamente ilegais. O controle
hierárquico pode ocorrer de ofício ou por provocação dos interessados.

Vejamos ainda nesse tópico a delegação de competências, tema importante,


bastante explorado pelas bancas: a delegação é ato discricionário, revogável a

4
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3. Ed. Salvador: JusPodivm, 2016., p. 120.

5
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3. Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 120 e
121.

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qualquer tempo, transfere-se o mero exercício de uma competência, de modo
que a sua titularidade permanece com a autoridade delegante6. Há, ainda,
competências indelegáveis, a exemplo dos atos políticos.

Tenham cuidado também para não confundir a delegação com a avocação de


competências. A avocação caracteriza-se por ser ato discricionário, temporário,
por meio do qual o superior o hierárquico atrai para si o exercício de determinada
competência exercida por um subordinado. Aqui, o subordinado fica desonerado
da responsabilidade pelo ato avocado pelo superior. Ademais, as atribuições não
podem ser de competência exclusiva do órgão subordinado.

Tanto a delegação quanto a avocação de competência são vedadas nos


seguintes casos:

- Competência exclusiva definida em lei;


- Decisão de recurso hierárquico;
- Edição de atos normativos;

Para encerrarmos esse tópico, lembremos que não há hierarquia entre os


poderes da República (art. 2º, CF), tampouco entre a Administração e os seus
administrados, vistos de forma genérica.

4.5 Poder de polícia

O poder de polícia está definido no art. 78 do CTN e de acordo com Matheus


Carvalho, consiste em uma decorrência da supremacia geral da Administração
Pública e se aplica a todos os particulares, sem a necessidade de demonstração
de qualquer vínculo de natureza especial. Trata-se, pois, da restrição ao
exercício de garantias privadas na busca do interesse público.

Não confundir poder de polícia administrativa com a polícia judiciária. A polícia


judiciária tem a finalidade de reprimir ilícitos penais, incide sobre pessoas,
sendo, portanto, estudada detalhadamente no Direito Processual Penal.
Alertamos ainda que a polícia administrativa incide tão somente sobre bens e
direitos. Mas atenção, apesar dos conceitos não se confundirem, a CESPE
entende que o poder de polícia administrativa pode ser exercido por órgão que
também exerça o poder de polícia judiciária.

O poder de polícia se manifesta, por exemplo, através de uma interdição de


estabelecimento pela vigilância sanitária, assim como nas fiscalizações de
trânsito. Além disso, é certo que o poder de polícia pode se dar de forma
preventiva ou repressiva. No poder de polícia preventivo, o particular necessita

6
Sobre o assunto, devemos nos atentar ainda para a Súmula 510, STF: praticado o ato por autoridade,
no exercício de competência delegada, contra ela cabe mandado de segurança ou a medida judicial.
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de uma anuência prévia por parte da Administração para utilizar bens ou exercer
tarefas, sendo formalizado por licença7 ou autorização8. O instrumento formal
pode ser alvará, carteira, declaração, certificado, dentre outros.

Por sua vez, o poder de polícia repressivo ocorre quando se aplica sanção
administrativa a particulares que descumpram normas de ordem pública. A título
de exemplo, devemos considerar: multas administrativas, interdição de
estabelecimentos comerciais e demolição de construções irregulares.

Atenção ainda para o ciclo de polícia! É formado por quatro fases e consiste em
uma sequência de atividades, quais sejam: legislação, consentimento,
fiscalização e sanção. A legislação é a fase que institui os limites e
condicionamentos ao exercício de atividades privadas, o consentimento é a
anuência da Administração para a prática de atividades (licenças e
autorizações), a fiscalização, por sua vez, caracteriza-se por ser a atividade em
que a Administração verifica se o particular está cumprindo as regras e, por fim,
em caso de infração à ordem de polícia ou aos requisitos consubstanciados na
licença ou autorização, aplica-se a sanção (medida repressiva), nos limites da
lei de regência. Devemos nos lembrar ainda que a legislação e a fiscalização são
as únicas fases que sempre existirão no ciclo de polícia.

O prazo prescricional para a aplicação de sanções de polícia está previsto no


art. 1º da Lei 9.873/99 e consiste em cinco já. Admite-se ainda a prescrição
intercorrente de três anos, diante da inércia da Administração Pública no
julgamento do processo administrativo, conforme expresso no art. 1º, §1º da
referida lei.

4.6 Poder regulamentar

Por fim, vamos proceder à análise do poder regulamentar. Trata-se de uma


faculdade dos chefes do Poder Executivo de editar atos administrativos
normativos.

Nessa seara, temos os decretos de execução ou regulamentares previstos no


art. 84, IV, CF, que possibilitam a fiel execução das leis (não podem inovar a
ordem jurídica, limita-se a explicar dispositivos legais). Temos ainda os decretos
autônomos, previstos no art. 84, VI, CF, que são considerados atos primários e,
por isso, dispensam a lei prévia para existir.

Alertamos que poderá haver decreto autônomo tão somente nos casos previstos
no art. 84, VI, CF.

7
Ato administrativo VINCULADO e DEFINITIVO, de modo que ao preencher os requisitos para usufruir
determinado direito, a Administração deve reconhecer o direito ao particular, a exemplo da Carteira
Nacional de Habilitação e licença para o exercício de profissão.

8
Ato administrativo DISCRICIONÁRIO E PRECÁRIO, no qual a Administração autoriza o particular a exercer
determinada atividade de seu interesse, a exemplo do uso especial de bem público, interdição de rua para
festividades e o porte de arma de fogo.

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34
30
Sugerimos ainda a leitura do art. 84, §único, que apresenta a possibilidade de
delegação dessa competência para os Ministros de Estado, Procurador Geral da
República ou Advogado-Geral da União. Pela leitura desses dispositivos
constitucionais, podemos perceber claramente que a competência para editar
decretos autônomos pode ser delegada, enquanto que a competência para
editar decretos de execução não pode sofrer delegação.

Outrossim, caso o Executivo extrapole os limites do exercício do poder


regulamentar, o Congresso Nacional pode sustar os atos normativos, conforme
art. 49, V, CF. Há ainda os regulamentos autorizados, nos quais o Executivo por
expressa autorização em lei, completa as disposições dela constantes,
especialmente em matérias de natureza técnica, a exemplo das normas editadas
pelas agências reguladoras. Trata-se de ato administrativo secundário
que deriva de lei, além de ser vedada a utilização de regulamentos autorizados
para tratar de matérias constitucionalmente reservada às leis.

Cientes de que o entendimento pacificado dos Tribunais tem sido objeto de


prova, recomendamos a leitura atenta das Súmulas 346, 419, 473, 645, 646 e
649 do STF. Não esqueçam ainda do Informativo 793 do STF.

VINCULADO: execução dos atos definida em lei, não


comporta juízo de oportunidade e conveniência por
parte do administrador público.
DISCRICIONÁRIO: há juízo de oportunidade e
conveniência do administrador público, mas sempre
respeitando o disposto em lei, sob pena de incorrer em
abuso de poder. O controle judicial dos atos
discricionários (princípio da inafastabilidade do
PODERES DA controle jurisdicional) restringe-se aos aspectos de
ADMINISTRAÇÃO legalidade e legitimidade.
PÚBLICA
DISCIPLINAR: aplicação de sanções àqueles que
estão sob a disciplina do ente estatal. Com isso,
controla-se a conduta interna e responsabilizam-se os
infratores pelas faltas cometidas.

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HIERÁRQUICO: não se manifesta entre pessoas
jurídicas distintas. Atribuição conferida ao
administrador para organizar, distribuir e escalonar as
funções entre os órgãos. Estrutura interna,
determinando relação de hierarquia e subordinação
entre os órgãos e agentes.
POLÍCIA: art. 78, CTN. Aplica-se aos particulares, em
geral, consiste na restrição ao exercício de garantias
privadas, na busca do interesse público.
REGULAMENTAR: faculdade concedida aos chefes
do Executivo para editar atos administrativos
normativos.

(CESPE, PC-GO, DELEGADO DE POLÍCIA, 2017)


De acordo com a legislação e a doutrina pertinentes, o
poder de polícia administrativa
a) pode manifestar-se com a edição de atos normativos
como decretos do chefe do Poder Executivo para a fiel
regulamentação de leis.
b) é poder de natureza vinculada, uma vez que o
administrador não pode valorar a oportunidade e
conveniência de sua prática, estabelecer o motivo e
escolher seu conteúdo.
c) pode ser exercido por órgão que também exerça o
poder de polícia judiciária.
d) é de natureza preventiva, não se prestando o seu
exercício, portanto, à esfera repressiva.
e) é poder administrativo que consiste na possibilidade
QUESTÃO 1 de a administração aplicar punições a agentes públicos
que cometam infrações funcionais.
GABARITO COMENTADO:
(A) INCORRETA: a edição de atos normativos como
decretos do chefe do Poder Executivo para a fiel
regulamentação de leis é sinônimo do poder
regulamentar.

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(B) INCORRETA: O poder de polícia é, em regra,
discricionário (motivo e objeto de polícia). No entanto,
a Administração não pode ficar inerte,
tem que exercê-lo e decidir a respeito dos pedidos do
administrado. Há alguns atos vinculados, a exemplo
das licenças. (C) CORRETA: Já analisamos que,
apesar da distinção entre o poder de polícia
administrativa e o poder de polícia judiciária, a CESPE
entende que o poder de polícia administrativa pode ser
exercido por órgão que também exerça o poder de
polícia judiciária.
(D) INCORRETA: Conforme visto, o poder de polícia
pode ser repressivo ou preventivo.
(E) INCORRETA: a possibilidade de a administração
aplicar punições a agentes públicos que cometam
infrações funcionais é sinônimo do
poder disciplinar.

(DELEGADO PC/MA – CESPE/2018) Com relação


aos poderes administrativos, a prerrogativa da
administração pública de editar atos normativos para
ordenar a atuação de órgãos subordinados decorre do
exercício do poder
a) discricionário.
b) disciplinar.
c) de polícia.
d) regulamentar.
e) hierárquico.
GABARITO COMENTADO:
QUESTÃO 2 E) CORRETO.
Poder que a Administração Pública tem de editar atos
normativos para dar fiel execução às leis exaradas pelo
Poder Legislativo - PODER REGULAMENTAR.
Poder que a Administração Pública tem de editar atos
normativos com o fim de limitar o interesse individual
em
prol do coletivo - PODER DE POLÍCIA.
Poder que a Administração Pública tem de editar atos
normativos com o fim de disciplinar a atuação de seus
órgãos subordinados - PODER HIERÁRQUICO.

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5. ATOS ADMINISTRATIVOS

5.1. CONCEITO

É a exteriorização da vontade da administração pública ou de particulares


delegatários, sob regime de direito público, que tem a capacidade de produzir
efeitos jurídicos, com a finalidade de atender ao interesse público.

Os atos administrativos não se confundem com atos políticos ou de governo,


sendo esses considerados atos da administração em sentido amplo (qualquer
ato oriundo da Administração Pública com prerrogativa pública ou não). Como
exemplo de atos da administração em sentido amplo: iniciativa de leis,
celebração de tratados internacionais, decretação de estado de sítio, etc.

(MPE-MS | 2015 | FAPEC): O ato praticado por concessionário de


serviço público, ainda que no exercício de prerrogativas públicas,
F não caracteriza ato administrativo.

(MPE-GO | 2014 | MPE-GO): A entrega de extraditando, desde que


autorizada pelo Supremo Tribunal Federal, é ato de exclusiva
F competência do Presidente da República, constituindo
desempenho de uma atividade encartada na Chefia de Governo,
resultando daí sua qualidade de ato administrativo, sindicável, em
toda a extensão de seus elementos, pelo Poder Judiciário.

5.2. ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS

Os atos vinculados são aqueles que a administração pratica sem qualquer


margem de liberdade, tendo em vista que a lei previamente estabeleceu o
comportamento cabível à determinada situação. No caso, o administrador estará
vinculado a todos os elementos dos atos administrativos (competência,
finalidade, forma, objeto e motivo). Ex: concessão de licença paternidade ao
servidor público quando preenchido os requisitos.
Já, os atos discricionários são aqueles que o administrador pode atuar com
certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei. Neste caso, a valoração
recairá sobre o motivo, objeto, bem como a oportunidade e conveniência.
Ex.: licença de servidor para tratar de interesses particulares.

(MPE-MT | 2014 | UFMT): É possível o controle judicial da


V discricionariedade administrativa, respeitados os limites que são
assegurados pela lei à atuação da Administração Pública.

5.3. ATOS DE IMPÉRIO E DE GESTÃO

Os atos de império são os que dotam de poder de coerção, sendo irrelevante a


vontade dos administrados para a sua prática. Possuem como fundamento o
princípio da supremacia do interesse público. Ex.: embargo de obra.

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Já os atos de gestão, são praticados pela administração na qualidade de
gestora de seus bens e serviços, sem a característica de coerção. Apesar de
não terem fundamento no princípio da supremacia do interesse público, tais atos
estão sujeitos ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Ex.:
autorização ou permissão de uso de bem público.

(MPE-MS | 2015 | FAPEC): Ao praticar atos de gestão, a


F Administração Pública utiliza a sua supremacia sobre os
destinatários.
(MPE-MS | 2015 | FAPEC): Os atos administrativos de gestão são
V os que a Administração Pública pratica sem usar da sua
supremacia sobre os destinatários.

5.4. MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

De início, é válido ressaltar que a motivação dos atos administrativos difere


do motivo. O primeiro faz parte do elemento forma do ato. Portanto, ocorrendo
vício ocorrerá vício quanto à forma. Nesse sentido, podemos considerar que a
motivação consiste na declaração escrita do motivo ensejador do ato. Tem
como base o princípio da transparência. Ex.: Na demissão de um servidor, a
administração discorre por escrito o que levou a praticar tal ato.
A administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial (controle
de legalidade ou legitimidade) em relação à existência e à pertinência ou
adequação dos motivos que ela enquadrou como causa para a prática do ato.
Estamos diante da chamada Teoria dos Motivos Determinantes, a qual se
aplica a atos vinculados e a atos discricionários. Tem aplicação mesmo
quando a administração faz a motivação em casos facultativos, como, por
exemplo, motivação de exoneração de servidor de cargo em comissão.

(MPE-MT | 2014 | UFMT): A Teoria dos Motivos Determinantes


aplica-se à exoneração ad nutum, desde que a Administração
V Pública declare o motivo do ato administrativo.

5.5. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRAVOS

Consistem nas características dos atos administrativos. São eles: presunção de


legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade e tipicidade. Esses dois
últimos atributos só se apresentam em determinados atos administrativos.

a) Presunção de legitimidade: Presume-se que o ato emanado pela


administração pública não possui vício, fazendo efeito desde logo, bem
como autorizando a sua imediata execução. Trata-se de uma presunção
relativa, ou seja, é cabível que o administrado prove que aquele ato possui
vício.

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(MPE-SC | 2014 | MPE-SC): É atributo do ato administrativo a
presunção de legalidade. Não se exige da Administração, ao
editá-lo, a comprovação de que está conforme a lei. A
V presunção, contudo, é relativa, podendo ser contestada,
perante a própria Administração, o Tribunal de Contas, o Poder
Judiciário ou o órgão de controle competente.

b) Imperatividade: possibilita a administração pública criar, unilateralmente,


obrigações ou restrições aos administrados. Só está presente nos atos
em que implicam obrigação.

(MPE-SP | 2013 | MPE-SP (adaptada)): A imperatividade,


F como maior atributo do ato administrativo, é a ele essencial e
inerente, sem exceção.

c) Autoexecutoriedade: permite a execução, de imediato, do ato


administrativo sem a intervenção do Poder Judiciário. Ex.: demolição de
obra com risco de desabamento.
d) Tipicidade: decorrente do princípio da legalidade, impõe que a
administração pública pratique atos nos termos da lei, ou seja, para cada
finalidade deve existir um ato típico definido em lei.

(MPE-SC | 2016 | MPE-SC): A concessão de licença para o


particular construir é ato administrativo e, por consequência,
F ela é dotada de presunção de legitimidade, de imperatividade,
de exigibilidade e de autoexecutoriedade.

5.6. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A extinção dos atos administrativos, poderá ser ocasionada por vício na sua
formação, desnecessidade e inoportunidade ou inconveniência e imposição de
ato sancionatório em que o particular descumpriu as condições para a
manutenção do ato. Nesse sentido temos a revogação, anulação e cassação.
a) Anulação: decorre de vício relativo à legalidade ou legitimidade do ato.
Consiste em um controle de legalidade do ato, não controle de mérito. É
um pode-dever da administração. Produz efeito ex tunc, todavia,
resguarda-se os efeitos produzidos à terceiros de boa-fé. Pode ser feita
pela própria administração pública ou pelo Poder Judiciário. O art. 54, da
Lei 9.784/99 estabelece o prazo de 5 (cinco) anos para a realização da
anulação, salvo comprovada a má-fé. Caso a anulação afete interesse
do administrado desfavoravelmente, deve ser instaurado procedimento
administrativo com as garantias de contraditório e ampla defesa. Todavia,
tal garantia não precisa ser observada no julgamento, por parte do TCU,

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de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria (Súmula
Vinculante nº 03).

(MPE-BA | 2015 | CEFET-BA): Os atos administrativos ilegais


dos quais decorram efeitos favoráveis ao administrado deverão
V ser invalidados no prazo de 5 (cinco) anos, contados da data
em que forem praticados, salvo comprovada má-fé.
(MPE-MT | 2014 | UFMT): No julgamento de legalidade de ato
administrativo de concessão inicial de aposentadoria, fica
V afastada a necessidade de observância dos institutos do
contraditório e da ampla defesa pelo Tribunal de Contas da
União.

b) Revogação: instrumento pelo qual a administração pública faz a retirada de


um ato por motivos de conveniência e oportunidade. Só produz efeitos ex
nunc. Destaque-se que os atos vinculados não são passíveis de revogação.
Como esse instrumento é de caráter definitivo, não gera efeito repristinatório, ou
seja, não ressuscita ato revogado pela renúncia do ato revogador. A retirada do
ato só poderá ser realizada por quem a praticou.

Segundo o STJ, quando o ato depende, para sua edição, da reunião de vontades
de mais de um órgão da Administração (ato complexo), a revogação só será
possível com a concordância de todos os órgãos envolvidos na prática do ato
(MS 14.731/DF).
Além dos atos vinculados, são insuscetíveis de revogação: atos
consumados, atos que geraram direitos adquiridos e atos que integram
procedimento administrativo.

V (MPE-BA | 2015 | CEFET-BA): Os atos vinculados não são


passíveis de revogação.
(MPE-PA | 2014 | FCC): os atos gerais e abstratos, como os
V regulamentos, são revogáveis a qualquer tempo, enquanto
vigentes.
(MPE-PA | 2014 | FCC): os atos que geram direitos adquiridos
F estão sujeitos à revogação, em razão da supremacia do
interesse público.
(MPE-SC | 2014 | MPE-SC): Segundo jurisprudência
consolidada do Supremo Tribunal Federal, a Administração
pode anular seus próprios atos, quando maculados por
V defeitos que os façam ilegais, com eficácia, em geral, ex tunc.
Pode ainda revogá-los, atenta a pressupostos de conveniência
ou oportunidade, sem prejuízo dos direitos adquiridos, com
efeitos ex nunc.

b) Cassação: ocorre quando o beneficiário do ato administrativo deixa de


atender aos requisitos para a manutenção do ato. Ex.: cassação de
licença para construir.

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(MPE-BA | 2015 | CEFET-BA): A cassação do ato
F administrativo pressupõe a prévia declaração da sua nulidade
pela Administração Pública.
A caducidade também é uma forma de extinção dos atos administrativos,
todavia a sua diferença é que não resulta da manifestação do administrador ou
do Poder Judiciário. Nesse sentido ela ocorre com a superveniência de norma
incompatível com o ato praticado, tornando-o inviável. Ex.: permissão de uso de
bem público, ao que posteriormente é editada uma norma que proíbe o uso.

(MPE-SC | 2016): A retirada é uma das formas de extinção dos


atos administrativos e pode dar-se por anulação, revogação,
F cassação e caducidade. A caducidade ocorre quando o
beneficiado do ato administrativo deixa de cumprir os requisitos
de quando teve o ato deferido.

5.7. CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS


É o instituto que a administração utiliza para aproveitar os atos administrativos
com vícios sanáveis.

(MPE-SP | 2013): Se apresentar defeito sanável, pode ser


convalidado pela própria Administração, evidenciada a
V ausência de lesão ao interesse público ou de prejuízo a
terceiros.

QUESTÃO INÉDITA

No que se refere aos atos administrativos, é INCORRETO afirmar:


A) O ato revogatório não retroage para atingir efeitos pretéritos do ato
revogado, apenas impede que este continue a produzir efeitos.
B) A administração pública é obrigada anular ato administrativo que contenha
vício sanável e não acarrete lesão ao interesse público nem prejuízo a
terceiros.
C) A regra constante do art. 54, da Lei 9.784/99 não é aplicável em casos em
que há flagrante afronta em face da Constituição Federal.
D) No Direito Administrativo, o ato administrativo já revogado não se restaura,
automaticamente, pela revogação do seu ato revogador.
E) Ao administrado deve ser destinada a garantia prévia da ampla defesa e
contraditório diante da anulação de um ato administrativo que venha repercutir
de maneira desfavorável na sua esfera de interesse.

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Comentário: a) VERDADEIRO - a revogação do ato administrativo produz
efeito ex nunc, diferentemente da anulação, que produz efeito ex tunc; b)
FALSO - Apesar da anulação ser um poder-dever, a Administração Pública,
no caso em comento, não estará obrigada a realizá-la, já que pode convalidálo,
pois se trata de vício sanável e não acarreta lesão ao interesse público nem a
terceiros. Este é o gabarito da questão; c) VERDADEIRO - o STF entende que
nessas situações o ato poderá ser anulado a qualquer tempo; d)
VERDADEIRO - proibição da repristinação no âmbito da Administração
Pública; e) VERDADEIRO - entendimento do STF constante no Informativo
641.

Exteriorização da vontade da administração pública ou de


Conceito de
particulares (delegatários da administração), sob regime de
ato
direito público, com a finalidade de atender ao interesse
administrativo
público. Difere dos atos políticos ou de governo.
Atos
Ato vinculado: a administração pratica sem margem de
vinculados
liberdade, em virtude de lei. Ato discricionário: o
e
administrador pode atuar com margem de escolha, nos
discricionários
termos e limites da lei.

Atos de império: dotam de poder de coerção, sendo


Atos de
irrelevante a vontade dos administrados. Atos de gestão:
império
praticados pela administração na qualidade de gestora de
e de gestão
seus bens e serviços, assemelhando-se aos atos
praticados por particulares.

Consiste na declaração escrita do motivo ensejador do ato


Motivação dos
administrativo. Não se confunde com o motivo, elemento do
atos
ato administrativo. Teoria dos Motivos Determinantes: a
administrativos
Administração está sujeita ao controle administrativo e
judicial em relação à existência e à pertinência ou
adequação dos motivos para a prática do ato.

Presunção de legitimidade: presume-se que o ato emanado


pela administração pública não possui vício.
Atributos imperatividade: possibilita a administração pública criar,
unilateralmente, obrigações ou restrições aos
administrados. Autoexecutoriedade: permite a execução,
do ato administrativo sem a intervenção do Poder
Judiciário. Tipicidade: impõe que a administração pública
pratique atos nos termos da lei.

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43
Anulação: decorre de vício de legalidade ou legitimidade,
produzindo efeito ex tunc. Revogação: a Administração
pode fazer a retirada de um ato por motivos de
Extinção conveniência e oportunidade, produzindo efeitos ex
nunc. Cassação: beneficiário do ato administrativo deixa de
atender aos requisitos para a manutenção do ato.
Caducidade: a superveniência de norma incompatível com
o ato praticado.

Possibilita a administração aproveitar os atos


Convalidação
administrativos com vícios sanáveis.

6. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

Podemos considerar intervenção do Estado na propriedade toda a atuação


estatal que, consoante lei, vise ajustar a propriedade aos moldes da sua função
social. Nesse sentido, a CF/88 ao mesmo tempo que garante o direito de
propriedade (art. 5º, XXII), condiciona a manutenção deste ao atendimento da
função social, sob pena de intervenção do Estado (art. 5º, XXIII). Além disso, a
CF prevê a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social (art. 5º, XXIV) e autoriza a intervenção em caso de iminente
perigo público (art. 5º, XXV).
3.2. MODALIDADES
Inicialmente, podemos apontar duas formas básicas de intervenção, quais sejam
a intervenção restritiva e a supressiva. Na intervenção restritiva, o Estado
impõe restrições na propriedade, mas sem retirá-la de seu dono. Na supressiva,
o Estado retira coercitivamente a propriedade de terceiro e a transfere para si.
A partir dessa consideração, apontemos os seguintes meios e intervenção do
Estado: a servidão administrativa, requisição, ocupação temporária,
limitação administrativa, tombamento e desapropriação.

6.1. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

Autoriza o Estado usar a propriedade imóvel de particular para permitir a


execução de obras e serviços de interesse coletivo. Constitui um direito real
público, devendo ser inscrita no Registro de Imóveis para produzir eficácia erga
omnes. Ex.: instalação de redes elétricas em terreno privado. Por inexistir perda
da propriedade, a indenização somente será cabível em caso de danos ou
prejuízos ao imóvel, cabendo o ônus da prova ao proprietário.

(MPE-SP | 2015): A servidão administrativa constitui direito


V real de uso sobre coisa alheia, em favor de entidade pública
ou delegada, com finalidade pública.
. (MPE-SP | 2015): A servidão administrativa retira a
F propriedade do particular.

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44
6.2. REQUISIÇÃO
É a modalidade de intervenção estatal, através da qual o Poder Público utiliza
bens móveis, imóveis e serviços particulares em situação de perigo público
iminente, podendo servir para fins civis e militares (art. 5º, XXV, da CF). Ex.:
epidemias, catástrofes, conflito armado, etc.

6.3. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA


Consiste em forma de intervenção estatal, pela qual o Estado usa,
temporariamente, imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e
serviços públicos. Ex.: ocupação temporária de terrenos de particulares
contíguos a estradas em construção para alocação de equipamentos para a
execução da obra.

(MPE-GO | 2016): Requisição é a modalidade de intervenção


estatal na propriedade, através da qual o Estado utiliza,
F transitoriamente, imóveis privados, como meio de apoio à
execução de obras e serviços públicos.

6.4. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

São determinações de caráter geral, por meio das quais o Estado impõe a
proprietários indeterminados obrigações positivas (ex.: imposição de limpeza de
terreno), negativas (ex.: limitação na construção de um determinado número de
andares de um prédio) ou permissivas (ex.: para sujeitar as propriedades à
função social. É salutar mencionar que diversas limitações administrativas
possuem origem em leis e atos de natureza urbanística, como, por exemplo, os
arts. 182 e 183 da CF e a Lei nº 10.257 (Estatuto da Cidade). Dentre essas
limitações, é válido destacar o direito de preempção municipal, pelo qual é
assegurada ao Município a preferência para aquisição de imóvel urbano objeto
de alienação onerosa entre particulares (art. 25 do Estatuto da Cidade), direito,
este, que será exercido diante das necessidades dispostas no art. 26 da
mencionada lei.

(MPE-MG | 2017 | FUNDEP (adaptada)): É correto afirmar que


V
o direito à preempção municipal é uma limitação administrativa.

6.5. TOMBAMENTO

Através deste que o Poder Público visa proteger o patrimônio cultural brasileiro,
podendo recair sobre bairros, cidades, bens imóveis ou bens móveis. Encontra-
se expressamente previsto no art. 216, §1º, da CF. O tombamento pode ser
voluntário ou compulsório, provisório ou definitivo. O tombamento
voluntário ocorre quando o proprietário consente com o tombamento, enquanto
que o compulsório ocorre quando o Poder Público realiza o tombamento com
a resistência do proprietário. Por sua vez, o tombamento provisório ocorre

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45
quando o procedimento administrativo de tombamento está em curso, já o
definitivo ocorre após a conclusão do processo.

(MPE-RO | 2017 | FMP Concursos): O tombamento só dá causa


F à obrigação de conservação da coisa pelo proprietário quando se
dê em caráter definitivo, após sua inscrição em livro próprio.

O tombamento gera uma série de efeitos no que tange ao uso e à alienação do


bem: a) vedação ao proprietário, ou o usuário, destruir, demolir ou mutilar o bem;
b) o proprietário somente poderá reparar, pintar ou restaurar após a devida
autorização do Poder Público; c) obrigação de conservar o bem e, não dispondo
de recursos, deverá comunicar ao órgão competente para executar as medidas
necessárias para conservação; d) o Poder Público pode, independentemente de
autorização, tomar a iniciativa de fazer obras de execução em caso de urgência;
e) em caso de alienação, o Poder Público possui o direito de preferência; f) não
há obrigatoriedade do Poder Público indenizar o proprietário do imóvel, exceto
quando o proprietário comprovar que o tombamento causou-lhe prejuízo; g) em
relação aos bens móveis, estes só poderão sair do país com autorização do
Poder Público, por curto prazo, sem transferência do domínio e com fins de
intercâmbio cultural.

As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios,


inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das
referidas entidades (art. 11 do Decreto-Lei nº 25/37).

F (MPE-RO | 2017 | FMP Concursos): O reparo de bens tombados


dependerá apenas de notificação à autoridade competente.

(MPE-RO | 2017 | FMP Concursos): A proibição de destruição,


demolição ou mutilação de bens tombados implica restrições ao
F
direito de propriedade, que podem ser afastadas apenas com
autorização administrativa específica.

(MPE-RO | 2017 | FMP Concursos): O tombamento, quando


F
compulsório, dá causa ao direito de indenização do proprietário da
coisa tombada.

(MPE-RR | 2017 | CESPE (adaptada): O bem de propriedade


particular tombado pelo Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico
F
Nacional poderá sair do país se houver transferência de domínio.

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(MPE-GO | 2016): As coisas tombadas, que pertençam à União,
aos Estados ou aos Municípios, podem ser alienadas a
F
particulares, desde que autorizado judicialmente.

6.6. DESAPROPRIAÇÃO
Procedimento pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de
terceiro, em razão de utilidade pública (conveniência do Estado), necessidade
pública (situações de emergência) ou de interesse social (relativo à função
social da propriedade), mediante, via de regra, o pagamento de indenização¸
vide art. 5º, XXIV, da CF.

Além da previsão constitucional mencionada, a Carta Magna dispõe de


previsões específicas de desapropriações, sendo elas a desapropriação
urbanística (art. 182, § 4º, III), a desapropriação rural (art. 184) e a
desapropriação confiscatória (art. 204). A desapropriação urbanística
possui caráter sancionatório ao proprietário que não promove o aproveitamento
adequado de sua propriedade e é indenizável mediante títulos da dívida pública.
Já, a desapropriação rural incide sobre imóveis rurais destinados à reforma
agrária, sendo o expropriante exclusivo a União, e é indenizável mediante
títulos da dívida agrária. Por último, a desapropriação confiscatória decorre da
constatação de culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração de
trabalho escravo, sendo incabível qualquer tipo de indenização.

(MPE-GO | 2016): Os Estados-membros e os Municípios, em


situações excepcionais, devidamente justificadas, dispõem do
F
poder de desapropriar imóveis rurais, por interesse social, para
efeito de reforma agrária, especialmente quando para fins de
implementação de projetos de assentamento rural ou de
estabelecimento de colônias agrícolas.
(MPE-MS | 2015 | FAPEC): A desapropriação em nenhuma
F
hipótese pode se dar sem justa indenização.
.
Em sede infraconstitucional, devemos dar destaque, também, a desapropriação
por zona (art. 4º do Decreto-Lei nº 3.365/41). Ela abrange áreas contíguas
necessárias ao desenvolvimento da obra realizada pela Administração, bem
como aquelas que se valorizaram extraordinariamente em
virtude dessa obra.

(MPE-SC | 2016): A desapropriação por zona em razão da


valorização extraordinária dos terrenos vizinhos se configura
F como especulação imobiliária, contrária ao atual texto
constitucional que, para esses casos, estabelece o dever de o
Poder Público valer-se da contribuição de melhoria.

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Em regra, a desapropriação pode ter como objeto bem móvel ou imóvel (art. 2º
do Dec. lei nº 3365/41), dotado de valoração patrimonial, pelas entidades da
federação. Inclusive, bens públicos podem ser desapropriados, desde que a
intervenção ocorra pelo ente federativo de maior abrangência territorial para o
menos abrangente e desde que exista lei, editada pelo ente que providenciará o
ato (art. 2º, §2º).

(MPE-MS | 2015 | FAPEC): Havendo interesse público


F predominante, os Estados poderão desapropriar bens públicos
federais, e os Municípios poderão desapropriar os Estaduais

O procedimento administrativo de desapropriação é composto emduas


grandes fases: a declaratória, na qual o Poder Público manifesta a sua vontade
de desapropriar; e a fase executória, na qual são adotadas as providencias para
a transferência do bem. A fase declaratória começa com a “declaração
expropriatória”. A declaração ocorre por meio de decreto do Chefe do
Executivo, também se admitindo a iniciativa pelo Poder Legislativo (art. 8º do
Decreto-Lei 3.365/1941). Com a publicação do decreto, as autoridades
administrativas estão autorizadas a penetrar nos prédios; tem-se o início da
contagem do prazo para a caducidade do ato; e indicação do estado do bem
para fins de futura indenização. Em relação à caducidade, o prazo em caso de
declaração de utilidade pública é de 5 (cinco) anos e por interesse social é
de 2 (dois) anos. Por sua vez, na fase executória, a transferência pode ocorrer
na via administrativa se houver acordo entre o Poder Público e o
proprietário. Não ocorrendo acordo, a via judicial poderá ser utilizada, na qualsó
se poderá discutir se houve vício no processo ou impugnar o valor da
indenização.

(MPE-MS | 2015 | FAPEC): A desapropriação por utilidade


pública deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se
F judicialmente, dentro de dois anos, contados da data da
expedição do respectivo decreto, e findos os quais este caducará.

Caso não subsistam os motivos que provocaram a iniciativa do processo


expropriatório, pode o Poder Público desistir da desapropriação, inclusive no
curso da ação judicial. O expropriado não pode opor-se à desistência, mas terá
direito à indenização por todos os prejuízos causados pelo expropriante. Outro
ponto que merece destaque é a chamada Desapropriação indireta. É o fato
administrativo por meio do qual o Estado se apropria de bem particular, sem
observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia. Ex.:
apropriação de áreas privadas pela administração pública para a abertura de
estradas sem processo pertinente e sem o prévio pagamento de indenização.
Nesse caso, mesmo sendo nulo o processo de desapropriação o proprietário não
terá direito ao retorno do bem ao seu patrimônio, só podendo postular em juízo
a reparação pelas perdas e danos (art. 35 do Dec.-Lei).

(MPE-MS | 2015 | FAPEC): A denominada “desapropriação


indireta”, muito comum em nosso país, é uma espécie de
F

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desapropriação de fato, permitida pela legislação brasileira,
indenizável em até cinco anos.

Outra figura importante é a tredestinação. Ocorre quando o Poder Público


expropriante dá ao bem desapropriado uma destinação diferente da prevista
inicialmente. Pode ser lícita ou ilícita. A primeira ocorre quando há a
manutenção do interesse público. Ex.: desapropriação para a construção de
uma escola e no lugar é construído um hospital. Já, a segunda ocorre quando
há o desvio de finalidade e a não observância ao interesse público, ao que a
desapropriação será considerada nula com direito a reintegração do bem. Por
fim, a retrocessão é a reversão do procedimento expropriatório devolvendo-se
o bem ao antigo dono, pelo preço atual, se não lhe for atribuída
uma destinação pública, vide art. 519 do Código Civil.

(MPE-MG | 2017 | CESPE (adaptada)): Concluído determinado


processo de desapropriação, com o pagamento integral do valor
e a incorporação do bem ao patrimônio do poder público, este
decidiu devolver o bem expropriado ao antigo dono, por não lhe
V ter sido atribuída a destinação prevista no decreto expropriatório
nem qualquer outra destinação pública.
Essa reversão do procedimento expropriatório é denominada
retrocessão.

QUESTÃO INÉDITA

No que se refere às modalidades de intervenção na propriedade privada,


é correto afirmar:
A) Nas servidões administrativas, o Poder Público deverá sempre indenizar o
proprietário do imóvel.
B) A servidão administrativa produzirá efeito erga omnes mesmo sem a
inscrição no Registro e Imóveis.
C) Através da limitação administrativa, o Poder Público impõe a proprietários
determinados obrigação de fazer ou de não fazer, com o fim de que a
propriedade atenda a sua função social.
D) Antes de alienar o bem tombado, o proprietário deve notificar o Estado e o
Município para exercerem, dentro de vinte dias, seu direito de preferência.
E) Constatada a desapropriação indireta, o ex-proprietário não poderá reaver
o seu patrimônio, apenas postular em juízo reparação pelas perdas e danos
causados pelo expropriante.

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Comentários:
a) FALSO – a indenização só será devida pelos danos ou prejuízos que o uso
por parte do Poder Público efetivamente causar;
b) FALSO – por constituírem direito real de uso em favor do Estado, devem
ser inscritas no Registro de Imóveis para produção de efeitos erga omnes;
c) FALSO – as limitações administrativas consistem em determinações de
caráter geral destinadas a proprietários indeterminados;
d) FALSO – o proprietário que pretende alienar o bem também deve notificar
a União. Além disso, o prazo para exercício do direito de preferência é de trinta
dias;
e) VERDADEIRO

Intervenção do
Toda a atuação estatal que, consoante lei, vise ajustar a
Estado na
propriedade aos moldes da sua função social.
Propriedade
Privada

Autoriza o Estado usar a propriedade imóvel de particular


Servidão
para permitir a execução de obras e serviços de interesse
Administrativa
coletivo. Constitui um direito real público.

Autoriza o Poder Público utilizar bens móveis, imóveis e


Requisição
serviços particulares em situação de perigo público
iminente.
Ocupação O Estado usa, temporariamente, imóveis privados, como
Temporária meio de apoio à execução de obras e serviços públicos.
Limitações
Determinações de caráter geral, por meio das quais o
Administrativas
Estado impõe a proprietários indeterminados obrigações

Através deste que o Poder Público visa proteger o


Tombamento
patrimônio cultural brasileiro, podendo recair sobre
bairros, cidades, bens imóveis ou bens móveis.

Procedimento pelo qual o Poder Público transfere para si


a propriedade de terceiro, em razão de utilidade pública,
necessidade pública ou de interesse social mediante,
via de regra, o pagamento de indenização¸ vide art. 5º,
XXIV, da CF.
Desapropriação

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Desapropriação urbanística: possui caráter
sancionatório ao proprietário que não promove o
aproveitamento adequado de sua propriedade.
Desapropriação rural: incide sobre imóveis rurais
destinados à reforma agrária ou fim compatível com a
política agrícola e fundiária.
Desapropriação confiscatória: decorre da constatação
de culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração
de trabalho escravo.

7. AGENTES PÚBLICOS

7.1. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS FEDERAIS:


LEI Nº 8.112/90

Os agentes públicos são pessoas físicas incumbidas de uma função estatal, de


maneira transitória ou definitiva, com ou sem remuneração. O conceito é amplo,
abrange todas as pessoas que de uma maneira ou de outra prestam um
serviço público, ou seja, desde os titulares dos poderes do Estado até pessoas
que se vinculam contratualmente com o Poder Público como é o caso dos
concessionários.
Espécies de Agentes Públicos:
Agentes Políticos: exercem atribuições constitucionais. Ocupam os cargos
dos órgãos independentes (que representam os poderes do Estado) e dos
órgãos autônomos (que são os auxiliares imediatos dos órgãos independentes).
Exercem funções e mandatos temporários. Não são funcionários nem servidores
públicos, exceto para fins penais, caso cometam crimes contra a Administração
Pública; (Ex.: Presidente, Governador, Deputado, Senador, membros do
Ministério Público e membros do Tribunal de Contas etc.).
Agentes Administrativos: são os agentes públicos que se vinculam à
Administração Pública Direta ou às Autarquias por relações profissionais.
Sujeitam-se à hierarquia funcional.
Agentes Delegados: são os particulares que exercem funções delegadas
da Administração Pública, e que são os serviços concedidos, permitidos e
autorizados. Respondem criminalmente como funcionários públicos pelos crimes
que cometerem no exercício de sua função; A Administração Pública responde
pelos danos causados a terceiros, por este agente, voltando-se, depois, contra
o agente público delegado. (Ex.: concessionários, permissionários, cartorários,
leiloeiros, tradutores, etc.).
Agentes Honoríficos: são os agentes convocados ou nomeados para
prestarem serviços de natureza transitória, sem vínculo empregatício, e, em
geral, sem remuneração. Constituem os munus publicos (serviços relevantes).
Enquanto exercerem a função; Submetem-se à hierarquia e são considerados
funcionários públicos para fins penais. (Ex.: jurados, comissários de menores,
mesários eleitorais, etc.).

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51
Servidores Públicos: São todas as pessoas físicas que mantêm relação de
trabalho com a Administração Pública, direta, indireta, autárquica e fundacional.
Os servidores Públicos constituem uma espécie de Agentes Públicos.
Espécies de Servidores Públicos:
Estatutários (Funcionários Públicos) - possuem CARGOS
Empregados Públicos (Celetistas) - possuem EMPREGOS
Servidores Temporários - possuem FUNÇÃO
Cargos - são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem
expressas por um agente público, previstos em número certo, com determinação
própria e remunerados por pessoas jurídicas de direito público, devendo ser
criados por Lei.
Empregos - são núcleos de encargo de trabalho a serem preenchidos por
agentes contratados para desempenhá-los sob uma relação trabalhista
(celetista). Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que embora sofra algumas
influências, basicamente são aquelas aplicadas aos contratos trabalhistas em
geral.
Função - é a atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração confere
a cada categoria profissional, ou comete individualmente a determinados
servidores para a execução de serviços eventuais ou temporários.

7.2. PROVIMENTO, VACÂNCIA, REMOÇÃO, REDISTRIBUIÇÃO E


SUBSTITUIÇÃO

DO PROVIMENTO
Segundo o artigo 5º da Lei nº 8.112/90, a qual dispõe sobre o regime jurídico
dos Servidores Públicos Civis Federais, são requisitos básicos para investidura
em cargo público:
I – a nacionalidade brasileira;
II – o gozo dos direitos políticos;
III – a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
IV – o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
V – a idade mínima de dezoito anos;
VI – aptidão física e mental.
Vale lembrar que há 20% (vinte por cento) de reserva de vaga para portadores
de deficiência, bem como que a investidura em cargo público ocorrerá com a
posse.
São formas de provimento de cargo público (Art. 8º):
Nomeação
Promoção
Readaptação
Reversão
Aproveitamento
Reintegração
Recondução

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52
Nomeação
A nomeação se dá em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de
provimento efetivo ou de carreira, ou em comissão, inclusive na condição de
interino, para cargos de confiança vagos. Quando a nomeação é para cargo
de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia
habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos
a ordem de classificação e o prazo de sua validade. Lembrando que o concurso
público terá validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única
vez, por igual período.

- Da Posse e do Exercício
A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão
constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes
ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer
das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei. Só poderá ser
empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do
cargo.
A promoção não interrompe o tempo de exercício, que é contado no novo
posicionamento na carreira a partir da data de publicação do ato que promover
o servidor.
Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo
ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses,
durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o
desempenho do cargo, observados os seguintes fatores (art. 20 da Lei nº
8.112/90):
I – assiduidade;
II – disciplina;
III – capacidade de iniciativa;
IV – produtividade;
V- responsabilidade.
O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se
estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no
parágrafo único do art. 29. Vale salientar que, segundo a Súmula nº 686 do
STF, só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato
a cargo público.

- Da Estabilidade
Conforme o art. 41 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 4-6-1998, “são estáveis após três anos de efetivo
exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude
de concurso público”. Segundo a Súmula nº 20 do STF, o servidor estável só
perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de
processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.

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53
Promoção
Segundo o artigo 29 da Lei nº 3.780/60, “Promoção é a elevação do
funcionário, pelos critérios de merecimento e antiguidade, à classe
superior dentro da mesma série de classes (…)”.
Ou seja, é a passagem do servidor de um último padrão de uma classe ou
categoria para o primeiro padrão da classe ou categoria que se encontra
imediatamente superior a sua Carreira Funcional, mediante avaliação de
desempenho, observado o interstício mínimo de 02 (dois) anos de efetivo
exercício no cargo em relação à progressão imediatamente anterior.

Readaptação
Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e
responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua
capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. Se julgado
incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

Reversão
Reversão, segundo o art. 25 da Lei nº 8.112/90, é o retorno à atividade de
servidor aposentado:
I – por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos
da aposentadoria;
II – no interesse da administração
a) tenha solicitado a reversão;
b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a
aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;
e) haja cargo vago.
A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua
transformação, e não poderá reverter o aposentado que já tiver completado
70 (setenta) anos de idade.

Aproveitamento
O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante
aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos
compatíveis com o anteriormente ocupado (art. 30 da Lei nº 8.112/90).
O órgão Central do Sistema de Pessoal Civil determinará o imediato
aproveitamento de servidor em disponibilidade em vaga que vier a ocorrer nos
órgãos ou entidades da Administração Pública Federal (art. 31 da Lei nº
8.112/90).
Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o
servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por
junta médica oficial (art.32 da Lei nº 8.112/90).

Reintegração
A reintegração, segundo o art. 28 da Lei nº 8.112/90, é a “reinvestidura” do
servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de
sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão

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54
administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Na
hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade.
Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao
cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou,
ainda, posto em disponibilidade.

Recondução
Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente
ocupado e decorrerá de (art. 29):
I – inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
II – reintegração do anterior ocupante.
Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro.

DA VACÂNCIA
Art. 33 (Lei nº: 8.112/90): A vacância do cargo público decorrerá de:
I – exoneração;
II – demissão;
III – promoção;
IV – readaptação;
V – aposentadoria;
VI – posse em outro cargo inacumulável;
VII – falecimento.
A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício.
Sendo, de ofício (art.34):
I – quando não satisfeitas as condições do estágio probatório;
II – quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo
estabelecido.
A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança
dar-se-á (art.35):
I – a juízo da autoridade competente;
II – a pedido do próprio servidor.

DA REMOÇÃO
Remoção, de acordo com o art. 36 (Lei nº: 8.112/90): é o deslocamento do
servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem
mudança de sede.
Modalidades de remoção:
I – de ofício, no interesse da Administração;
II – a pedido, a critério da Administração;
III – a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da
Administração:
a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público
civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;
(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente
que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional,

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55
condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527,
de 10.12.97)
c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número
de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas
preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.
(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

DA REDISTRIBUIÇÃO
Redistribuição segundo o art. 37 (Lei nº: 8.112/90): é o deslocamento de cargo
de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal,
para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do
órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos:
I – interesse da administração;
II – equivalência de vencimentos;
III – manutenção da essência das atribuições do cargo;
IV – vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das
atividades;
V – mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional;
VI – compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais
do órgão ou entidade. A redistribuição ocorrerá ex officio para ajustamento de
lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos
casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade (em que
o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até
seu aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31).

DA SUBSTITUIÇÃO
Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os
ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no
regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo
dirigente máximo do órgão ou entidade.
O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do
cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de
Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares
do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela
remuneração de um deles durante o respectivo período.
O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de
direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos
afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias
consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que
excederem o referido período.

7.3. DIREITOS E VANTAGENS

VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO
Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor
fixado em lei.

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O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter
permanente, é irredutível, e é assegurada a isonomia de vencimentos para
cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ou entre
servidores dos três Poderes, ressalvadas as vantagens de caráter individual e
as relativas à natureza ou ao local de trabalho.
Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, nunca inferior ao salário
mínimo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em
lei.

Salvo por imposição legal ou mandado judicial, nenhum desconto


incidirá sobre a remuneração ou provento, porém, mediante autorização do
servidor, poderá haver consignação em folha de pagamento a favor de
terceiros, a critério da administração e com reposição de custos, na forma
definida em regulamento.
O vencimento, a remuneração e o provento não serão objetos de arresto,
sequestro ou penhora, exceto nos casos de prestação de alimentos
resultante de decisão judicial.

VANTAGENS
Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:
Indenizações, Gratificações e Adicionais.
As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para
qualquer efeito, enquanto as gratificações e os adicionais incorporam-se ao
vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei.
Indenizações: ajuda de custo, diárias, vale-transporte, auxílio-moradia.
Gratificações e adicionais: Retribuição pelo exercício de chefia, gratificação
natalina, adicional insalubre, adicional pela prestação de serviço extraordinário,
adicional noturno, adicional de férias, gratificação por encargo de curso ou
concurso, outros (relativos ao local ou natureza do trabalho).

O art. 229 da Lei 8.112/90 prevê a concessão de auxílio-reclusão para os


dependentes dos servidores públicos federais que estiverem presos. Ao
contrário do auxílio-reclusão do RGPS, previsto no art. 201, IV, da CF/88, o
auxílio-reclusão da Lei 8.112/90 não exige que o servidor público preso seja
enquadrado como pessoa de baixa renda. O art.13 da EC 20/98 traz uma regra
para que o segurado seja considerado de "baixa renda" para fins de
pagamento do auxílio-reclusão. Essa regra, contudo, somente vale para
servidores públicos que forem vinculados ao RGPS. Assim, para a concessão

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do auxílio-reclusão da Lei 8.112/90 não se aplica aos servidores públicos
estatutários ocupantes de cargos efetivos a exigência de baixa renda prevista
no art. 13 da EC 20/98. Dessa forma, conclui-se que o art. 13 da EC 20/98 não
afeta a situação jurídica dos servidores ocupantes de cargo público de
provimento efetivo, mas apenas dos servidores vinculados ao RGPS, isto é,
empregados públicos, contratados temporariamente e ocupantes de cargos
exclusivamente em comissão. (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.510.425-RJ,
Rei. Min. Humberto Martins, julgado em 16/4/2015 {lnfo 560).

FÉRIAS
O servidor fará jus a 30 (trinta) dias de férias, que podem ser acumuladas,
até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço,
ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. Para o primeiro
período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício, e é
vedado levar à conta de férias qualquer falta ao serviço (art. 77 da Lei nº
8.112/90).
As férias poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim
requeridas pelo servidor, e no interesse da administração pública e o pagamento
da remuneração das férias será efetuado até 2 (dois) dias antes do início do
respectivo período.

As férias somente poderão ser interrompidas por motivo de calamidade


pública, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral, ou
por necessidade do serviço declarada pela autoridade máxima do órgão ou
entidade.
O servidor que opera direta e permanentemente com Raios X ou
substâncias radioativas gozará 20 (vinte) dias consecutivos de férias, por
semestre de atividade profissional, proibida em qualquer hipótese a
acumulação.

A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação


decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos,
em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre. É
permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo,
incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta
ilícita do Poder Público. (STF. Plenário. RE 693456/RJ, Rei. Min. Dias Toffoli,
julgado em 27/10/2016 (repercussão geral) (lnfo 845).)

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LICENÇAS
Conceder-se-á ao servidor licença por motivo de doença em pessoa da
família (vedado exercício de atividade remunerada nesse período), por motivo
de afastamento do cônjuge ou companheiro, para o serviço militar, para
atividade política, para capacitação, para tratar de interesses particulares
e para desempenho de mandato classista.

7.4. REGIME DISCIPLINAR

DEVERES DO SERVIDOR
Os deveres consistem em um conjunto de regras comportamentais impostas.
São obrigações pessoais inafastáveis de fazer aquilo que se deve. O art. 116 da
Lei 8.112/90, estabelece que são deveres do servidor:
- o zelo e a lealdade;
- a observação das normas e regulamentos;
- o cumprimento de ordens superiores (desde que não ilegais);
- a atuação com presteza; a comunicação de irregularidades ao superior; o zelo
pelo patrimônio público;
- o sigilo sobre assuntos das repartições; a assiduidade e a pontualidade; a
conduta compatível com a moralidade administrativa;
- e a representação contra ilegalidade e abuso de poder, e o tratamento urbano
com as pessoas.

PROIBIÇÕES AO SERVIDOR
As proibições são justamente o oposto, ou seja, o dever de não agir. São normas
que prescrevem a proibição da prática de determinadas condutas.
Todavia, as duas formas normativas têm a mesma essência, pois são aplicadas
quando há o descumprimento de uma obrigação. Por sua vez, o art. 117 da Lei
8.112/90, enumera as proibições ao servidor público:
- se ausentar durante o expediente e tirar documentos da repartição, sem
autorização;
- praticar usura (avareza, mesquinhez);
- receber propina em razão de suas atribuições;
- manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge,
companheiro ou parente até o segundo grau civil;
- utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades
particulares;
- aproveitar-se do cargo para ganho ou proveito;
- participar de gerencia ou administração de empresa privada, na forma da lei;
- exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo
ou função e com o horário de trabalho;
- acumular, remuneradamente, vários cargos públicos.

ACUMULAÇÃO
Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação
remunerada de cargos públicos. A proibição de acumular estende-se a cargos,

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empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas,
sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos
Territórios e dos Municípios. A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica
condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.
O servidor vinculado ao regime da Lei 8.112/90, que acumular licitamente
dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em
comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese
em que houver compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles,
declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidas.

Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos,


empregos e funções, a incidência do art. 37, XI da Constituição Federal
pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a
observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente
público. STF. Plenário. RE 612975 MT e RE 602043/MT, Rel. Min. Marco
Aurélio, julgados em 26 e 27/04/2017 (repercussão geral) (Info 862).

RESPONSABILIDADES
O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de
suas atribuições (art. 121 da Lei 8.112/90).
A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou
culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. Tratando-se de dano
causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação
regressiva. A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra
eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.
A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao
servidor, nessa qualidade. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato
omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função. As
sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo
independentes entre si.
A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de
absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

. PENALIDADES
São penalidades disciplinares: advertência, suspensão, demissão, cassação
de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão,
destituição de função comissionada.
Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade
da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público,
as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão
poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia

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60
de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em
serviço. A demissão será aplicada nos casos de crime contra a administração
pública, abandono de cargo, inassiduidade habitual, improbidade administrativa,
incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição, insubordinação
grave em serviço, ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em
legítima defesa própria ou de outrem, aplicação irregular de dinheiros públicos,
revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo, lesão aos cofres
públicos e dilapidação do patrimônio nacional, corrupção, acumulação ilegal de
cargos, empregos ou funções públicas, transgressão dos incisos IX a XVI do art.
117 da Lei 8.112/90. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do
inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.
Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou
destituído do cargo em comissão (crime contra a administração pública,
improbidade administrativa, aplicação irregular de dinheiros públicos, lesão aos
cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e corrupção).

É possível a demissão de servidor por improbidade administrativa em processo


administrativo disciplinar. Infração disciplinar grave que constitui ato de
improbidade é causa de demissão do servidor, em processo
administrativo, independente de processo judicial prévio. (STJ. 3ª
Seção.MS 14.140-DF, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012.)

As penalidades disciplinares serão aplicadas:

Pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder


Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República,
quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou
disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão ou
entidade.
Pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior
àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão
superior a 30 (trinta) dias.

Pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos


regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de
até 30 (trinta) dias. Pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se
tratar de destituição de cargo em comissão.

7.5. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD)

Fundamentado pelos artigos 143 a 182 da Lei nº 8.112/90, o processo


administrativo disciplinar é o instrumento destinado a apurar
responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício

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de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em
que se encontre investido, em caso de ilícitos que ensejam penalidades mais
severas do que a suspensão por trinta dias, incluindo demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade, e destituição de cargo em comissão.

Em resumo, o processo administrativo apresenta uma tríplice face: é


instrumento de exercício do poder, é instrumento de controle, e, por fim, é
instrumento de proteção dos direitos e garantias dos administrados.

Podendo ser dividido em três fases:


Instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;
Inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; e,
Julgamento, realizado pela autoridade instauradora.

O prazo para a conclusão do PAD não excederá 60 (sessenta) dias, contados


da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua
prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.

Respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e


impedimento dos membros da Comissão Processante previstos pelas Leis
8.112/90 e 9.784/99, não há qualquer impedimento ou prejuízo material na
convocação dos mesmos servidores que anteriormente tenham integrado
Comissão Processante, cujo relatório conclusivo foi posteriormente anulado
(por cerceamento de defesa), para comporem a segunda Comissão de
Inquérito. Assim, não há qualquer impeditivo legal de que a comissão de
inquérito em processo administrativo disciplinar seja formada pelos
mesmos membros de comissão anterior que havia sido anulada. (STF.1ª
Turma. RMS 28774/DF, Rei. Orig. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Min.
Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (lnfo 834). STJ.1ª Seção.MS 16.192/DF,
Rei. Min. Mauro Campbell Marques. Julgado em 10/04/2013.)

A prova colhida mediante autorização judicial e para fins de investigação


ou processo criminal pode ser utilizada para instruir procedimento
administrativo punitivo. Assim, é possível que as provas provenientes de
interceptações telefônicas autorizadas judicialmente em processo criminal
sejam emprestadas para o processo administrativo disciplinar. (STF. 1ªTurma.
RMS 28774IDF, Rei. Orig. Min. Marco Aurélio, Red. pi acórdão Min. Roberto
Barroso, julgado em 91812016 (lnfo 834). STJ. 1'ª Seção. MS 16.146-DF, Rei.
Min. Eliana Calmon).

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7.6. SEGURIDADE SOCIAL DO SERVIDOR E REFORMA PREVIDENCIÁRIA

Seguridade social consiste num conjunto de ações e políticas sociais que


visam promover o estabelecimento de uma sociedade mais igualitária e
justa, auxiliando os cidadãos e suas famílias em determinadas situações, como
a velhice, o desemprego e a doença.

A seguridade social (ou segurança social) age como um sistema de proteção


social, assegurando às pessoas alguns direitos básicos relativos à três pilares
fundamentais (subsistemas, ou espécies):
Previdência: é especificamente encarregada pelo pagamento de
aposentadorias, pensões e benefícios;
Assistência Social: é o subsistema da seguridade composto por programas
do governo de apoio à hipossuficientes;
Saúde.

A seguridade social, de acordo com o texto constitucional, é custeada por


contribuições, as quais possuem natureza tributária. Isso vale também para a
seguridade do servidor, ou seja, o sistema da seguridade é custeado pelo
pagamento de tributos de pagamento compulsório, como ocorre com todo
tributo.

Então os servidores recolhem contribuições, sendo que estas custeiam o


sistema da seguridade e os seus três subsistemas.
Dessa forma, fica claro que quem goza de direitos previdenciários pela Lei
8.112/90 disciplinados, são os agentes públicos que ocupam cargo e
emprego efetivo junto a Administração Pública.

Outros que ficam excluídos, ainda que temporariamente, do plano de


Seguridade Social do servidor público, são os servidores efetivos afastados
ou licenciados que não recebem remuneração.

A Seguridade Social visa dar cobertura aos riscos a que estão sujeitos o servidor
e sua família, isto é, os beneficiários, tendo as seguintes finalidades (art. 184, da
8.112/90):
Garantir os meios de subsistência diante dos eventos: doença, velhice,
acidente em serviço, inatividade, falecimento e reclusão;
É como um seguro, pois cobre alguns riscos;
Proteção à maternidade, adoção e paternidade;
Assistência à saúde.

Dessa forma, os benefícios consistem em prestações pecuniárias pagas pela


Previdência Social aos segurados ou aos seus dependentes de forma a atender
a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
maternidade e adoção; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes
dos segurados de baixa renda; e pensão por morte do segurado, homem ou
mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

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Conforme o Art. 185 e seguintes da Lei 8.112/90, os benefícios consistem em
prestações pecuniárias pagas pela Previdência Social aos segurados ou aos
seus dependentes de forma a atender a cobertura dos eventos de doença,
invalidez, morte e idade avançada; maternidade e adoção; salário-família e
auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; e pensão
por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e
dependentes.

Quanto a Gratificação de desempenho de atividade da seguridade social


(GDASS), o STF fixou o entendimento de que o termo inicial para o pagamento
diferenciado das gratificações de desempenho entre os servidores ativos e
inativos é a data da homologação dos resultados das avaliações (RE nº
662.406/AL-RG). - Acórdão citado: (GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO,
TERMO INICIAL E FINAL) RE 662406 RG, ARE 763627 AgR (1ªT), ARE
881402 AgR (2ªT), RE 691640 AgR-ED (1ªT). Número de páginas: 11. Análise:
18/01/2016, MJC. O Plano Para Seguridade Social (PSS) é verba de
natureza transitória e precária, com validade de até 4 anos, que não se
incorpora aos proventos de aposentadoria do servidor público. Segundo
o STF, adicional de qualificação por treinamento não corresponde a fato
gerador ou base de cálculo para contribuição previdenciária do regime próprio
de previdência social. Tributo indevido. (Re nº 883273 Agr / SC, rel. Min.
Cármen Lúcia)

AGENTES PÚBLICOS
AGENTES POLÍTICOS:
Membros de Poder; detentores de mandato eletivo; auxiliares do Chefe do
Poder Executivo nas três esferas de governo (Ministros de Estado,
Secretários Estaduais e Municipais)
MEMBROS DE CARREIRAS ESPECIAIS:
Magistrados; Membros do Ministério Público, do Tribunal de Contas, da
Defensoria Pública, da Advocacia Geral da União, dentre outros.
AGENTES ADMINISTRATIVOS:
a) Servidores Estatutários (efetivos ou comissionados) — ocupam cargo
público — seguem o Estatuto dos Servidores Públicos
b) Empregados Públicos — ocupam emprego público — seguem o
regime trabalhista, CLT

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64
c) Contratados Temporários — exercem “função pública” — seguem
regime administrativo especial — casos de excepcional interesse público
(calamidade, epidemia, censo)
PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO:
a) Honoríficos — mesários e jurados
b) Delegados
c) Credenciados
AGENTES MILITARES:
Desde a EC n. 18/98, não se incluem mais na categoria de servidores
públicos em sentido estrito.

Assinale a opção correta a respeito de servidor público,


agente público, empregado público e das normas do regime
estatutário e legislação correlata.
A) O processo administrativo disciplinar somente pode ser
instaurado por autoridade detentora de poder de polícia.
B) Nomeação, promoção e ascensão funcional são formas
válidas de provimento de cargo público.
C) Empregado público é o agente estatal, integrante da
administração indireta, que se submete ao regime
estatutário.
D) A vacância de cargo público pode decorrer da
exoneração de ofício de servidor, quando não satisfeitas as
condições do estágio probatório.
E) Para os efeitos de configuração de ato de improbidade
administrativa, não se considera agente público o
QUESTÃO 1 empregado de empresa incorporada ao patrimônio público
municipal que não seja servidor público.

GABARITO COMENTADO: Letra D


a) INCORRETA: Qualquer autoridade administrativa poderá
instaurar o processo administrativo disciplinar, desde que
esteja legalmente investida de tal competência. Ademais,
frise-se que o PAD não está ligado ao exercício do poder de
polícia, e sim do poder disciplinar.
b) INCORRETA: Nomeação e promoção, de fato, são
formas válidas de provimento de cargo público, mas
ascensão funcional não é. Tal forma de provimento foi

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considerada inconstitucional pelo STF, pois representava
afronta à exigência de concurso público para o acesso a
cargos públicos.
c) INCORRETA: Empregado público se submete ao regime
celetista, e não ao estatutário.
d) CORRETA: De acordo com o art. 33 da Lei 8.112/90, a
exoneração é uma forma de vacância. Já o art. 34 da
mesma lei diz o seguinte:
Art. 34. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do
servidor, ou de ofício.
Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á:
I – quando não satisfeitas as condições do estágio
probatório;
II – quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em
exercício no prazo estabelecido.
e) INCORRETA: A resposta está nos art. 1º e 2º da Lei
8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa):
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer
agente público, servidor ou não, contra a administração
direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de
Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou
de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma
desta lei. (…)
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei,
todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades
mencionadas no artigo anterior.

8. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

8.1 LICITAÇÕES PÚBLICAS


7.1. LICITAÇÕES PÚBLICAS
8.1.1. INTRODUÇÃO
Licitação é um procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas
entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os
participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas

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pelos interessados para a celebração de contrato administrativo para realização
de obras, serviços, concessões, permissões, compras, alienações ou locações
(art. 37, XXI, e art. 175, ambos da CF).

Um dos princípios que rege a licitação é o princípio da publicidade dos atos,


o qual determina que a licitação será pública e acessível ao público, salvo
quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura (art. 3º, §3º, da Lei
8.666/93). Desse modo, qualquer cidadão terá direito a acompanhar o
desenvolvimento do certame, incluindo o direito à fiscalização (art. 4º).

(MPE-RS | 2014): As licitações não terão caráter sigiloso, salvo


quanto ao conteúdo das propostas que vierem a ser
V
apresentadas e, apenas, até a respectiva abertura.

(MPE-GO | 2014): Todos quantos participem de licitação


promovida pelos órgãos ou entidades da Administração
Pública têm direito público subjetivo à fiel observância do
pertinente procedimento provindo das normas jurídicas que
V
regulam as licitações e os contratos da Administração Pública,
podendo qualquer cidadão acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar
ou impedir a realização dos trabalhos.

Outro princípio que se destaca é o da isonomia (art. 3º da Lei 8.666/93), o qual


determina que os participantes do procedimento devem ser tratados
isonomicamente, não sendo aceitas discriminações injustificadas no julgamento
das propostas, devendo ser dada oportunidade de participação nas licitações em
geral a qualquer interessado que tenha condições de cumprir com o contrato a
ser celebrado. Nesse sentido, a legislação pátria admite tratamento
diferenciado à alguns particulares, p. ex. as microempresas e empresas de
pequeno porte, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico social
no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas
e o incentivo à inovação tecnológica (art. 47 da Lei Complementar 123/2006).

(MPE-SP | 2015): As normas de licitações e contratos devem


V privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às
microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.

A competividade também é um princípio norteador das licitações, em que estes


devem ter obrigatoriamente caráter competitivo, evitando a manipulação de
preços e assegurando à administração a obtenção da proposta mais vantajosa
para a consecução de seus fins.

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O fato de comparecer apenas um interessado na participação do certame
licitatório, não viola o caráter de competitividade do procedimento.

(MPE-MS | 2015 | FAPEC (adaptada)): O princípio da


competitividade é peculiar à licitação, pois a competição
favorece a obtenção da melhor proposta. Se à licitação
comparecer apenas um interessado, o licitante deverá apurar a
V habilitação normalmente e, se considerado habilitado o
interessado, a proposta deverá ser examinada como se outros
disputantes houvessem.

8.1.2. FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Sucintamente, o procedimento licitatório ordinário pode ser dividido em duas


fases, a interna e a externa.

Na interna, iniciada dentro do órgão ou da entidade que realizará a licitação, há


a abertura de processo administrativo, contendo a autorização e a indicação
sucinta de seu objeto e do recurso para a despesa (art. 38 da Lei 8.666/93).

Na externa existe, via de regra9, as seguintes etapas: a) abertura; b) habilitação,


onde ocorre a verificação da documentação e de requisitos pessoais dos
licitantes; c) classificação (julgamento), onde ocorrerá o confronto das ofertas e
a classificação e a determinação do vencedor; d) homologação, em que será
exercido o controle de legalidade do procedimento licitatório 10; e) adjudicação,
em que se atribuirá ao vencedor o objeto da licitação.

(MPE-AC | 2014 | CESPE): Para fim de habilitação nas


V licitações, a administração pública não deve exigir dos licitantes
a apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais,
mas a mera prova de sua regularidade.

9
Adota-se como referência o procedimento na modalidade de concorrência, que é a mais
complexa.
10
Caso o vício seja sanável, a autoridade competente não homologará e devolverá o processo
à comissão para a correção das falhas. Por outro lado, se tratar de vício insanável o
procedimento será anulado, pelo menos a partir o ato ilegal.

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68
(MPE-AC | 2014 | CESPE): Segundo entendimento do STJ,
deve-se reconhecer a nulidade, em processo licitatório, do
F julgamento de recurso administrativo por autoridade
incompetente, ainda que tenha havido posterior homologação
do certame pela autoridade competente.
(MPE-MA | 2014): Na contratação dos serviços de publicidade,
faculta-se a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma
V agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas
publicitárias, mediante justificativa no processo de licitação;

Obs.: A Lei 13.500, publicada em 26 de outubro de 2017, incluiu o §5.º ao art.


40, dispondo que a Administração Pública poderá, no edital de licitação, exigir
que a contratada tenha um percentual mínimo de mão de obra oriunda ou
egressa do sistema prisional, com a finalidade de ressocialização do
reeducando.

8.1.3. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A Lei 8.666/1993 prevê as modalidades de concorrência, tomada de preços,


convite, concurso e leilão (art. 22). Ademais, existem, ainda, o pregão (Lei
10.520/2002) e a consulta.

É salutar registrar que o Estatuto das Licitações veda a criação de outras


modalidades de licitação ou a combinação das modalidades nela contidas (art.
22, § 8º). Todavia, nada impede que a União crie uma nova modalidade, desde
que ocorra por meio de lei.

As três primeiras modalidades mencionadas são hierarquizadas com base na


complexidade de seus procedimentos e do aspecto dos contratos a serem
celebrados, principalmente no que tange aos valores (art. 23, § 4º e art. 23,
incisos I e II).

MODALIDADE LICITATÓRIA VALOR DO CONTRATO


Obras e serviços de engenharia
acima de R$ 3,3 (três milhões e
Concorrência trezentos mil reais) e aquisição de
bens e serviços acima de R$ 1,43
milhão.
Obras e serviços de engenharia de R$
Tomada de preços 330 mil até R$ 3,3 milhões e aquisição
de bens e serviços acima de R$ 176
mil até R$ 1,43 milhão.
Obras e serviços de engenharia até
Convite de R$ 330 mil e aquisição de bens e
serviços de até R$ 176 mil.

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69
É imprescindível a leitura dos dispositivos legais atinentes a essas três
modalidades principais de licitação para verificação de todas as hipóteses de
cabimento de uma e de outra.

(MPE-GO | 2016): Embora o art. 22, § 8º, da Lei n. 8.666/93


vede a criação de outras modalidades licitatórias ou a
combinação daquelas referidas no mesmo artigo, a mesma Lei
V n. 8.666/93 não esgotou a competência da União para legislar
sobre normas gerais. Por essa razão, segundo a doutrina, nada
impede que o legislador crie novas modalidades licitatórias por
meio de outra lei, com natureza de normas gerais.
(MPE-SP | 2015): São modalidades de licitação: a)
F concorrência; b) tomada de preços; c) convite; d) praça; e) leilão.

Não confundir modalidades de licitação com tipos de licitação. Esses últimos


são: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.

(MPE-PR | 2014): Segundo a Lei nº 8.666/93, são tipos de


F licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e
leilão.

O concurso é voltado, para quaisquer interessados, para escolha de trabalho


técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração
aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa
oficial com antecedência mínima de· 45 dias (art. 22, § 3.º, da Lei 8.666/1993).
Leva em conta, portanto, a natureza do objeto.

Por sua vez, o leilão é destinado a qualquer interessado, para a venda, a quem
oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação, de bens móveis
inservíveis para administração; produtos legalmente apreendidos ou
penhorados; e bens imóveis da administração pública, cuja aquisição haja
derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (art. 22, § 5º,
da Lei 8.666/93).

(MPE-SP | 2015): Leilão é a modalidade de licitação entre


quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis
F para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou
penhorados, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao
valor da avaliação.
(MPE-SP | 2015): Praça é a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para a venda de bens imóveis
F inservíveis para a administração, a quem oferecer o maior lance,
igual ou superior ao valor da avaliação.

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70
Já, o pregão é modalidade facultativa de uso por todos os entes federativos
para a aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor
estipulado da contratação, sempre adotando como critério o menor preço (Lei
10.520/02). O prazo fixado para a apresentação das propostas, após a
convocação dos interessados, não será inferior a 8 (oito) dias úteis, contado a
partir da publicação do aviso (art. 4º, V).

(MPE-PR | 2016): Para aquisição de bens e serviços comuns,


ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
F possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado, deverá ser adotada a
licitação na modalidade de pregão
(MPE-SC | 2016): O pregão é a modalidade de licitação adotada
para aquisição de bens e serviços comuns. Entendem-se como
tais aqueles que podem ser fornecidos por interessados
F devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as
condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas, observada a
necessária qualificação.
(MPE-GO | 2016): Quando o critério para a escolha da
V modalidade licitatória for a natureza do objeto, sendo, portanto,
indiferente o valor, é possível a utilização do pregão, do
concurso e do leilão.
V (MPE-GO | 2016): Vedou-se expressamente a utilização do
pregão para as locações imobiliárias.
(MPE-GO | 2016): No pregão, para o julgamento e classificação
das propostas, será adotado o critério de menor preço, com
F exceção das contratações de serviços de engenharia de baixa
complexidade, para as quais o pregão deverá observar,
obrigatoriamente, o critério “melhor técnica e preço”.

8.1.4. TIPOS DE LICITAÇÃO

Estão previstos no § 1º do art. 45 da Lei 8.666/93, quais sejam: menor preço,


melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.
No de menor preço, a proposta decorre de verificação objetiva. No de melhor
técnica, incialmente os candidatos se submetem a uma valorização de suas
propostas, ao que posteriormente o candidato que ofereceu a proposta vitoriosa
só celebrará o contrato se aceitar a execução do objeto pelo preço mínimo
oferecido pelos participantes (art. 46, § 1º, I e II). Por sua vez, o de técnica e
preço se dá pela média ponderada das valorizações das propostas técnicas e
de preço, consoante os critérios preestabelecidos no instrumento convocatório
(art. 46, § 2º, I e II).

(MPE-BA | 2015 | CEFET-BA): Nas licitações do tipo “melhor


técnica”, a classificação dos proponentes far-se-á de acordo
F com a média ponderada das valorizações das propostas

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71
técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos
no instrumento convocatório.

8.1.5. INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO

A Constituição Federal prevê a possibilidade de a lei estabelecer hipóteses em


que a licitação não ocorrerá ou poderá não ocorrer. Assim, temos as situações
de inexigibilidade e de dispensa de licitação.

A inexigibilidade ocorre sempre que houver impossibilidade jurídica de


competição. Ex.: elaboração de um parecer de um renomado jurista. O art. 25
da lei 8.666/93 levanta hipóteses exemplificativas de inexigibilidade, quais
sejam: aquisição de bens singulares de fornecedor exclusivo; contratação de
serviços técnicos de natureza singular; e contratações de artistas consagrados.

(MPE-PR | 2016): Não se exige licitação para contratação


realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista
F com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou
alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde
que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado.
(MPE-SC | 2014): É inexigível licitação para a celebração de
contratos de prestação de serviços com as organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
F governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

(MPDFT | 2015): Na hipótese de inexigibilidade de licitação,


tem-se notória especialização quando há a caracterização de
V que determinada licitante desempenha trabalho essencial e
indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto
almejado pela Administração Pública.
(MPE-BA | 2015 | CEFET-BA): É inexigível a licitação na
hipótese de não ter havido interessados em participar do
F procedimento licitatório anterior, desde que a Administração
demonstre, justificadamente, a inexistência de prejuízo para os
cofres públicos.
(MPE-SP | 2015): Em face da natureza singular do serviço, a
contratação de escritório de advocacia para acompanhamento
F das causas trabalhistas do Município enquadra-se no conceito
de notória especialização, o que torna inexigível a licitação.

Por sua vez, a dispensa de licitação abrange situações em que há a viabilidade


jurídica de competição, todavia a lei autoriza a celebração direta do contrato ou
determina a não realização do procedimento. No primeiro caso, dizemos que ela
é dispensável, já no segundo dizemos que ela é dispensada.

As hipóteses de licitação dispensável encontram-se taxativamente expostas no


art. 24 da Lei 8.666/93. Ex.: casos de guerra ou de grave perturbação da ordem.

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72
Por outro lado, as situações de licitação dispensada encontram-se previstas no
art. 17, as quais basicamente se referem à alienação de bens e direitos pela
administração. Nesse sentido, é essencial que o candidato tenha em mente as
hipóteses previstas nos mencionados dispositivos!
Atenção! A Lei 13.500, publicada em 26 de outubro de 2017, previu uma nova
hipótese de licitação dispensável, acrescentando ao art. 24 o inc. XXXV
(construção, ampliação, reforma e aprimoramento de estabelecimentos
penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à
segurança pública).

Ademais, a Lei também alterou a redação do art. 26, parágrafo único, inc. I, para
prever que o processo de dispensa deverá ser instruído com a caracterização do
grave e iminente risco à segurança pública (trecho incluído pela Lei
13.500/17) que justifica a dispensa.

(MPE-SP | 2014): É dispensável a licitação para contratar


serviços de publicidade e divulgação, em virtude da
F impossibilidade de julgamento das propostas com base em
critérios objetivos.
(MPE-SP | 2014): É meramente exemplificativo o rol dos casos
F de dispensa ou inexigibilidade de licitação prevista na lei
respectiva.
(MPE-GO | 2014): O bem singular inviabiliza a competição, ao
V passo que nem toda singularidade no serviço afasta a
necessidade de licitação.
(MPE-PA | 2014 | FCC (adaptada): O Estado do Pará pretende
se utilizar da área total de um terreno pertencente a empresa
V pública federal, com a finalidade de nele instalar um
estabelecimento escolar. Nesse caso, é possível a realização de
contrato de compra e venda entre as partes envolvidas, após
prévia avaliação do imóvel, sendo dispensada a licitação.
(MPE-SC | 2014): É dispensável a licitação para a compra de
imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da
V administração, cujas necessidades de instalação e localização
condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível
com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.
(MPE-SP | 2015): A Câmara Municipal pode contratar
F diretamente, sem a devida licitação, o fornecimento ou
suprimento de serviços de telefonia com empresa especializada.

(MPE-GO | 2014): É dispensável o certame licitatório, para o


escopo de celebração de contratos de prestação de serviços
V com as organizações sociais, para atividades contempladas no
contrato de gestão firmado entre o Poder Público e as entidades
assim qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo.

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73
8.2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

8.2.1. INTRODUÇÃO

É o ajuste entre a administração pública, na qualidade de poder público, e


particulares, firmado nos termos estipulados pela administração contratante,
com consonância com o interesse público e com regência predominante de
direito público. Como decorrência do direito público, há a existência de
prerrogativas (cláusulas exorbitantes), situando a administração em posição de
supremacia nos contratos, caracterizando a verticalidade na relação jurídica em
face do particular.

(MPE-MG | 2014): Admitem a existência ou o estabelecimento


V de prerrogativas especiais em prol da administração pública.

(MPE-MG | 2017 | FUNDEP): São características do contrato


V administrativo, entre outras: o formalismo, a comutatividade, a
confiança recíproca e a bilateralidade.

Em regra, os contratos administrativos são formais, onerosos, bilaterais,


comutativos e celebrados intuitu personae11

Quanto ao formalismo, os contratos administrativos devem ser formais e


escritos, sendo nulo contrato verbal, salvo o de pequenas compras de pronto
pagamento, feitas em regime de adiantamento (art. 60, parágrafo único, da
Lei 8.666/93). Ademais, o resumo de instrumento do contrato deve ser publicado
na imprensa oficial, sob pena do contrato não produzir efeitos (art. 61, parágrafo
único).

(MPE-SP | 2014): A publicação do contrato administrativo em


órgão oficial de imprensa da entidade pública contratante é
formalidade dispensável, bastando para sua eficácia o registro
F e o arquivamento na repartição administrativa pertinente.

Conforme o art. 62 da Lei 8.666/93, o instrumento de contrato é obrigatório


nas modalidades de concorrência e tomada de preços, bem como nas
dispensas e inexigibilidade, nas quais os preços estejam compreendidos no valor
das mencionadas modalidades de licitação.

Todavia, na hipótese de ser dispensado o instrumento de contrato, a


administração deverá substituí-lo por outros instrumentos hábeis. Ex.: carta-
contrato.

11
Devem, a princípio, ser executados pelos contratados, não se admitindo a livre
subcontratação.
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74
(MPE-PR | 2016): O instrumento de contrato somente é
obrigatório nos casos de concorrência, de tomada de preços e
convite, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos
preços estejam compreendidos nos limites destas duas
F modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a
Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorização de compra ou ordem de execução de serviço;
(MPE-PA | 2014 | FCC): É dispensável a formalização do ajuste
por instrumento de contrato, em contratações cujo valor não
exceda o limite máximo para realização da modalidade convite,
V podendo ser substituído por outros instrumentos hábeis, tais
como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização
de compra ou ordem de execução de serviço.

8.2.2. CLÁUSULAS EXORBITANTES

As principais cláusulas exorbitantes estão listadas no art. 58 da Lei 8.666/93,


quais sejam a alteração unilateral do contrato, possibilidade de rescisão
unilateral, fiscalização da execução do contrato, aplicação direta de
sanções e ocupação temporária. Além dessas existem as restrições à
exceção do contrato não cumprido pelo contratado (art. 78, XV), a exigência
de garantia pela administração (art. 56). Nesse sentido, vamos abordar pontos
específicos de algumas dessas cláusulas.

A alteração unilateral do contrato tem como finalidade a sua melhor


adequação às finalidades de interesse público, devendo ser respeitados,
principalmente, a observância dos limites legais de alteração por parte da
administração e o direito ao restabelecimento do equilíbrio econômico
financeiro originalmente estabelecido. As hipóteses de cabimento e os limites
de alteração contratual unilateral encontram-se previstos no art. 65 da Lei
8.666/93.

(MPE-MG | 2017 | FUNDEP): A Administração Pública poderá


alterar unilateralmente os contratos regidos pela Lei nº 8.666/93,
V quando houver modificação do projeto ou das especificações,
para melhor adequação técnica aos seus objetivos.
(MPDFT | 2015): A Constituição Federal limita os poderes
exorbitantes da Administração Pública nos contratos
administrativos, seja para alterar unilateralmente cláusulas
F econômico-financeiras, seja para alterar a forma de execução
do objeto contratado.
(MPE-BA | 2015 | CEFET): O contratado é obrigado a aceitar,
nas mesmas condições contratuais, os acréscimos que se
fizerem no caso particular de reforma de edifício ou de
V equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) do valor
inicial atualizado do contrato.

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75
As situações de alteração unilateral do contrato não constituem o chamado
“fato da administração”. Fato da administração é uma causa justificadora de
inadimplemento do contrato em razão de uma ação ou omissão do poder
público, especificamente relacionada ao contrato, que impede ou retarda a
sua execução. Ele pode ensejar a rescisão judicial ou amigável do contrato,
ou paralisação de sua execução até a normalização da situação. As hipóteses
mais comuns então previstas no art. 78, XIV, XV e XVI, da Lei 8.666/93.

(MPE-PA | 2014 | FCC): A alteração unilateral do contrato


administrativo constitui o chamado “fato da administração” que
F justifica o reequilíbrio da equação econômica financeira do
contrato.

Diferentemente da seara privada, a administração pública contratante poderá


rescindir unilateralmente o contrato, ou seja, antes do prazo, sem necessidade
de recorrer ao Poder Judiciário ou obter consentimento do particular contratado.
Em regra, essa rescisão ocorre diante de situações em que acontece
inadimplemento contratual inescusável pelo particular e até mesmo em razão
de interesse público, sem que tenha havido qualquer descumprimento por
parte do particular.

Atenção candidato! As causas de rescisão do contrato por ato unilateral e


escrito da Administração são aquelas enumeradas nos incisos I a XII, XVII e
XVIII do art. 78 da lei 8.666/93.

(MPE-MS | 2015 | FAPEC): De acordo com a legislação


pertinente, há situações em que os contratos administrativos
V podem ser rescindidos unilateralmente, mesmo que o
contratado esteja cumprido fielmente as suas obrigações.

Como já afirmado, a administração pública possui a prerrogativa de aplicar


sanções diretas ao contratado, desde que lhe assegure o exercício do
contraditório e ampla defesa prévios, no âmbito de processo administrativo,
independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário. As sanções
previstas na Lei 8.666/93 são as seguintes: a) multa de mora, por atraso na
execução do contrato (art. 86); b) advertência ( art. 87, I); c) multa, na forma do
instrumento convocatório ou do contrato, por inexecução total ou parcial do
contrato (art. 87, II); d) suspensão temporária da possibilidade de participação
em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não
superior a dois anos (art. 87, III); e) declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a administração pública (art. 87, IV).

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76
Tanto a multa de mora quanto a multa decorrente de inexecução total ou
parcial de contrato podem ser aplicadas cumulativamente entre si ou com
as demais sansões (art. 86, § 1º, e art. 87, § 2º). Outro ponto de destaque, é
que a multa aplicada pela administração pode ser diretamente descontada da
garantia prestada pelo contratado e, caso a multa aplicada supere o valor da
garantia o contratado responderá também pela diferença a ser descontada dos
pagamentos devidos ao contratado (art. 86, §§ 2º e 3º, e art. 87, § 1º).

(MPE-SP | 2015): A multa de mora por atraso injustificado na


execução do contrato será descontada da garantia prestada
F pelo contratado, independentemente de processo
administrativo.
(MPE-SP | 2015): A lei não permite a cumulação da multa de
F mora com a multa pela inexecução total ou parcial do contrato
administrativo.
(MPE-SP | 2015): Dependem de sentença judicial a aplicação
das sanções previstas na Lei n. 8.666/93, pela Administração
F Pública, em caso de irregularidades do particular na execução
do contrato.
(MPE-SP | 2015): A declaração de inidoneidade perante um
V ente da Federação surtirá efeito para os demais entes da
Federação, diferentemente do caso de suspensão.

Em relação ao impedimento de licitar e contratar com a Administração, de acordo


com posicionamento do STJ, a divulgação do Cadastro Nacional de Empresas
Inidôneas e Suspensas/CEIS – mantido pelo Ministério da Transparência,
Fiscalização e Controladoria-Geral da União, e que elenca as pessoas jurídicas
que sofreram sanções que restringem o direito de participar de licitações e
celebrar contratos com a Administração Pública – tem mero caráter
informativo, não sendo determinante para que os entes federativos impeçam a
participação, em licitações, das empresas ali constantes.

A inclusão das empresas no CEIS decorre do fato de estas terem sido punidas
pela Administração, e não tem o condão de impedi-las de participar de licitação
e contratar. O impedimento é decorrente da sanção aplicada, e não do fato de a
empresa constar no CEIS.

Portanto, eventual exclusão de uma empresa da participação de licitações por


determinado ente da Federação poderá ser por ela questionada em face do ente
que a impediu de licitar e contratar, não do Ministro Chefe da CGU, uma vez que
o CEIS é um mero banco de dados, que apenas noticia as empresas que
sofreram tais sanções restritivas (STJ, 1ª Seção, MS 21.750- DF, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, j. 25/10/2017).

No âmbito dos contratos administrativos, o contratado só poderá suspender a


execução do contrato após o atraso superior a noventa dias dos pagamentos
devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou
parcelas destes (art. 78, XV, da Lei 8.666/93). Tal hipótese poderá, inclusive,
constituir motivo para rescisão do contrato.

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Ressalte-se que nos casos dos contratos de concessão e de permissão de
serviços públicos não é cabível a suspensão da execução do contrato pela
concessionária ou permissionária. Em tais contratos, a rescisão por iniciativa
do particular só poderá ser feita com autorização judicial (art. 39 da Lei
8.987/95).

(MPE-PR | 2017): Constitui motivo para a rescisão do contrato


o atraso superior a 60 (sessenta) dias dos pagamentos devidos
pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou
fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados,
salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da
F ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até
que seja normalizada a situação.
(MPE-BA | 2015 | CEFET-BA): No contrato de concessão de
serviço público, a concessionária poderá interromper os serviços
contratados, independentemente de autorização judicial, após
F 90 (noventa) dias de atraso dos pagamentos devidos pelo ente
concedente.
(MPE-MS | 2015 | FAPEC): Em situação de normalidade, se a
Administração não pagar a parcela vencida em determinado
mês, após trinta dias da data, está o contratado autorizado a
F paralisar o serviço objeto do contrato, alegando em seu favor a
exceção de contrato não cumprido.
(MPE-MS | 2015 | FAPEC): Em caso de se verificar atraso nos
pagamentos devidos pela Administração, somente se este
superar o prazo de noventa dias, em situação de normalidade,
V poderá o contratado optar pela suspensão da execução do
contrato ou pela sua rescisão.

A exigência de garantia perante os particulares contratados visa assegurar o


adequado adimplemento do contrato, ou, na hipótese de inexecução, facilitar o
ressarcimento dos prejuízos sofridos pela administração.

O contratado poderá escolher a modalidade de garantia, quais sejam a


caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança
bancária (art. 56, § 1º, da Lei 8.666/93).

(MPE-PR | 2016): Ao critério da autoridade competente, em


cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório,
poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de
F obras, serviços e compras, cabendo ao contratante optar por
uma das seguintes modalidades: caução em dinheiro ou em
títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a

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78
forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de
liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil
e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido
pelo Ministério da Fazenda, seguro-garantia ou fiança bancária;
(MPE-PR | 2017): Caberá ao contratado optar por uma das
V seguintes garantias: caução, seguro-garantia e fiança bancária.
(MPE-PR | 2014): São cláusulas necessárias em todo contrato,
V dentre outras, as que estabeleçam o objeto e seus elementos
característicos e as garantias oferecidas para assegurar sua
plena execução, quando exigidas.

8.2.3. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA

Consiste na relação de adequação entre o objeto e o preço no contrato


administrativo, a qual pode haver certa variação. Em virtude dessa variação, as
partes poderão restabelecer o equilíbrio toda vez que ele for rompido ou rescindir
o contrato diante da impossibilidade desse restabelecimento.

Uma das formas de manutenção do equilíbrio econômico financeiro é o reajuste,


que preserva os contratados, periodicamente, dos efeitos do regime inflacionário
ou do poder aquisitivo da moeda, seguindo índices determinados, consoante
estabelecido em contrato (art. 55, III, da Lei 8.666/93).

Outra forma de manutenção é a revisão, a qual deriva da ocorrência de um fato


superveniente. Diferentemente do reajuste, a revisão independe de previsão
expressa no contrato.

(MPE-MG | 2017 | FUNDEP): O direito à revisão e o reajuste do


preço são formas de reequilíbrio contratual; a primeira
independe de previsão contratual e tem origem em fato
V superveniente ao contrato, enquanto o segundo é pactuado
entre as partes já no momento do contrato, com a finalidade de
preservar o poder aquisitivo da moeda.
(MPE-BA | 2015 | CEFET-BA): As cláusulas de reajuste dos
contratos administrativos podem ser unilateralmente alteradas
F pela Administração Pública, desde que demonstrado o interesse
público.
(MPE-PA | 2014 | FCC): A revisão dos contratos administrativos
deve ser realizada periodicamente, na data-base e pelos índices
F previamente estabelecidos no instrumento convocatório e no
contrato administrativo.
(MPE-MG | 2014): A garantia do contratado ao equilíbrio
V econômico financeiro do contrato administrativo não pode ser
afetado nem mesmo por força de lei.

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79
8.2.4. PRAZO DE DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS

Em regra, a duração dos contratos administrativos é limitada à vigência dos


respectivos créditos orçamentários (art. 57, caput, da Lei 8.666/93).

Todavia, há que se destacar algumas exceções previstas pela Lei de Licitações:


a) os contratos relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas
metas estabelecidas pelo Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados,
se houver interesse da administração e desde que previsto no ato convocatório
(art. 57, I); b) os contratos de prestação de serviços executados em caráter
contínuo, os quais poderão ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos,
limitado a setenta meses (art. 57, II) e, em caráter excepcional, justificada e
autorizada pela autoridade superior, em mais doze meses (art. 57, § 4º); c)
contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática,
os quais poderão ser prorrogados em até quarenta e oito meses (art. 57, IV); d)
contratos celebrados nas hipóteses de licitação dispensável dispostas nos
incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, os quais poderão ter vigência por até
cento e vinte meses, caso haja interesse da administração (art. 57, V).

(MPE-PR | 2014): A duração dos contratos regidos pela Lei nº


8.666/93 ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos, dentre outros, aos
V projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser
prorrogados se houver interesse da Administração e desde que
isso tenha sido previsto no ato convocatório;
(MPE-PA | 2014 | FCC): Os contratos de prestação de serviços
a serem executados de forma contínua podem ter a sua duração
prorrogada por iguais e sucessivos períodos, com vistas à
F obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração, limitada tal prorrogação a quarenta e oito meses.

Ademais, a lei enumera, no § 1º do art. 57 da Lei 8.666/93, as situações que dão


azo à prorrogação dos prazos de início de execução, de conclusão e de
entrega dos contratos administrativos, devendo ser mantidas as demais
cláusulas do contrato, bem como o equilíbrio econômico financeiro.

São elas: a) alteração do projeto ou especificações, pela Administração; b)


superveniência de fato excepcional ou imprevisível que altere fundamentalmente
as condições de execução do contrato; c) interrupção da execução do contrato
ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
d) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato; e) impedimento
de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela
Administração contemporaneamente à sua ocorrência; f) omissão ou atraso de
providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos
previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na
execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos

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responsáveis. Ressalte-se que toda prorrogação de prazo deve ser
justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade
competente para celebrar o contrato (art. 57, § 2º).

(MPE-MG | 204): Somente o prazo de entrega do contrato


F administrativo adite prorrogação e, mesmo assim, quando
expressamente justificada e autorizada

8.2.5. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A extinção dos contratos administrativos poderá ocorrer em virtude da


conclusão do objeto do contrato ou do término de seu prazo de duração12,
ou decorrer de anulação ou de rescisão de contrato. As duas últimas formas
de extinção dependerão da atuação da administração pública ou do Poder
Judiciário, ou de acordo entre as partes.

A anulação do contrato ocorre quando há ilegalidade na sua celebração,


podendo ser realizada pela própria administração pública, de ofício ou mediante
provocação, ou pelo Poder Judiciário. A anulação do contrato também poderá
ocorrer por vício na licitação que o procedeu (art. 49, § 2º da Lei 8.666/93). A
declaração de nulidade do contrato possui efeito retroativo (ex tunc), bem
como não exonera a Administração de indenizar o contratado pelo o que houver
executado e, caso a nulidade não tenha ocorrido por parte do contratado, de
outros prejuízos desde que regularmente comprovados (art. 59).

Em relação à rescisão, além da possibilidade da rescisão unilateral, já


abordado neste capítulo, temos outras situações que podem ensejar a rescisão
judicial ou rescisão amigável, causas essas que se encontram listadas no art.
78, incisos XIII a XVI. DICA: as situações listadas abrangem aquelas em que há
descumprimento contratual por parte da administração!

(MPE-GO | 2014): Apesar de a declaração de nulidade de


contrato administrativo operar efeitos ex tunc, tal circunstância
V não exonera a Administração Pública de desembolsar valores
concernentes a contrato de serviço já prestado, por parte da
obra já executada ou pelos produtos já entregues, porque, do
contrário, haveria enriquecimento sem causa.
(MPE-MG | 2014 (adaptada)): Os contratos administrativos
V admitem sua extinção unilateral nos casos admitidos em lei.

12
Formas ordinárias de extinção.

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81
QUESTÃO INÉDITA

Nos termos da lei nº 8.666/93:


I- Os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem
frequentemente licitações deverão manter registros cadastrais para efeito de
habilitação, válidos, por no máximo, um ano.
II- A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera
obrigação de indenizar, exceto se o contratado já houver executado parte do
objeto até momento da invalidação.
III- Uma vez classificadas as propostas técnicas, o candidato vencedor só
celebrará o contrato se aceitar a execução do objeto pelo preço médio
oferecido pelos participantes.
IV- A prestação de garantia poderá ser exigida nas contratações de obras,
serviços e compras, independentemente de previsão no instrumento
convocatório.
V- A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos
na imprensa oficial é condição indispensável para sua eficácia
Está correto apenas o contido em:
A) I, II e V.
B) II.
C) II, III, IV e V.
D) I, III, IV e V.
E) Todos os itens estão corretos.
Comentários:
I. VERDADEIRO – art. 34 da Lei 8.666/93; II. VERDADEIRO – art. 49, § 1º c/c
art. 59; III. FALSO – preço mínimo (art. 46, § 1º, I e II); IV. FALSO – deve haver
previsão no instrumento convocatório (art. 56); V. VERDADEIRO – art. 61,
parágrafo único. Gabarito: A

Conceito: Procedimento administrativo, de observância


pelas entidades governamentais, em que, observada a
igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a

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melhor proposta dentre as apresentadas pelos
interessados para a celebração de contrato
administrativo para a realização de obras, serviços,
concessões, permissões, compras, alienações ou
locações.
Princípios: além dos princípios que regem o Direito
Licitação pública Administrativo, podemos destacar a publicidade,
isonomia e competitividade.
Fases (externa): abertura, habilitação, classificação,
homologação e adjudicação.
Modalidades: concorrência, tomada de preços,
convite, concurso, leilão, pregão e consulta.
Tipos: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e
maior lance ou oferta.
Inexigibilidade (rol exemplificativo) e dispensa
(hipóteses taxativas).

Conceito: Ajuste entre a administração pública, na


qualidade de poder público, e particulares, firmado nos
termos estipulados pela administração contratante, com
consonância com o interesse público e com regência
predominante de direito público. Características: formal,
Contratos oneroso, bilateral, comutativo e intuito personae.
administrativos
Cláusulas Exorbitantes: alteração unilateral, rescisão
unilateral, fiscalização, aplicação de sanção e
ocupação temporária.
Manutenção do equilíbrio econômico financeiro: reajuste
e revisão.
Extinção: conclusão do objeto do contrato, término do
prazo de duração, anulação e rescisão (unilateral,
judicial ou de acordo entre as partes).

9. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A improbidade administrativa é definida como uma conduta inadequada,


praticada por agentes públicos ou outros envolvidos, que cause danos à
administração pública. Previstas na Lei n. 8.429/1992, conhecida como Lei de
Improbidade Administrativa (LIA).

Toda conduta ilegal é um ato de improbidade administrativa?


NÃO. Há distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente
público ou privado.

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A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos
intercambiáveis, cada uma delas tendo o seu significado.

A improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão (nocivo) do


agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. Em outras
palavras, nem todas as vezes que o agente praticar um ato ilegal, ele terá
cometido um ato ímprobo. Para que o ato ilegal seja considerado ímprobo, exige-
se um “plus”, que é o intuito de atuar com desonestidade, malícia, dolo ou culpa
grave.

A confusão entre os dois conceitos existe porque o art. 11 da Lei nº 8.429/92,


prevê, como supramencionado, como ato de improbidade qualquer conduta que
ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da
legalidade (art. 37 da CF). Mas isso não significa que toda ilegalidade é
ímproba.

A conduta do agente não pode ser considerada ímproba analisando-se a questão


apenas do ponto de vista objetivo, o que iria gerar a responsabilidade
objetiva.

Quando não se faz distinção conceituai entre ilegalidade e improbidade,


corre-se o risco de adotar-se a responsabilidade objetiva.
(STJ. 1ª Turma. REsp 1.193.248-MG, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
julgado em 24/4/2014 (lnfo 540).

9.1 ATOS DE IMPROBIDADE: MODALIDADES

A Lei nº 8.429/92 não apresentou um conceito específico para a improbidade


administrativa, limitando-se a distinguir as espécies de atos de improbidade em
três categorias distintas, conforme os resultados provocados para a
Administração, a saber: atos de improbidade que importam em enriquecimento
ilícito, que causam prejuízos ao erário e os que atentam contra os princípios da
Administração. Portanto, as ações de improbidade podem se manifestar em três
formas de atuação:

Enriquecimento Ilícito
Os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito estão
elencados no art. 9º da Lei nº 8.429/92 e consistem naquelas condutas
comissivas que resultam na obtenção de vantagem patrimonial indevida, ilícita,
em razão do cargo, mandato, função ou emprego público ou da função pública
em geral.

De acordo com a Lei de Improbidade, não há necessidade de que tais condutas


acarretem danos ao erário, sendo suficiente o recebimento de vantagem
indevida que não decorra da contraprestação legal pelos serviços prestados.

O enquadramento de determinado ato nas hipóteses previstas no dispositivo


acima mencionado depende da comprovação da existência do elemento

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subjetivo do agente, ou seja, depende da intenção de auferir vantagem indevida
(dolo), não se admitindo a punição nos casos em que o enriquecimento ilícito
decorra de conduta culposa.

Não se admite, também, a punição da tentativa da prática de atos que importem


enriquecimento ilícito, pois somente haverá a improbidade no caso de
consumação da conduta.

A tentativa da prática desses atos poderá, no entanto, ser considerada como


afronta aos princípios da Administração pública, passível de ser enquadrada na
tipologia do art. 11 da Lei nº 8.429/92.

Atos que causem Prejuízo ao Erário

Os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, por sua


vez, são as ações e omissões dolosas ou culposas causadoras de perda
patrimonial, desvio, apropriação ou malversação dos bens públicos
pertencentes às entidades públicas descritas no art. 1º da Lei nº 8.429/92, ou
seja, são a perda dos recursos financeiros da União, através de atitudes como
o uso de recursos públicos para fins particulares, a aplicação irregular de verba
pública ou a facilitação do enriquecimento de terceiros à custa do dinheiro
público.

Da leitura do art. 5º, combinada com caput do art. 10 da Lei de Improbidade,


constata-se a intenção do legislador, diversamente das hipóteses que
configuram enriquecimento ilícito, de punir as lesões ao patrimônio público
decorrentes de condutas culposas do agente público, consubstanciadas nas
ações ou omissões na aplicação das regras de gestão dos recursos, bens e
direitos que formam o patrimônio público.

O legislador pátrio conferiu um sentido amplo à expressão patrimônio público


para que ela resguarde a proteção de outros bens e valores jurídicos
pertencentes à Administração Pública, além do patrimônio econômico-financeiro,
notadamente bens de natureza moral, econômica, ambiental, estética, artística,
histórica, turística e cultural.

Da mesma forma, o legislador também objetivou conferir uma interpretação


ampla à palavra erário para que seja punida qualquer lesão que afete o
patrimônio das entidades da Administração direta e indireta, bem como daquelas
pessoas jurídicas de direito privado para as quais o erário haja concorrido nos
percentuais definidos no art.1º, caput e parágrafo único da Lei nº 8.429/92.

Por ora, cabe registrar que a configuração de atos de improbidade como


causadores de danos ao erário independe da ocorrência de enriquecimento
ilícito do agente. Assim, a ação ou omissão pode provocar lesão ao
patrimônio público sem que haja enriquecimento indevido de algum agente
público, como ocorre no caso em que o agente realiza operação financeira sem
a observância das normas aplicáveis (art. 10, inciso VI).

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85
Ademais, a configuração de lesão ao patrimônio também não depende da
comprovação de redução do patrimônio da entidade, haja vista a existência
de diversas hipóteses de lesividade presumida na legislação.
Atos que violem os princípios da Administração Pública

Os atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração


Pública, ao seu turno são as ações e omissões violadoras dos deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições públicas
e estão descritos no também art. 11 da Lei nº 8.429/92.

É de conhecimento geral que as atividades dos agentes administrativos estão


necessariamente subordinadas à observância dos princípios regentes da
atividade estatal, em razão da expressa determinação prevista no art.37 da
Constituição Federal.

Neste diapasão, o art 4º da Lei nº 8.429/92 estipula que todos aqueles que atuam
em nome da Administração estão obrigados a seguir, no desempenho de suas
atribuições, os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.

Com efeito, a Lei nº 8.429/92 considerou como atos de improbidade as


condutas dos agentes públicos que afrontem os princípios da
Administração Pública e violem os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade às entidades e órgãos que
representem.

À semelhança dos atos que ensejam enriquecimento ilícito, exige-se a


presença do elemento subjetivo dolo para o enquadramento da conduta como
sendo violadora aos princípios da Administração Pública, não se podendo
penalizar o agente que, por meio de conduta imprudente, negligente ou imperita,
violou tais princípios.

Portanto, os aplicadores de direito devem, então, agir com muita prudência na


tipificação das condutas dos agentes públicos nas hipóteses de improbidade
previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92, para evitar a classificação errônea de
atos administrativos que não passam de meras irregularidades, passíveis de
correção na via administrativa, podendo se utilizar da aplicação do princípio
da razoabilidade e da proporcionalidade.

A situação de tortura praticada por policiais, além das repercussões nas


esferas penal, civil e disciplinar, configura também ato de improbidade
administrativa, porque, além de atingir a pessoa-vítima, alcança
simultaneamente interesses caros à Administração em geral, às instituições
de segurança pública em especial, e ao próprio Estado Democrático de Direito.

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86
Dessa forma, a tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial
constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública. STJ. 1ª Seção. REsp 1.177.910-SE, Rel. Ministro
Herman Benjamin, julgado em 26/8/2015 (Info 577).

Não configura ato de improbidade a conduta do agente político de intervir


na liberação de preso. Para comparecimento em enterro de sua avó, uma
vez que não está presente dolo, ou seja, a manifesta vontade, omissiva ou
comissiva, de violar princípio constitucional regulador da Administração
Pública. A conduta do agente, apesar de ilegal, teve um fim até mesmo
humanitário, pois se conduziu no sentido de liberar provisoriamente o preso
para que este pudesse comparecer ao enterro de seu avo, não consistindo,
portanto, em ato de improbidade, em razão da ausência do elemento subjetivo
do tipo, o dolo. (STJ. 1ª Turma. REsp 1414933/RJ, Rei. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho julgado em 26/11/2013.)

A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de


improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na
aplicação subsidiária do CPC e por aplicaçãoo analógica da primeira parte do
art. 19 da Lei n. 4.717/65. (STJ.1a Seção. EREsp. 1.220.667-MG, Rel. Min.
Hermann Benjamin, julgado em 24/5/2017) (info 607).

9.2 SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE

Os sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa foram


elencados no art.1º da Lei nº 8.429/92 e correspondem às pessoas jurídicas
titulares do patrimônio público violado ou lesado pelo ato de improbidade
administrativa, sejam elas pertencentes à administração direta ou indireta de
qualquer dos poderes da União, Estados ou Municípios, ou, ainda, empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita
anual.

De acordo com o parágrafo único do art.1º da supramencionada Lei, também


estão sujeitos às penas da lei os atos de improbidade praticados contra o
patrimônio da entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou
creditício de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio, restando

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87
restrita a sanção patrimonial nestes casos, à repercussão do ilícito sobre a
contribuição dos cofres públicos.

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves ensinam que a identificação do sujeito


passivo deve ser a primeira medida a ser tomada, precedendo, então, a análise
da condição do agente passivo, pois somente serão considerados atos de
improbidade, para os fins da Lei nº 8.429/92, os praticados em detrimento das
pessoas jurídicas elencadas no caput e parágrafo único do referido dispositivo
(2008.p.183).

Por outro lado, os sujeitos ativos dos atos de improbidade, ou seja, os


responsáveis pelas condutas lesivas à Administração Pública são os agentes
públicos ou terceiros.

De leitura do art. 2º da Lei de Improbidade Administrativa, observa-se a


preocupação do legislador em definir e especificar o agente público, como
sendo todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades
públicas da Administração Direta e Indireta.

Da mesma forma, a Lei nº 8.429/92 teve o cuidado de apresentar a definição dos


terceiros que estão sujeitos às suas disposições ao asseverar, em seu art.3º,
como tal todos àqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou
concorram para a prática do ato ímprobo ou dele se beneficiem sob qualquer
forma direta ou indireta.

Com relação à responsabilização de terceiros por atos de improbidade


administrativa, vale registrar o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho
no sentido de que o terceiro somente poderá ser responsabilizado por ato
de improbidade administrativa se tiver ciência da origem ilícita da
vantagem, jamais podendo ser responsabilizado por conduta culposa
(2009, p. 466).

9.3. ATOS DE IMPROBIDADE: SANÇÕES

No que concerne às sanções aplicáveis aos responsáveis pelos atos de


improbidade administrativa, vale consignar que o art. 12 da Lei nº 8.429/92,
com redação dada pela Lei nº 12.120, de 15 de dezembro de 2009, prevê a
aplicação de diversas sanções aos agentes ímprobos que variam conforme a
tipologia do ato de improbidade levado a termo e podem ser aplicadas isolada
ou cumulativamente.

Independentemente da categoria do ato de improbidade, a Lei nº 8429/92


estipulou as seguintes cominações: perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento integral do dano, quando houver; perda
da função pública; suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e

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88
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios fiscais ou
creditícios.

A fixação das sanções cabíveis dentre as previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92


ficará a cargo do juízo competente para a apreciação e julgamento da ação de
improbidade administrativa que, deverá, de acordo com o parágrafo único desse
dispositivo, considerar a extensão do dano causado, assim como o proveito
material obtido pelo agente.

Dessa forma, atos de improbidade administrativa têm natureza de ilícito civil e


político, uma vez que podem implicar na suspensão dos direitos políticos, na
indisponibilidade dos bens e no ressarcimento dos danos causados ao
erário consoante o art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988.

Conquanto, não obsta que um ato de improbidade administrativa possa ter


consequências na esfera criminal e administrativa, sem prejuízo, assim, da ação
cabível.

Dessa forma, a pena aplicada dependerá do tipo de improbidade cometida e


da extensão do dano causado, além do tamanho do ganho patrimonial
obtido indevidamente, sendo que nem todos os atos contidos na Lei nº 8.429,
de 2 de junho de 1992, incorrem em todas ou nas mesmas sanções.

Qualquer pessoa pode denunciar suspeitas de improbidade à autoridade


competente, para que seja instaurada investigação e apuração dos atos.
A denúncia pode ser apresentada também ao Ministério Público, que atuará
como parte, quando inicia o procedimento, ou como fiscal da fiel execução da
lei. Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se
enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei - Lei nº 8.429 - até
o limite do valor da herança. É vedado acordar, transacionar ou conciliar
nas ações judiciais para apuração de eventual prática de improbidade
administrativa. Art. 19. Constitui crime a representação por ato de
improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor
da denúncia o sabe inocente. Para a configuração dos atos de improbidade
administrativa que atentam contra os princípios da administração
pública (art. n da Lei 8.429/1992), é DISPENSÁVEL a comprovação de efetivo
prejuízo aos cofres públicos. (STJ. 1ª Turma. REsp 1.192.758-MG, Rei. Orig.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rei. para acórdão Min. Sérgio Kukina,
julgado em 4/9/2014 (lnfo 547).

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Em relação à improbidade administrativa, assinale a opção
correta.
A) A ação de improbidade administrativa apresenta prazo
de proposição decenal, qualquer que seja a tipicidade do
ilícito praticado pelo agente público.
B) Se servidor público estável for condenado em ação de
improbidade administrativa por uso de maquinário da
QUESTÃO 1 administração em seu sítio particular, poderá ser-lhe
aplicada pena de suspensão dos direitos políticos por
período de cinco a oito anos.
C) O particular que praticar ato que enseje desvio de verbas
públicas, sozinho ou em conluio com agente público,
responderá, nos termos da Lei de Improbidade
Administrativa, desde que tenha obtido alguma vantagem
pessoal.
D) Enriquecimento ilícito configura ato de improbidade
administrativa se o autor auferir vantagem patrimonial

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indevida em razão do cargo, mandato, função, emprego ou
atividade, mesmo que de forma culposa.
E) Caso um servidor público federal estável, de forma
deliberada, sem justificativa e reiterada, deixar de praticar
ato de ofício, poderá ser-lhe aplicada multa civil de até cem
vezes o valor da sua remuneração, conforme a gravidade
do fato.
GABARITO COMENTADO: Letra E.
a) INCORRETA: O prazo para propositura da Ação de
Improbidade Administrativa é de 05 (CINCO) anos, variando
apenas o marco inicial de tal contagem.
b) INCORRETA: Uso de maquinário público em proveito
próprio configura ato de improbidade tipificado no art. 9º, IV,
da Lei 8.429/92 (enriquecimento ilícito), estando, pois,
sujeito à pena de " perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de OITO a DEZ anos, pagamento de multa
civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos"
c) INCORRETA: Particular NUNCA poderá sozinho praticar
ato de improbidade administrativa, o que pressupõe
participação de agente público (ainda que por equiparação)
d) INCORRETA: O ato de improbidade na modalidade
enriquecimento ilícito apenas admite a modalidade
DOLOSA.
e) CORRETA: Trata-se da hipótese prevista no art. 11, inc.
II, da Lei 8.429/92.

10. SERVIÇOS PÚBLICOS

10.1 INTRODUÇÃO
5.1. INTRODUÇÃO
Serviço público é a atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, sob
regime total ou parcial de direito público, com vistas à satisfação de
necessidades essenciais e secundárias da coletividade.

Sob a ótica federativa, podemos considerar os serviços públicos como federais,


estaduais, distritais e municipais. Nesse sentido, podem-se dividir em
privativos e comuns. Os privativos são aqueles atribuídos a um dos entes
federativos. Ex.: serviço postal, privativo da União (art. 21, X, CF); serviço de
distribuição de gás canalizado, privativo dos Estados (art. 25, § 2º, CF);
transporte coletivo intramunicipal, conferido aos Municípios (art. 30, III e V, CF).
Deve ser observada, também, a competência legislativa dos entes para dispor
sobre determinado serviço, como é o caso da competência da União para dispor
sobre bingos e loterias (art. 22, XX, CF). Os comuns, por sua vez, são aqueles

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91
que podem ser prestados por mais de um ente da federação. A CF, no art. 23,
enumerou alguns. Ex.: serviço de saúde pública (inciso II).

(MPE-SP | 2015): A União detém o monopólio sobre os serviços


V da Loteria Federal e da Loteria Esportiva.

(MPE-MG | 2014 (adaptada): De acordo com a Constituição


Federal, existem atividades e/ou serviços sobre os quais o Estado
não possui titularidade exclusiva; assim, independente de
V tratarem de um dever do Estado, é permitido que particulares os
executem, desde que observada a legislação aplicável, a exceção
de Defesa Nacional.

10.2 PRINCÍPIOS

Os serviços públicos devem obediência aos princípios de Direito


Administrativo, sejam estes implícitos ou explícitos.

Dentre os principais, podemos apontar o da generalidade, continuidade,


eficiência e modicidade. O da generalidade indica que os serviços devem ser
prestados para beneficiar a maior quantidade possível de indivíduos, além de
serem prestados isonomicamente entre os destinatários. Segundo o princípio da
continuidade os serviços não devem sofrer interrupção para evitar danos à
coletividade. Conexo com o princípio anterior, a eficiência exige que os serviços
sejam céleres e com menor dispêndio possível, devendo o Poder Público se
atualizar com novas tecnologias. Por fim, a modicidade significa que os serviços
devem ser remunerados sem onerar excessivamente os beneficiários, a fim de
abranger o maior número possível de pessoas.

(MPE-PR | 2016): Serviço público adequado ao pleno


atendimento dos usuários é aquele que satisfaz as condições de
V regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das
tarifas, conforme preceitua a Lei n. 8.987/1995.
(MPE-PR | 2017): Segundo a Lei nº 8.987/95 (Lei das
Concessões e Permissões), considera-se serviço adequado
aquele que atende condições de continuidade, eficiência,
V regularidade, segurança, atualidade, generalidade, modicidade
das tarifas e cortesia na sua prestação.

(MPE-PE | 2014 | FCC (adaptada): Em relação ao princípio da


continuidade dos serviços públicos, a legislação brasileira prevê
que nos contratos de parcerias público-privadas, é admissível
V cláusula que preveja a transferência do controle da sociedade
de propósito específico para os seus financiadores, com o
objetivo de promover a sua reestruturação financeira e
assegurar a continuidade da prestação dos serviços.

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92
10.3 REMUNERAÇÃO
Os serviços públicos podem ser gratuitos ou remunerados. Os gratuitos
possuem cunho social, levando em conta fatores singulares de indivíduos ou
comunidades. Ex.: assistência médica. Já os remunerados obrigam
pecuniariamente os indivíduos como contraprestação do serviço prestado.
No tocante à forma de remuneração, alguns serviços são remunerados por taxas
(art. 145, II, CF), que se dá, via de regra, quando o serviço é imposto aos
administrados, sendo devida ainda que o usuário não utilize o serviço. O serviço
deve ser específico e divisível. Ex.: coleta de lixo individual e regular dos
resíduos sólidos. Por outro lado, os serviços facultativos são remunerados por
tarifa, devida apenas quando o usuário utiliza o serviço. Ex.: transporte público
urbano. Concomitantemente, temos os impostos, os quais destinam-se à
execução de serviços gerais do Estado, e as contribuições de melhoria, que
visa reembolsar o Estado por despesas efetuadas com obras e a valorização de
imóveis em decorrência delas (art. 145, III, CF). Mais detalhes no material de
Direito Tributário.

Em virtude de política pública com objetivos previamente estabelecidos, é


possível adotar parâmetros diferenciados de cobrança de remuneração pelo
serviço. Ex.: no caso de abastecimento de água, pode-se considerar na
cobrança a categoria dos usuários e as faixas de consumo.

(MPDFT | 2015): A legislação definidora da tarifa não pode


estabelecer diferenciação de valores cobrados entre distintas
F faixas de consumo em homenagem ao princípio da isonomia dos
usuários diante de serviços públicos.

10.4 CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICOS.

10.4.1. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Podemos dividir a concessão de serviço público em duas modalidades, a


concessão simples e a concessão precedida de obra pública. A simples
consiste no contrato administrativo pelo qual a Administração transfere à pessoa
jurídica ou ao consórcio de empresas a execução de atividade de interesse
coletivo, remunerada através de tarifas pagas pelos usuários. Por sua vez, a
precedida de obra pública é o contrato administrativo através do qual o Poder
Público ajusta com pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução de
obra pública, por sua conta e risco, delegando ao construtor, após a conclusão,
sua exploração por determinado prazo.

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93
MPE-RS | 2014): As concessões de serviço público devem ser
outorgadas por tempo determinado, podendo seu prazo máximo
V ser fixado em lei dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos
Municípios.

Para ambas as modalidades, é obrigatória a realização de licitação (art. 175


da CF), na modalidade de concorrência (arts. 2º, II e III, e 14).

(MPE-PR | 2014): Concessão de serviço público: a delegação de


sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação,
na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio
V de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado;

O concessionário do serviço possui direito subjetivo à fixação das tarifas em


montante suficiente para a devida e adequada prestação do serviço. Nesse
sentido, é admitida a diferenciação das tarifas quando são distintos os
seguimentos de usuários do serviço, inclusive podendo se levar em conta a
técnica do serviço e os custos necessários ao atendimento dos setores de
usuários (art. 13 da Lei nº 8.987/95).

(MPE-PA | 2014 | FCC): Na prestação de serviços públicos em


regime de concessão ou permissão, as tarifas poderão ser
V diferenciadas em função das características técnicas e dos custos
específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos
de usuários.

O Poder Público concedente pode valer-se da intervenção nos casos em que o


concessionário não está conseguindo cumprir os requisitos do contrato.
Podemos conceituar tal instrumento, como a intromissão direta na prestação
do serviço delegado para manter o serviço adequado a sua finalidade e
garantir o fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e
contratuais de concessão. Inicialmente, a intervenção é realizada por decreto
do Chefe do Executivo da entidade concedente, que indicará os limites, prazos
e objetivos. Após a decretação, é instaurado procedimento administrativo para
apuração da responsabilidade no prazo de 180 dias. Concluído pela
inadequação do concessionário para prestar o serviço, ocorrerá a extinção da
concessão; ou se não constatada qualquer irregularidade, há a restauração da
plena eficácia do contrato.

(MPE-SC | 2016): Cessada a intervenção na concessão de


serviço público, quando a concessão não for extinta, a
V administração do serviço será devolvida à concessionária,
precedida de prestação de contas pelo interventor, que
responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

A extinção do contrato de concessão pode ocorrer por termo final do prazo


(extinção natural, produz efeitos ex nunc), anulação (vício de legalidade, produz

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94
efeito ex tunc), rescisão (descumprimento, pelo concedente, das normas legais,
regulamentares ou contratuais), caducidade (descumprimento, pelo
concessionário), encampação (concedente deseja retomar o serviço) e falência
e extinção da concessionária. Especificamente no que tange à rescisão, é
válido destacar que surgindo conflito de interesses entre o concessionário e o
concedente, incumbirá ao Judiciário decidir pelo desfazimento do pacto de
concessão, bem como pela reparação dos prejuízos causados pelo Poder
Público. Ressalte-se que os serviços não poderão ser interrompidos ou
paralisados até a decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único,
da Lei 8.987/95).

(MPE-PA | 2014 | FCC): A sentença de procedência proferida em


ação promovida pela concessionária, para rescisão do contrato
de concessão em face do descumprimento das normas
F contratuais pelo poder concedente, produz efeitos imediatos,
desobrigando o particular à prestação do serviço, que deve ser
assumido pelo poder concedente.

Importante anotar que, conforme entendeu o STF, não há direito líquido e certo
do concessionário à renovação do contrato de concessão.

A discricionariedade da prorrogação é uma marca do contrato administrativo.


Assim, o advento de uma nova lei que, por exemplo, vincule a prorrogação do
contrato de concessão a determinadas condições, repercute sobre os contratos
assinados antes de sua vigência. Assim, a necessidade de aceitação das novas
exigências legais como condição para a renovação desses contratos aplica-se
às suas futuras prorrogações (ocorridas após o advento da nova lei), de modo
que não há que se falar em direito líquido e certo à prorrogação nos termos do
regime jurídico anterior, em vigor quando o contrato foi celebrado (STF, 2ª
Turma, RMS 34.203/DF e AC 3.980/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 21/11/2017).

10.4.2. PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

É a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços


públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2º, IV).

(MPE-SC | 2014 (adaptada)): Segundo a literalidade do art.


175 da Constituição Federal, ao Poder Público incumbe a
F prestação dos serviços públicos, diretamente ou sob regime de
concessão, sempre através de licitação.
(MPE-PR | 2014): Permissão de serviço público: a delegação,
a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços
F públicos, feita pelo poder concedente exclusivamente à pessoa
física que deposite caução equivalente ao tempo de duração
da atividade delegada.

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95
A permissão é precedida de licitação, todavia, diferentemente da concessão,
inexiste exigência de modalidade específica.

(MPE-PA | 2014 | FCC): É dispensável a licitação para outorga


de permissão de serviço público a particular, desde que a
F exploração de tal serviço se dê por prazo inferior a 12 (doze)
meses e para atender a relevante interesse público.

10.5 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS


Segundo José dos Santos Carvalho Filho, é o acordo firmado entre a
Administração Pública e a pessoa do setor privado com o objetivo de
implantação ou gestão de serviços públicos com eventual execução de obras ou
fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação
pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos
entre os pactuantes.

(MPE-MS | 2015 | FAPEC (adaptada)): É correto afirmar que


F constitui característica própria das parcerias público privadas a
ausência de compartilhamento de risco do parceiro público
com o parceiro privado.

Consiste em um contrato administrativo de concessão, admitindo-se as


modalidades de concessão patrocinada e a administrativa (art. 2º da Lei
11.079/04). A primeira caracteriza-se pelo fato de o concessionário perceber
recursos do pagamento das tarifas pelos usuários, e outra, de caráter adicional,
da concedente (art. 2º, § 1º). A administrativa consiste em prestação de serviço
na qual a Administração Pública é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva
execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (art. 2º, § 2º).

(MPE-SC | 2016): São modalidades de parceria público-


privada a concessão patrocinada, definida como concessão
comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou
de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987/95 (Concessão e
Permissão), quando não envolver contraprestação pecuniária
F do parceiro público ao parceiro privado, e a concessão
administrativa, definida como contrato de prestação de
serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta
ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou
fornecimento e instalação de bens.

A contratação de parcerias público-privadas será sempre precedida de


licitação na modalidade concorrência (art. 10 da Lei 11.079/04).

(MPE-MS | 2015 | FAPEC (adaptada): É correto afirmar que


F constitui característica própria das parcerias público privadas:
A possibilidade de dispensa de licitação.

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96
O art. 13 da Lei 11.079/04 estabelece que o edital de licitação poderá prever
a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Ademais, é
admissível a apresentação de propostas escritas, seguidas de lances em viva
voz (art. 12, III, da mencionada lei).
(MPE-MS | 2015 | FAPEC (adaptada)): É correto afirmar que
constitui característica própria das parcerias público privadas,
no procedimento licitatório instaurado para selecionar o
V parceiro privado, o julgamento das propostas anteriormente à
habilitação, além de se prever a possibilidade de oferecimento
de lances em viva voz.

QUESTÃO INÉDITA

Analise as assertivas abaixo e escolha a alternativa:


I. A concessão administrativa se caracteriza pelo fato de o concessionário
perceber recursos de duas fontes, uma decorrente do pagamento das
respectivas tarifas pelos usuários, e outra, de caráter adicional, oriunda de
contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente ao particular
contratado;
II. Os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível,
vale dizer, deve beneficiar o maior número possível de indivíduos;
III. É de competência exclusiva da União a promoção de programas de
construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais de
saneamento básico;
IV. As permissões de serviço público devem ser precedidas de licitação,
todavia não há determinação legal de modalidade específica.
A) Todas as assertivas são corretas;
B) Apenas a III é correta;
C) As assertivas I e III são falsas;
D) Apenas as assertivas I e IV são falsas;
E) Todas as assertivas são incorretas.
Comentários:

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97
I. FALSO – conceito de concessão patrocinada; II. VERDADEIRO – princípio
da generalidade; III. FALSO – competência comum da União, estados, Distrito
Federal e municípios (art. 23, IX, CF); IV. VERDADEIRO. Gabarito: C

Serviço público é a atividade prestada pelo Estado ou por


Conceito
seus delegados, sob regime total ou parcial de direito
público, com vistas à satisfação de necessidades
essenciais e secundárias da coletividade.
Princípios Generalidade, Continuidade, Eficiência e Modicidade.

Taxas: cabível quando o serviço, específico e divisível, é


imposto aos administrados.
Remuneração Tarifa: devida apenas quando o usuário utiliza o serviço.
Impostos: os quais destinam-se à execução de serviços
gerais do Estado
Contribuições de melhoria: que visa reembolsar o
Estado por despesas efetuadas com obras e a valorização
de imóveis em decorrência delas.
Concessão de
Contrato administrativo pelo qual a Administração
Serviço transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas
Público
a execução de atividade de interesse coletivo.
Concessão de
Contrato administrativo através do qual o Poder Público
Serviço Público ajusta com pessoa jurídica ou consórcio de empresas
Precedida de
a execução de obra pública, por sua conta e risco,
Obra Pública
delegando ao construtor, após a conclusão, sua
exploração por determinado prazo
Permissão de É a delegação, a título precário, mediante licitação, da
Serviço
prestação de serviços públicos, feita pelo poder
Público concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Parceria
É a concessão de serviços públicos ou de obras públicas,
Público-
quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos
Privada
usuários contraprestação pecuniária do parceiro público
Patrocinada
ao parceiro privado.
Parceria
É o contrato de prestação de serviços de que a
Público-
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta,

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98
Privada ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e
Administrativa instalação de bens.

11. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

O Poder Público responde por danos causados aos direitos de terceiros


decorrentes de sua atuação, lícita ou ilícita. A responsabilidade civil
extracontratual está relacionada aos danos causados por atuações estatais
voltadas aos cidadãos em geral, possuindo fundamento constitucional no art. 37,
parágrafo 6º.

Nos termos da CF/88, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito


privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade do Poder público é objetiva, estando assegurado o direito


de regresso aos agentes públicos nos casos de dolo ou culpa. Ocorre que, nos
casos de omissão a doutrina entende que a responsabilidade civil do estado por
danos extracontratuais é subjetiva.

Entretanto, se o Estado possuía um dever legal e específico de cuidado, a


responsabilidade será objetiva, independentemente de o dano ter sido causado
por ação ou omissão. É o caso do detento que está sob custódia e proteção do
Estado.

A responsabilidade civil extracontratual do Poder Público tem fundamento na


teoria do risco administrativo, a qual admite as excludentes de ilicitude.

Em casos específicos, a jurisprudência e a própria constituição federal admitem


a adoção da teoria do risco integral (que não admite excludentes de ilicitude).
Essa teoria é aplicada aos danos relacionados ao direito ambiental e aos danos
nucleares.

JURISPRUDÊNCIA

Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter


em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no
ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º,
da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais,
comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou
insuficiência das condições legais de encarceramento. STF. Plenário. RE
580252/MS, julgado em 16/2/2017 (repercussão geral) (Info 854).

Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no


art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento.

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99
STF. Plenário. RE 841526/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016
(repercussão geral) (Info 819).

É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de


ilícito civil. STF. Plenário. RE 669069 ED/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado
em 16/6/2016 (Info 830).

É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de


ilícito civil. Dito de outro modo, se o Poder Público sofreu um dano ao erário
decorrente de um ilícito civil e deseja ser ressarcido ele deverá ajuizar a ação
no prazo prescricional previsto em lei. STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min.
Teori Zavascki, julgado em 03/02/2016 (repercussão geral).

RESPONSABILIDADE DO ESTADO: A fixação do prazo prescricional de 5


anos para os pedidos de indenização por danos causados por agentes de
pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviços públicos, constante do art. 1º-C da Lei 9.494/97, é
constitucional. STF. (Info 824).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: Considerando que é dever do


Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões
mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua
responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de
ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos
detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de
encarceramento. STF. (Info 854).

Por ação: objetiva


Responsabilidade Por omissão: subjetiva
civil Nos casos de dever legal específico (seja o dano
Extracontratual causado por ação ou omissão): objetiva
Em regra, é adotada a teoria do risco administrativo
(admite excludentes de ilicitude)

(FCC – DPE-PR – 2017) - Conforme o estudo da


responsabilidade civil do estado e dos agentes públicos,
na hipótese de dano causado a particular por agente

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100
público no exercício de sua função, os tribunais
superiores assentaram a possibilidade de ajuizamento
pelo lesado de ação de reparação de danos diretamente
contra o autor do fato, devendo nesse caso, ser perquirida
apenas a conduta, nexo causal e os prejuízos.
A) na hipótese de posse em cargo público determinada
por decisão transitada em julgado, em regra, não fará jus
o servidor aos salários que deixou de receber, mas
apenas a equitativa compensação, sob o fundamento de
que deveria ter sido investido em momento anterior.
B) constitui caso de concorrência de culpa o suicídio de
detento ocorrido dentro de estabelecimento prisional do
estado, devendo haver redução proporcional do valor da
indenização.
C) afastada a responsabilidade criminal do servidor por
inexistência daquele fato ou de sua autoria, restará
automaticamente repelida a responsabilidade
administrativa.
D) aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto no
Decreto n° 20.910/1932 às ações indenizatórias
QUESTÃO 1 ajuizadas contra Fazenda Pública, afastando-se a
incidência do prazo trienal previsto no Código Civil em
razão do critério da especialidade normativa.

Justificativas:
a) ERRADO. Não cabe indenização sob o fundamento de
que deveria ter sido investido em momento anterior.
b) ERRADO. A relação estabelecida entre o Estado e o
Detento é decorrente de um dever específico de cuidado.
É cabível a responsabilidade objetiva do estado em caso
de suicídio de detento. É possível a utilização por parte
do estado das excludentes de ilicitude (teoria do risco
administrativo).
c) ERRADO. É possível que haja alguma conduta punível
administrativamente fora do enquadramento penal. É
preciso verificar se há alguma questão remanescente
para ser analisada na seara administrativa.
d) CORRETA. A jurisprudência do STJ firmou-se no
sentido de que a prescrição contra a Fazenda Pública é
quinquenal, mesmo em ações indenizatórias, uma vez
que é regida pelo Decreto 20.910/32, norma especial que
prevalece sobre lei geral.
ALTERNATIVA CORRETA: D

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101
12. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

12.1 Conceito

Consiste na fiscalização exercida sobre as pessoas, órgãos, departamentos, a


fim de avaliar a observância dos padrões e normas preestabelecidas. A matéria
tem amparo constitucional e está regulamentada por leis infraconstitucionais.

De acordo com o art. 6º, V do Decreto-Lei 200/1967, o controle é um princípio


fundamental a que as atividades da Administração Federal devem obediência.
Matheus Carvalho ao conceituar o controle administrativo o entende como “o
conjunto de instrumentos definidos pelo ordenamento jurídico a fim de permitir a
fiscalização da atuação estatal por órgãos e entidades da própria Administração
Pública, dos Poderes Legislativo e Judiciário, assim como pelo povo
diretamente, compreendendo ainda a possibilidade de orientação e revisão da
atuação administrativa de todas as entidades e agentes públicos, em todas as
esferas de poder”13.

12.2 Tipos e formas de controle

Para estudarmos esse tema, vamos proceder observar a seguintes


classificações:

Quanto à natureza do órgão controlador:


Controle legislativo: executado diretamente pelo Poder Legislativo (controle
parlamentar direto) ou com o auxílio do Tribunal de Contas. Vide art. 70, CF.
Controle judicial: realizado pelo Poder Judiciário, mediante a provocação de
interessado que tenha seus direitos lesados. Restringe-se aos aspectos de
legalidade dos atos administrativos, adentrando no mérito do ato administrativo
apenas em caso de ilegalidade ou ilegitimidade. Em regra, é um controle
posterior.
Controle administrativo: decorrência do poder de autotutela da Administração
Pública (fiscalização e revisão dos atos administrativos, mediante provocação
ou, ainda, de ofício)

Quanto à extensão do controle:


Interno: exercido dentro de um mesmo poder (vide art. 74, CF)14.
Externo: exercido por um poder em relação aos atos administrativos
praticados por outro poder do Estado (vide art. 71, CF). Há ainda o controle
popular, exercido pelos cidadãos (vide art. 37, §3º, da CF/88).

Quanto ao âmbito de atuação:

13
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3. Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 368.
14
O controle interno tem o dever de comunicar ao Tribunal de Contas qualquer irregularidade ou
ilegalidade de que tenham conhecimento, sob pena de responsabilidade SOLIDÁRIA (vide art. 74,
§1º, CF).

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102
Por subordinação: entre órgãos e agentes de uma mesma pessoa jurídica,
realizado por órgão hierarquicamente superior.
Por vinculação: realizado pela Administração Direta em relação às entidades
descentralizadas.

Quanto ao momento do exercício:


Prévio: realizado quando o ato está em formação ou, ainda, quando o ato
está prestes a ser praticado.
Concomitante: realizado durante a execução do ato.
Posterior: verifica a regularidade dos atos já praticados.

Quanto à iniciativa:
Controle de ofício: independe da provocação da parte interessada.
Controle provocado: realiza-se a partir da provocação da parte interessada.

12.3 Controle Administrativo

Decorrência do poder de autotutela da Administração Pública (Súmula 473,


STF), pode ocorrer de forma prévia, concomitante ou posterior à realização do
ato a ser controlado. Fundamenta-se na legalidade e nos aspectos de
conveniência e oportunidade.

De acordo com Matheus Carvalho, o controle administrativo possui as seguintes


finalidades:

“Avaliar o cumprimento das metas e projeções definidas na lei do plano


plurianual, assim como a execução dos programas definidos pelo governo e dos
orçamentos da União Federal; comprovar a legalidade e avaliar os resultados,
quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial
nos órgãos públicos e nas entidades da administração (CF/88) pública federal,
bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos
direitos e haveres da União; apoiar o controle externo no exercício de sua missão
institucional”15.
O controle administrativo é uma vertente do controle interno, exercido pelo
Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e Judiciário.

A anulação de atos que geram efeitos favoráveis ao administrado decai em


cinco anos, salvo comprovada má fé. Em caso de irregularidades internas ou

15
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3. Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 396.

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103
condutas abusivas da Administração Pública, a denúncia deve ser feita por
REPRESENTAÇÃO. Para manifestar discordância com relação a ato
praticado
pela Administração que afete diretamente o interesse individual, o
administrado deve se utilizar da RECLAMAÇÃO.

Ademais, é importante que saibamos que o controle administrativ pode ser


provocado pelos administrados, por intermédio do direito de petição.
Destacamos a representação, a reclamação, o pedido de reconsideração e o
recurso, vejamos:

 Representação: denúncia formal, que leva ao conhecimento da


Administração uma irregularidade. Pode ser assinada por um servidor (nesse
caso, a representação é um dever, vide art. 116 da Lei 8.112/90) ou por um
particular (representação é entendida como um direito). Deve reportar
irregularidades internas ou condutas abusivas da Administração Pública.

 Reclamação: utiliza-se para manifestar discordância com relação


a ato praticado pela Administração que afete diretamente o interesse individual.

 Pedido de reconsideração: dirigida à autoridade que expediu o ato, para


que ela o aprecie novamente e, em caso de reconsideração do
entendimento anterior, proceda à sua invalidação ou modificação (vide
art. 56, §1º da Lei 9.784/99).
 Recursos administrativos: o objetivo é submeter determinada matéria a
reapreciação por autoridade distinta daquela que proferiu a decisão
original.

É inconstitucional a exigência de depósito (dinheiro ou bens) para apresentar


recurso administrativo. Sobre o tema, vejamos questão da CESPE: (TCE-PE,
ANALISTA, 2017) Para a interposição de recurso administrativo no caso de
indeferimento de pedido protocolado em determinado órgão público, poderá
ser exigido depósito prévio de dinheiro ou bem se a causa tratar de questões
patrimoniais.
GABARITO: Errado.

Os recursos administrativos podem ser hierárquicos próprios e hierárquicos


impróprios. Os recursos hierárquicos próprios serão encaminhados à mesma
autoridade que tenha proferiu a decisão administrativa inicial. Já os recursos
hierárquicos impróprios serão interpostos em face de autoridade que não possua
relação hierárquica com a autoridade ou órgão que editou o ato a ser impugnado
(em virtude da ausência de hierarquia, só é cabível nas hipóteses previstas em
lei).

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104
12.4 Controle parlamentar

O controle parlamentar direto é decorrência do sistema de freios e contrapesos


(vide art. 49, V, IX, X e art. 50, CF). Pode ser verificado também nas hipóteses
em que o Senado Federal processa e julga, nos crimes de responsabilidade, o
Presidente da República, o Vice Presidente da República e os Ministros de
Estado, os comandantes da Marinha, Exército, Aeronáutica nos crimes da
mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I, CF).

Assim como os Ministros do STF, os membros do CNJ e CNMP, o Procurador-


Geral da República e o Advogado Geral da União (art. 52, II, CF). No mesmo
sentido, as hipóteses previstas no art. 52, III, CF representam o controle
parlamentar direto. Além disso, temos as Comissões Parlamentares de Inquérito
(CPI), previstas no art. 58, §3º, CF, com poderes de investigação próprios de
autoridades judiciais, para apuração de fato determinado e por prazo certo. As
conclusões da CPI devem ser levadas ao conhecimento do Ministério Público, a
quem compete promover a responsabilização civil ou criminal dos infratores.
Destacamos ainda como manifestação do controle parlamentar a Comissão
Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização (CMO), prevista no art.
166, §1º, CF. Temos ainda, de acordo com o art. 71, CF, o controle externo
praticado pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas da
União. A doutrina entende que o TCU é um órgão administrativo que não está
subordinado à estrutura do Poder Legislativo (nem a outro Poder, lembre-se
disso, é recorrente em provas!). O TCU é um órgão colegiado composto por nove
Ministros (art. 73, CF), que possui autonomia funcional, administrativa,
financeira, orçamentária e quadro próprio de pessoal. Seus ministros equiparam-
se aos Ministros do STJ (art. 73, §3º, CF). As competências do Tribunal de
Contas da União estão previstas no art. 71, CF, vejamos:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,


mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a
contar de seu recebimento; Lembre-se de que o TCU não julga as contas
anuais do Presidente, pois o julgamento compete ao Congresso Nacional (art.
49, IX, CF), e a tomada de contas compete à Câmara dos Deputados (art. 51, II,
CF). O Tribunal de Contas limita-se a apresentar parecer prévio conclusivo, mas
meramente opinativo (no entanto, nos municípios, o parecer prévio só deixa de
prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal, vide
art. 31, §2º, CF).

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por


dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, 80
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder
Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; Na hipótese
desse inciso, o TCU efetivamente realiza o julgamento, decidindo se as contas
são regulares, regulares com ressalvas ou irregulares.

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105
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de
pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as
nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das
concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as
melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório;

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado


Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de
natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas
unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário,
e demais entidades referidas no inciso II;

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo


capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do
tratado constitutivo;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União


mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a
Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por


qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões,
sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou


irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá,
entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências


necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a


decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos


apurados.

§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo


Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as
medidas cabíveis.
81
§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa
dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal
decidirá a respeito.

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106
§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa
terão eficácia de título executivo.
§ 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e
anualmente, relatório de suas atividades.

A responsabilidade pelo controle externo será definida a depender da origem


orçamentária primária dos recursos.

Instrumento para fiscalizar a atuação estatal. Exercida


por órgãos e entidades da própria Administração Pública,
dos Poderes Legislativo e Judiciário, assim como pelo
povo diretamente.

Classificação:
CONTROLE DA Quanto à natureza do órgão controlador:
ADMINISTRAÇÃO Controle legislativo: art. 70, CF.
PÚBLICA Controle judicial;
Controle administrativo: decorrência do poder de
autotutela da Administração Pública. Vide Súmula 473,
STF.
Quanto à extensão do controle:
Interno;
Externo.
Quanto ao âmbito de atuação:
Por subordinação;
Por vinculação.
Quanto ao momento do exercício:
Prévio;
Concomitante;
Posterior.
Quanto à iniciativa:
Controle de ofício;
Controle provocado.
Competência do TCU: art. 71, CF.

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107
(PC-AC, DELEGADO DE POLÍCIA, 2017) Quanto ao
Controle da Administração Pública, é correto afirmar:
a) Quanto aos sistemas de controle da Administração
Pública, o ordenamento brasileiro filiou-se ao sistema
francês ou de dualidade de jurisdição, na medida em que
vários órgãos colegiados administrativos possuem a
função atípica de julgamento de recursos administrativos.
b) A Administração pode anular seus próprios atos,
quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque
deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo
de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
c) Por inexistir hierarquia entre a administração direta e a
administração indireta, veda-se o controle administrativo
desta por aquela. Neste norte de ideias, caso a
administração direta discorde da atuação da
administração indireta, o caso controvertido deve ser
judicializado.
d) Como regra, para que um ato da Administração Pública
seja controlado pelo Poder Judiciário, deve o interessado
QUESTÃO 1 esgotar a via administrativa percorrendo todas as suas
instâncias.
e) Os Tribunais de Contas dos Estados integram o Poder
Judiciário estadual e exercem controle externo da
Administração Pública.

GABARITO COMENTADO:
(A) INCORRETA: Conforme mencionado em momento
oportuno, o ordenamento brasileiro adotou o sistema de
jurisdição uma (sistema inglês), de forma que as decisões
administrativas podem ser revisadas pelo Poder
Judiciário (princípio da inafastabilidade da jurisdição).
(B) CORRETA: Expressa o entendimento previsto na
Súmula 473, STF.
(C) INCORRETA: A assertiva trata do controle finalístico,
o qual é admitido pelo ordenamento jurídico brasileiro.
(D) INCORRETA: é desnecessário o prévio esgotamento
da via administrativa para que um ato da Administração
Pública seja apreciado pelo Poder Judiciário, salvo nos
casos expressamente previstos no ordenamento jurídico.

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108
(E) INCORRETA: Os Tribunais de Contas dos Estados
exercem o controle externo, mas não pertence a nenhum
dos Poderes.

13. PROCESSO ADMINISTRATIVO

Recomendamos o estudo do tema com a Lei 9.784/1999 em mãos!


Trata-se de uma lei federal, cuja aplicação restringe-se ao âmbito da
Administração federal direta e indireta (vide art. 1º da Lei) 16. Além disso, caso
existam leis próprias disciplinando determinados processos administrativos, a
aplicação desse diploma legal será subsidiária (vide art. 69 da Lei). Nos termos
do art. 2º, a Administração Pública está obrigada a seguir os princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Além desses, a doutrina admite a aplicação dos seguintes princípios:
oficialidade, gratuidade (vide art. 2º, §único, XI), razoável duração do processo
(vide art. 5º, LXXVIII, CF) e publicidade (art. 37, CF).
A seguir, temos no art. 3º da Lei os direitos dos administrados, quais sejam: Ser
tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o
exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; Ter ciência da
tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de
interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e
conhecer as decisões proferidas; Formular alegações e apresentar documentos
antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
Fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a
representação, por força de lei. Sobre o tema, temos ainda a Súmula Vinculante
nº 5, segundo a qual, a falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a constituição.
O art. 4º da Lei aborda os deveres dos administrados, quais sejam: Expor os
fatos conforme a verdade; Proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; Não agir
de modo temerário; Prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar
para o esclarecimento dos fatos.

Nos termos do art. 69-A, Lei 9.784/1999, haverá prioridade na tramitação


processual, em qualquer órgão ou instância nos processos administrativos nos
quais figure como parte ou interessado:
Pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;

16
Apesar disso, o STJ entende que a Lei 9.784/1999 pode ser aplicada subsidiariamente aos estados e
municípios que não disponham de legislação própria sobre processo administrativo. No Distrito Federal,
a Lei Distrital 2.834/20014 afirma que serão aplicadas neste ente federativo, no que couber, as
disposições da Lei Federal 9.784/1999.

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109
Pessoa portadora de deficiência, física ou mental;
Pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia
maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave,
doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave,
hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte
deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência
adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina
especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do
processo.

No que se refere à instauração do processo administrativo, o art. 5º da Lei, afirma


que poderá se iniciar de ofício ou a requerimento do interessado (art. 9º da Lei)
e, no segundo caso, deve obediência aos requisitos propostos pelo art. 6º. Ao
mesmo tempo, o art. 6º, §único aduz que é vedada à Administração a recusa
imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o
interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. Com o escopo de facilitar
os pedidos dos interessados, os órgãos e entidades administrativas deverão
elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem
pretensões equivalentes. São impedidos de atuar no processo administrativo o
servidor ou autoridade que tenha interesse direto ou indireto na matéria, haja
participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou
se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins
até o terceiro grau ou, ainda, esteja litigando judicial ou administrativamente com
o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro (art. 18 da Lei). Caso o
servidor ou a autoridade não comuniquem o impedimento, incorrerão em falta
grave, nos termos do art. 19 do mesmo diploma legal. A suspeição, por sua vez,
está prevista no art. 20 da Lei e pode ser arguida em caso de amizade íntima ou
inimizade notória da autoridade ou servidor com algum dos interessados ou com
os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

No que se refere à delegação de competências, o art. 14 da Lei 9.784/1999


apresenta as suas formalidades, quais sejam: ato de delegação e sua
revogação deverão ser publicados em meio oficial; o ato de delegação deve
especificar as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do
delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo
conter ressalva de exercício da atribuição delegada. Não podem ser objeto
de delegação: a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos
administrativos; e as matérias de competência exclusiva do órgão ou
autoridade. Já a avocação (art. 15 da Lei), é permitida em caráter excepcional
e por motivos relevantes devidamente justificados. Não haverá avocação
quando a competência for exclusiva do subordinado.
Os atos processuais, em regra, não possuem forma, mas a lei poderá exigir
expressamente algumas formalidades (art. 22 da Lei). Devem ser produzidos por

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110
escrito, em língua portuguesa, com data, local de realização e assinatura da
autoridade responsável. A autenticidade dos documentos exigidos em cópia
poderá ser realizada pelo órgão administrativo, dispensando o reconhecimento
em cartório (art. 22, §3º da Lei). O reconhecimento de firma, salvo imposição
legal, só poderá ser exigido quando houver dúvida de autenticidade, conforme
preleciona o art. 22, §2º da Lei. Os atos processuais devem ocorrer em dias
úteis, em horário de funcionamento das repartições. Poderão ser concluídos
depois do horário normal os atos já iniciados, cujo andamento prejudique o curso
regular do procedimento ou cause danos ao interessado ou à Administração
(vide art. 23 da Lei).

A comunicação dos atos processuais será feita por intimação (art. 28 da Lei).
Quando exigido o comparecimento do interessado, a intimação deve ocorrer
obedecendo a antecedência mínima de três dias úteis (art. 26, §2º). Além disso,
importante notar que o art. 27 da Lei afasta a possibilidade de a Administração
considerar como verdadeiros os fatos pelo simples motivo de o interessado
desatender a intimação. Sendo assim, não há preclusão do direito de defesa. A
instrução processual destina-se a averiguar e comprovar os dados necessários
à tomada de decisão, realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão
responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor
atuações probatórias (art. 29 da Lei).

Além disso, são inadmissíveis as provas ilícitas. No que se refere ao ônus da


prova, a Lei determina que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha
alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução
(art. 36). Durante a fase instrutória e antes da tomada de decisão, o interessado
poderá juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem
como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo (art. 38).
Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas
propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes,
desnecessárias ou protelatórias (art. 38, §2º). Encerrada a instrução, o
interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo
se outro prazo for legalmente fixado (art. 44). Em caso de risco iminente, a
Administração Pública poderá motivadamente adotar providências
acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado (art. 45).

O art. 32 da Lei admite a possibilidade de realização de audiência pública para


debates sobre a matéria do processo, antes da tomada de decisão, a juízo da
autoridade, diante da relevância da questão (arts. 32 e 33 da Lei).

A Administração tem o dever de decidir nos processos administrativos e sobre


solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência (art. 48), no prazo
de até trinta dias após a conclusão da instrução do processo administrativo, salvo

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111
prorrogação por igual período expressamente motivada (art. 49). Os atos devem
ser devidamente motivados (art. 50). O interessado poderá, mediante
manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou,
ainda, renunciar a direitos disponíveis (art. 51). Havendo vários interessados, a
desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado (art. 51, §1º).
O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua
finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por
fato superveniente (art. 52).

Por fim, temos os recursos administrativos e a revisão. O recurso caberá em


face de razões de mérito e legalidade (vide art. 56), será dirigido à autoridade
que proferiu a decisão que poderá se reconsiderar no prazo de cinco dias. Não
havendo reconsideração no aludido prazo, o recurso será encaminhado para a
autoridade superior (art. 56, §1º). A interposição de recurso administrativo
independerá de caução, salvo exigência legal (art. 56, §2º), no mesmo sentido,
Súmula Vinculante nº 21.

Além disso, se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria


enunciado da Súmula Vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão
impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à
autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da Súmula,
conforme o caso (art. 56, §3º).

O art. 58 apresenta o rol de legitimados para apresentar o recurso administrativo,


quais sejam: os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo,
aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão
recorrida, as organizações e associações representativas, no tocante a direitos
e interesses coletivos e os cidadãos ou associações, quanto à direitos ou
interesses difusos. O prazo para a interposição do recurso administração é, em
regra, 10 dias (art. 59). Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem
efeito suspensivo (art. 61). Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou i certa
reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente
superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso (art. 61,
§1º). Nos termos do art. 64, O órgão competente para decidir o recurso poderá
confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão
recorrida, se a matéria for de sua competência. É permitido ainda no recurso, a
reformatio in pejus, a qual deverá ser cientificada para que formule suas
alegações antes da decisão (art. 64, §único).

Com relação ao instituto da revisão, temos que os processos administrativos de


que resultem sanções poderão ser revistos a qualquer tempo, a pedido ou de
ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de
justificar a inadequação da sanção aplicada. A revisão não poderá agravar a
sanção, de modo que a lei permite a reformatio in pejus apenas nos recursos
administrativos e veda expressamente no caso de revisão de processos que
resultem sanções. No que se refere às sanções, estabelece o art. 68 que
deverão ser aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou
consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurada a ampla defesa.

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112
É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo
C disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo
competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa.

Súmula 591- STJ: É permitida a “prova emprestada” no processo


administrativo disciplinar desde que devidamente autorizada pelo juízo
competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa. (STJ, 1a Seção.
Aprovada em 13/09/2017).

Recomendamos o estudo aprofundado da Lei


9.784/1999.
Princípios: legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência.
Direitos e deveres dos administrados: arts. 3º e 4º da Lei.
Prioridade na tramitação processual: art. 69-A da Lei.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO Processo administrativo poderá ser iniciado de ofício ou
a requerimento do interessado.
Delegação e avocação de competências: arts. 14 e 15
da Lei.
Não podem ser objeto de delegação: a edição de atos
de caráter normativo; a decisão de recursos
administrativos; e as matérias de competência exclusiva
do órgão ou autoridade.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha
alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão
competente para a instrução (art. 36).
Atenção ainda para as hipóteses de cabimento de
recurso administrativo (art. 56) e revisão.
A revisão não poderá agravar a sanção, mas nos
recursos administrativos é admitida a reformatio in pejus.

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113
(PC-DF, DELEGADO DE POLÍCIA, 2015) Com base na
Lei n.º 9.784/1999, que trata do processo administrativo
no âmbito da União, assinale a alternativa correta.
a) O princípio da vedação da reformatio in pejus não se
aplica ao recurso administrativo previsto na Lei n.º
9.784/1999.
b) Diante do princípio do dispositivo e da imparcialidade,
o ônus da prova incumbe a quem alega, sendo vedado à
administração juntar, de ofício, aos autos do processo
documentos indicados pelo interessado.
c) Diante do princípio da asserção, o processo
administrativo somente pode ser iniciado pela parte
interessada, não podendo o servidor orientar o
interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas,
sob pena de infração disciplinar.
d) São legitimados como interessados no processo
administrativo as pessoas jurídicas ou associações,
legalmente constituídas há pelo menos um ano, na
defesa de interesses difusos.
e) Suponha-se que a lei determine que certa autoridade
QUESTÃO 01 tem competência para regulamentar uma norma legal
com caráter normativo. Nesse caso, essa competência
poderá ser delegada.
GABARITO COMENTADO:
(A) CORRETA: Conforme dissemos, nos recursos
administrativos pode haver a reformati o in pejus. Sendo
assim, segundo o art. 64 da Lei 9.784/1999, o órgão
competente para decidir o recurso poderá confirmar,
modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a
decisão recorrida, d esde que se trate de matéria da sua
competência. É possível, inclusive, que a autoridade s do
recorrente, ou seja, agravando a sua situação inicial.
(B) INCORRETA: De acordo com o art. 36 da Lei
9.784/1999, cabe ao interessado a prova dos fatos que
tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão
competente para a instrução.
(C) INCORRETA: O processo administrativo pode ser
iniciado de ofício, conforme visto. Além disso, o art. 6º,

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114
§único dispõe que o servidor deve orientar o interessado
quanto ao suprimento de eventuais falhas.
(D) INCORRETA: Nos termos do art. 9º da Lei 9.784/99,
as pessoas ou as associações legalmente constituídas
são legitimadas no processo administrativo, quanto a
direitos ou interesses difusos, não havendo na lei
ressalva quanto ao tempo de constituição da entidade.
(E) INCORRETA: Dispõe o art. 13 da Lei 9.784/99 que a
competência para editar atos de caráter normativo não
pode ser delegada.

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115
APRESENTAÇÃO

Caro(a) Aluno(a),

A preparação para concursos públicos exige profissionalismo, métrica e


inteligência. Cada minuto despendido deve ser bem gasto! Por isso, uma
preparação direcionada, focada nos pontos com maior probabilidade de
cobrança no seu certame, pode representar a diferença entre aprovação e
reprovação.

Ciente disso, a Ad Verum Suporte Educacional, empresa do Grupo CERS


ONLINE, concebeu o curso INTELIGÊNCIA PDF – CARREIRAS JURÍDICAS,
que tem por premissa fundamental “atacar” os pontos nucleares de cada matéria,
com vistas a antecipação dos temas com maiores chances de cobrança em sua
prova.

Fazer isso não é tarefa fácil! É necessário um árduo esforço de pesquisa,


levando-se em consideração fatores como banca examinadora e respectivos
membros (sempre que possível), retrospecto do concurso, recorrência temática
dentro de cada disciplina, importância de cada tema, momento da segurança
pública do país, dentre tantos outros, aliados a experiência de Professores de
projeção nacional, com larguíssima experiência na análise do perfil dos mais
diferentes certames.

Para tornar tudo isso uma realidade, a Ad Verum investiu muito em seu Método
de Aceleração de Aprendizagem (MAVAA). Hoje, contamos com um SETOR DE
INTELIGÊNCIA, responsável por ampla coleta de dados e informações das mais
diferentes fontes relacionadas ao universo de cada concurso e/ou exame
profissional, de modo, a partir do processamento dos dados coletados, oferecer
aos seus alunos uma experiência diferenciada quando comparada a tudo que
ele conhece em matéria de preparação para carreiras públicas.

Racionalizar o estudo do aluno é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se


de uma obsessão.

Estude inteligente, estude Ad Verum!

Francisco Penante
CEO Ad Verum Suporte Educacional
SUMÁRIO

I - TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL ........................................... 4


1. INTRODUÇÃO ............................................................................................... 4
EVOLUÇÃO DO DIREITO EMPRESARIAL (FASES) ....................................... 4
1.1. Fase das corporações de ofício: .............................................................. 4
1.2. Fase da teoria dos atos de comércio: ...................................................... 4
1.3. Fase da teoria da empresa: ..................................................................... 5
2. EMPRESÁRIO E EMPRESA ......................................................................... 6
3. EXCEÇÕES À CARACTERIZAÇÃO COMO EMPRESÁRIO ........................ 7
3.1. Exercentes de atividade civil: ................................................................... 7
3.2. Cooperativas: ........................................................................................... 7
3.3. Empresário Rural: .................................................................................... 7
3.4. Profissão intelectual ................................................................................. 7
4. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL .......................................................................... 7
5. EMPRESÁRIO CASADO E SÓCIOS CASADOS .......................................... 9
6. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA .................. 9
7. REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL ......................................................... 10
8. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL ....................................................... 11
8.1. Aviamento .............................................................................................. 12
8.2. Ponto empresarial, clientela e freguesia ................................................ 12
9. PREPOSTOS ............................................................................................... 13
10. ESCRITURAÇÃO....................................................................................... 14
11. NOME EMPRESARIAL .............................................................................. 15
11.1. Firma ou razão ..................................................................................... 16
11.2. Denominação ....................................................................................... 17
11.3. Nome e tipo empresarial ...................................................................... 17
11.4. Inalienabilidade do nome empresarial .................................................. 19
11.5. Perda automática do nome empresarial............................................... 19
12. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ....................... 19
II – DIREITO SOCIETÁRIO .............................................................................. 20
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................. 20
2. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS E SOCIEDADES SIMPLES ...................... 21

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3. TIPOS SOCIETÁRIOS EMPRESÁRIOS ...................................................... 22
3.1 Sociedade em nome coletivo .................................................................. 22
3.2 Sociedade em comandita simples........................................................... 22
3.3 Sociedade Limitada ................................................................................. 23
3.4 Sociedade em Comandita por Ações ...................................................... 28
3.5 Sociedade Anônima ................................................................................ 28
4. SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS .................................................... 30
4.1. Sociedade em comum: .......................................................................... 30
4.2. Sociedade em conta de participação: .................................................... 30
5. DA CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES ................................................. 32
5.1. Quanto ao ato constitutivo:..................................................................... 32
5.2. Quanto à responsabilidade dos sócios: ................................................. 32
5.3. Quanto às condições para alienação da participação societária:........... 33
III – DIREITO CAMBIÁRIO .............................................................................. 37
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................. 37
2. CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO ........................................ 37
2.1. Quanto ao modelo.................................................................................. 37
2.2. Quanto à estrutura ................................................................................. 38
2.3. Quanto à circulação ............................................................................... 38
2.4. Quanto à emissão .................................................................................. 38
3. TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE ........................................................ 39
3.1. Letra de câmbio ..................................................................................... 39
3.1.1. Requisitos formais da letra de câmbio: ............................................ 39
3.1.2. Aceite: .............................................................................................. 39
3.1.3. Aval: ................................................................................................. 41
3.1.4. Endosso: .......................................................................................... 42
3.1.5. Prescrição: ....................................................................................... 43
3.1.6. Protesto extrajudicial:....................................................................... 43
3.2. Nota promissória .................................................................................... 44
3.3. Cheque:.................................................................................................. 44
3.4. Duplicata: ............................................................................................... 45
IV - DIREITO FALIMENTAR ............................................................................ 47
4.1. NATUREZA JURÍDICA E PRINCÍPIOS RELEVANTES ......................... 48

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4.2. PRESSUPOSTOS DA FALÊNCIA ......................................................... 48
4.3. PROCEDIMENTO PARA DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA ..................... 48
4.4. AGENTES EXCLUÍDOS DO REGIME FALIMENTAR ........................... 48
4.5. AGENTES QUE PODEM REQUERER A FALÊNCIA ............................ 49
4.6. FORO COMPETENTE PARA O PEDIDO DE FALÊNCIA ..................... 49
4.7. CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO DA INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR 49
4.8. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA .............................................................. 50
4.9. EFEITOS COM RELAÇÃO AO DEVEDOR............................................ 51
4.10. EFEITOS COM RELAÇÃO AOS CREDORES DO FALIDO ................ 51

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I - TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL

1. INTRODUÇÃO

EVOLUÇÃO DO DIREITO EMPRESARIAL (FASES)


1.1. Fase das corporações de ofício: Antes da fase das corporações de ofício
(entidades de classe dos comerciantes), não era feita divisão entre o direito
empresarial e o direito civil (segundo ASCARELLI sempre existiram regras
sobre matéria mercantil, inclusive em normatizações antigas, como o Código
de Hamurabi, embora não tenha existido um conjunto ordenado de normas
sobre o assunto).1

A fase das corporações de ofício na idade média (segunda metade do século


XII) traz o marco inicial do direito comercial, especialmente, em decorrência da
expansão marítima. Diante da ausência de uma regulamentação adequada, as
corporações de ofício começaram a regulamentar a atuação comercial da
época com base nos seus usos e costumes, facilitando-a.2 Durante a fase das
corporações de ofício, pode-se vislumbrar três subfases/caracterísicas: a)
Inicialmente, adotava-se o sistema subjetivo, já que para ser comerciante era
necessário o registro nas corporações de ofício, registro este que tinha
natureza constitutiva (só com o registro o indivíduo tornava-se comerciante). O
direito comercial era aplicado apenas a quem fosse comerciante registrado nas
corporações de ofício (o comerciante não registrado se sujeitava ao direito
comum/civil). Era um sistema fechado e protetivo do comerciante registrado. 3
b) Em um segundo momento, marcado pela ascensão da burguesia, que se
tornou o governo da sociedade urbana (expressão de Arnoldo Wald), as leis
comerciais passaram a ser aplicadas a outras pessoas, ainda que não
registrados.c) Com o início da idade moderna, surgiram leis estatais e Tribunais
próprios a incidir sobre as relações de comércio. Na França ainda existe um
Tribunal de Especializado de Comércio, o que ratifica a autonomia deste Ramo
do Direito.

1.2. Fase da teoria dos atos de comércio: Também conhecido como sistema
francês, teve início na Revolução Francesa, tendo como principal legislação o
Código Comercial Francês de 1808 (Código Comercial Napoleônico). Passou a
utilizar um sistema objetivo, considerando o indivíduo como comerciante não
em razão de seu registro, mas da atividade por ele exercida (se exercer ato de
comércio, a pessoa será comerciante, independentemente de ser registrado
em determinada corporação).4

1
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. pp. 33.
2
PENANTE JR, Francisco. Resumos para concursos, vol. 37, Direito Empresarial, 2ª
edição. São Paulo: Editora jus podivm, 2017. p.14.
3
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. pp. 33.
4
MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. São Paulo: Atlas, 2017. pp. 2-3.

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É a teoria utilizada até então na França, dividindo os sujeitos como civis ou
comerciais. Por se basear em um rol de atividades distintas que a lei quis
considerar como atos de comércio, REQUIÃO diz que a teoria dos atos de
comércio não se reveste de consistência científica. 2
O Direito Brasileiro, inicialmente, utilizou a teoria dos atos de comércio. O
Código Comercial de 1850 foi baseado no Code de Commerce de 1808
(Código Mercantil Napoleônico) e também nos Códigos Espanhol e Português.
Atualmente, ainda está em vigor o Código Comercial em relação ao Direito
Marítimo. O Código Comercial Brasileiro destoou do Código Comercial Francês
ao não elencar o rol de atos de comércio no próprio diploma, ficando a cargo
do Regulamento 737 de 1850 estabelecer a abrangência destes atos no Brasil.

O marco inicial do Direito Comercial Brasileiro é a Lei de Abertura dos Portos


às Nações Amigas de 1808. A teoria dos atos de comércio sempre foi criticada
ao deixar de fora importantes atividades econômicas. Por exemplo, no
Regulamento 737 havia a previsão do vendedor de bens móveis como
comerciante, mas silenciava em relação a quem vendesse bens imóveis. A
teoria dos atos de comércio também não considerava comerciante o prestador
de serviços, já que não exercia atos de intermediação (entre a indústria e o
consumidor). Nisso, importantes atividades econômicas não teriam os
benefícios dados aos comerciantes, como a possibilidade de requerer
concordata preventiva (hoje substituída pela recuperação judicial). A França,
que manteve a teoria dos atos de comércio, passou a prever que,
independentemente da atividade que exerçam, se submetem à jurisdição
comercial as sociedades anônimas, as sociedades limitadas, as sociedades em
nome coletivo e as sociedades em comandita, o que aproxima o regime ao
sistema italiano.5

1.3. Fase da teoria da empresa: Também conhecida como sistema italiano,


teve como berço o Códice Civile (Código Civil Italiano) de 1942, unificando o
direito privado da Itália. A teoria da empresa acarretou uma ampliação da
abrangência do Direito Comercial (agora Direito Empresarial). É o sistema
utilizado pelo Código Civil de 2002. Com esta teoria, surgem as idéias de
empresa e de empresário. Contam com a proteção das normas de direito
empresarial aqueles que praticarem empresa (atividade econômica, exercida
profissionalmente e organizada para a produção ou circulação de bens ou de
serviços).

Considera-se empresa a atividade, cuja marca essencial é a obtenção de


lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes
mediantes a organização dos fatores de produção (força de trabalho/mão de
obra, matéria-prima, capital e tecnologia). ASQUINI dividia a expressão
empresa em quatro perfis. Em um perfil subjetivo, empresa seria sinônimo de
empresário. Em um perfil funcional, empresa seria a atividade (utilizado pela
teoria da empresa). Em um perfil objetivo, empresa seria sinônimo de
patrimônio aziendal ou estabelecimento. Por fim, em um perfil corporativo,

5
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. pp. 32-36.

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empresa é instituição, na medida em que reúne pessoas com propósitos
comuns (empresário e empregados).6

Saliente-se que, conforme entendimento majoritário, o Código Civil de 2002


não unificou o direito privado, mas apenas o direito dos contratos e das
obrigações. O Direito Empresarial permanece autônomo, apesar de o Código
Comercial ter sido derrogado pelo referido diploma (revogado parcialmente, já
que a parte sobre comércio marítimo permanece vigente).
Segundo doutrina majoritária, as fontes do moderno Direito Empresarial podem
ser primárias (ou imediatas) ou secundárias (ou mediatas). A fonte primária do
Direito Empresarial é a lei, ao passo que a fonte secundária abarca os usos, a
analogia e os princípios gerais de Direito. Jurisprudência e doutrina não são
fontes do Direito Empresarial.7

2. EMPRESÁRIO E EMPRESA
O Código Civil de 2002, em seu art. 966, caput, nos traz o conceito de
empresário como sendo aquele que exerce, profissionalmente, atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços. A essa atividade exercida se dá o nome de “empresa”. Assim, é
possível concluir que a empresa (ou atividade empresarial), para o direito
brasileiro, é entendida como aquela atividade econômica (busca o lucro)
exercida de forma profissional (com habitualidade) e organizada (mediante
organização dos fatores de produção) e direcionada à produção ou à
circulação de bens ou serviços.
Os fatores de produção que acarretam a organização da atividade empresária
são capital, insumos/matéria-prima, mão de obra e tecnologia. A ausência
de qualquer um desses fatores implica dizer que a atividade não é organizada
e, por consequência, não pode ser considerada empresa (será, pois, atividade
civil).8
Evidente, pois, que, desse somatório de elementos exsurge a ideia de
habitualidade na prática desta função, podendo-se afirmar que somente a
atividade praticada com certa constância pode ser reconhecida como de
natureza profissional. (REsp 1.539.154 de 25/11/2015)
A expressão empresário pode ser concebida em sentido amplo para abarcar o
empresário pessoa física (empresário individual) e o empresário pessoa
jurídica (sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade
limitada - EIRELI). Em sentido estrito, empresário é a pessoa física que exerce
empresa.
Importante salientar que a própria sociedade é empresária, e não os seus
sócios. Sócio de sociedade empresária não é considerado empresário.
Certas pessoas, como membros do MP e magistrados, não podem ser
empresários individuais, mas podem ser sócias de sociedade empresária,

6
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. pp. 36-40.

7
FAZZIO JUNIOR, WALDO. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas, 2017. p.10
8
PENANTE JR, Francisco. Resumos para concursos, vol. 37, Direito Empresarial, 2ª
edição. São Paulo: Editora jus podivm, 2017. pp. 18-19.

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desde que não exerçam administração. Se exercerem, apesar da proibição,
serão responsabilizados pelas obrigações. No mesmo sentido, as pessoas
impedidas de ser empresários podem ser titulares de EIRELI, desde que não a
administrem.

3. EXCEÇÕES À CARACTERIZAÇÃO COMO EMPRESÁRIO

De forma didática, pode-se resumir os principais sujeitos que não são


considerados empresários. São eles:
3.1. Exercentes de atividade civil: Valendo-se da ideia de exclusão, não
estando presentes os elementos da empresa, a atividade exercida será civil.
3.2. Cooperativas: Apesar de registradas na Junta Comercial (art. 18 da Lei nº
5.764/71), as Cooperativas são sempre sociedades simples, exercendo
atividade civil por força de lei (art. 982 do CC/02).
3.3. Empresário Rural: Tem a faculdade de se registrar ou não perante o
Registro Público de Empresas Mercantis. Se não for registrado, não é
considerado empresário, exercendo atividade civil. Se optar pelo registro na
Junta Comercial, equiparar-se-á a empresário para todos os fins (art. 971 do
CC/02). Este registro terá natureza jurídica constitutiva, sendo exceção à regra
de que o registro do empresário na Junta Comercial tem natureza meramente
declaratória (uma vez que, via de regra, considera-se empresário em razão da
atividade exercida, e não em decorrência de registro). O empresário rural só
pode pedir recuperação e falir se for registrado, já que são institutos restritos
aos exercentes de empresa.
3.4. Profissão intelectual (de natureza científica, literária ou artística): Nos
termos do parágrafo único do art. 966 do Código Civil, em regra, não são
empresários os que exercem atividade intelectual (aquela de natureza
científica, literária ou artística), ainda que com o concurso de auxiliares.

A profissão intelectual será considerada empresária se o seu exercício


constituir elemento de empresa (quando a atividade intelectual for
absorvida pela organização dos fatores de produção, sendo apenas mais um
dos elementos da empresa). A ideia não se aplica à advocacia, sempre
atividade civil (art. 15 do Estatuto da OAB).

4. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
Trata-se de pessoa natural que exerce empresa, tendo responsabilidade
ilimitada (todo o seu patrimônio responde por todas as obrigações, tenha ou
não relação com o exercício da atividade). O fato de ser pessoa natural não
impede que o empresário individual seja inserido no Cadastro Nacional das
Pessoas Jurídicas - CNPJ para fins tributários.

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Apesar de ter responsabilidade ilimitada, a doutrina entende que o empresário
individual deve responder primeiro com os bens afetados à exploração da
empresa e, apenas subsidiariamente, com os bens não afetados. Nesse
sentido, é o Enunciado 5 da I Jornada de Direito Comercial.
Há idade mínima para iniciar a atividade como empresário individual (16 anos,
sendo o exercício da empresa causa de emancipação nos termos do art. 5º,
parágrafo único, inciso V, do Código Civil). Não há, contudo, idade mínima para
dar continuidade a uma empresa anteriormente iniciada por seus pais (que
faleceram) ou pelo autor da herança, devendo o menor ser representado ou
assistido (princípio da preservação da empresa). No mesmo sentido, pode o
empresário continuar a empresa por ele exercida enquanto capaz no caso de
incapacidade superveniente.
5
Em tais hipóteses, será necessária AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, após exame
das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em
continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais,
tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos
direitos adquiridos por terceiros.
Como forma de proteção ao incapaz, não ficam sujeitos ao resultado da
empresa os bens que ele já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição,
desde que estranhos ao acervo da empresa, devendo tais fatos constar do
alvará que conceder a autorização.
Não se exige idade mínima para ser sócio ou titular de EIRELI (por analogia às
sociedades limitadas), mas este sócio menor deverá integralizar todo o capital,
não poderá ser administrador e deve estar assistido ou representado.

IDADE MÍNIMA
EMPRESÁRIO 16 anos para iniciar (causa de emancipação). Não há
INDIVIDUAL idade mínima para continuar. Deve estar representado
ou assistido
SÓCIO OU TITULAR Não há idade mínima. O menor deve estar
DE EIRELI representado ou assistido, não pode ser administrador,
todo o capital da sociedade deve ser integralizado. Se
o menor for emancipado, tem plena capacidade de ser
sócio.
IDADE MÍNIMA
Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da
capacidade civil [os que não forem incapazes] e não forem legalmente
impedidos [falido não reabilitado, magistrados, membros do MP, etc.].
A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se
a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de
lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do
juiz, um ou mais gerentes. Por exemplo, caso um menor de 16 anos herde a
empresa antes exercida por seus pais e o seu tutor seja impedido de exercer
empresa (por ser ele um Promotor de Justiça, por exemplo), ele deverá, com
aprovação do juiz, nomear gerente. Do mesmo modo, será nomeado gerente
em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente. Contudo, a
aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do
interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

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A prova da emancipação e da autorização do incapaz e a de eventual
revogação desta serão INSCRITAS OU AVERBADAS NO REGISTRO
PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS.
O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante
do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

5. EMPRESÁRIO CASADO E SÓCIOS CASADOS


Corrente majoritária entende que o art. 978 é especial em relação ao art. 1.647,
I, do CC/02, podendo o empresário individual casado, sem necessidade de
outorga conjugal, em qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis
que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. Segunda
corrente entende que deveria ser feita uma averbação no Cartório de Registro
de Imóveis e na Junta Comercial afetando o bem ao exercício da atividade,
autorizando a sua alienação ou que seja posto ônus real.
É possível que marido e mulher figurem como sócios na mesma sociedade,
desde que não sejam casados na comunhão universal ou separação
obrigatória de bens. Há dispensa de outorga conjugal para alienar ou gravar de
ônus reais os imóveis da empresa.
Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público
de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário,
o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de
incomunicabilidade ou inalienabilidade.
A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o
ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e
averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.

6. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA


A EIRELI não é uma sociedade, mas sim pessoa jurídica de direito privado
diversa (art. 44, VI, do CC/02). No Direito Brasileiro, as únicas sociedades
unipessoais existentes são a Sociedade Unipessoal de Advogado e a
Subsidiária Integral da Sociedade Anônima. A EIRELI não é sociedade.
A EIRELI será constituída por uma única pessoa, física ou jurídica (Instrução
Normativa nº 38/2017 do Departamento de Registro Empresarial e Integração -
DREI), titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que
não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
A pessoa natural que constituir EIRELI, contudo, somente poderá figurar em
uma única empresa dessa modalidade.
O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI"
após a firma ou a denominação social
A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da
concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio,
independentemente das razões que motivaram tal concentração. Em regra,
uma sociedade se dissolve quando ocorrer a falta de pluralidade de sócios, não
reconstituída no prazo de 180 dias. Não ocorrerá a dissolução, contudo, se o
sócio remanescente requerer a transformação para empresário individual ou
para EIRELI. Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade
limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a
remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de

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imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica,
vinculados à atividade profissional.
Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber,
as regras previstas para as sociedades limitadas.

7. REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL


O empresário individual deve se registrar no Registro Público de Empresas
Mercantis, a cargo da Junta Comercial da sua sede, antes do início da sua
atividade. Ele preenche a firma de declaração de empresário individual e deve
indicar seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e regime de bens se
casado, bem como a firma individual (nome empresarial) que adotará, o objeto,
a sede da empresa e o capital. Igualmente, as sociedades empresárias e a
EIRELI devem ter seus atos constitutivos levados a registro na Junta
7 Comercial. As sociedades simples devem se registrar no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas, a cargo do Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas. As
cooperativas, apesar de simples, têm seu registro na Junta Comercial por
expressa previsão legal.
O registro é elemento que atribui regularidade à atividade empresária, não se
confundindo com os seus elementos caracterizadores. Se presentes os
requisitos do art. 966 do CC/02, a ausência do registro não lhe retira a
condição de empresário. Sem embargo, se registrada, estaremos diante de
atividade empresária exercida de modo regular, ao passo que, quando não, de
atividade empresária irregular. Portanto, a ausência do registro, como regra,
implica em situação de irregularidade ou clandestinidade, fato que leva a
inúmeras limitações, exceto em relação ao empresário rural, conforme tópico
4.3.9
São três as principais espécies de registro, regulamentadas no art. 32 da Lei
8.934/94. A primeira espécie de registro é a matrícula. Os auxiliares do
comércio (leiloeiros, trapicheiros...) devem ser matriculados para que possam
exercer a sua atividade, funcionando as Juntas Comerciais como espécie de
órgãos de classe.
A segunda espécie é o arquivamento, que nada mais é senão o nome dado
ao registro requerimento do empresário individual e do ato constitutivo da
sociedade empresária, da EIRELI e da cooperativa nas Juntas Comerciais,
bem como as posteriores alterações, dissoluções ou mesmo extinção destes.
Ademais, denomina-se averbação à espécie de arquivamento das alterações
que são anotadas à margem do registro do empresário.
Somente serão arquivados os atos constitutivos visados por um advogado,
conforme ensina o art. 1º, §2º, da Lei 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil. Todavia, não se aplica às microempresas e às empresas
de pequeno porte o disposto no §2º do art. 1º da Lei nº 8.906/94. O
requerimento do empresário individual e os atos constitutivos das pessoas
jurídicas devem ser apresentados para arquivamento no órgão competente
dentro do prazo de 30 dias, a contar de sua lavratura (elaboração e assinatura).

9
PENANTE JR, Francisco. Resumos para concursos, vol. 37, Direito Empresarial, 2ª
edição. São Paulo: Editora jus podivm, 2017. p.31.

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Se apresentado tempestivamente, o registro retroage à data da sua lavratura
(efeitos ex tunc), mas se apresentado fora do prazo o registro não retroagirá
(efeitos ex nunc).

Há sociedade desde o momento em que os sócios assinam o ato constitutivo,


mas a personalidade jurídica será adquirida apenas com o registro.

A terceira espécie de registro é a autenticação, que é o registro dos


instrumentos de escrituração contábil da empresa, como livros empresariais e
cópias de documentos.
Algumas sociedades dependem de autorização do Poder Público para
funcionar. Assim, as Juntas Comerciais só poderão registrá-las uma vez
apresentada a respectiva autorização (sobre o tema, vale analisar os arts.
1.123 a 1.141 do CC/02).

8. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
O Código Civil de 2002 conceituou estabelecimento empresarial como o
complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou
por sociedade empresária. A alienação do estabelecimento empresarial ocorre
pelo contrato de trespasse, implicando mudança de titularidade. O trespasse
não se confunde com a cessão de cotas sociais, já que a cessão de cotas não
tem o condão de alterar o titular do estabelecimento empresarial (que continua
sendo a mesma sociedade empresária, só que passa a ser constituída por
outros sócios).
Com relação a terceiros, o trespasse só produzirá efeitos depois de averbado à
margem da inscrição do empresário na Junta Comercial e de publicado na
imprensa oficial.

A microempresa e a empresa de pequeno porte, nos termos do art. 71 da Lei


Complementar nº 123/06, ficam dispensadas da publicação de qualquer ato
Societário.

O trespasse, se não restarem bens suficientes para solver o passivo do


empresário, só terá eficácia com o consentimento dos credores, de modo
expresso ou tácito (considera-se como dado de forma tácita o consentimento
se os credores permanecerem em silêncio por 30 dias depois de notificados). A
falência pode ser decretada se o empresário transfere o estabelecimento a
terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar

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com bens suficientes para solver seu passivo (art. 94, III, c, Lei de Falências). A
referida conduta se constitui, pois, em ato de falência.
No que tange à sucessão das obrigações do alienante, o adquirente do
estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à
transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor
primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto
aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do
vencimento. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa
não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados (art. 448 da
CLT). No caso de trespasse na falência, o objeto da alienação estará livre de
qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do
devedor, inclusive as de natureza tributária.
Antes do Código Civil de 2002, ao invés da expressão estabelecimento
empresarial, diversos autores utilizavam a expressão fundo de comércio.

8.1. Aviamento
É possível que se ofereça pela empresa valor superior ao simples somatório
dos bens que a integram, estimando a importância que se dá à organização do
complexo de bens e à forma como é empregada na busca do lucro 10. Assim,
entende-se por aviamento (ou fundo de comércio) a aptidão do
estabelecimento de gerar lucros. É o seu valor organizacional, o seu capital
intelectual. O estabelecimento empresarial e o seu aviamento são institutos
atávicos, ou seja, são elementos indissociáveis.11

8.2. Ponto empresarial, clientela e freguesia


Segundo aponta melhor doutrina, o ponto empresarial constitui um dos bens
incorpóreos que compõem o estabelecimento empresarial. É o local no qual o
empresário desenvolve a sua atividade. O efetivo exercício da empresa dota
determinado imóvel de um atributo que antes não possuía, acrescentando-lhe
valor imaterial de ponto empresarial12
Segundo a doutrina protege-se o ponto empresarial em especial para garantir o
exercício da empresa com a facilitação de transações entre o empresário e os
clientes e fregueses. Cliente é quem adquire um produto ou contrata um
serviço em razão de sua qualidade. Freguês, a seu turno, seria aquele que
adquire um produto ou contrata um serviço em razão de sua localização, por
facilidade no momento13.
A importância de proteção ao ponto empresarial se destaca em razão da
freguesia e da clientela que o empresário possui, mas não apenas em razão
disto. É igualmente importante para garantir acesso a fornecedores, mão
deobra, etc. O empresário pode exercer sua atividade em imóvel próprio ou

10
MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. São Paulo: Atlas, 2017. p. 240.

11
PENANTE JR, Francisco. LAURINDO, Felipe. Prática empresarial. Recife: Armador, 2016.
p.54.
12
PENANTE JR, Francisco. LAURINDO, Felipe. Prática empresarial. Recife: Armador, 2016.
p.55.
13
MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. São Paulo: Atlas, 2017. p. 242.

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não. Ainda que seja locado, o imóvel no qual o empresário exerce sua
atividade se constitui em seu ponto empresarial, merecendo proteção jurídica.
Nesse sentido, a Lei de Locações (Lei nº 8.245/91), nos seus arts. 51 a 57 e 71
a 75, estabelece a possibilidade de renovação compulsória do contrato de
locação de imóvel não residencial, através da chamada “ação renovatória”.
ESTABELECIMENO
ERESARIAL
ESTABELECIMENTO Complexo de bens organizado para exercício
EMPRESARIAL da empresa.

AVIAMENTO Valor organizacional do estabelecimento.


Aptidão do estabelecimento de gerar lucros.
PONTO EMPRESARIAL Local onde o empresário exerce sua atividade.

CLIENTE Quem adquire um produto ou contrata um


serviço em razão de sua qualidade.
FREGUÊS Quem adquire um produto ou contrata um serviço
em razão de sua localização, por facilidade no
momento.
NTONTO EMPRESARIALCLIENTFREGUÊ
9. PREPOSTOS
De forma simples, preposto é aquele que dirige ou pratica negócio empresarial
por incumbência de outrem, que é o preponente.14
O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no
desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos
do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.
O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria
ou de terceiros, nem participar, embora indiretamente, de OPERAÇÃO DO
MESMO GÊNERO DA QUE LHE FOI COMETIDA, sob pena de responder por
perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.
Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto,
encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em
que haja prazo para reclamação.
Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos
prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver
procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.
No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis,
perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros,
solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.
Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos,
praticados NOS SEUS ESTABELECIMENTOS E RELATIVOS À ATIVIDADE
DA EMPRESA, ainda que não autorizados por escrito. Quando tais atos
forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos
limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido
pela certidão ou cópia autêntica do seu teor.

14
MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. São Paulo: Atlas, 2017. p. 289.

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